20 Tvangsplassering av barn og unge med alvorlige atferdsproblemer
20.1 Innledning
Barnevernloven § 4-24 gir hjemmel for tvangsmessig plassering av barn og unge på institusjon.
Denne regelen gir opphav til flere spørsmål av til dels grunnleggende karakter, ikke minst fordi det er tale om frihetsberøvelse i henhold til artikkel 5 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, jf kapittel 6 Menneskerettslig perspektiv.
Ytterligere prinsipielle spørsmål oppstår der den tvangsmessige plasseringen etter barnevernloven § 4-24 besluttes fordi barnet har alvorlige atferdsvansker i form av gjentatt eller alvorlig kriminalitet. Ved denne regelen er det gjort en kobling mellom inngrep etter barnevernloven og straffbare handlinger som påkaller særskilt oppmerksomhet både i et barnefaglig, rettssikkerhetsmessig og kriminalpolitisk perspektiv. I dette bildet er forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon helt sentralt, bl a hva gjelder uskyldspresumsjonen i artikkel 6 (2), og om frihetsberøvelse etter barnevernloven § 4-24 er å anse som straff etter artikkel 6 (1). Det er også spørsmål om sak for fylkesnemnda sperrer for senere straffesak basert på de samme forhold, jf protokoll 7 artikkel 4 til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon.
I det følgende redegjøres det først for Tvistemålsutvalgets syn på enkelte av disse spørsmål (punkt 20.2), før nyere og aktuell rettspraksis omtales. Deretter trekkes det noen konklusjoner omkring gjeldende rett, og det redegjøres for Fylkesnemndsutvalgets syn på behovet for lovendring.
20.2 Tvistemålsutvalgets vurdering
Tvistemålsutvalget har i NOU 2001: 32 Rett på sak kapitel 19.2.3.3 drøftet noen sider av barnevernloven § 4-24 opp mot bl a uskyldspresumsjonen og straffebegrepet. Fra innstillingen hitsettes:
”Barnevernloven §4-24 gir hjemmel for frihetsberøvelse av barn som har vist alvorlige atferdsvansker bl.a gjennom « alvorlig eller gjentatt kriminalitet ». Frihetsberøvelsen har i disse tilfellene ikke et pønalt formål, og kan derfor i seg selv neppe anses som strafferettslig i relasjon til EMK artikkel 6, SP artikkel 14 og Barnekonvensjonen artikkel 40. Uskyldspresumsjonen i de nevnte bestemmelsene gjør seg likevel gjeldende, i den forstand at også barn er beskyttet mot konstatering av straffeskyld på annen måte enn gjennom rettergang og dom i samsvar med de ulike konvensjonskrav til saksbehandlingen i straffesaker. Av dette har man i norsk teori trukket den slutning at det ved vurderingen av om det foreligger alvorlige atferdsvansker i form av gjentatt eller alvorlig kriminalitet, må stilles de samme krav til bevis for straffeskyld som i straffesaker, jf Ofstad og Skar, Barnevernloven side 170-172, Kjønstad, Bernt, Kjellevold og Hove side 429 i note 47 og Andreassen side 56. Det samme er lagt til grunn i Ot.prp.nr.61 (1997-1998) side 33 og i NOU 2000:12 Barnevernet i Norge side 166.
Tvistemålsutvalget er enig i at dette er en naturlig slutning å trekke, ut fra dagens utforming av barnevernloven § 4-24. Fra et menneskerettslig perspektiv er dette likevel ikke en helt tilfredstillende ordning. Poenget med uskyldspresumsjonen i denne relasjonen er at det offentlige enten må reise straffesak og dermed få konstatert vedkommendes eventuelle skyld, eller må behandle vedkommende som uskyldig. Om man frihetsberøver noen under henvisning til «omfattende eller alvorlig kriminalitet», er det lite treffende å si at vedkommende behandles som uskyldig hva gjelder de straffbare forhold som begrunner frihetsberøvelsen. Legges det også et strengt beviskrav til grunn, kan en avgjørelse om tvangstiltak på grunnlag av « alvorlig eller gjentatt kriminalitet » meget lett måtte leses slik at straffeskyld er funnet bevist. Til dette kommer at et strengt beviskrav kan komme til å stenge for tiltak som reelt sett er velgrunnete, og slik sett komme i konflikt bl.a med hensynet til barnets beste på lengre sikt.
Etter Tvistemålsutvalgets syn ligger ikke løsningen i å sikre prosessregler for denne sakstypen som tilfredsstiller de konvensjonskrav som gjelder for straffesaker. Tvert i mot er det - også gjennom de saksbehandlingsregler som gjelder - grunn til å tone ned koblingen mellom barnevernloven §4-24 og det strafferettslige regime. Etter utvalgets mening kan dette best gjøres ved å endre formuleringene i barnevernloven § 4-24, slik at man unngår den direkte koblingen mellom tvangsbruk etter bestemmelsen og spørsmålet om straffeskyld. Utvalget fremmer imidlertid ikke noe konkret forslag i så henseende. ”
For så vidt gjelder holdbarheten av Tvistemålsutvalgets utgangspunkt om at tiltak etter barnevernloven § 4-24 ikke kan anses som straff, vises til punkt 20.3 straks nedenfor, hvor det fremgår at nyere rettspraksis bygger på en annen løsning. Påpekningen knyttet til uskyldspresumsjonen er imidlertid fremdeles fullt gyldig – og har vel egentlig fått økt aktualitet ettersom tiltak etter barnevernloven § 4-24 nå må regnes som straff.
20.3 Tvangsplassering som straff
Når frihetsberøvelse av barn kan besluttes under henvisning til at barnet har gjort seg skyldig i gjentatt eller alvorlig kriminalitet, er det betimelig å spørre om tiltaket må anses som straff i henhold til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1). Som det fremgår ovenfor i punkt 20.2 la Tvistemålsutvalget til grunn at dette ikke er straff.
Etter at Tvistemålsutvalget avga sin innstilling, har det imidlertid kommet til rettspraksis som medfører en endring. Sentralt her står Høyesteretts kjennelse i Rt 2003 side 1827: En 17 år gammel gutt var tvangsplassert i en barneverninstitusjon på grunn av alvorlige atferdsvansker som hadde vist seg ved alvorlig kriminalitet, jf barnevernloven § 4-24 annet ledd, jf første strekpunkt i første ledd. Spørsmålet i saken var om dette vedtaket var til hinder for senere straffesak om samme forhold, jf Den europeiske menneskerettighetskonvensjon protokoll 7 artikkel 4. Lagmannsretten hadde lagt til grunn at tiltak etter barnevernloven § 4-24 ikke kunne anses som straff. Etter kjæremål behandlet av Høyesterett i avdeling ble lagmannsrettens kjennelse opphevet (4-1): Fra kjennelsen hitsettes:
”(60) Som førstvoterende har gjort rede for, gjelder saken spørsmålet om et vedtak av fylkesnemnda for sosiale saker om at A med hjemmel i barnevernloven §4-24 andre, jf. første ledd første strekpunkt skal plasseres i institusjon for behandling og opplæring for et tidsrom av inntil 12 måneder, stenger for senere straffeforfølgning.
(61) EMK protokoll 7 artikkel 4 fastsetter at den som er blitt endelig domfelt eller frikjent i en straffesak, ikke kan straffeforfølges på nytt i vedkommende stat for den eller de straffbare handlinger han er endelig domfelt eller frikjent for. Formålet med dette forbudet er å hindre « the repetition of criminal proceedings that have been concluded by a final decision », se for eksempel EMDs dom av 23. oktober 1995 i saken Gradinger mot Østerrike (EMD=REF00000543) avsnitt 53 og dom av 29. mai 2001 i saken Fischer mot Østerrike (EMD=REF00002546) avsnitt 22. Dersom en sanksjon eller et inngrep har karakter av straffeforfølgning, og det ikke er tale om et midlertidig rettergangsskritt under etterforskning, inntrer sperrevirkningen etter protokoll 7 artikkel 4 når forfølgningen er avsluttet med en endelig avgjørelse.
(62) Fylkesnemndas vedtak om å plassere A i institusjon for behandling og opplæring er endelig. Avgjørende for om straffesaken mot ham skal fremmes, blir etter dette om fylkesnemndas vedtak må anses å være truffet som ledd i straffeforfølgning i forhold til protokoll 7 artikkel 4, og dersom den er det, om straffesaken gjelder de samme straffbare forhold som fylkesnemndsvedtaket.
(63) Som det fremgår av Høyesteretts kjennelse 2. september 2003 i sak 2003/509 avsnittene 46 og 47 (HR-2003-00509a-A46), må vurderingstemaet for hva som skal anses som straffeforfølgning i forhold til protokoll 7 artikkel 4, være det samme som i forhold til artikkel 6. Bestemmelsen skal beskytte den som er blitt utsatt for en anklage om straffbare handlinger (« criminal charge »), mot å måtte forsvare seg mot anklagene i flere prosesser som følger etter hverandre. Siden vurderingstemaet for hva som skal anses som straffeforfølgning, må være det samme i forhold til protokoll 7 artikkel 4 som i forhold til EMK for øvrig, må spørsmålet avgjøres ut fra en totalbedømmelse av nasjonal klassifikasjon, lovbruddets karakter (« the nature of the offence ») og innholdet og alvoret av den sanksjon som det maksimalt kan bli tale om å ilegge - de såkalte Engelkriteriene. Etter EMDs praksis er disse kriteriene som utgangspunkt alternative. EMD har imidlertid i flere avgjørelser lagt til grunn at en forfølgning også kan bli betraktet som straffeforfølgning på grunnlag av den kumulative effekt av flere av kriteriene.
(64) Tvangsplassering i institusjon etter barnevernloven §4-24 andre ledd kan gjennomføres for en tid av « opptil tolv måneder », og « i særlige tilfelle » kan den forlenges med opptil tolv nye måneder.
(65) Etter det som er opplyst, er barn som er plassert i institusjon etter barnevernloven §4-24 andre ledd, underlagt et nokså strengt kontrollregime, og det er i en viss utstrekning også adgang til å anvende tvangsmidler.
(66) Som forsvareren har fremholdt, har plassering i institusjon etter barnevernloven et visst historisk slektskap med de tidligere ordningene med arbeidsskole (som ble innført i 1951 og avskaffet i 1965) og ungdomsfengsel (som ble innført i 1965 og avskaffet i 1974). Av disse ordningene var ungdomsfengsel klassifisert som straff etter intern norsk rett, men ikke arbeidsskole.
(67) Selv om barn som er plassert i institusjon etter barnevernloven, er underlagt et nokså strengt kontrollregime, blir institusjonsplassering etter intern norsk rett ikke karakterisert som straff. Plassering i institusjon har ikke noe pønalt formål. Formålet med institusjonsplassering er behandling eller opplæring, og en slik plassering skal skje til barnets beste. Plassering i institusjon etter barnevernloven kan dermed ikke anses som straff på grunnlag av nasjonal klassifikasjon.
(68) Det neste spørsmål er om plassering i institusjon må anses som straff på grunnlag av lovbruddets karakter.
(69) Mens det sentrale formål med straff er at straffen skal føles som et onde, er formålet med institusjonsplassering som nevnt behandling eller opplæring. Selv om behandling og/eller opplæring også inngår som elementer i gjennomføring av straff, og plassering i institusjon - i tillegg til behandlings- eller opplæringsformål - kan ha en viss allmennpreventiv effekt, og i rettspraksis er blitt tillagt vekt ved straffutmålingen i en senere straffesak (se for eksempel Rt-2000-822), skiller formålet med institusjonsplassering seg således vesentlig fra formålet med straff. Dette er imidlertid ikke avgjørende for vurderingen av om institusjonsplassering i forhold til EMK må anses som straff på grunnlag av lovbruddets karakter. Gjennom de vilkår som barnevernloven oppstiller for plassering i institusjon for behandling eller opplæring, har lovgiverne etter mitt syn etablert en slik kobling mellom institusjonsplassering og vilkårene for straff at det foreliggende vedtak om tvangsplassering i forhold til Engelkriteriene må anses å være truffet som ledd i en straffeforfølgning.
(70) Etter barnevernloven §4-24 første ledd er grunnlaget for et vedtak om institusjonsplassering at barnet « har vist alvorlige atferdsvansker
ved alvorlig eller gjentatt kriminalitet,
ved vedvarende misbruk av rusmidler eller
på annen måte ».
(71)Det er et vilkår for plassering i institusjon etter barnevernloven at vedkommende på det tidspunkt vedtak blir truffet, er under 18 år. I odelstingsproposisjonen foreslo Barne- og familiedepartementet at bestemmelsen bare skulle kunne brukes overfor barn over 15 år, se Ot.prp.nr.44 (1991-1992) side 114. Under behandlingen i Stortinget ble imidlertid denne aldersgrense fjernet, se Innst.O.nr.80 (1991-1992), side 30.
(72) Vilkårene for institusjonsplassering blir i odelstingsproposisjonen kommentert på følgende måte:
« Med « alvorlig kriminalitet » i første ledd menes i første rekke de tilfelle hvor det foreligger volds- eller sedelighetsforbrytelse av alvorlig karakter. Ved « gjentatt » kriminalitet er blant annet tenkt på de tilfelle hvor vedkommende har gjort seg skyldig i serier av tyverier eller hærverk. Ordene « vedvarende misbruk av rusmidler » er brukt for å understreke at ikke enhver bruk av rusmidler er relevant i denne forbindelse. Departementet forutsetter her et omfattende misbruk både i omfang og tid.
Alternativet « på annen måte » vil omfatte prostituerte og de såkalte gatebarn. Det er under enhver omstendighet en forutsetning at barnet har vist alvorlige atferdsvansker, og at institusjonsbehandling er nødvendig og ønskelig. Foreligger det kriminalitet må valget av tiltak dessuten ses i sammenheng med de tiltak som iverksettes av påtalemyndighet og domstol » (Ot.prp.nr.44 (1991-1992), side 114).
(73) Som det fremgår, kan plassering i institusjon også gjennomføres på annet grunnlag enn straffbare handlinger. Men i tilfeller hvor begrunnelsen for institusjonsplassering er straffbare handlinger, må det være tale om gjentatt eller alvorlig kriminalitet, og valget av tiltak skal da ses i sammenheng med de tiltak som blir iverksatt innenfor det alminnelige strafferettsapparat.
(74) Siden departementets forslag om en aldersgrense på 15 år for institusjonsplassering ikke ble vedtatt, er det ikke noe vilkår for at et barn skal kunne plasseres i institusjon på grunnlag av alvorlig eller gjentatt kriminalitet, at barnet har nådd den strafferettslige lavalder. Men for øvrig må barnevernloven §4-24 forstås slik at det er et vilkår for institusjonsplassering på dette grunnlag, at både de objektive og subjektive vilkår for straff er oppfylt, jf. brev av 6. desember 1996 fra Justisdepartementets lovavdeling til Barne- og familiedepartementet, hvor forholdet mellom barnevernloven §4-24 og bestemmelsene i FNs konvensjon om barns rettigheter (barnekonvensjonen) blir drøftet. Dette brevet er gjengitt i Ofstad/Skar: Barnevernloven med kommentarer (1999), side 170.
(75) Det følger av EMK artikkel 6 nr. 2 at enhver som « blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven ». Barnekonvensjonen artikkel 40 nr. 2 bokstav b gir barn som « blir beskyldt for eller anklaget for å ha overtrådt straffelovgivningen », en tilsvarende rettergangsgaranti.
(76) EMD har tolket EMK artikkel 6 nr. 2 slik at den ikke bare stiller krav til de bevis som må foreligge for at det skal kunne avsies en fellende straffedom, men at den også beskytter den som er mistenkt eller anklaget for en straffbar handling, mot at det i rettsavgjørelser eller andre uttalelser fra offentlige myndigheter blir gitt uttrykk for at han er skyldig uten at han tidligere er kjent skyldig i en straffesak om de aktuelle forhold, se EMDs dom av 10. februar 1995 i saken Allenet de Ribemont mot Frankrike (EMD=REF00000499) avsnitt 35, dom av 21. mars 2000 i saken Rushiti mot Østerrike (EMD=REF00001692) avsnitt 31, dom 3. oktober 2002 i saken Böhmer mot Tyskland (EMD=REF00003814) avsnittene 54 og 67 og Høyesteretts kjennelse 27. november 2003 i sak 2003/227 avsnitt 22 (HR-2003-00227a-A22). Det er ikke adgang til å ta stilling til spørsmål om straffeskyld prejudisielt i en sak om andre forhold eller krav. Som EMD fremholder i Böhmerdommen avsnitt 67:
« The presumption of innocence, considered in the light of the general obligation of a fair criminal trial under Article 6 §1, excludes a finding of guilt outside the criminal proceedings before the competent trial court, irrespective of the procedural safeguards in such parallel proceedings and notwithstanding general considerations of expediency ... »
(77) Barne- og familiedepartementet har i Ot.prp.nr.61 (1997-1998), side 33 på bakgrunn av EMDs praksis konkludert med at i den utstrekning et vedtak om plassering i institusjon etter barnevernloven er begrunnet med at barnet har begått straffbare handlinger, må uskyldspresumsjonen komme til anvendelse. Dette er jeg enig i. Som følge av dette må det i tilfeller hvor det er alvorlig eller gjentatt kriminalitet som er grunnlaget for institusjonsplassering, føres bevis for barnets skyld, og prosessen for fylkesnemnda må - i tillegg til å oppfylle kravene i barnekonvensjonen - tilfredsstille de krav som EMK stiller til behandling av straffesaker, og ha karakter av strafferettslig forfølgning for de aktuelle straffbare forholdene.
(78) Siden det er en forutsetning for at det skal kunne tas stilling til strafferettslig skyld, at prosessen tilfredsstiller de krav som stilles til behandling av straffesaker, og at denne har karakter av strafferettslig forfølgning for de aktuelle straffbare handlingene, må et inngrep som er begrunnet med at de objektive og subjektive vilkår for straff er oppfylt, i forhold til Engelkriteriene anses som «criminal in nature».
(79) Den bærende begrunnelse for fylkesnemndas vedtak om å tvangsplassere A i institusjon for behandling og opplæring, var at han hadde gjort seg skyldig i alvorlig kriminalitet. Selv om fylkesnemndas vedtak er basert på den kriminalitet han hadde erkjent, kommer EMK artikkel 6 nr. 2 til anvendelse, og dette innebærer blant annet at prosessen for fylkesnemnda må tilfredsstille de krav EMK stiller til behandling av straffesaker.
(80) I forhold til Engelkriteriene må prosessen for fylkesnemnda etter dette anses som straffeforfølgning på grunnlag av lovbruddets karakter, og det er da ikke nødvendig for meg å gå inn på hvorvidt et slikt vedtak også må anses som straff på grunnlag av inngrepets innhold og alvor. Jeg finner imidlertid grunn til å bemerke at selv om plassering i institusjon etter barnevernloven - ut fra formålet med plasseringen - ikke skulle bli ansett som straff ut fra inngrepets innhold og alvor alene, er en slik institusjonsplassering et så sterkt inngripende tiltak at det i kombinasjon med vilkåret om alvorlig eller gjentatt kriminalitet etter mitt syn nokså klart må anses som straff på grunnlag av den kumulative effekt av grunnlaget for inngrepet og inngrepets innhold og alvor.”
At tvangsplassering etter dette alternativ i barnevernloven § 4-24 er å anse som straff, er opprettholdt i Rt 2004 side 1368. Dette legger også Fylkesnemndsutvalget til grunn.
20.4 Sperrevirkning for senere straffesak
Når tvangsplassering etter barnevernloven § 4-24 første ledd første strekpunkt er å anse som straff i forhold til artikkel 6 (1) i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, oppstår spørsmålet om sak for nemnda sperrer for etterfølgende straffesak for de samme forhold, jf protokoll 7 artikkel 4 til den samme konvensjon.
I Rt 2003 side 1827 kom Høyesterett under dissens (4-1) til at dette i prinsippet var tilfelle. Det ble bl a uttalt (avsnitt 81):
”Siden et vedtak om tvangsplassering på grunnlag av straffbare handlinger må anses som straffeforfølgning i forhold til EMK, følger det imidlertid av forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i EMK protokoll 7 artikkel 4 at det etter at fylkesnemndas vedtak om tvangsplassering ble endelig, ikke er adgang til å reise straffesak for de straffbare forhold som dannet grunnlag for fylkesnemndas vedtak.”
I lys av den etterfølgende rettsutvikling er imidlertid rekkevidden av denne uttalelsen – og dermed også rettstilstanden – usikker. I Rt 2004 side 1368 heter det:
”(37) Jeg er etter en samlet vurdering kommet til at straffesaken ikke kan anses å gjelde samme straffbare forhold som barnevernssaken.
(38) Ved denne vurderingen har jeg for det første lagt vekt på at det ikke er tilstrekkelig for å treffe vedtak om institusjonsplassering etter barnevernsloven §4-24 andre ledd, jf. første ledd første strekpunkt at de objektive og subjektive vilkår for straff er oppfylt. Det er i tillegg et grunnvilkår at barnet har vist « alvorlige atferdsvansker », og det stilles dessuten krav om at barnet har « behov for mer langvarig behandling ». På denne måten skiller vilkårene for inngrep etter barnevernsloven §4-24 andre ledd, jf. første ledd første strekpunkt seg på sentrale punkter klart fra vilkårene for straff etter de straffebestemmelser som det er tatt ut tiltale etter.
(39) For det andre har jeg lagt vekt på at formålet med institusjonsplassering etter barnevernsloven er vesensforskjellig fra formålet med straff. Mens straff først og fremst er begrunnet i allmennprevensjon og behovet for samfunnsvern, må et vedtak om tvangsplassering være begrunnet i behov for mer langvarig behandling og være truffet ut fra en vurdering av hva som er til beste for barnet. Selv om barnevernsloven §4-24 første ledd første strekpunkt som utgangspunkt henviser til de alminnelige straffbarhetsvilkårene, har inngrep etter denne bestemmelse et vesentlig annet formål enn en straffeforfølgning.
(40) For det tredje har jeg lagt vekt på at mens det ved inngrep etter barnevernsloven er barnets eget behov som beskyttes, er den interesse som beskyttes ved en straffeforfølgning for de forhold tiltalen gjelder, dels fornærmedes og dels samfunnsmessige og allmenne interesser. De interesser som beskyttes av barnevernsloven §4-24 og av de aktuelle straffebestemmelsene er således vesensforskjellige.
(41) Jeg er på dette grunnlag kommet til at det ut fra en helhetlig rettslig bedømmelse ikke er en slik identitet mellom vilkårene for inngrep etter barnevernsloven §4-24 andre ledd, jf. §4-24 første ledd første strekpunkt og vilkårene for straff etter de straffebestemmelser det er tatt ut tiltale etter, at straffesaken kan anses å gjelde samme forhold som barnevernssaken.
(42) Fra forsvarerens side har det vært vist til at Høyesteretts flertall i avgjørelsen av 22. desember 2003 avsnitt 81 (HR-2003-00735a-A81) har uttalt at siden et vedtak om tvangsplassering på grunnlag av straffbare handlinger må anses som straffeforfølgning i forhold til EMK, følger det av forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i EMK protokoll 7 artikkel 4 at det « etter at fylkesnemndas vedtak om tvangsplassering ble endelig, ikke er adgang til å reise straffesak for de straffbare forhold som dannet grunnlag for fylkesnemndas vedtak ». Denne uttalelse må imidlertid ses i sammenheng med at Høyesterett i den avgjørelsen av prosessuelle grunner var avskåret fra å ta standpunkt til om straffesaken gjaldt samme straffbare forhold som barnevernssaken. Høyesteretts flertall har med denne uttalelsen ikke lagt noen føringer for hvordan dette spørsmålet skal bedømmes. Det Høyesteretts flertall her uttaler om resultatet av sperrevirkningen, må leses med det forbehold at straffesaken skulle bli ansett å gjelde samme forhold som barnevernssaken.”
Slik kjennelsen er begrunnet er det nærliggende å trekke den slutning at det aldri vil være aktuelt at sak om tvangsplassering etter barnevernloven § 4-24 første ledd første strekpunkt for nemnda skal stenge for senere straffesak om samme forhold. Dette legger også Fylkesnemndsutvalget til grunn.
20.5 Fylkesnemndsutvalgets vurdering
Under forutsetning av at protokoll 7 artikkel 4 ikke utløser sperrevirkning som omtalt i punkt 20.4, er spørsmålet hvordan man på lovgiverhold skal håndtere det forhold at tiltak etter barnevernloven § 4-24 første ledd første strekpunkt er å anse som straff etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1), og herunder også aktualiserer spørsmål i forhold til uskyldspresumsjonen i artikkel 6 (2).
I noen grad er nok dette kun et spørsmål om mindre tilpasninger – eksempelvis knyttet til høye beviskrav. Samtidig er det på det rene at spørsmålet nok også fordrer at det gjøres et mer prinsipielt valg, nemlig om barnevernretten bør romme en ungdomsstraffeprosess mer eller mindre parallelt med den ordinære straffeprosessen, basert på administrativt fastsatt straff i barne- og sosialnemndene.
Som nevnt ovenfor i punkt 20.2 har Tvistemålsutvalget drøftet spørsmålet, og gitt følgende anbefaling:
”Etter Tvistemålsutvalgets syn ligger ikke løsningen i å sikre prosessregler for denne sakstypen som tilfredsstiller de konvensjonskrav som gjelder for straffesaker. Tvert i mot er det - også gjennom de saksbehandlingsregler som gjelder - grunn til å tone ned koblingen mellom barnevernloven §4-24 og det strafferettslige regime. Etter utvalgets mening kan dette best gjøres ved å endre formuleringene i barnevernloven § 4-24, slik at man unngår den direkte koblingen mellom tvangsbruk etter bestemmelsen og spørsmålet om straffeskyld.”
Fylkesnemndsutvalget slutter seg til Tvistemålsutvalgets syn på dette punktet. For utvalgets arbeid og innstilling innebærer det helt konkret at det ikke foreslås særskilte, straffeprosessuelt motiverte regler for saker om tvangstiltak etter barnevernloven § 4-24 første ledd første strekpunkt. I stedet – og som forutsetning for ikke å vurdere slike straffeprosessuelle regler – foreslås at nevnte alternativ utgår, og at også de øvrige strekpunkt i § 4-24 tas bort. Adgangen til å gripe inn overfor alvorlige atferdsvansker står uforandret, samtidig som fokus dreies bort fra spørsmål om straffeskyld og straffeprosessuelle overveielser. Det avgjørende vil da også i disse sakene være barnets behov for at tiltak iverksettes.