6 Menneskerettslig perspektiv

6.1 Innledning

Det følger av Fylkesnemndsutvalgets mandat at forholdet til de internasjonalt fastsatte menneskerettighetene må iakttas. Det er påkrevd for å sikre oppfyllelsen av Norges folkerettslige forpliktelser på dette området. Det er også nødvendig av hensyn til den grunnlovsbestemte plikt statens organer – herunder lovgiver – har til å respektere og sikre menneskerettighetene, jf Grunnloven § 110c første ledd.

Det er særlig to mer allmenne mål som står sentralt med hensyn til forholdet mellom Fylkesnemndsutvalgets arbeid og de internasjonalt fastsatte menneskerettighetene, slik disse følger av traktater Norge er tilsluttet. For det første må det ikke etableres ordninger som i seg selv er uforenlige med Norges forpliktelser på dette området. Reglene for barne- og sosialnemndene og saksbehandlingen der må være slik at de aktuelle menneskerettighetsbestemmelser lar seg oppfylle. For det andre må forslagene utformes på en måte som sikrer oppfyllelse i den enkelte sak. Det er også grunn til å nevne et tredje aspekt: Selv om det ikke skulle være påkrevd av hensyn til Norges folkerettslige forpliktelser, kan det – som lovgivningspolitisk retningslinje – etter forholdene være grunn til å velge de løsninger som best harmonerer med de hensyn som den enkelte konvensjonsbestemmelse springer ut av, eller tar sikte på å beskytte.

En rekke menneskerettslige regler kan være aktuelle for de tema utvalget utreder. I en særstilling står likevel Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen av 1950. I tillegg kommer den nokså parallelle regulering i FNs Konvensjon om sivile og politiske rettigheter av 1966. Disse to konvensjonene er inkorporert i norsk rett, og skal ved motstrid gå foran, jf menneskerettsloven §§ 2 og 3, jf også Grunnloven § 110c. Innholdsmessig er de nevnte konvensjonene parallelle for de sentrale tema for Fylkesnemndsutvalget, og fokus vil bli lagt på Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Fra 1. november 2003 er også FNs Barnekonvensjon direkte inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven, og denne gir viktige rammer for de tema Fylkesnemndsutvalget behandler.

Europarådets konvensjon om gjennomføring av barns rettigheter (ETS 160, 25. januar 1996, i kraft fra 1. juli 2000) inneholder regler om barnets prosessuelle stilling, også av betydning for tvangsvedtak, blant annet om barnets rett til informasjon og til å uttale seg, rett til bistand i saken og til å utøve partsrettigheter, samt om rettens plikt til å påse at saken er tilstrekkelig opplyst og til å treffe avgjørelse raskt med mer, se særlig artiklene 3 til 14. Denne konvensjonen er ikke tiltrådt av Norge, og vil derfor ikke bli kommentert eller vurdert ytterligere i utvalgets innstilling.

I en fremstilling av de menneskerettslige føringer som ligger på utvalgets arbeid kan stoffet systematiseres langs ulike akser. Det kan i denne forbindelse også vises til den noe bredere gjennomgangen av forholdet mellom barnevernretten og menneskerettighetene som er gitt i NOU 2000: 12 Barnevernet i Norge kapittel 18 Barnevern og menneskerettigheter.

Fylkesnemndsutvalget har valgt å strukturere redegjørelsen tematisk, og å gi en oversikt over de mest aktuelle regler etter følgende hovedpunkter:

• Barnets beste

• Privat- og familielivet

• Rettferdig rettergang

På sentrale punkter bygger fremstillingen i det følgende på drøftelser hentet fra NOU 2001: 32 Rett på sak, hvor en rekke spørsmål også er mer inngående behandlet med henvisning til aktuelle kilder, se særlig kapittel 4 Internasjonale føringer og påvirkninger på tvisteloven.

Fylkesnemndsutvalget nevner ellers at det ved frihetsberøvende tvangstiltak inntrer særskilte menneskerettslige regler, jf i første rekke Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 5 (4). Tvangsmessig plassering på institusjon etter barnevernloven § 4-24 betraktes som frihetsberøvelse. Det samme gjør tvangstiltak overfor rusmiddelmisbrukere etter sosialtjenesteloven §§ 6-2 og 6-2a. Forholdet mellom disse tvangshjemlene i henholdsvis barnevernloven og sosialtjenesteloven og de særskilte krav til bl a saksbehandlingen etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 5 (4) er inngående behandlet i Tvistemålsutvalgets innstilling. Fylkesnemndsutvalget ser ikke behov for noen nærmere gjennomgang i herværende innstilling, men viser til det som fremgår av redegjørelsen i NOU 2001: 32 Rett på sak punkt 4.3.3 og 19.2.3.2.

6.2 Barnets beste

Hensynet til barnets beste utgjør det menneskerettslige utgangspunkt for mindreårige. I barnekonvensjonen artikkel 3 (1) heter det således:

”Ved alle handlinger som vedrører barn og som foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal det først og fremst tas hensyn til hva som gagner barnet best.”

Bestemmelsen er helt generell, og dekker alle barn i alle situasjoner, og forplikter ethvert offentlig organ. Det nevnes uttrykkelig at lovgiver er forpliktet til først og fremst å ta hensyn til hva som gagner barnet best. Dette gjelder så vel for den materielle barnevernretten som for de saksbehandlingsregler som kommer til anvendelse i barnevernsaker.

Fylkesnemndsutvalget viser i denne forbindelse til General Comment no 5 (2003) fra FNs komité for barns rettigheter, hvor det blant annet heter om artikkel 3 (1):

”The article refers to actions undertaken by ”public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies”. The principle requires active measures throughout Government, parliament and the judiciary. Every legislative, administrative and judicial body or institution is required to apply the best interests principle by systematically considering how children’s rights and interests are or will be affected by their decisions and actions - by, for example, a proposed or existing law or policy or administrative action or court decision, including those which are not directly concerned with children, but indirectly affect children.”

Dette legger klare føringer for Fylkesnemndsutvalget: I de lovgivningspolitiske avveininger og valg som på mange punkter må foretas, må den løsning som gagner barnet best gjennomgående ha prioritet, for eksempel hensynet til rask avklaring, langsiktighet i løsninger og – med mindre saken gjelder ungdom med alvorlige atferdsvansker – skjerming mot at barnet føler seg ansvarlig for konflikten eller løsningen av den. Det følger direkte av konvensjonsteksten at hensynet til barnets beste ikke er det eneste som kan tas i betraktning. Løsninger som man vet er i grunnleggende konflikt med barnets beste kan imidlertid ikke aksepteres uten meget tungveiende grunner.

Barnekonvensjonen artikkel 3 (1) retter seg ikke bare mot lovgiver, men også mot andre offentlige organer, så som barne- og sosialnemndene. Barnets beste som kvalitetsmål gjelder ikke bare for de avgjørelser som treffes. Også den konkrete saksbehandlingen innenfor lovens rammer må innrettes slik at hensynet til barnets beste blir ivaretatt. Dette vil i første rekke være nemndleders ansvar.

6.3 Privat- og familielivet

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8 beskytter retten til privat- og familieliv, sml Barnekonvensjonen artikkel 9. I førstnevnte bestemmelse heter det i norsk oversettelse:

• ”1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

• 2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.”

Vernet om privat- og familielivet gir føringer på flere plan. I saker som gjelder begrensninger i retten til et familieliv, for eksempel saker om omsorgsovertakelse, forutsettes det etter praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen blant annet mulighet for adekvat domstolskontroll.

Bruk av tvang – herunder tvangsvedtak etter barnevernloven – vil etter sin natur representere en begrensning av den personlige autonomi for den tvangen retter seg mot. Som sådan vil tvangsbruk derfor falle innenfor det menneskerettslige vernet om individets selvbestemmelsesrett, integritet, privat- og familieliv, slik dette kommer til uttrykk blant annet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8.

Om tvang likevel kan aksepteres som konvensjonsmessig, beror på flere forhold. Etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8 (2) er det et minstekrav at tvangen er hjemlet i lov: Vedtaket må være truffet med basis i et nasjonalt, anerkjent rettsgrunnlag, og hjemmelen må være så presist utformet at den gir tilstrekkelig forutberegnelighet. Så langt er dette krav av materiell art.

Integrert i lovskravet ligger det etter praksis fra Menneskerettighetsdomstolen imidlertid også visse forutsetninger om det man kan kalle systemrettssikkerhet . Ved vurderingen av om et gitt tvangstiltak har hjemmel, vil det være av betydning om vedtaket er truffet på grunnlag av betryggende og rettferdig saksbehandling. Desto mer skjønnsmessig avgjørelsen er materielt sett, desto viktigere blir hensynet til betryggende saksbehandling. Her kan det også vises til Barnekonvensjonen artikkel 9 (1) som slår fast at barn ikke skal bli skilt fra sine foreldre mot deres vilje, unntatt når kompetent myndighet, som er underlagt rettslig overprøving, i samsvar med gjeldende lover og saksbehandlingsregler beslutter at slik atskillelse er nødvendig av hensyn til barnets beste.

Lang saksbehandlingstid i barnevernsaker vil kunne innebære en krenkelse av retten til privat- og familieliv. Det pekes for øvrig på at i saker av denne typen for domstolene vil kravet om en avgjørelse innen rimelig tid etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1) være særlig strengt, jf nedenfor.

Beskyttelsen av privat- og familielivet setter også grenser for hvor langt det kan gjennomføres offentlighet i barne- og sosialnemndsbehandlingen. Det vises i denne forbindelse til at Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1) uttrykkelig anerkjenner slike hensyn som grunnlag for lukkete møter. Hensynet til privat- eller familielivet gjør seg imidlertid gjeldende på alle stadier av saken, og i forhold til så vel sakens dokumenter som forhandlingsmøter og de avgjørelser som treffes.

6.4 Rettferdig rettergang

Retten til en rettferdig rettergang finnes igjen i en rekke internasjonale menneskerettighetsinstrumenter. Fokus her skal holdes på Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1).

Bestemmelsen kommer ikke direkte til anvendelse på barne- og sosialnemndene. Det er tilstrekkelig at den rettslige prøvingen av barne- og sosialnemndenes vedtak er i samsvar med kravene i bestemmelsen. De generelle kravene til rettferdig rettergang er imidlertid et høyst nærliggende utgangspunkt for Fylkesnemndsutvalgets overveielser, hensett blant annet til at barne- og sosialnemnda etter forutsetningene skal arbeide i samsvar med grunnregler for god saksbehandling ved domstolene. Retten til en rettferdig rettergang etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1) utgjør sivilprosessuelt grunnfjell, jf også kapittel 8 Overordnete krav til saksbehandlingen i barne- og sosialnemndene.

Ordlyden i artikkel 6 (1) sammenholdt med en massiv praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen, gir grunnlag for å oppstille i hvert fall følgende komponenter i det mer generelle kravet om rettferdig rettergang:

For det første forutsettes institusjonelle garantier knyttet til domstolenes struktur og arbeidsmåte: Tvisten skal avgjøres ved et judisielt organ som kan fremby tilstrekkelige garantier for sin uavhengighet og upartiskhet, og etter en fastsatt saksbehandling.

Det følger av rettspraksis at karakteristikken ”domstol” etter intern rett verken er nødvendig eller tilstrekkelig. Et organ kan anses som et ”tribunal” i konvensjonenes forstand, selv om organet etter nasjonal rett ikke er rubrisert som en domstol. Flere har antatt at fylkesnemndene må anses som domstoler i denne forstand, jf også Ot prp 29 (1990-1991) Om lov om sosiale tjenester side 134 og Ot prp 44 (1991-1992) Om lov om barneverntjenester side 89. Fylkesnemndsutvalget tar ikke stilling til spørsmålet, jf kapittel 3 Utgangspunkt og rammer for Fylkesnemndsutvalget punkt 3.2.

Uavhengighetskravet relaterer seg i første rekke til forholdet mellom retten og de øvrige statsmakter, i praksis særlig regjering og lavere forvaltning. Det vil ha stor betydning hvordan rettens medlemmer oppnevnes, varigheten av vervet, og hvilke garantier som foreligger mot press utenfra, for eksempel med hensyn til skranker for avskjed og lignende.

Kravet om upartiskhet – habilitet – skal sikre at retten møter saken med et åpent sinn. En forutinntatt dommer, eller en dommer som mer systematisk favoriserer den ene parten, er ikke upartisk. For å tilfredsstille kravet om upartiskhet er det ikke tilstrekkelig at dommeren subjektivt sett ikke er partisk. Det kreves også at man på mer objektivt grunnlag kan utelukke denne muligheten.

For det andre følger det av artikkel 6 en rett til domstolsadgang – ”access to court”. Etter sin ordlyd regulerer artikkel 6 (1) rett nok kun saksbehandlingen når det først er kommet til tvist for domstolene. Den gir ingen uttrykkelig rett til domstolsbehandling. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen slo imidlertid tidlig fast at en slik rett følger implisitt av bestemmelsen. Samtidig er det anerkjent at retten til domstolsadgang ikke er absolutt. Nasjonal rett kan sette begrensninger. Begrensninger må imidlertid ikke være av en slik art eller av et slikt omfang at de rammer selve kjernen i retten til domstolsadgang. De må dessuten forfølge et legitimt formål, og det må være rimelig proporsjonalitet mellom mål og middel.

Retten til domstolsadgang har implikasjoner på ulike nivåer. For det første setter retten til domstolsbehandling grenser for domstolenes adgang til å avvise søksmål. For det andre er konvensjonsstatene forpliktet til å sikre en reell domstolsadgang i praksis, ved å avhjelpe vesentlige praktiske hindre, for eksempel i form av at det ytes fri sakførsel i tilfeller der advokatbistand er påkrevd og hvor parten selv ikke har mulighet for å betale. For det tredje følger det visse krav til domstolenes overprøvingskompetanse i saker om offentligrettslige vedtak. Generelt tilsier retten til en praktisk og effektiv domstolsadgang at prosessystemet utformes og praktiseres slik at også ressurssvakere parter tilbys adekvat tvisteløsning ved domstolene, sikter mot å unngå prosessuelle feller, og ikke tillater overdreven formalisme.

For det tredje stiller artikkel 6 (1) krav til en forsvarlig behandling, uttrykt ved retten til en ”fair hearing”. Dette kunne oppfattes slik at kravet om rettferdighet relaterer seg til rettsmøter. Det er en for snever tilnærming. Etter sikker praksis gjelder kravet rettergangen sett som et hele.

Hva som er rettferdig er det ikke mulig å gi en endelig og uttømmende definisjon av. Tvert om – det er tale om en åpen og fleksibel norm, som anviser at det må foretas en samlet vurdering av saksbehandlingen under ett. Enkeltstående skritt som isolert sett synes uforenlige med artikkel 6 (1) kan derfor passere om dette oppveies av saksbehandlingen for øvrig. Hertil vil en kumulasjon av små skjevheter som ikke isolert sett kvalifiserer til krenkelse, i sum kunne medføre at saksbehandlingen ikke kan oppfattes som rettferdig.

Enkelte hovedkomponenter i en rettferdig rettergang etter artikkel 6 (1) kan trekkes frem:

• Retten til å bli hørt innebærer at det ikke skal treffes avgjørelse i saken uten at partene har fått rimelig anledning til å legge frem bevismateriale og argumentasjon omkring faktum og jus. Det skal normalt holdes muntlige forhandlinger i hvert fall på ett trinn, med mindre helt særegne forhold kan rettferdiggjøre at tvisten avgjøres utelukkende på grunnlag av skriftlig behandling. Barnekonvensjonen artikkel 11 (2) gir også barn rett til å bli hørt i saker som angår dem, direkte eller gjennom foreskrevet representant, sml også artikkel 9 (2) som gir samtlige berørte parter anledning til å delta i forhandlingene og gjøre sine synspunkter kjent.

• Saksbehandlingen må være basert på likebehandling, slik at partene får samme muligheter til påvirke utfallet – ”equality of arms”. Retten til å krysseksaminere motpartens vitner er et viktig eksempel. Det forutsettes ellers likestilling med hensyn til å føre bevis knyttet til et nærmere angitt bevistema, til tilgang til bevis, til å argumentere for sin sak og så videre.

• Saksbehandlingen må gi mulighet for kontradiksjon, det vil si gi partene anledning til å gjøre seg kjent med og eventuelt imøtegå alt prosessmateriale som tilflyter retten fra motpart eller tredjemenn (sakkyndige). Kravet til kontradiksjon håndheves strengt av menneskerettighetsdomstolen.

• Retten på sin side har plikt til å foreta en reell og forsvarlig vurdering av det fremlagte prosessmaterialet. Vilkårlige dommer, eller dommer truffet på grunnlag av klart mangelfull kunnskap om saken, er uforenlige med artikkel 6 (1).

• Rettens avgjørelse skal være adekvat begrunnet. For så vidt gjelder plikten til å gi begrunnelse, innebærer ikke den at retten er forpliktet til å ta stilling til ethvert anbringende fra en part. Minstekravet er imidlertid at omstendigheter som ville kunne være avgjørende for sakens utfall, må omtales. Den begrunnelse som gis må være egnet til å forklare rettens standpunkt.

For det fjerde gjelder det et krav om avgjørelse innen ”rimelig tid”. Fristen starter normalt sitt løp når tvisten bringes inn for domstolene. Fristen avbrytes når det foreligger endelig, rettskraftig avgjørelse i saken. Dette innebærer at den tid som går med til en eventuell ankebehandling skal regnes med. Etterlater dommen noe å fullbyrde, skal også tiden frem til fullbyrdelse har funnet sted regnes med. I saker mot det offentlige, hvor det ikke kan skje tvangsfullbyrdelse, vil fristen først stanse når dommen er etterlevd av den offentlige part.

Hvilken saksbehandlingstid som er rimelig, beror på omstendighetene i den enkelte sak. Det vil måtte tas i betraktning om saken er behandlet i flere instanser og hvilket omfang behandlingen har hatt i den enkelte instans. Mer konkrete kriterier vil særlig være sakens kompleksitet, partenes bidrag til forsinkelser, forekomsten av dødperioder og årsakene til slike, og hva som står på spill for partene. Rammene vil etter praksis være særlig strenge der saken gjelder barn.

For det femte slår Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1) fast at rettergangen skal være offentlig. Kravet om offentlig rettergang relaterer seg til rettsmøter, og da i første rekke rettsmøter til avgjørelse av tvistetema i saken – hovedforhandlingen. En generell rett til dokumentinnsyn for andre enn partene, gir altså ikke artikkel 6 (1). En fullt ut skriftlig og hemmelig behandling ville imidlertid ikke være forenlig med bestemmelsens formål, jf også ovenfor om konvensjonens krav til at det normalt skal holdes muntlige forhandlinger i saken.

Det følger uttrykkelig av ordlyden i artikkel 6 (1) at det unntaksvis er adgang til å behandle en sak – helt eller delvis – for lukkete dører. Dette gjelder hvor hemmelighold er nødvendig av hensyn til moralen, den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, når hensynet til barn og ungdom eller partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning det etter rettens mening er strengt nødvendig under spesielle omstendigheter der offentlighet ville skade rettferdighetens interesser.

Dommen skal være offentlig, og unntak er ikke nevnt i konvensjonsteksten. Visse reservasjoner må imidlertid oppstilles, basert på behovet for beskyttelse for eksempel av mindreårige, partenes privatliv osv, sml kriteriene i artikkel 6 (1) for å holde lukkete rettsmøter. At slike unntak må oppstilles følger også av sammenhengen med andre konvensjonsbestemmelser, blant annet retten til privatliv i artikkel 8 hva angår følsomme helse- og personopplysninger, jf ovenfor i punkt 6.3.