14 Forhandlingsmøte
14.1 Innledning
Som en hovedregel skal det holdes forhandlingsmøte i fylkesnemnda før vedtak treffes, jf barnevernloven § 7-1 bokstav g sammenholdt med sosialtjenesteloven § 9-8. Der partene samtykker kan saken avgjøres uten slikt møte.
Forhandlingsmøtet for fylkesnemnda er en parallell til hovedforhandling ved tingretten. Det er her saken – og de tiltak barneverntjenesten mener bør iverksettes – presenteres for nemndas medlemmer under ett, etter en saksbehandling med utgangspunkt i muntlighet og bevisumiddelbarhet.
Bortsett fra en henvisning til tvistemålslovens regler når det gjelder vitneplikt og vitneførsel og om plikt til å legge frem dokumentbevis, har ikke barnevernloven eller sosialtjenesteloven videre regler om hvordan forhandlingsmøtet skal foregå. Det følger imidlertid av sosialtjenesteloven § 9-8 at partene skal innkalles og gis anledning til å uttale seg, og at det skal føres vitner og foregå annen bevisførsel.
I praksis følger forhandlingsmøtene omtrent samme grunnstruktur som en hovedforhandling ved tingrettene. Det holdes innledningsfordrag og gjennomføres dokumentasjon av dokumentbevis, det gis parts- og vitneforklaringer og foretas annen bevisførsel, og det holdes sluttinnlegg – prosedyrer – etter mønster fra rettssaker for domstolene. Forholdet til partenes prosessopplegg følger mønsteret fra sivile saker for domstolene der partenes rådighet over saken er begrenset.
Fylkesnemndsutvalget drøfter i dette kapitlet enkelte sentrale spørsmål knyttet til gjennomføringen av forhandlingsmøtet, herunder om muntlighet og umiddelbarhet i barne- og sosialnemndene (punkt 14.2). Spørsmålet om bruk av skriftlige forklaringer behandles særskilt (punkt 14.3), frister for å holde forhandlingsmøte deretter (punkt 14.4), hvorpå utvalget peker på betydningen av aktiv saksstyring med mer under forhandlingsmøtet (punkt 14.5). Til slutt drøftes to problemstillinger knyttet til nemndas forhold til partenes disposisjoner; om nemnda kan avgjøre en sak som partene vil trekke og om nemnda kan gå utenfor barneverntjenestens forslag til tiltak (14.6).
14.2 Gjennomføringen av forhandlingsmøtet. Muntlighet og umiddelbarhet
Muntlighet har mange fortrinn fremfor en rendyrket skriftlig prosess. Det gir en nærhet til saken og bevisene som det er vanskelig – eller også umulig – å få gjennom skriftlig behandling alene. Muligheten for konsentrasjon og hurtighet vil gjennomgående også være større ved muntlighet enn ved ren skriftlighet.
Fylkesnemndsutvalget mener generelt at muntlighetsprinsippet representerer en vesentlig styrke ved barne- og sosialnemndenes saksbehandling, og utgjør et grunnprinsipp for domstolene som det er naturlig også skal gjelde for barne- og sosialnemndene. Skal saksbehandlingen i barne- og sosialnemndene tilfredsstille kravene til en rettferdig saksbehandling etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1), er det et stykke på vei også en forutsetning at det er rom for muntlige forhandlinger, jf kapittel 6 Menneskerettslig perspektiv.
Det er samtidig grunn til å understreke at når saken kommer for barne- og sosialnemnda for avgjørelse, foreligger det et tildels massivt og gjennomarbeidet skriftlig materiale i saken. I noen grad er dette forberedende dokumenter som ikke uten videre kan danne umiddelbart grunnlag for en avgjørelse. I atskillig grad representerer imidlertid sakens dokumenter et vesentlig – og i mange tilfeller langt på vei også et selvstendig – avgjørelsesgrunnlag, jf også ovenfor i kapittel 11 Saksforberedelsen i barne- og sosialnemndene.
Som det der også ble fremhevet bør dobbeltarbeid unngås, blant annet ved at det materiale som allerede finnes i saken så langt som hensiktsmessig og forsvarlig inngår i nemndas avgjørelsesgrunnlag. Sagt med andre ord bør det være et mål å kombinere den muntlige forms fortrinn med rasjonell og forsvarlig utnyttelse av det materiale som allerede ligger i saken og sakens dokumenter.
Fylkesnemndsutvalget understreker i denne forbindelse at muntlighet og skriftlighet ikke bør oppstilles som konkurrerende motsetninger, men som naturlig komplementære saksbehandlingsprinsipper. Det er slik sett ikke et spørsmål om enten - eller, men om både - og, hvor de to former bør inngå i det blandingsforhold som finnes hensiktsmessig blant annet ut fra hensynene til forsvarlighet i behandlingen, proporsjonalitet og konsentrasjon.
Muntlighetsprinsippet henger direkte sammen med umiddelbarhetsprinsippet: Muntlighet vil ved bevis gjennom forklaringer være en forutsetning for bevisumiddelbarhet – at bevisene kan bli ført umiddelbart for barne- og sosialnemnda. Vurderingen av valget mellom skriftlighet og muntlighet må derfor også skje i lys av en slik konsekvens.
Fylkesnemndsutvalget mener at man bør holde fast ved muntlighets- og umiddelbarhetsprinsippet. Barne- og sosialnemnda vil som en hovedregel ha behov for å danne seg et direkte inntrykk av partene – ikke minst de private. For partene er det vanligvis maktpåliggende å få fremføre sin sak direkte for nemnda. Partsforklaringer direkte for nemnda sikrer at deres syn kommer frem for nemnda, og at partene kan være forsikret om at det kommer frem. Alt dette bidrar i neste omgang til et bedre avgjørelsesgrunnlag for nemnda, og er egnet til å skape tillit til saksbehandlingen.
Fylkesnemndsutvalget mener på den annen side at sakens sentrale dokumenter – herunder barneverntjenestens saksfremstilling – som et utgangspunkt må forutsettes lest på forhånd av nemndas medlemmer. I dette ligger at de aktuelle dokumentene inngår i nemndas avgjørelsesgrunnlag uten at de gjennomgås eller dokumenteres i forhandlingsmøtet. Det vil være nemndleders ansvar å avgjøre hvilke dokumenter som er av en slik karakter at de inngår i avgjørelsesgrunnlaget, og meddele dette til partene, jf kapittel 11 Saksforberedelsen i barne- og sosialnemndene.
Dokumentene som besluttes inntatt i avgjørelsesgrunnlaget i saken må sendes ut til medlemmene så raskt som mulig, slik at det er tilstrekkelig tid til gjennomlesning før forhandlingsmøtet skal holdes. Et kort formøte – etter mønster fra dagens ordning – er i denne forbindelse ikke tilstrekkelig. Det bør utarbeides standardiserte oversendelsesbrev, hvor medlemmene særskilt gjøres oppmerksom på taushetsplikten, og også pålegges å oppbevare de mottatte dokumenter med dette for øye.
Fylkesnemndsutvalget fremhever at en slik praksis ikke bare vil være egnet til å korte inn behandlingstiden i møte. Medlemmene i nemnda vil være bedre forberedt i saken, og dermed kunne få mer ut av forhandlingsmøtet. I neste omgang bør dette bidra til ytterligere økt kvalitet på de avgjørelser som treffes. En praksis med forhåndsutsendelse, med tilhørende forutsetning om at dokumentene også leses, vil isolert sett gi økte kostnader. Disse vil imidlertid kunne spares inn blant annet ved redusert tidsbruk på dokumentasjon i forhandlingsmøte.
I forbindelse med forhandlingsmøtet vil det da heller ikke være behov for inngående innledninger til saken fra prosessfullmektigenes side, eller til mer fullstendig dokumentasjon av sakens dokumenter. Det vil være tilstrekkelig å angi sakens rammer og hovedtema nokså kort. Fylkesnemndsutvalget anser det som hensiktsmessig at denne redegjørelsen foretas av nemndleder, etter parallell fra den ordning som mest sannsynlig etter hvert vil gjelde for domstolene, jf utkast til tvistelov § 9-15. I forbindelse med denne presentasjonen av saken er det naturlig at nemndleder også foretar en kort oppsummering med hensyn til hvilke dokumenter som inngår i avgjørelsesgrunnlaget og eventuelt også andre spørsmål av betydning for sakens ramme og videre behandling. Til dette må partene få ordet for merknader, og eventuell presentasjon av det som måtte være nytt i saken.
Den videre fremdrift i forhandlingsmøtet bør i det vesentlige bero på nemndleders skjønn. Det vil imidlertid være naturlig at det først gis anledning til partsforklaringer, og at man deretter går over på den videre bevisførsel.
For så vidt gjelder muntlige avsluttende innlegg fra prosessfullmektigene – prosedyrer – mener Fylkesnemndsutvalget at det er grunn til å holde fast ved at slike som en alminnelig ordning skal holdes. Etter mønster fra saksbehandlingen ved domstolene, foreslås derfor lovfestet at hver av partene får ordet inntil to ganger for avsluttende innlegg. Sluttinnleggene kan gjennomgående gjøres korte, med oppsummering av sakens sentrale tema. Behovet for videre utlegninger av juridiske spørsmål er vanligvis meget lite.
Muntlighet og umiddelbarhet i prosessen er tradisjonelt ensbetydende med fysiske møter hvor partene eller deres prosessfullmektiger møter, eller i det minste har anledning til å møte. Fylkesnemndsutvalget peker på at bruk av ulike typer informasjonsteknologi vil kunne gi vesentlige besparelser også her, blant annet i form av reduserte reise- og fraværskostnader. Her kan både tenkes aktuelt å bruke allerede godt etablerte løsninger som telefonavhør eller også telefonmøter, eventuelt også videokonferanser. For så vidt gjelder vitneførsel på denne måten vil dette måtte anses som et umiddelbart bevis i den forstand at forklaringen skjer til avgjørelsesorganet uten at man går veien om noen form for protokollasjon og derved videreformidling fra en annen instans, men det er ikke umiddelbart i den forstand at avhøret skjer av en person som er til stede samme sted som dommere og parter.
Etter gjeldende ordning er det adgang til å avgjøre saken uten forhandlingsmøte der partene samtykker til dette. Det fremgår av statistikken at denne mulighet brukes atskillig – for 2003 i til sammen 322 saker, se kapittel 5 Sakstyper, behandlingsmåter og kostnader. Denne mulighet bør videreføres. Fylkesnemndsutvalget har vurdert om man burde gi hjemmel for utvidet bruk av skriftlig behandling også der partene ikke samtykker. Utvalget ser det imidlertid slik at utelukkende skriftlig behandling uten samtykke fra de private parter ville være vanskelig å forene med kravene til en rettferdig behandling etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1). Viktigere enn å gjennomføre skriftlig behandling i strid med partenes ønsker, er etter utvalgets syn å tilpasse forhandlingsmøtets tema og tidsrammer til det som anses nødvendig ut fra de overordnete målsetninger for behandlingen i barne- og sosialnemnda, jf Utkast til lov om barne- og sosialnemndene § 3.
14.3 Særlig om skriftlige forklaringer
I en del tilfeller inngår i sakens dokumenter nedtegnelser, referater eller uttalelser som får preg av vitneforklaringer. Blant barneverndokumentene som fremlegges for nemnda kan det også forekomme nedtegnelser i journalnotater og saksdokumenter om hva personer har opplyst, også i form av annenhåndsopplysninger og anonyme meldinger. Et viktig spørsmål er om – eventuelt i hvilken utstrekning – slike dokumenter kan legges frem i saken og inngå i nemndas avgjørelsesgrunnlag.
Etter gjeldende lovgivning kan dokumenter av denne type – såkalte utenrettslige forklaringer og erklæringer avgitt i sakens anledning – ikke brukes som bevis for domstolene med mindre den annen part samtykker eller rettslig avhør ikke er mulig, jf tvistemålsloven § 197. For domstolenes overprøving av nemndas vedtak fremgår av tvistemålslovens § 481 fjerde ledd at utenrettslige forklaringer og erklæringer kan brukes når retten finner det ubetenkelig. Det har vært antatt at sistnevnte bestemmelse også får anvendelse på behandling av saker for fylkesnemnda.
Tvistemålsutvalget har foreslått endringer i forhold til de gjeldende regler, under henvisning til at dagens regler ikke på en rimelig måte ivaretar hensynet til en hensiktsmessig bevisføring og i en del sammenhenger også kolliderer med forsvarlighetshensyn. Utvalget mener at det i betydelig grad bør åpnes for skriftlige erklæringer, og at dette kan gjøres uten at hensynet til kontradiksjon og forsvarlighet behøver å svekkes i noen grad av betydning. Det heter i NOU 2001: 32 Rett på sak kapittel 16.9:
”§ 197 går imidlertid etter utvalgets mening alt for langt i å forby fremleggelse av skriftlige forklaringer. Mange vitner skal forklare seg om relativt vanskelig tilgjengelig stoff der det rett og slett er et behov for partene til å sette seg inn i forklaringen på forhånd. I mange tilfeller vil forklaringene være omfattende. Skriftlige forklaringer vil da kunne muliggjøre at en muntlig tilleggsforklaring vil kunne konsentreres om enkelte viktige punkter i forklaringen. Hensynet til konsentrasjon er viktig med henblikk på å få ned omkostningene ved behandlingen. Konsentrasjon vil kunne gi grunnlag for spart tid og derved for sparte omkostninger. Hvis man skal få til en kombinasjon av skriftlighet og muntlighet, vil et forbud som det i § 197 gjøre dette meget vanskelig. Særlig i større og mer kompliserte saker vil en kombinasjon av skriftlighet og muntlighet kunne være hensiktsmessig.
Det er imidlertid viktig ved en oppmyking av regelen i § 197 at man har for øye at behandlingen må være forsvarlig. Av særlig betydning er det at hensynet til kontradiksjon ivaretas. Det kan ikke åpnes for, uten i rene unntakstilfelle, at det fremlegges skriftlige forklaringer der den annen part ikke får mulighet for å avhøre den som har gitt erklæringen. Utvalget foreslår at hovedregelen i § 197 snus. Det blir adgang til å fremlegge utenrettslige erklæringer, men den annen part skal da ha anledning til å avhøre den som har gitt erklæringen, jf. § 24-12 og bemerkningene til denne bestemmelsen. Hensynet til kontradiksjon ivaretas da, og de deler av forklaringene som anses som særlig viktige vil bli utdypet i forklaringen for den dømmende rett.”
Den regel som Tvistemålsutvalget foreslår, er også ment å erstatte dagens spesialregel for tvangssaker i tvistemålsloven § 481 fjerde ledd. På viktige punkter ligger imidlertid Tvistemålsutvalgets forslag tettere opp til § 481 fjerde ledd enn til § 197: Utgangspunktet er at slike forklaringer og erklæringer skal kunne brukes. Men hensynet til en forsvarlig saksbehandling kan tilsi en annen løsning. Forskjellen mellom ordningen etter § 481 tredje ledd og Tvistemålsutvalgets forslag ligger blant annet i at sistnevnte bygger på en uttalt og klar forutsetning om mulighet for krysseksaminasjon av den som i sin tid avga forklaringen eller erklæringen. Det sistnevnte er blant annet begrunnet i retten til en rettferdig saksbehandling etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1). Hensynet til kontradiksjon, likestilling mellom partene og til å sikre et mest mulig pålitelig avgjørelsesgrunnlag i saken er dermed trukket klarere frem.
I Ot prp nr 51 (2004-2005) til ny tvistelov er det gitt en bestemmelse om skriftlige forklaringer som bevis i § 21-12. Denne bestemmelsen svarer i det vesentlige til Tvistemålsutvalgets forslag, og departementet har sluttet seg til utvalgets merknader til bestemmelsen, jf Ot prp nr 51 (2004-2005) side 456.
Ӥ 21-12 Skriftlige forklaringer som bevis
(1) Skriftlig erklæring i saken fra sakkyndig etter § 25-5 kan føres som bevis.
(2) Skriftlig forklaring i saken fra andre kan føres som bevis hvis partene er enige om det, eller hvis de gis adgang til å avhøre den som har gitt forklaringen. Beviset føres ikke før det er klart at vedkommende møter. Hvis det er umulig å avhøre den som har gitt forklaringen, kan den føres som bevis hvis det ikke strider mot lovens formål etter § 1-1.”
Fra NOU 2001: 32 Rett på sak del III hitsettes følgende om forslaget til ny regulering:
”§ 24-12 gjelder adgangen til å bruke skriftlige forklaringer avgitt i saken som bevis. Dette er i dag regulert i tvistemålsloven § 197. Regelen er endret på vesentlige punkter … (2) gjelder andre skriftlige forklaringer avgitt i anledning saken. At forklaringen kan brukes når partene er enige om det, er i samsvar med gjeldende rett. For øvrig er hovedregelen i første punktum nå snudd. Skriftlige forklaringer og redegjørelser kan brukes som bevis også uten samtykke, men dette er knyttet opp til to vilkår. For det første at partene gis anledning til å avhøre den som har gitt uttalelsen. Det er altså et vilkår at den skriftlige uttalelsen kan følges opp med et muntlig avhør, som hovedregel umiddelbart for den dømmende rett, alternativt som fjernavhør eller ved bevisopptak. Parten vil da gjennom sitt avhør regulært ha mulighet for å avdekke svakheter i den skriftlige redegjørelse som er gitt. (...) Utvalget antar at den videre adgangen til å bruke skriftlige forklaringer som bevis i kombinasjon med direkte avhør, særlig vil være praktisk ved avhør av sakkyndige vitner som har gitt en uttalelse i saken på forhånd.
(2) annet punktum er en saksbehandlingsregel. At forklaringen ikke skal føres før det er klart at vedkommende møter, er nødvendig av hensyn til motpartens muligheter for eksaminasjon, og for å unngå problemer som ellers kan oppstå. Hvis forklaringen er dokumentert, vil det kunne bli nødvendig å utsette saken dersom den som har gitt forklaringen likevel ikke møter.
(2) tredje punktum gjelder de tilfellene hvor det ikke er mulig å avhøre den som har gitt uttalelsen. Etter tvistemålsloven § 197 kan utenrettslige erklæringer brukes når rettslige avhør ikke kan foretas. På dette punkt innsnevrer den nye regelen adgangen til å bruke utenrettslige erklæringer. Kan avhør ikke skje, kan uttalelsen bare brukes som bevis hvis avgivelsen av den eller måten den ble til på ikke innebar noen urimelig tilsidesettelse av en parts muligheter til å ivareta sine interesser. Det utvalget her har for øyet, er at en part innhenter en uttalelse i en situasjon hvor han vet at det er en betydelig risiko for at det ikke vil være mulig å oppnå noen tilleggsforklaring fra vedkommende, men uten å varsle den annen part slik at han kan ivareta sine interesser …(...).
Slik § 24-12 (2) er utformet, blir det av langt mindre betydning å avgjøre når det foreligger en uttalelse ”i saken”, som er ment å tilsvare ”avgitt i anledning av saken”, som er dagens lovtekst. En viss betydning vil det likevel ha, fordi dokumentbevis som ikke går inn under (2) vil kunne brukes som bevis uten de begrensninger som følger av (2). Utvalget har ikke ment å endre virkeområdet for det som er utenrettslige forklaringer og erklæringer, og viser om dette til Schei side 662-670, Skoghøy side 616-627, samt Gunnar Aasland, Utenrettslige erklæringer - tvistemålsloven § 197, i Rett og rettssal, festskrift til Rolv Ryssdal, side 243-258.”
Fylkesnemndsutvalget ser det som nærliggende og naturlig at man ved en revisjon av saksbehandlingsreglene for barne- og sosialnemndene velger den samme løsning som etter hvert – mest sannsynlig – vil bli valgt for domstolene, herunder i saker for domstolene om rettslig prøving av administrative tvangsvedtak. Dette er ikke bare et spørsmål om hensiktsmessighet. Slik Fylkesnemndsutvalget oppfatter Tvistemålsutvalget, beror dets utforming av bestemmelsen om skriftlige forklaringer som bevis på en balansering av en rekke kryssende hensyn. En ytterligere åpning for bruk av slike erklæringer og forklaringer ville meget lett komme i strid med retten til en rettferdig saksbehandling etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1). Fylkesnemndsutvalget anser det som lite aktuelt å foreslå ordninger som aktualiserer slike tema, og viser i denne forbindelse til utvalgets generelle overveielser i kapittel 8 Overordnete krav til saksbehandlingen i barne- og sosialnemndene.
Utvalget understreker at det i første rekke er skriftlige vitneforklaringer i saken som må holdes utenfor. Med uttrykket ”i saken” legges til grunn at det må siktes til saken for barne- og sosialnemnda, ikke til barnevernssaken som sådan, hvilket er naturlig å ta inn som en presisering i ordlyden. Det er for eksempel ikke meningen å utelukke barneverntjenestens egne dokumenter i den forutgående barnevernsaken, heller ikke der disse gir uttrykk for vurderinger eller standpunkt. Også de dokumenter som barneverntjenesten har plikt til å innhente etter forvaltningsloven § 17 og som inngår i saken, må uten videre kunne legges frem.
De rammer som med dette vil gjelde for bruken av utenrettslige forklaringer legger visse viktige føringer: De dokumenter som utarbeides av barneverntjenesten med sikte på å følge saken til barne- og sosialnemnda og inngå i avgjørelsesgrunnlaget der, må ikke inneholde slike erklæringer eller forklaringer. Nemndleder må i forbindelse med oversendelse av dokumenter til nemndas medlemmer påse at dette håndheves. Materiale av denne karakter må inntas i egne dokumenter, og ikke legges frem for nemnda før det er klart at personlig avhør for nemnda vil finne sted, eller at personlig avhør ikke blir nødvendig, for eksempel fordi den annen part samtykker.
Det er slik Fylkesnemndsutvalget ser det ikke rom for bruk av andrehåndsinformasjon fra anonyme kilder, eller andre former for anonym bevisførsel.
14.4 Frist for å holde forhandlingsmøte
Etter barnevernloven § 7-1 bokstav g skal forhandlingsmøte holdes snarest, og om mulig innen fire uker etter at barne- og sosialnemnda mottok saken. Fristen er generell, og gjelder derfor for alle saker som skal avgjøres etter forhandlingsmøte.
I praksis har det vist seg at fristen er vanskelig å etterleve. I 2003 tok det i gjennomsnitt 65 dager fra saken innkom til forhandlingsmøte var holdt, se nærmere i kapittel 5 Sakstyper, behandlingsmåter og kostnader. Det er nok flere årsaker til at lovens krav ikke etterleves. Dels henger det sammen med nemndenes egen kapasitet og organisering, og dels henger det sammen med at det ikke alltid er lett å finne et tidspunkt innenfor fristen som passer for alle involverte.
I en felles høringsuttalelse av 16. oktober 2000 peker fylkesnemndene på det uheldige ved at loven har en frist som det i praksis er urealistisk å etterleve. Det foreslås at fristen enten helt tas ut, at den forlenges til seks eller syv uker, eller erstattes av en mer åpen formulering om at saken skal påskyndes mest mulig, sml den regel som gjelder for rettslig prøving av administrative tvangsvedtak etter tvistemålsloven § 478, sml Utkast til tvistelov § 36-5 første og annet ledd hvor det foreskrives at hovedforhandling skal berammes straks og saken behandles så hurtig som hensynet til en forsvarlig saksbehandling gjør mulig.
Fylkesnemndsutvalget anser det påkrevd at det i loven gis et utvetydig uttrykk for at barne- og sosialnemndas saksbehandling skal være preget av prosessenergi og tempo. Det er også viktig at nemndene fullt ut tar dette innover seg, og legger opp sine rutiner og arbeid med sakene slik at saksbehandlingen drives fremover uten unødig opphold. En fast frist etter mønster fra gjeldende ordning har det fortrinn at det er lett å avgjøre når saksbehandlingstiden har blitt for lang. Det er imidlertid lite heldig om fristen settes så kort at det gjennomgående må begås oversittelser. Dette vil på sikt undergrave nemndenes egen respekt for lovens fristregler, noe som i sin tur er egnet til å svekke tilliten til nemndene. Skal fikserte frister settes slik at de stort sett kan etterleves, er det Fylkesnemndsutvalgets syn at dagens frist på fire uker er noe for kort som en alminnelig frist. På den andre siden ville en frist på for eksempel seks eller sju uker i mange tilfeller være for lang i forhold til hva man vil anse som forsvarlig saksbehandlingstid.
Slik utvalget ser det, står man derfor overfor valget om å innføre differensierte frister for avholdelse av forhandlingsmøte, eller nøye seg med en mer skjønnmessig regel om at forhandlingsmøte skal gjennomføres snarest, eventuelt i en kombinasjon.
Differensierte frister vil kunne tilpasses den enkelte sakstype, og slik sett avbøte de innvendinger man ellers kan ha til en slik modell. På den annen side vil også slike differensierte frister måtte bli temmelig sjablonmessige, og man ville også i forhold til slike antagelig oppleve mange oversittelser. Til dette kommer at differensierte frister lett ville medføre unødig kompleks regulering, og skape komplikasjoner der det i samme sak blir aktuelt med flere tiltak som har ulik frist. Det er derfor lite aktuelt å ha særskilte frister for alle tiltakstyper. Den alminnelige regel bør være at forhandlingsmøte skal holdes snarest. I forhold til særskilte vedtakstyper bør imidlertid fikserte frister fastsettes, som et utvetydig uttrykk for at de aktuelle sakstyper skal prioriteres. Dette bør etter Fylkesnemndsutvalgets syn gjelde saker om tiltak etter barnevernloven §§ 4-8 annet ledd annet punktum, 4-12 og 4-24. Her bør den alminnelige fristen på fire uker opprettholdes, og i saker etter sosialtjenesteloven §§ 6-2 og 6-2a bør gjeldende frist på én uke videreføres. I tillegg mener utvalget at det bør gjelde egne – og strengere – frister i saker som gjelder etterprøving av akuttvedtak, jf kapittel 18 Etterprøving av akuttvedtak.
Fylkesnemndsutvalget finner at det også bør settes frist for å treffe vedtak etter at forhandlingsmøte er holdt, og kommer tilbake til dette i kapittel 16 Rådslagning og vedtak.
14.5 Aktiv saksstyring
Det følger av Fylkesnemndsutvalgets generelle syn på saksbehandlingen i barne- og sosialnemndene at nemndleder skal drive saksbehandlingen planmessig fremover. I Utkast til lov om barne- og sosialnemndene § 3 tredje ledd heter det at det er nemndleder som har ansvaret for at saksbehandlingen skjer i samsvar med de generelle prinsipper for saksbehandlingen, og herunder skal planlegge og lede forhandlingsmøtene, og sørge for at det blir et rimelig forhold mellom saksbehandlingen og de spørsmål som skal avgjøres.
I dette ligger at nemndleder må håndheve de beslutninger som allerede er tatt under saksforberedelsen knyttet til tematisk eller bevismessig tilskjæring av saken med videre. Det ligger videre i dette at nemndleder må sørge for struktureringen av forhandlingsmøtene: Det må være klart hva som er tema for møtet og de enkelte deler av dette, og det må gis konkrete tidsrammer. Slike rammer må ikke bare gis generelt, knyttet til hvor mye tid som er avsatt til forhandlingsmøtet samlet sett. Som et ledd i struktureringen og styringen av saksbehandlingen bør nemndleder normalt også sette tidsrammer for de enkelte innlegg, i tråd med en samlet og helst omforent tidsplan for forhandlingen. Fylkesnemndsutvalget peker i denne forbindelse også på at det etter § 13 annet og fjerde ledd gjelder en plikt for partene til å angi fremdriftsplan for forhandlingsmøtet.
14.6 Barne- og sosialnemndas forhold til partenes disposisjoner
Det hender at kommunen ønsker å trekke en sak den har fremmet for fylkesnemnda, både under forhandlingsmøtet og under saksforberedelsen. Partenes manglende frie rådighet i saker for fylkesnemnda gjør at det har vært stilt spørsmål om fylkesnemnda har adgang til å beslutte at saken skal avgjøres i nemnda, selv om kommunen ønsker å trekke saken.
Fylkesnemnda behandler bare de saker som er brakt inn for den av kommunen, og kan ikke behandle en sak på eget initiativ. En nødvendig konsekvens av dette er etter Fylkesnemndasutvalgets syn at nemnda ikke kan fortsette å behandle en sak når partene vil trekke den. Heller ikke domstolene har noen slik adgang. Dette gjelder i så vel sivile saker med og uten fri rådighet som i straffesaker. Hensynet til barnets beste må i slike tilfeller ivaretas ved at fylkesmannen har adgang til å fremme saker for nemnda når han ”blir gjort kjent med forhold som tilsier at det bør iverksettes tiltak som forutsetter vedtak i fylkesnemnda”, jf barnevernloven § 7-3 fjerde ledd og Utkast til lov om barne- og sosialnemndene § 11 fjerde ledd.
En annen problemstilling som har vært reist i tilknytning til spørsmålet om fylkesnemndas forhold til partenes disposisjoner, er hvorvidt nemnda er bundet til barnevern- eller sosialtjenestens forslag til tiltak, eller om den kan velge et annet tiltak.
I domstolene gjelder tvistemålsloven kapittel 33 for rettslig prøving av fylkesnemndenes vedtak. I saker etter tvistemålsloven kapittel 33 er retten ikke bundet av de rettsfakta eller påstander partene gjør gjeldende, jf § 482 annet punktum. Retten er imidlertid bundet til ”saken” i snever forstand, altså de spørsmål som er brakt inn for den, men kan treffe vedtak om tvang etter en annen bestemmelse i loven dersom dette ikke innebærer et kvalitativt annet eller mer inngripende vedtak, jf Tore Schei, Tvistemålsloven Bind II (1998) side 1211 og Rt 1997 side 170. For så vidt gjelder rettslig prøving av fylkesnemndvedtak uttaler Schei at det kan tenkes tilfeller hvor hensynet til barnets beste tilsier at retten kan treffe et annet og mer inngripende vedtak. Bestemmelsene i kapittel 33 er ikke gitt direkte anvendelse for fylkesnemndene, men det er bred enighet om at prinsippene i dette kapittelet må gjelde i stor grad for saker i fylkesnemnda.
Etter Fylkesnemndsutvalgets syn bør adgangen til å fatte vedtak om et annet og mer inngripende tiltak enn det som følger av forslag til tiltak ikke være helt avskåret. Det avgjørende må være at barne- og sosialnemnda har et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag, og at det har vært tilstrekkelig grad av kontradiksjon rundt spørsmålet. I Utkast til lov om barne- og sosialnemndene § 3 annet ledd bokstavene a og c er disse hensynene oppstilt som grunnprinsipper for saksbehandlingen i barne- og sosialnemnda.
Utvalget legger i sine lovforslag opp til at nemndleder skal drive aktiv saksstyring og finner at barne- og sosialnemnda må anses å ha adgang til å spørre partene om å uttale seg om muligheten for et annet tiltak enn det som følger av kommunens forslag. Barne- og sosialnemnda må etter utvalgets syn også ha plikt til dette for å ha adgang til å fatte vedtak om et annet tiltak enn det er fremmet forslag om. Når partene har fått uttalt seg om synet på et alternativt tiltak synes det imidlertid ikke å være noen store betenkeligheter med at barne- og sosialnemnda går utenfor kommunens forslag. Hensynet til barnets beste, herunder blant annet hensynet til en rask avklaring, kan i noen tilfeller peke sterkt i retning av at barne- og sosialnemnda bør vurdere å be om partenes uttalelse om alternative tiltak. Det er imidlertid avgjørende at partene får en reell mulighet og nok tid til å få vurdert spørsmålet i tilstrekkelig grad og til å få komme med nødvendig argumentasjon og bevisførsel.
Det er klare praktiske begrensninger for i hvilken grad nemnda kan gå utenfor forslag til tiltak. Når saken er i nemnda kan det ikke skje omfattende saksforberedende undersøkelser og vurderinger. Imidlertid kan det i enkelte tilfeller være tilstrekkelig at saken utsettes i noen få dager, noe som er mindre ressurskrevende og en mindre belastning for barnet, de private parter og andre berørte enn dersom det på et senere tidspunkt må reises ny sak i nemnda om det forhold som ikke var med i kommunens forslag. Dette taler for at adgangen til å gå utenfor forslag til tiltak ikke bør være helt avskåret.
I kjennelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg inntatt i Rt 2003 side 1319 var det spørsmål om tingretten i en sak om omsorgsovertakelse og samværsrett kunne ta stilling til foreldreansvaret, som var avgjort av fylkesnemnda, men ikke brakt inn for retten. Kjæremålsutvalget kom til at det forelå en slik adgang, forutsatt at partenes rett til kontradiksjon ble ivaretatt. Det uttales i kjennelsen:
”Hovedregelen må være at retten bare kan pådømme det eller de krav eller rettsforhold som partene har brakt inn for retten til avgjørelse, og at dette også gjelder i saker der partene mangler fri rådighet over sakens gjenstand, se Skoghøy: Tvistemål, 2. utgave side 700. Men annet kan følge av uttrykkelig lovbestemmelse, se for eksempel tvistemålslovens §421 for ekteskapssaker. Spørsmålet i denne sak blir om unntak også kan tenkes å følge av en naturlig forståelse av tvistemålslovens §482.
Det kan være nærliggende å forstå uttrykksmåten i §482 slik at « saka » refererer seg til de spørsmål som partene har brakt inn for tingretten til avgjørelse, med andre ord slik at bestemmelsen bygger på den nevnte hovedregel. Men etter min mening er det ikke nødvendig å tolke §482 i den retning. Gode grunner kan tale for å forstå bestemmelsen slik at retten har plikt til å vurdere om den av eget tiltak skal behandle andre spørsmål fylkesnemnda har avgjort enn det eller de som er brakt inn til rettslig prøvelse. Kommer retten til at den vil ta opp et slikt spørsmål, må den selvsagt sørge for at partene får anledning til å uttale seg om spørsmålet.
Denne sak illustrerer behovet for at retten skal kunne ta opp til behandling ethvert spørsmål som er avgjort av fylkesnemnda, uavhengig av om det av partene er brakt inn til rettslig prøvelse. Mens saken sto for tingretten, inntrådte en tilspisset konfliktsituasjon, som aktualiserte revurdering av fylkesnemndas flertallsvedtak om å gi foreldreansvaret tilbake til foreldrene. Menneskelige hensyn tilsa at datteren C i denne situasjon burde slippe enda en opprivende barnevernsak, som - hvis retten var uten kompetanse - måtte begynne i fylkesnemnda, med nye runder i rettsapparatet som en nærliggende følge.
Det forhold at domstolen i saker om administrative tvangsinngrep nærmest er tillagt myndighet som et forvaltningsorgan, taler også for å tolke §482 slik at tingretten hadde kompetanse til å avgjøre foreldreansvaret. Domstolen skal således avgjøre saken på grunnlag av situasjonen på domstidspunktet, og i barnevernsaker først og fremst under hensyn til hva som tjener barnet. Domstolen har ansvar for sakens fulle opplysning, jf. tvistemålslovens §481 siste ledd, og behandlingen er særlig betryggende ved at domstolen regelmessig er satt med fagkyndige meddommere.
(...)
En forutsetning for at domstolen skal ta opp til behandling et spørsmål som er avgjort av fylkesnemnda, uten å være brakt inn for rettslig prøvelse, må som nevnt være at partenes grunnleggende rett til kontradiksjon er ivaretatt. ”
Kjennelsen legger vekt på at spørsmålet om foreldreansvar var del av saken for fylkesnemnda. Situasjonen blir dermed noe annerledes når spørsmålet er om nemnda kan avgjøre et spørsmål som ikke er med i kommunens forslag til tiltak og således ikke er belyst i samme grad gjennom kommunens saksforberedelse. Imidlertid fremheves hensynet til barnets beste sterkt som begrunnelse for at tingretten skal kunne avgjøre spørsmålet om foreldreansvar, og videre legges det vekt på at domstolens kompetanse i slike saker likner forvaltningsorganers, samt at domstolene normalt er satt med fagkyndige meddommere i slike saker. Disse argumentene gjør seg like sterkt gjeldende for barne- og sosialnemndene og taler for samme løsning her, forutsatt, som fremhevet ovenfor, at nemnda har et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag, og at det har vært tilstrekkelig grad av kontradiksjon rundt spørsmålet.