5 Regulering av grunnleggende rettigheter og prinsipper

5.1 Sammendrag

Utvalget foreslår å:

• Videreføre gjeldende formålsbestemmelse.

• Innføre en overordnet bestemmelse som fastslår to grunnleggende normer som hele loven må anvendes i lys av:

  • Barnets rett til omsorg og beskyttelse.

  • Det rettslige prinsipp om at barnets beste skal være det avgjørende hensyn ved alle handlinger og beslutninger etter loven som berører et barn. Bestemmelsen angir sentrale momenter som barnets beste skal vurderes på bakgrunn av.

• Styrke barnets rett til medvirkning. Retten skal fremgå av en ny innledende bestemmelse i loven.

• Videreføre det generelle forsvarlighetskravet i en innledende lovbestemmelse. Det foreslås ikke å lovfeste nærmere krav til kompetanse eller bemanning i barnevernet.

• Presisere i loven at barnevernstjenestens tiltak skal være så lite inngripende som mulig, og at barnevernstjenesten har plikt til å samarbeide med barn og foreldre.

5.2 Behov og problemstillinger

Et spørsmål i mandatet er regulering av faglige prinsipper. Det er vist til at departementet i Prop. 106 L (2012–2013) la til grunn at barnets beste fortsatt skal være grunnregelen for alt arbeid i barnevernet, og at prinsippet skal baseres på følgende faglige prinsipper: Tilknytnings- og relasjonskvalitet, biologiske bånd, mildeste effektive inngrep og barnets medvirkning. Det er videre vist til at departementet under henvisning til NOU 2012: 5, vil vurdere om og i tilfelle hvordan prinsippene kan presiseres i loven, og ber utvalget vurdere dette. I NOU 2012: 5 anbefalte Raundalenutvalget at tilknytningskvalitet skal være et grunnleggende vurderingstema innen alt arbeid i barnevernet, og foreslo et nytt prinsipp kalt «det utviklingsstøttende tilknytningsprinsipp».1

Det er også et spørsmål hvordan de menneskerettslige forpliktelsene skal komme til utrykk i ny barnevernslov, og hvordan en eventuell regulering av de nevnte prinsipper kan forenes med menneskerettighetene. Utvalget har spesielt fått utredet hvilke forpliktelser staten har på barnevernsfeltet etter bestemmelser om retten til familieliv, barns rett til omsorg og beskyttelse samt prinsippet om barnets beste, slik disse fremkommer av Grunnloven og internasjonale konvensjoner.2

Internasjonalt er det barnekonvensjonen som særskilt formulerer barnets rettigheter. I tillegg har barn særskilt vern etter SP, ØSK og særlig EMK. Konvensjonene inneholder overordnede normer i den forstand at de er inkorporert som norsk lov og gitt forrang gjennom menneskerettsloven § 2, jf. § 3.

I mai 2014 ble barns rettigheter i tillegg gitt et særskilt grunnlovsvern gjennom Grunnloven § 104. Denne bestemmelsen er blant annet inspirert av de internasjonale reglene, og da særlig barnekonvensjonen.3 Barnekomiteen har understreket at statene bør har en rettighetsbasert tilnærming («child rights based approach») til omsorg og beskyttelse av barn.4 Det er et spørsmål om hvordan ny barnevernslov kan utformes for å legge bedre og tydeligere til rette for en slik tilnærming enn det dagens lov gjør.

Det er nødvendig å vurdere hvordan loven gir uttrykk for fire grunnleggende menneskerettigheter. For det første gjelder det den rettigheten som loven har til formål å realisere, nemlig barns rett til omsorg og beskyttelse. For det andre er det grunn til å se på om retten til familieliv kommer tilfredsstillende til uttrykk i dagens lov. For det tredje må det vurderes om barnets beste bør reguleres på en bedre og klarere måte enn i dag. For det fjerde må det vurderes om barns rett til å bli hørt i saker som berører dem, bør reguleres på en annen måte enn i dag. I punkt 5.3.2 drøfter utvalget hvordan de grunnleggende rettighetene bør komme til utrykk i loven. I punkt 5.4.2 drøftes barnets rett til medvirkning.

En annen viktig problemstilling er hvordan grunnleggende krav til barnevernets virksomhet, bør reguleres i loven. Barnevernet har ansvar for å hjelpe barn og unge i vanskelige livssituasjoner. Mange av de som trenger hjelp fra barnevernet har sammensatte og komplekse utfordringer. Det er et mål at de som trenger det, mottar nødvendig hjelp, at de får rett tiltak og at hjelpen kommer til riktig tid.

For å kunne gi effektiv og riktig hjelp, er det viktig at kvaliteten i barnevernets arbeid er god. For å sikre kvalitet i barnevernets arbeid, ble det i 2013 tatt inn et forsvarlighetskrav i barnevernloven. At saksbehandlingen er forsvarlig og at den ivaretar barn og foreldres rettssikkerhet er en forutsetning for å nå målene om god kvalitet.

Et særlig spørsmål i tilknytning til forsvarlighetskravet gjelder kompetansen i barnevernet. Barnevernet som arbeidsfelt er varierende, komplekst og utfordrende. De som arbeider i barnevernet skal opptre både som hjelper og kontrollør – barnevernet skal bidra med støtte- og hjelpetiltak, men har samtidig mandat til å gripe inn og regulere familiers privatsfære. Dette stiller store krav til barnevernets kunnskap og kompetanse. Det har over lengre tid vært diskutert om kompetansen i barnevernet er god nok, og det har i flere undersøkelser vært pekt på mangler ved kompetansen.5 I punkt 5.5.1.4 drøfter utvalget krav til forsvarlighet og om det bør oppstilles nærmere kompetansekrav i loven.

Forsvarlighetskravet gjelder på alle stadier av barnevernstjenestens arbeid. Det er en forutsetning for å ivareta involvertes rettigheter, og er uløselig knyttet til barnets beste. Andre mer generelle krav og prinsipper for barnevernstjenestens arbeid er omtalt i spredte enkeltbestemmelser i gjeldende lov, for eksempel minste inngreps prinsipp og barnevernstjenestens samarbeidsplikt med andre tjenester. Det er et spørsmål om også enkelte andre generelle krav til barnevernstjenestens arbeid bør løftes frem i loven. Dette for å tydeliggjøre de krav som gjelder på alle stadier av barnevernets arbeid og i alle saker. Det er også svært viktig at å få til et godt samarbeid mellom barnevernstjenesten og familien. Det er et spørsmål om det bør tydeliggjøres i loven en plikt for barnevernstjenesten til å samarbeide med barn og foreldre. Utvalget drøfter i punkt 5.5.2.3 krav til samarbeid med foreldre og barn, og i punkt 5.5.3.2 om minste inngreps prinsipp bør fremgå av en generell bestemmelse om barneverntjenestens arbeid.

5.3 Lovens formål. Overordnet bestemmelse om barnets rett til omsorg og beskyttelse. Barnets beste

5.3.1 Gjeldende rett

5.3.1.1 Barnets rett til omsorg og beskyttelse – rettigheten loven skal realisere

Barnets rett til omsorg er en grunnleggende menneskerett som på ulikt vis fremkommer av overordnede menneskerettslige forpliktelser.6 For at et barn skal utvikle seg til et voksent individ med integritet, empati og selvstendighet, er det avhengig av god omsorg og respekt fra voksne. Barns rett til omsorg må anses som et kjerneelement i Grunnloven § 104 tredje ledd. Integritetsvernet etter EMK artikkel 3 og artikkel 8 omfatter også en rett til omsorg. Retten til omsorg fremkommer likevel mest direkte i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2, som i norsk oversettelse lyder slik:

«Partene påtar seg å sikre barnet den beskyttelse og omsorg som er nødvendig for barnets trivsel, idet det tas hensyn til rettighetene og forpliktelsene til barnets foreldre, verger eller andre enkeltpersoner som har det juridiske ansvaret for ham eller henne, og skal treffe alle egnede, lovgivningsmessige og administrative tiltak for dette formål»

Barns rett til utvikling i barnekonvensjonen artikkel 6, og flere andre bestemmelser i barnekonvensjonen, kan anses som utslag av eller presiseringer av retten til omsorg.

Barns rett til omsorg må ses i sammenheng med barn og foreldres rett til familieliv, som er vernet i blant annet Grunnloven § 102, barnekonvensjonen artikkel 16 og artikkel 7 samt EMK artikkel 8. Både Grunnloven og de internasjonale konvensjonene har som forutsetning at det først og fremst er i familien at barnet skal få sin rett til omsorg realisert. Staten har også en positiv plikt til å tilrettelegge for at barn kan vokse opp med sine foreldre. Dette kommer nå uttrykkelig frem i Grunnloven § 104 tredje ledd andre setning, som fastslår at staten skal legge til rette for barnets utvikling «fortrinnsvis i egen familie». Retten til familieliv kommenteres særskilt i punkt 5.3.1.2.

Bare når foreldrene forsømmer sine omsorgsoppgaver, kan det offentlige få omsorgsansvar for barnet. Statens ansvar til å sikre barnet beskyttelse og omsorg er derfor sekundært. barnekonvensjonen artikkel 19 går likevel langt i å pålegge statene plikter med hensyn til å forebygge vold, overgrep og generell omsorgssvikt i hjemmet. Bestemmelsen forutsetter at staten har en barnevernstjeneste. Barnekonvensjonen artikkel 19 nr. 1 har følgende ordlyd i norsk oversettelse:

«Partene skal treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative, sosiale og opplæringsmessige tiltak for å beskytte barnet mot alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk, mens en eller begge foreldre, verge(r) eller eventuell annen person har omsorgen for barnet»

Staten har også en plikt etter Grunnloven § 104 tredje ledd og EMK artikkel 3 og 8 til å beskytte barn mot omsorgssvikt. Det er likevel noe uklart om pliktene etter Grunnloven og EMK rekker like langt som plikten etter barnekonvensjonen artikkel 19.

Verken SP eller ØSK har uttrykkelige bestemmelser om barns rett til omsorg. Men både SP artikkel 24 nr. 1 og ØSK artikkel 10 nr. 3 pålegger staten en særskilt plikt til å beskytte barn.

I kapittel 6 gis en nærmere beskrivelse av statens plikter til å realisere barns rett til omsorg.

Barnets rett til omsorg og beskyttelse fremkommer ikke uttrykkelig i gjeldende barnevernlov. Samtidig er lovens sentrale formål å sikre barn som «lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling» forsvarlig omsorg og beskyttelse, jf. gjeldende lov § 1-1. Barneloven § 30 fastslår imidlertid at barn har krav på omsorg fra de som har foreldreansvaret, og angir det nærmere innhold i omsorgsansvaret slik: «Barnet har krav på omsut og omtanke frå dei som har foreldreansvaret».

5.3.1.2 Retten til familieliv – den primære omsorgsbasen

Retten til familieliv har stor og ofte avgjørende betydning for den menneskeligrettslige vurderingen av barnevernvernstiltak. Staten må avstå fra vilkårlige og uforholdsmessige inngrep i familielivet, men må også i en viss utstrekning legge til rette for et normalt familieliv.

De overordnede menneskerettslige bestemmelsene er formulert på noe ulik måte. EMK artikkel 8 pålegger staten både en negativ forpliktelse til ikke å gripe inn i familielivet, og en positiv forpliktelse til å sikre familielivet. FN- konvensjonene skiller tydeligere mellom den negative plikten til ikke å gripe inn, jf. SP artikkel 17 og barnekonvensjonen artikkel 16, jf. artikkel 9 nr. 1 og den positive plikten til å beskytte familielivet, jf. SP artikkel 23 nr. 1, ØSK artikkel 10 nr. 1, og barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 2, jf. også barnekonvensjonen artikkel 18 nr. 1 og 2, som blant annet forplikter statene til å yte egnet bistand til foreldre og verger når de utfører sine plikter som barneoppdragere.

Grunnloven § 102, jf. § 104, må trolig tolkes slik at den inneholder slike negative og positive forpliktelser til å verne om familielivet som følger av det internasjonale vernet.7

Sandberg har påpekt at retten til familieliv kan sies å ha to sider.8 Den ene er erverv og bevaring av identitet. Barns rett til å kjenne sine foreldre og andre sider ved erverv av identitet er eksplisitt nedfelt i barnekonvensjonen artikkel 7. Den andre siden ved retten til familie er retten til å utøve et familieliv. «The mutual enjoyment by parents and the children of each other’s company constitutes a fundamental element of family life» er et generelt utgangspunkt for EMD.9 Barnekonvensjonen har en eksplisitt bestemmelse om at barn ikke skal bli adskilt fra sine foreldre, jf. artikkel 9 nr. 1. Men også andre enn foreldre kan ha en rett til kontakt med barnet. Det samme vernet er innfortolket som en sentral del av retten til familieliv i de andre konvensjonene. Disse rettighetene må i utgangspunktet også være vernet etter Grunnloven § 102 lest i sammenheng med Grunnloven § 104.

Retten til å utøve familieliv innebærer også en rett for foreldre til å utøve foreldreansvar. Det innebærer blant annet en rett til å bestemme hvor barn skal bo og til en viss grad å begrense barnets frihet, eller samtykke til at andre gjør det. Barnets beste forutsettes likevel å komme i første rekke også for foreldrene, jf. barnekonvensjonen artikkel 18 nr. 1.

Det er på det rene at retten til familieliv ikke opphører selv om det offentlige overtar omsorgen for et barn.10 Den fortsatte eksistensen av retten til familieliv har stor betydning for hvilke forpliktelser som hviler på statens myndigheter etter at det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse. Familielivets fortsatte eksistens etter en omsorgsovertakelse er bakgrunnen for barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 3, som i utgangspunktet gir barn rett til samvær med sine foreldre også etter barnet er tatt ut av familien. Retten til familieliv har særlig stor betydning for gjennomføringen av en omsorgsovertakelse etter EMK der hensynet til å gjenopprette det brutte familielivet har stor og ofte avgjørende betydning ved vurderingen av om retten til familieliv er respektert.

Retten til familieliv er ikke nedfelt i barnevernloven. Men lovens utgangspunkt er at foreldre selv skal sørge for sine barn.11 Dette omtales som det biologiske prinsipp. Det biologiske prinsipp er et sentralt begrep i barneretten og vil kunne ha et ulikt innhold etter hvilke problemstillinger som diskuteres. I barnevernssammenheng knytter prinsippet seg dels til at barn i utgangspunktet skal vokse opp hos sine foreldre og at det offentliges ansvar er subsidiært, og dels til at kontakten mellom barnet og foreldrene skal opprettholdes også om barnet ikke kan vokse opp hos foreldrene.12 Prinsippet har rettslig betydning ved at det får konsekvenser hvis det ikke respekteres av myndigheter eller andre. Det biologiske prinsipp har, i likhet med barnets beste, betydning ved tolkningen av loven og i skjønnsutøvelsen, og som begrunnelse for lovens bestemmelser.13 Prinsippet er ikke absolutt og uten grenser. I vurderingen av om et tiltak skal iverksettes, skal det etter barnevernloven § 4-1 legges avgjørende vekt på barnets beste. Det biologiske prinsipp får bare betydning ved skjønnsutøvelsen i den utstrekning det er til barnets beste.14

Utslag av det biologiske prinsipp finnes i barnevernloven § 4-21 første ledd, § 4-19 og § 4-20a. Barnevernloven § 4-16 tredje setning må også ses som utslag av det biologiske prinsipp. Etter denne bestemmelsen skal barnevernstjenesten «kort tid etter omsorgsovertakelsen kontakte foreldrene med tilbud om veiledning og oppfølging». Bestemmelsen skal denne forstås slik at barnevernstjenesten har et selvstendig ansvar for å hjelpe foreldrene til å komme i en slik posisjon at de igjen kan makte omsorgen for barnet.15

5.3.1.3 Barnets beste – overordnet rettslig prinsipp

Barnets beste er et anerkjent rettsprinsipp både nasjonalt og internasjonalt. Allerede lov om barneverntjenester av 17. juli 1953 § 17 fastslo at «[n]år helse- og sosialstyret skal avgjøre hvilke åtgjerder som skal tas, skal det holde seg barnets beste for øye.».

På Grunnlovs nivå kom prinsippet om barnets beste til uttrykk først etter grunnlovsendringene i mai 2014. Grunnloven § 104 andre ledd fastsetter nå at «[v]ed handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.» Grunnloven § 104 andre ledd er utformet etter mønster fra tilsvarende internasjonale bestemmelser i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 og EU-pakten artikkel 24 nr. 2.

I likhet med andre generelle menneskerettighetskonvensjoner, har EMK ingen uttrykkelig bestemmelse om barnets beste. Hensynet til barnets beste har likevel stor betydning i EMDs argumentasjon i saker som gjelder barn. EMD har lenge beveget seg i retning av å gjøre barnets beste mer og mer fremtredende. Det kan være vanskelig å si hvor mye man skal legge i de forskjellige ordvalgene, men EMD har uttalt at barnets beste skal være «primary», «the paramount consideration» og «must come before all other considerations».16

Barnets beste er derimot det mest sentrale begrep i barnekonvensjonen. Prinsippet er nedfelt i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 som i norsk oversettelse har slik ordlyd:

«Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Barnets beste er dessuten inntatt som vilkår i flere bestemmelser i konvensjonen, herunder barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 1 og 3 (som regulerer henholdsvis omsorgsovertakelse og kontakt mellom barn og foreldre etter en omsorgsovertakelse) artikkel 37 bokstav c (kontakt med familie når et barn er frihetsberøvet) og artikkel 20 nr. 1 (alternativ omsorg) og artikkel 21 bokstav a (adopsjon).

Formålet med barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 er å sikre både full og effektiv utnyttelse av de rettighetene som er nedfelt i barnekonvensjonen, og en helhetlig utvikling av barnet.17

Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 har et svært vidt anvendelsesområde. Den omfatter så å si alle slags beslutningstakere som involverer eller berører barn. Det er ikke nødvendig at den aktuelle avgjørelsen direkte er rettet mot barn. Bestemmelsen gjelder «all actions concerning children». Dette inkluderer ikke bare beslutninger, men også alle gjerninger og unnlatelser, atferd, forslag, tjenester, prosedyrer m.m.18 Det avgjørende er om barn som individ, barn generelt eller en bestemt gruppe barn direkte eller indirekte er berørt. Med andre ord må barnevernsloven utformes slik at den tilrettelegger for at det kan treffes barnevernstiltak som er best for det enkelte barn, herunder at kollektive kulturelle rettigheter, der det foreligger slike, inngår som en del av avgjørelsen av hva som er til barnets beste.19

I følge barnekomiteen har prinsippet om barnets beste tre normative elementer: (1) et grunnleggende juridisk fortolkningsprinsipp, (2) en selvstendig rettighet som kan prøves av en domstol og (3) en saksbehandlingsregel.20

Når det gjelder barnets beste som et juridisk fortolkningsprinsipp, har barnekomiteen lenge fremhevet at barnets beste er ett av fire generelle prinsipper i barnekonvensjonen. De tre andre er retten til ikke-diskriminering (barnekonvensjonen artikkel 2), retten til liv, overlevelse og utvikling (barnekonvensjonen artikkel 6) og retten til å bli hørt (barnekonvensjonen artikkel 12).21 Prinsippene har innbyrdes sammenheng og utgjør kjerneverdier som må tas i betraktning ved tolkning og anvendelse av konvensjonen, på tvers av alle bestemmelsene.

I gjeldende barnevernlov er prinsippet om barnets beste lovfestet i § 4-1 første ledd:

«Ved anvendelse av bestemmelsene i dette kapitlet skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet.»

Etter sin ordlyd gjelder barnevernloven § 4-1 første ledd bare for anvendelsen av bestemmelsene i tiltakskapitlet i loven, men det er på det rene at prinsippet gjelder alle avgjørelser på grunnlag av barnevernloven.22 Til tross for ordlyden «finne tiltak» gjelder det ikke bare i valget mellom tiltak, men også i vurderingen av om det skal settes inn tiltak overhodet.

Hva som er til barnets beste, er den avsluttende skjønnsmessige vurderingen som må gjøres når det er slått fast at lovens øvrige vilkår er oppfylt.23 Det har lenge vært sikker rett at barnets beste beror på en konkret vurdering, der flere momenter må tillegges vekt. Ordlyden i gjeldende § 4-1 første ledd nevner ett relevant moment, nemlig «stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen». Det fremkommer av ordlyden at dette bare er et av flere momenter (jf. begrepet «herunder»). Det kan imidlertid spørres om denne regelen er endret, og at barnets beste nå skal baseres på de faglige prinsippene om tilknytnings- og relasjonskvalitet, biologiske bånd, mildeste effektive inngrep og barnets medvirkning, i tråd med Raundalenutvalgets anbefalinger.

Raundalenutvalget ble opprettet av regjeringen 18. februar 2011 for å utrede spørsmål knyttet til anvendelsen av det biologiske prinsipp i barnevernet.24 Utredningsarbeidet skulle ha et bredt kunnskapstilfang og vurdere problemstillingen ut fra et juridisk, etisk, utviklingspsykologisk, historisk, genetisk, filosofisk og sosiokulturelt perspektiv.

Raundalenutvalget anbefalte at tilknytningskvalitet skal være et grunnleggende vurderingstema i alt arbeid innen barnevernet. Dette bygget Raundalenutvalget på nyere forskning i utviklingspsykologien som har gjort tilknytningsbegrepet klinisk relevant. Som Raundalenutvalget selv uttrykker det, har denne forskningen «vist at den tidlige relasjonsbyggingen er helt grunnleggende for barns vekst og utvikling.»25 Raundalenutvalget foreslo på bakgrunn av denne innsikten å innføre et nytt prinsipp; «det utviklingsstøttende tilknytningsprinsipp». Prinsippet skulle innebære at tilknytningskvalitet skulle tillegges avgjørende vekt i beslutningsprosesser om bosted, samvær og tilbakeføring i barnevernssaker. Raundalenutvalget mente dette prinsippet måtte gis forrang i forhold til det biologiske prinsipp i saker der samspillet, tilknytnings- og relasjonskvaliteten er skadelig for barnet.26

Departementet mottok 78 høringssvar etter høringen av NOU 2012: 5. De fleste mente utvalget hadde gjort et grundig og solid arbeid, og at utredningen var et viktig bidrag til å videreutvikle barnevernet. Dette gjaldt særlig som arbeidsredskap når det skal tas stilling til kompliserte problemstillinger.27 Men flere høringsinstanser var også kritiske. Et eksempel er Forskergruppa for barnerett ved Det juridiske fakultet, Universitet i Tromsø, som blant annet uttalte:

«Å la dette eventuelt nye prinsippet være det overordnede prinsippet barnevernet skal bygge på, vil smalne inn den brede og sammensatte vurderingen vi mener arbeidet bør bygge på. Tilknytningskvalitet er viktig, men er bare ett element av flere som er av betydning for barns liv og utvikling, og vi stiller oss undrende til om det er behov for og hensiktsmessig med et eget prinsipp om dette. Slike vurderinger inngår allerede og hører hjemme som elementer i barnets beste-vurderingen. Dessuten viser historien at psykologiske teorier endrer seg og at det ikke er faglig konsensus om alt. Det å bygge det rettslige på et psykologisk prinsipp vil øke de sakkyndiges makt i prosessene, noe som ikke ubetinget vil være positivt. I tillegg etterlyser vi en orientering av om det finnes gode kliniske metoder for å måle tilknytningskvaliteter, om slike eventuelle metoder kan utføres betryggende av ansatte i barneverntjenesten eller om det kreves utdanning som psykolog?»28

Høyesterett fremhevet i Rt. 2012 side 1832 at Raundalenutvalgets forslag om innføring av et tilknytningsprinsipp hadde møtt motbør i høringen, og la til grunn at NOU 2012: 5 ikke ga veiledning for gjeldende rett for samværsutmåling. Etter dommen har forslaget vært behandlet i forarbeidene til lov av 21. juni 2013 som gjorde flere endringer i barnevernloven, herunder i § 4-1 ved tilføyelse av et nytt andre ledd om barnets medvirkning og tillitsperson, jf. Prop. 106 L (2012–2013) og Innst. 395 L (2012–2013). Et flertall i Familie- og kulturkomiteeen la til grunn at de var «enig med regjeringen i at det innføres, et nytt prinsipp, i tråd med NOU 2012: 5, om utviklingsstøttende tilknytning til hjelp i vanskelige saker», og at barnets beste skal baseres på de fire nevnte faglige prinsipper.29

På bakgrunn av nevnte lovgivningsprosess kan det stilles spørsmål ved om det nå gjelder et prinsipp som innebærer at barnets beste har fire underliggende faglige prinsipper som barnets beste-vurderingen må skje på grunnlag av, etter en slik rangordning som Raundalenutvalget foreslo. Enkelte uttalelser i underrettspraksis kan tilsi at dette er tilfelle.30 Utvalget mener at forarbeidene som resulterte i gjeldende lov § 4-1 andre ledd ikke kan ha den virkning at også innholdet i regelen om barnets beste i samme bestemmelse første ledd er endret. Det er ikke noe i Prop. 106 L (2012–2013) som tilsier at departementet ønsket å innføre den rangordning mellom prinsipper som Raundalenutvalget foreslo. De aktuelle uttalelsene til departementet og stortingskomiteen er uansett å anse som etterarbeider med liten eller ingen rettskildemessig vekt i tolkningen av gjeldende § 4-1 første ledd. Hva som er til barnets beste etter gjeldende § 4-1 første ledd må derfor fremdeles bero på en konkret vurdering, der flere momenter må tillegges vekt.31 Det er ikke noen momenter som har «forrang» fremfor andre.

Prinsippet om barnets beste er også lovfestet i saker som avgjøres etter barneloven, i lovens § 48, hvoretter avgjørelser om foreldreansvar, bosted og samvær «først og fremst [skal] rette seg etter det som er best for barnet».

5.3.1.4 Barnevernlovens formål

Barnevernlovens formål er todelt og fremgår av § 1-1 som lyder:

«Formålet med denne loven er

• å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid,

• å bidra til at barn og unge får trygge oppvekstvilkår.»

Etter forarbeidene skal formålsbestemmelsen både utrykke de politiske mål for barnevernsmyndighetenes virksomhet og fungere retningsgivende for tjenestens prioriteringer generelt samt for tolkningen av de enkelte lovbestemmelser.32

Første strekpunkt angir barnevernstjenestens primæransvar. Loven skal i tillegg til å sikre at barn får den nødvendige hjelp, også sikre at barnet får hjelpen til rett tid, jf. gjeldende kapittel 4 om særlige tiltak og § 6-9 om tidsfrister for saksbehandlingen i de ulike faser i behandlingen.33 Andre strekpunkt angir barnevernstjenestens ansvar for å bidra i det forebyggende arbeidet som rettes mot alle barn og unge i kommunen.

5.3.2 Utvalgets vurdering og forslag

5.3.2.1 Lovens formålsbestemmelse

Utvalget foreslår at innholdet i dagens formålsbestemmelse i § 1-1 videreføres i forslag til ny barnevernslov § 1.

Formålsbestemmelsen omfatter for det første sikring av nødvendig omsorg og beskyttelse for det enkelte barn. Dette er den primære oppgaven for barnevernet, og lovens hovedformål. I tillegg har loven et sideformål, som er forebyggende innsats for å skape gode og trygge oppvekstsvilkår for alle barn.

Utvalget foreslår at hovedformålet som i dag fremkommer først, jf. lovforslaget § 1 bokstav a. Ordlyden er noe korrigert sammenlignet med gjeldende formålsbestemmelse. Forslaget er ikke ment å innebære noen realitetsendring, men utvalget mener ordene «omsorg og beskyttelse» er mer dekkende enn «hjelp og omsorg» som står i dagens lov.34

Lovens sideformål med å bidra til gode og trygge oppvekstsvilkår for alle barn, foreslås nedfelt i § 1 bokstav b.35

Formålsbestemmelsen må ses i sammenheng med bestemmelsene om kommunenes og barnevernstjenestens ansvar i lovforslagets §§ 112 og 114.

5.3.2.2 En overordnet bestemmelse om barnets rett til omsorg og beskyttelse og barnets beste

Utvalget mener det er behov for en overordnet bestemmelse i loven om barnets rett til omsorg og beskyttelse og barnets beste. Dette vil understreke de verdier og grunnleggende rettigheter en ny barnevernslov skal bygge på.

Barnekomiteen har som nevnt understreket at statene bør har en rettighetsbasert tilnærming til omsorg og beskyttelse av barn. Barnekomiteen har gitt følgende definisjon av en rettighetsbasert tilnærming:

«Respekten for barnet som rettighetsbærende individ, dvs. respekten for barnets verdighet og rett til liv, overlevelse, velferd, helse, utvikling, medvirkning og ikke-diskriminering, skal etableres og fremmes som det overordnede målet for statene når det gjelder barn. Dette målet oppfylles best ved at man sikrer alle rettigheter barnet har i henhold til konvensjonen (og konvensjonens valgfrie protokoller). Det forutsetter et paradigmeskifte fra tilnærmingsmåter der barn ses på og behandles som «objekter» som trenger hjelp, til en oppfatning av barn som rettighetshavere som har en umistelig rett til beskyttelse. En tilnærming basert på barnets rettigheter er en tilnærming som fremmer virkeliggjøringen av alle barns rettigheter, slik de framgår av konvensjonen, gjennom utvikling av de ansvarliges evne til å oppfylle plikten de har til å sikre rettigheter (artikkel 4) og rettighetshavernes evne til å kreve sine rettigheter, hele tiden veiledet av retten til ikke-diskriminering (artikkel 2), hensynet til barnets beste (artikkel 3 nr. 1), retten til liv, overlevelse og utvikling (artikkel 6) og respekten for barnets synspunkter (artikkel 12). Barn har også rett til å få orientering og veiledning i utøvelsen av sine rettigheter fra omsorgsgivere, foreldre og medlemmer av fellesskapet, i samsvar med sin gradvise utvikling (artikkel 5). En slik rettighetsbasert tilnærming er holistisk og legger vekt på å styrke barnets egne ressurser og alle sosiale systemer som barnet er en del av: familien, skolen, lokalsamfunnet, institusjoner og religiøse og kulturelle systemer.»36

I vurderingen av hvordan prinsipper, verdier og grunnleggende rettigheter skal komme til uttrykk i ny barnevernslov, legger utvalget innledningsvis til grunn at barnevernsloven er en lov som skal hjelpe utsatte barn. Det er ingen «foreldrevernlov». Selv om det er viktig at foreldres rettsikkerhet og grunnleggende rettigheter vernes, fordi barnevernsloven åpner opp for svært inngripende tiltak rettet mot foreldre, er det barnet som er hovedpersonen i en barnevernslov. I samsvar med anbefalingen fra barnekomiteen, legger utvalget til grunn at loven må ha en rettighetsbasert tilnærming.

Barns rettigheter innebærer noe kvalitativt annet enn voksnes rettigheter. Barnekomiteen har gjentatte ganger understreket nødvendigheten av en barneorientert («child-focused and child sensitive») tilnærming.37 Referansegruppen for barn har vært opptatt av at en ny barnevernslov må preges av at det er barnet som er hovedperson i det som gjøres med grunnlag i loven. Utvalget mener måten loven uttrykker grunnleggende verdier, rettigheter og prinsipper på er helt sentralt for å ivareta et slikt barneperspektiv, da det vil styre tolkningen og anvendelsen av loven for øvrig.

Samtidig er det ikke alle menneskerettigheter som det er like stor grunn til å regulere eksplisitt i en barnevernslov. Utvalget mener fire grunnleggende rettigheter for barn bør nedfelles i den nye loven.

For det første gjelder det den rettigheten som loven har som formål å realisere, nemlig barns rett til omsorg og beskyttelse. For det andre er det grunn til å se på om retten til familieliv kommer tilfredsstillende til uttrykk i dagens lov. Retten til familieliv gjelder både barn og voksne. Retten til familieliv har nær sammenheng med retten til omsorg, siden det er i familien barn helst skal vokse opp. Men dersom de to rettighetene ikke lar seg forene, er det retten til omsorg som må gå foran. For det tredje må det vurderes om barnets beste bør reguleres på en bedre måte enn i dag. Barnets beste er det sentrale rettslige prinsipp, som regulerer avveiningen mellom de to ovennevnte rettighetene og beslutninger om andre avgjørelser ved ivaretakelsen av barnet. For det fjerde må det vurderes i hvilken grad den retten som muliggjør synet på barn som deltagende rettighetsinnehavere bør reguleres på en annen måte enn i dag, nemlig barns rett til å bli hørt.

Etter mandatet skal utvalget vurdere om og i tilfelle hvordan de faglige prinsippene tilknytnings- og relasjonskvalitet, biologiske bånd, mildeste effektive inngrep og barnets medvirkning kan presiseres i barnevernloven.38 De faglige prinsipper det her vises til har nær sammenheng med overordnede rettslige normer, men er også psykologfaglige begreper. «Tilknytning og relasjonskvalitet» er ikke et rettslig prinsipp, men et faktisk/psykologfaglig moment i vurderingen av barnets beste, og en bestanddel i den omsorg barn har rett til. «Biologiske bånd» er ofte omtalt som det biologiske prinsipp, og det er av rettslig karakter.39 Det biologiske prinsipp er uløselig knyttet til retten til familieliv. «Mildeste effektive inngrep» – eller minste inngreps prinsipp – er også et rettslig prinsipp som gjelder generelt for barnevernets inngrep, også overfor andre enn barnet.40 «Barnets medvirkning» er barns rett til å bli hørt. Dette er som nevnt en selvstendig rettighet barnet har, men også et sentralt element når det skal tas stilling til hva som er til barnets beste.

Utvalget mener det ikke bør lovfestes en regel om barnets beste som er basert på de nevnte faglige prinsipper. Utvalget mener en slik prinsipp-tilnærming ikke er hensiktsmessig på et sterkt rettighetspreget område som barnevernet. Barnevernslovgivningen hjemler sterke inngrep i særlig retten til familieliv. Både foreldre og barn er vernet av menneskerettighetene. Som nevnt har det de senere år dessuten utviklet seg et syn på barn som selvstendige rettighetsinnehavere, som krever at man ser på barn som subjekter som har rettigheter og ikke objekter som skal hjelpes. Særlige relevante menneskerettigheter er retten til omsorg og beskyttelse, men også retten til familieliv, retten til å kjenne sitt opphav, og dersom det tilhører en minoritet eller samisk befolkning, retten til å leve i pakt med sin kultur, eller bruke sitt eget språk. Menneskerettighetene innebærer også et prinsipp om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn, i barnevernssaker ofte det avgjørende hensyn. Hva som er barnets beste må imidlertid fastslås på grunnlag av en mer sammensatt vurdering enn en vurdering av tilknytnings- og relasjonskvalitet, biologiske bånd, mildeste effektive inngrep og barnets medvirkning.

Når det gjelder spørsmålet om hvilken betydning tilknytning- og relasjonskvalitet skal ha i barnets beste-vurderingen, legger utvalget til grunn at tilknytningsforskningen som det er redegjort for i NOU 2012: 5 er et sentralt arbeidsverktøy for barnevernet i vurderinger i saker om bosted, kontakt og tilbakeføring. Barns rett til omsorg etter barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2 innebærer også et krav om en utviklingsfremmende emosjonell omsorg.41 Barnekomiteen har også fremhevet barnets behov for en trygg tilknytning:

«Emosjonell omsorg er et grunnleggende behov for barn; hvis foreldre eller andre primære omsorgspersoner ikke oppfyller barnets emosjonelle behov, må det iverksettes tiltak slik at barnet utvikler en trygg tilknytning. Barn trenger å danne en tilknytning til en omsorgsperson i svært tidlig alder, og slike tilknytninger, hvis de er tilstrekkelige, må opprettholdes over tid for å gi barn et stabilt miljø»42

Utvalget mener likevel tilknytning- og relasjonskvalitet ikke bør gjøres til et rettslig prinsipp som har forrang fremfor andre prinsipper/hensyn slik det ble foreslått i NOU 2012: 5. I tillegg til at utvalget ønsker en mer rettighetsorientert lov, vil utvalget særlig peke på tre forhold som begrunner dette:

For det første har utvalget merket seg at det i nyere psykologfaglig teori er stilt spørsmål ved om det er forskningsmessig belegg for å anvende tilknytningsteorien som modell for å måle relasjonskvalitet i familier der det er vanlig å organisere omsorg for barn på en annen måte enn det vi kjenner fra typiske vestlige kjernefamilier.43 Utvalget har en sammensetning som innebærer at det ikke har forutsetninger for å gå inn i denne diskusjonen. Den psykologfaglige kritikken illustrerer likevel at psykologiske teorier sjeldent har den konsensus og bestandighet som tilsier at de bør transformeres til et overordnet rettslig prinsipp med et normativt innhold.

For det andre er det fare for at et overordnet prinsipp om utviklingsfremmende tilknytning kan føre til en for smal vurdering av barnets beste. Det er først og fremst for de aller minste barna tilknytning- og relasjonskvalitet bør få avgjørende betydning.44 Derimot er det ikke gitt at tilknytningskvaliteten har like stor betydning for større barn og ungdommer. I alle tilfeller beror barnets beste på en bred og sammensatt vurdering, der tilknytningskvalitet bare er ett element av flere. Der tilknytningskvaliteten mellom barn og foreldre er dårlig, kan andre faktorer, som for eksempel store ressurser i nettverket, kompensere. Utvalget mener det derfor blir feil når det i NOU 2012: 5 reservasjonsløst uttales at «[t]erskelen for omsorgsovertakelse trolig [vil] være overskredet ved en desorganisert tilknytningsform hos barnet».

For det tredje vil en lovfesting av et psykologisk prinsipp som tilknytning, kunne svekke rettsikkerheten til de private parter, herunder barnet. En lovregel som bygger på et psykologisk prinsipp vil øke de sakkyndigs makt i prosessene, særlig dersom dette prinsippet skal ha forrang foran andre prinsipper og hensyn. Videre er det usikre metoder for å måle tilknytningskvaliteter. Det kan være vanskelig å ta tilstrekkelig høyde for personlighetsforskjeller. Det kan derfor også stilles spørsmål ved om barnevernstjenesten har tilstrekkelig kompetanse til å vurdere tilknytning- og relasjonskvalitet, særlig i minoritetsfamilier.

Utvalgets konklusjon er at loven bør ha en overordnet bestemmelse som tar utgangspunkt i barnets grunnleggende rettigheter, fremfor å lovfeste en regel om barnets beste basert på de ovenfor nevnte faglige prinsippene. En slik bestemmelse vil synliggjøre det normative grunnlag for alt barnevern mer fullstendig, og etter utvalgets mening, på en bedre måte.

Den overordnede bestemmelsen må tolkes i lys av de grunnleggende verdier og de menneskerettslige forpliktelser den er et utslag av. Bestemmelsen vil være et operativt formål i tillegg til lovens overordnede formål i ny § 1. Den vil også være et tolkningsmoment for loven for øvrig.

5.3.2.3 Nærmere om barnets rett til omsorg og beskyttelse

Utvalget foreslår en ny overordnet bestemmelse som regulerer barnets rett til omsorg og beskyttelse. Bestemmelsen bør fremgå helt innledningsvis i loven og synliggjøre at barn har rett til omsorg og beskyttelse til enhver tid, uansett hvem som har omsorgen og foreldreansvaret. Tilsvarende bestemmelse finnes ikke i gjeldende barnevernlov.

Videre mener utvalget at barnets beskyttelse mot vold bør reguleres i bestemmelsen. Det bør fremgå at barnet ikke må utsettes for vold eller mishandling, og at dette gjelder selv om volden brukes som ledd i oppdragelsen av barnet. Forbudet mot vold tydeliggjør barnets rett til omsorg og beskyttelse. Forslaget til formulering er lik barneloven § 30 tredje ledd første og andre setning.

Utvalget foreslår videre at bestemmelsen uttrykkelig regulerer at «barn bør vokse opp i trygghet, kjærlighet og forståelse, og helst i egen familie». En lignende formulering finnes i barnekonvensjonens fortale, og det er et sterkt ønske fra barn i utvalgets barnereferansegruppe at begrepet «kjærlighet» tas inn i barnevernsloven.

Formuleringen om at barn «bør vokse opp i trygghet, kjærlighet og forståelse» må forstås som en etisk bærebjelke for samfunnets innsats på barnevernsfeltet, og som verdigrunnlag for den omsorgen som skal gis i barnevernets regi.

Det kan være delte meninger om begrepet «kjærlighet» hører hjemme i en norsk lov. Utvalget mener at begrepet «kjærlighet» hører hjemme som en naturlig del av en slik overordnet bestemmelse i barnevernsloven. Formuleringen er også en presisering av innholdet i den omsorg barn har rett til. Trygghet, kjærlighet og forståelse er sentrale elementer i forsvarlig omsorg. I barnekomiteens Generelle kommentar nr. 13 punkt 20 b) er «manglende emosjonell støtte og kjærlighet» regnet opp blant situasjonene som innebærer «forsømmelse og omsorgssvikt». Forslaget kan også begrunnes i barneperspektivet, selv om «kjærlighet» er vanskelig å håndheve. Utvalget er enig med Barnevernsproffene når de utrykker at lovens verdigrunnlag må være en grunnmur, som barnevernet kan støtte seg til og at loven må «inspirere barnevernsarbeidere til å jobbe med varme i hjertet og på måter som bygger tillit og trygghet hos barn».45

Når det gjelder formuleringen om at barn «helst» bør vokse opp i «egen familie», er dette ikke ment å endre rettstilstanden. Utvalget mener det er viktig for de som skal anvende barnevernsloven og for de om skal leve med den, at bestemmelsen uttrykker at dette er det rådende verdisyn i det norske samfunn. Barnevernstiltak skal primært sette foreldre i stand til å gi sine barn forsvarlig omsorg. Bestemmelsen må ses i lys av Grunnlovens og konvensjonenes vern om familielivet. Formuleringen er inspirert av Grunnloven § 104 tredje ledd siste setning, og er ikke ment å ha et annet innhold. Dette innebærer at «egen familie» ikke trenger være den biologiske familien.46 Staten kan selvsagt ikke være barnets familie. Statens myndigheter kan midlertidig ta vare på barnet dersom det ikke har foreldre som kan ta vare på det, men myndighetene bør søke å få barnet bosatt i et hjem som så langt som mulig kan fungere som barnets familie.

Utvalget har for øvrig ikke funnet det naturlig å lovfeste retten til familieliv eller det biologiske prinsipp. Flere bestemmelser i utvalgets forslag til ny lov er utslag av retten til familieliv, særlig reglene om samarbeid med barn og foreldre og minste inngreps prinsipp (§ 4), bestemmelsene om kontakt (§§ 37, 38 og 39) og bestemmelsene om oppfølgning av foreldre og barn etter omsorgsovertakelse (§§ 40, 41 og 42). Hensynet til å bevare familiemiljøet og viktige relasjoner er også et sentralt moment i vurderingen av hva som er til barnets beste (§ 2 tredje ledd).

5.3.2.4 Nærmere om reguleringen av barnets beste

Utvalget mener det bør utformes en bestemmelse om barnets beste som er i tråd med et moderne syn på dette rettslige prinsippet. Utvalget legger til grunn at det bør lovfestes et prinsipp om barnets beste på barnevernsområdet som ligger nært opp til barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 slik det er formulert av barnekomiteen. Utvalget foreslår at barnets beste fremgår av en overordnet bestemmelse.

Etter gjeldende barnevernlov § 4-1 fremgår det at hensynet til barnets beste skal vektlegges ved anvendelsene av bestemmelsene i kapittel 4 om særlige tiltak. Utvalget mener barnevernlovens virkeområde for prinsippet om barnets beste er for snevert, og foreslår å utvide dette. Det bør fremgå av den innledende overordnede bestemmelsen at prinsippet skal gjelde alle handlinger og avgjørelser etter loven som berører et barn

Utvalget viser til at når det gjelder prinsippet om barnets beste, må to dimensjoner ses i sammenheng. For det første er barnets beste en materiell vurderingsnorm. For det andre stiller barnets beste krav til beslutningsprosessen.

Barnets beste som en materiell vurderingsnorm

Barnets beste som en materiell vurderingsnorm inneholder to elementer; det er en optimaliseringsnorm og det er en avveiningsnorm.

Barnets beste som en optimaliseringsnorm innebærer at det skal foretas en konkret og helhetlig vurdering av mulige konsekvenser (positive eller negative) for barnet, for å finne frem til hva som alt i alt er til det beste for barnet. I vurderingen av konsekvensene for barnet er det flere relevante momenter. Utvalget foreslår at momentene fremgår direkte av lovbestemmelsen. Dette vil gi en mer utførlig angivelse av relevante momenter, men den vil ikke være uttømmende.

Utvalgets forslag til momenter gjenspeiler i stor grad barnekomiteens generelle kommentar nr. 14, og utvalget mener disse er hensiktsmessige og dekkende for de hensyn og rettsforhold som vil være de sentrale faktorer i alle saker. Ikke alle elementene vil være relevante for hvert tilfelle, og ulike elementer kan brukes på forskjellige måter i ulike saker. Innholdet i hvert element vil nødvendigvis variere fra barn til barn og fra tilfelle til tilfelle, avhengig av typen av avgjørelse og konkrete omstendigheter. Det vil også betydningen av hvert element i den samlede bedømmelsen.47

Utvalget foreslår å fremheve i loven følgende elementer som er relevante i vurderingen av barnets beste:

• Barnets egen identitet

• Barnets og foreldrenes etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn

• Barnets synspunkter

• Barnets behov for å bevare familiemiljø og opprettholdelse av viktige relasjoner

• Barnets behov for omsorg og beskyttelse

• Barnets sårbarhet

• Barnets helse, utdanning og utvikling

Barnets identitet omfatter barnets personlighet, men også barnets kjønn, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.48 Se mer om dette i punkt 3.4.3.

Barnets og foreldrenes etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn er også ett av momentene i vurderingen av barnets beste.49 I dag er hensynet til barnets og foreldrenes bakgrunn, bare regulert i lovbestemmelsen om valg av bosted, jfr. barnevernloven § 4-15 første ledd. Det heter at ved valg av bosted for barnet skal det tas tilbørlig hensyn til at det er ønskelig med kontinuitet i barnets oppdragelse, og til barnets etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn. Samme prinsipp fremgår også i fosterhjemsforskriften § 4 om valg av fosterhjem til det enkelte barn.

Utvalget foreslår at det skal fremgå uttrykkelig av den overordnede bestemmelsen at barnets og foreldrenes etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn, er en del av barnets beste vurderingen. Det betyr at dette er et hensyn som skal legges vekt på ved alle handlinger og avgjørelser knyttet til barnet, og ikke bare ved valg av bosted for barnet. For eksempel vil hensynet også gjelde ved samarbeid med barn og foreldre.50 Hensynet til barnets og foreldrenes etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn, er ofte aktuelt i dagens samfunn, jf. kapittel 3.

Barnets og foreldrenes etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn omfatter også samiske barns språk og kultur. Vurderingen av barnets beste må for samers vedkommende tolkes i lys av det særskilte vernet som samer har etter Grunnloven og menneskerettslige forpliktelser.51 Staten har et særlig ansvar for å legge forholdene til rette at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv. Se kapittel 3 for en nærmere omtale av samiske barnevernsbarn.

Barnets synspunkter er et sentralt moment i barnets beste.52 Barnets rett til å medvirke er presisert i ny § 3. Denne omtales nærmere i punkt 5.4.

Utvalget foreslår videre å innta behovet for å bevare familiemiljø og opprettholdelse av viktige relasjoner som et moment i barnets beste. Momentet bygger på erkjennelsen av at opprettholdelse av familiebånd og tilhørighet, ofte vil være i barnets interesse. Momentet må ses i sammenheng med første ledd, hvor det fremkommer at barn helst skal vokse opp i egen familie.53

Barnets behov for omsorg og beskyttelse er også foreslått som et av de momentene som er løftet frem i barnets beste-bestemmelsen.54 Dette innebærer ikke en svekkelse av den rett barnet har til omsorg og beskyttelse. Meningen er å synliggjøre at hvilken løsning som er til barnets beste også avhenger av det konkrete barns omsorgsbehov. Dette gjelder både praktisk og emosjonell omsorg. Som nevnt i punkt 5.3.2.2 er tilknytnings- og relasjonskvalitet sentralt i den emosjonelle omsorg. Barnets sikkerhet omfattes også av momentet beskyttelse. Barnets behov for omsorg og beskyttelse har nær sammenheng med neste strekpunkt; barnets sårbarhet, som omfatter ulike former for sårbarhet eller sårbare situasjoner, inkludert funksjonshemming, fattigdom eller fare for vold, utnytting eller misbruk.55

Barnets helse, utdanning og utvikling er også et sentralt moment i vurderingen av barnets beste. Utdannelse er svært viktig for at barnevernsbarn skal klare seg godt i voksenlivet og bli integrert i arbeids- og samfunnslivet. Barnevernstjenesten kan ha en viktig rolle for å støtte opp under barnets skolegang. Utvalget viser for øvrig til forslaget til § 17 om vedtak om samtykke til spesialundervisning mv.56 Når det gjelder barnets helse, viser utvalget også til forslaget til § 16 om vedtak om samtykke til helsehjelp, og forslagene som er omtalt i kapittel 8.57

Når det gjelder avveiingsnormen, opprettholdes terskelen i gjeldende § 4-1, nemlig at barnets beste skal være «avgjørende». Dette innebærer at den løsning som anses å være til barnets beste, etter at alle relevante momenter er veid mot hverandre, skal være det hensynet som det legges størst vekt på i avveiingen mot andre hensyn.

Barnets beste som krav til beslutningsprosessen

Utvalget legger til grunn at prinsippet om barnets beste også stiller krav til beslutningsprosessen. Det vil si at barnets beste også er en saksbehandlingsregel. Barnets beste i denne sammenheng betyr at det må foretas en forsvarlig utredning av aktuelle og mulige konsekvenser for barnet. Dette forutsetter at det foreligger visse prosessuelle garantier, og at begrunnelsen av en beslutning som berører barn viser at barnets beste har vært riktig vurdert.58

For å sikre at vedtak etter loven er basert på en grundig og riktig barnets beste-vurdering, foreslår utvalget å lovfeste krav til hvordan vedtak etter loven begrunnes, det være seg vedtak fra kommune, fylkesmann eller fylkesnemnd. Det foreslås krav til at det skal fremgå av vedtaket hvordan barnets beste er vurdert, herunder betydningen av barnets mening.59 Kravet til å begrunne vurderingen av barnets beste innebærer at det eksplisitt i vedtaket må foretas en vurdering av mulige konsekvenser (positive eller negative) avgjørelsen har for barnet. Det må fremkomme hvordan relevante momenter er vektlagt for å fremme barnets beste. Dersom anførte forhold ikke anses som relevante i barnets beste- vurderingen, må det også begrunnes. Dersom vedtaket avviker fra synspunktene til barnet, skal også årsaken til det klart fremgå.

Et begrunnelseskrav vil etter utvalgets mening ansvarliggjøre de som skal treffe beslutninger, og bidra til at den sentrale barnets beste-vurderingen synliggjøres for sakens aktører (barn, foreldre og advokater) og de som eventuelt skal overprøve vedtak. I tillegg vil et begrunnelseskrav antagelig øke sannsynligheten for at avgjørelsene som treffes, faktisk er til barnets beste.

5.4 Styrking av barnets rett til medvirkning

5.4.1 Gjeldende rett

Barn har etter Grunnloven § 104 første ledd andre setning fått en grunnlovfestet rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv. Det fremkommer av bestemmelsens ordlyd at barnets mening skal tillegges vekt i overenstemmelse med dets alder og utvikling. Bestemmelsen er inspirert av barnekonvensjonen artikkel 12, som i norsk oversettelse lyder slik:

«Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.»

Barnekomiteen utrykker i Generell kommentar nr. 12 at:

«Alle barns rett til å bli hørt og til å bli tatt alvorlig er en av de grunnleggende verdiene i konvensjonen. Komiteen for barnets rettigheter (komiteen) har slått fast at artikkel 12 utgjør et av de fire generelle prinsippene i konvensjonen – de andre er retten til ikke-diskriminering, retten til liv og utvikling og prinsippet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn -, noe som understreker det faktum at denne artikkelen ikke bare etablerer en rettighet i seg selv, men at den også skal tas hensyn til ved fortolkningen og gjennomføringen av alle andre rettigheter.»60

Selv om EMK ikke har egne regler om barns rett til å bli hørt er en slik rettighet innfortolket av EMD som en del av de prosessuelle garantier i EMK artikkel 8, blant annet i barnevernssaker.61

Det er et grunnprinsipp i norsk barnevern at barnet skal få medvirke i sin egen sak. Dette er lovfestet i barnevernloven § 4-1 andre ledd og § 6–3. Etter førstnevnte bestemmelse skal «barnet gis mulighet til medvirkning og det skal tilrettelegges for samtaler med barnet.» Utfra bestemmelsens plassering kan det se ut til at regelen bare gjelder for saker etter kapittel 4 om særlige tiltak, men i forarbeidene omtales andre ledd første setning som en overordnet bestemmelse, og at barnets rett til medvirkning skal gjelde i alle forhold som vedrører barn.62

Etter § 6–3 skal barn som er fylt 7 år, eller yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, informeres og gis anledning til å uttale seg før det tas avgjørelse i saken. Bestemmelsen gir barn som har fylt syv år en ubetinget rett til informasjon og anledning til å uttale seg.63 Uttaleretten gjelder i alle typer saker. Det må imidlertid legges til grunn at barnets rett til informasjon og til å uttale seg ikke gjelder for avgjørelser som først og fremst har betydning for foreldrene, og som ikke berører barnet direkte.64 Loven gir barnet en rett, men ikke en plikt til å uttale seg. Barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. Det fremgår av forarbeidene at jo eldre og modent barnet er, jo større vekt skal barnets mening tillegges.65

Innholdet i retten til medvirkning er for det første å få god informasjon om saken, og at barnet gis mulighet til å gi uttrykk for sine meninger på ethvert stadium i saken. I retten til informasjon ligger også en rett til å få forklart begrunnelsen for avgjørelsene som blir tatt. Retten til medvirkning betyr også at barnets meninger skal tillegges vekt, dvs. at barnet selv skal ha reell innflytelse, tilpasset barnets alder, utvikling og situasjon og hva saken gjelder. Vektleggingen av barnets mening er en del av vurderingen og avveiningen i henhold til regelen om barnets beste.

Etter § 7-9 kan fylkesnemnda oppnevne en egen talsperson for barnet i saker som skal behandles for nemnda.

5.4.2 Utvalgets vurdering og forslag

Utvalget foreslår å styrke barnets rett til medvirkning, og at retten skal fremgå av en ny innledende bestemmelse. Utvalget foreslår også å lovfeste at barn har rett til å uttale seg direkte for barnevernstjenesten og fylkesnemnda før det treffes vedtak som berører barnet.

Tilsyn og undersøkelser viser at det er utfordringer knyttet til barns medvirkning i barnevernssaker. I Statens helsetilsyns tilsynsmelding fra 2011, er det påpekt at barn medvirker for lite i barnevernssaker.66 Blant annet manglet kommunene rutiner for samtaler med barn, eller de hadde rutiner som ikke ble fulgt samt at samtaler ble gjennomført, men ikke dokumentert. Undersøkelsen Barneverntjenestens arbeid med barnevernundersøkelser i Midt-Norge, viser også at det er utfordringer knyttet til barnets medvirkning.67 Det varierte betydelig mellom tjenestene om og hvordan barnet ble trukket inn i en sak, dette gjaldt særlig yngre barn. De fleste sa de snakket med barna og vektla barnets uttalelser. Alle ungdommer over 15 år hadde blitt snakket med. Ungdommene fikk også tilbakemeldinger om saken. Mange tjenester hadde ikke rutiner knyttet til barnets medvirkning, eller metoder for samtaler med barn. Det var vanlig å innhente informasjon fra barnet, men mindre vanlig å etterspørre barnets mening og å gi informasjon om hva som skal skje videre.

Reguleringen av barnets medvirkning ble endret ved lovendring 21. juni 2013. Det heter i § 4-1 andre ledd at «[b]arnet skal gis mulighet til medvirkning og det skal tilrettelegges for samtaler med barnet». Bakgrunnen var et ønske om å styrke barnets stilling i barnevernssakene.

Utvalget mener det er behov for ytterligere å presisere barnets rett til å medvirke. Det bør gå tydelig frem at barnet har «rett til å medvirke». I tillegg til at barnets synspunkt uttrykkelig er et moment i vurderingen av barnets beste, jf. den overordnede bestemmelsen, så er barnets rett til å medvirke også en mer konkret rettighet. Utvalget foreslår derfor at barnets rett til å medvirke reguleres i en egen bestemmelse i den innledende delen av loven, jf. forslag til § 3 andre ledd. Bestemmelsen vil være en operasjonell bestemmelse hvor barnets rett til å medvirke er konkretisert. Det vil si at bestemmelsen både gir barnet en rett og pålegger barnevernstjenesten en plikt til å sørge for at barnets rett blir oppfylt. Barnevernstjenestens plikt til å legge til rette for barnets medvirkning, fremgår i dag av medvirkningsforskriften § 6.

Utvalget foreslår også at det fremgår av bestemmelsen at barnet har rett til å medvirke ved handlinger og avgjørelser som berører barnet etter denne loven. Det vil si at medvirkning gjelder i alle situasjoner for et barn som er i kontakt med barnevernet, ikke bare ved saksbehandling. Dette er i dag regulert i medvirkningsforskriften § 5, men utvalget mener dette bør fremkomme i loven.

Videre mener utvalget at det bør fremgå av bestemmelsen hva som menes med medvirkning. Utvalget legger til grunn at med medvirkning menes at barnet skal få tilstrekkelig og tilpasset informasjon, og ha rett til fritt å gi uttrykk for sine synspunkter. Ordene «fritt gi uttrykk for sine synspunkter innebærer at barn kan medvirke ved å utrykke sin forståelse, valg og preferanser gjennom verbal og ikke verbal kommunikasjon, jf. medvirkningsforskriften § 3.

Utvalget legger til grunn at barnet har rett til, men ingen plikt til å medvirke. Dette fremgår i dag av medvirkningsforskriften § 5. Utvalget mener det ikke er nødvendig å lovfeste dette.

Utvalget foreslår også et krav til å dokumentere barnets medvirkning, jf. § 81 andre ledd bokstav b.68 Formålet med dokumentasjonskravet er å vise om og i så fall hvordan barnet har medvirket. Det er ikke meningen at dokumentasjonskravet skal bidra til at det legges press på barnet til å medvirke. Barnet skal få mulighet til å medvirke.

Utvalget foreslår også å presisere i bestemmelsen at barnets synspunkter skal vektlegges i samsvar med barnets alder og utvikling, jf. § 3 andre ledd. Etter gjeldende § 6-3 er uttalerett gitt til barn som er fylt 7 år og yngre barn som er i stand til å danne seg egne meninger. Utvalget foreslår at den innledende bestemmelsen om barnets rett til medvirkning, ikke skal ha noen aldersgrense. Se også nedenfor om barnets direkte uttalerett.

Den innledende og overordnede bestemmelsen i § 3 om barnets rett til å medvirke, er presisert i § 83 andre ledd og § 103 første ledd om henholdsvis barnevernstjenestens og fylkesnemndas vedtak. Det fremgår av disse bestemmelsene at et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å uttale seg direkte for barnevernstjenesten eller fylkesnemnda før det treffes vedtak i sak som berører barnet. Utvalget legger til grunn at direkte samtale med beslutningstaker er et viktig tiltak for å sikre at barnets mening kommer frem og får den nødvendige vekt i vurderingen. Også barnekomiteen anbefaler at barnet får mulighet til å uttale seg direkte for avgjørelsesorganet dersom barnet uttrykker et ønske om å bli hørt.69

Utvalget foreslår at aldersgrensen på syv år, jf. gjeldende § 6-3, ikke videreføres. I stedet knyttes retten til å medvirke til om barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter. Det vil bero på en konkret vurdering av barnets utviklingsnivå og modenhet om barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter og dermed skal gis rett til informasjon og rett til å uttale seg.70 Utvalget viser til barnekomiteens uttalelse i Generell kommentar nr. 12 hvor det fremgår av punkt 21 at artikkel 12 ikke setter noen aldersgrense for barnets rett til å uttrykke sine synspunkter, og komiteen fraråder at partene innfører aldersgrenser, enten det er i lovverket eller praksis, ettersom dette vil begrense barnets rett til å bli hørt i alle forhold som vedrører han eller henne. Utvalget understreker at forslaget om å ikke videreføre syvårsgrensen er ment å tydeliggjøre barns rett til å uttale seg ved at alltid må foretas en konkret vurdering, selv om barnet er under syv år. Utvalget legger til grunn at barn over syv år vil ha rett til å uttale seg, selv om det ikke fremkommer av lovens ordlyd.

Normalt vil barn som har rett til å medvirke etter § 3 andre ledd også ha rett til å uttale seg direkte for beslutningstaker når det treffes vedtak etter loven, jf. §§ 83 og 103. Det kan likevel tenkes situasjoner der et barn vil ha rett til å medvirke etter § 3 andre ledd, men ikke ha direkte uttalerett. Selv ganske små barn og barn med nedsatt funksjonsevne som har begrenset evne til å formidle synspunkter, kan være i stand til å inneha egne synspunkter. Barnet har da rett til å medvirke etter § 3 andre ledd. Dersom barnet også skal ha direkte uttalerett for det organ som skal treffe vedtak etter loven, må barnet være i stand til å formidle sine synspunkter på en måte som den aktuelle beslutningstaker kan forstå, eventuelt med hjelp av tolk dersom barnet er fremmedspråklig eller bruker tegnspråk.

Hvilke barn som er stand til å danne egne synspunkter og formilde disse til beslutningsorganet, og derfor ha direkte uttalerett, vil bero på en konkret vurdering av barnets alder og utvikling. Utvalget legger til grunn at barn over syv år alltid vil være i stand til å formilde sine synspunkter til beslutningsorganet, og at det samme normalt vil gjelde barn ned i fem-seks års alder. Etter en konkret vurdering kan også yngre barn ha egne synspunkter og være i stand til å formidle disse til beslutningsorganet, og derfor ha direkte uttalerett.

Utvalget foreslår videre å presisere i §§ 83 og 104, at det skal fremgå av vedtak etter loven, hvordan barnets beste er vurdert, inkludert betydningen av barnets mening. Det vises til omtalen av begrunnelseskravet i punkt 5.3.2.4 og kapittel 17. For å fremme en tilstrekkelig grundig vurdering av barns direkte uttalerett for fylkesnemnda, foreslår utvalget å lovfeste et krav om vurdering av barnets rett til å uttale seg i begjæring om tiltak som sendes til fylkesnemnda, jf. § 96 første ledd.

For øvrig viser utvalget til andre forslag som vil bidra til å styrke barnets mulighet til å medvirke. Trygghetspersonen, jf. § 79, vil ha en rolle i å oppfylle barnets medvirkning. Ordningen vil gi barnet færre personer å forholde seg til, og øke muligheten for at barnet får tillit til personen.71 Det vil igjen øke muligheten for barnet til å gi utrykk for sine ønsker og behov. Videre vil senkningen av aldersgrensen for barns partsrettigheter til 12 år, gi flere barn mulighet til å påvirke sin situasjon, jf. § 78.72

På bakgrunn av at utvalget foreslår at deler av rettighetene og pliktene etter gjeldende medvirkningsforskriften, løftes inn i § 3, mener utvalget at det ikke er nødvendig å videreføre forskriftshjemmelen i barnevernloven § 4-1 andre ledd siste setning. Forskriften gjelder både barnets medvirkning og tillitsperson. Utvalget foreslår å erstatte ordningen med tillitsperson etter gjeldende § 4-1 andre ledd, med en trygghetsperson, jf. lovforslaget § 79. Det foreslås også en hjemmel til å gi forskrift om trygghetsperson.

5.5 Grunnleggende krav til barnevernets virksomhet

5.5.1 Krav til forsvarlighet og kompetanse

5.5.1.1 Gjeldende rett

Ved lov av 21. juni 2013 nr. 63 ble det tatt inn et lovfestet forsvarlighetskrav i barnevernloven. Barnevernloven § 1-4 lyder:

Ǥ 1-4. Krav til forsvarlighet.

Tjenester og tiltak etter denne loven skal være forsvarlige.»

Et krav om at tjenester og tiltak skal være faglig forsvarlige gjaldt allerede før innføringen av lovbestemmelsen, se Prop. 106 L (2012–2013).73 Departementet ønsket imidlertid av flere grunner å lovfeste forsvarlighetskravet. Det ble vist til at lovfesting ville:

• Gi et viktig signal både til tjenesten og til brukerne om standarden for barnevernets arbeid

• Styrke tilsynsmyndighetenes mulighet til å føre kontroll med tjenesten

• Bidra til bedret samarbeid både internt i barnevernet og mellom barnevernet og andre velferdstjenester

Forsvarlighetskravet er en rettslig standard. Dette innebærer at normer utenfor selve loven bestemmer det nærmere innholdet i kravet. Innholdet i kravet utvikles over tid og med utgangspunkt i anerkjent faglig praksis i barnevernet, fagkunnskap fra utdannings- og forskningsinstitusjonene, faglige retningslinjer og generelle samfunnsetiske normer i samfunnet. Kravet om forsvarlighet stiller krav til både tjenestenes innhold, omfang og tidspunkt for når de ytes.

Forsvarlighetskravet har en dobbeltfunksjon. På den ene siden er kravet en rettesnor for tjenesten som viser til normer som beskriver hvordan tjenestene bør være. På den andre siden er kravet et utgangspunkt for å vurdere grensen mot det uforsvarlige, og gir tilsynsmyndighetene mulighet for å konstatere avvik.

Det er i forarbeidene lagt til grunn at forsvarlighetskravet må tolkes i lys av de øvrige bestemmelsene i barnevernloven, særlig formålsbestemmelsen og bestemmelsen om hensynet til barnets beste.74 Samtidig inneholder gjeldende lov også andre bestemmelser som understøtter forsvarlighetskravet, for eksempel § 3-2 om samarbeid med andre sektorer og § 3-2 a om plikt til å utarbeide individuell plan.

Forsvarlighetskravet innebærer at ansatte og andre som utfører arbeid etter loven må ha tilstrekkelig kompetanse og nødvendige faglige kvalifikasjoner til å utføre sine oppgaver.

Krav til kompetanse er omtalt av barnekomiteen i Generell kommentar nr. 14 om barnets beste. Her pekes det for det første på at kompetanse er nødvendig ved etablering av det faktiske grunnlaget i en sak. I avsnitt 92 heter det at:

«Fakta og informasjon relevant for en bestemt sak må innhentes av godt utdannede fagfolk for å skissere opp alle elementer som er nødvendige for vurderingen av barnets beste.»

Videre heter det om betydningen av kvalifiserte fagfolk i avsnitt 94 og 95 at:

«Barn er en sammensatt gruppe, hvert barn har sine egne egenskaper og behov som bare kan vurderes tilstrekkelig av fagfolk som har kompetanse i saker knyttet til barn og unges utvikling. Dette er grunnen til at den formelle vurderingen skal utføres i en vennlig og trygg atmosfære av fagfolk som er opplært i blant annet barnepsykologi, barns utvikling og andre relevante menneskelige og sosiale utviklingsfelt, som har erfaring med å jobbe med barn og som vil vurdere informasjon mottatt på en objektiv måte. Så langt som mulig bør et tverrfaglig team av fagfolk være involvert i vurderingen av barnets beste.

Vurderingen av konsekvensene av alternative løsninger må baseres på generell kunnskap (dvs. innen jus, sosiologi, utdanning, sosialt arbeid, psykologi, helse, etc.) av de sannsynlige konsekvensene av hver mulig løsning for barnet, gitt hans eller hennes individuelle egenskaper og tidligere erfaringer.»

Barnevernloven inneholder ikke bestemmelser som stiller nærmere krav til bemanning eller kompetanse. Det følger imidlertid i barnevernloven § 2-1 syvende ledd at kommunen har ansvaret for nødvendig opplæring av barnevernstjenestens personell, og at personalet er forpliktet til å delta i opplæring som blir bestemt, og som anses nødvendig for å holde deres kvalifikasjoner ved like. Videre kan departementet etter barnevernloven § 5-10 gi forskrifter om hvilke krav som skal stilles til institusjonene. Slike krav følger av forskrift om krav til kvalitet i barnevernsinstitusjoner § 5. Her oppstilles det både krav til institusjonens personell og til lederens kompetanse:

Ǥ 5.Krav til bemanning og de ansattes kompetanse

Institusjonen skal ha en stillingsplan som sikrer en faglig forsvarlig drift. Institusjonen skal ha tilsatt personell med tilstrekkelig nivå og bredde i kompetansen sett i forhold til institusjonens målgruppe og målsetting. Institusjonen skal ha en arbeidstidsordning som sikrer kontinuitet og stabilitet for beboerne.

Institusjonen skal ha en leder og en stedfortreder for lederen. Leder eller stedfortreder skal minst ha treårig høyskoleutdanning i sosialfag eller annen relevant utdanning på tilsvarende nivå, samt tilleggsutdanning i administrasjon og ledelse.

Institusjonen skal sørge for at de ansatte får nødvendig faglig veiledning og opplæring.»

5.5.1.2 Undersøkelser og tidligere utredninger om barnevernets kompetanse

Det har de siste årene vært foretatt flere undersøkelser av kvaliteten i barnevernets arbeid som peker på at det er mangler ved barnevernstjenestens kompetanse.

I Statens helsetilsyns rapport 2/2012 ble det rapportert om at flere kommuner manglet tilstrekkelig kompetanse både når det gjaldt undersøkelser, evaluering av hjelpetiltak og ikke minst gjennomføring av samtaler med barn.75 Det ble også pekt på at flere kommuner manglet systematiske tiltak for å sikre tilstrekkelig kompetanse, som opplæringsplaner, opplæringstiltak, rekrutteringsplaner og lignende.

I Statens helsetilsyns rapport 1/2015 ble det rapportert om svikt knyttet til flere sider av oppfølgingen av barn i fosterhjem, blant annet utarbeidelse av individuell plan og omsorgsplan, dokumentasjon og barnets medvirkning.76 Det ble vist til at det var funnet flere lovbrudd i tjenestene til barn, og det ble rapportert om svikt i ledelsen og at opplæringen ofte var fraværende eller mangelfull.

I Riksrevisjonens undersøkelse om det kommunale barnevernet og bruken av statlige virkemidler. Dokument 3:15 (2011–2012) kom det frem at mange barn som trenger hjelp fra barnevernet, ikke blir fanget opp tidlig nok, at barnevernstjenesten feilaktig henla mange bekymringsmeldinger og at det i mange kommuner tok lang tid før barnet fikk hjelp. Undersøkelsen viste at det var behov for å styrke kompetansen om ledelse og internkontroll i barnevernstjenestene, blant annet for å sikre at lovkrav og rutiner følges. Videre at det var nødvendig å styrke fagmiljøene i mange barnevernstjenester.

Svakheter ved barnevernets kompetanse ble også pekt på i Nordlandsforskning, NF-rapport 1/2015.77 Det ble her fremhevet fem problemområder: flerkulturell problematikk, psykiske lidelser, rusproblematikk, vold og bruk av ulike kartleggingsverktøy. Felles for disse temaene er at det gjelder kompliserte og sammensatte forhold.

Tidligere har også barnekomiteen i sine avsluttende merknader til Norge (2010), påpekt at kompetansen i barnevernet er begrenset når det gjelder oppfølging av vold i familier fra forskjellige kulturer og veiledning om barneoppdragelse uten vold. Barnekomiteen har oppfordret Norge til å sørge for at disse barna og deres familier får den bistand de trenger.

I forbindelse med kvalitets- og strukturreformen utredet Vista Analyse samfunnsøkonomiske konsekvenser av ulike alternativer for ny faglig og økonomisk ansvarsdeling mellom stat og kommune på barnevernområdet. I Rapport nr. 2015/15 «Et utfordrende samliv mellom stat og kommune» er det pekt på flere områder der det er svakheter ved barnevernets kompetanse.78 Blant annet på bakgrunn av rapporten er det i høringsnotat om kvalitets- og strukturreformen vist til at en helhetlig kvalitets- og kompetanseplan for det kommunale barnevernet, med konkrete forslag til tiltak, vil bli skissert i lovproposisjonen som legges frem våren 2017.79 Det fremgår også her at Bufdir i 2016 har fått i oppgave å utrede og kartlegge kompetansebehovet i det kommunale barnevernet. Kartleggingen skal gi et helhetlig bilde av det kommunale barnevernets faktiske og fremtidige kompetansebehov, og synliggjøre områder hvor barnevernstjenestene mangler, eller ikke har, tilstrekkelig tilgang på nødvendig kompetanse.80

Kvalitetskrav og krav til kompetanse har også vært tema i flere tidligere utredninger.

Kompetansen til utøverne var et av temaene i NOU 2000: 12 Barnevernet i Norge. Det ble her pekt på et behov for å styrke den faglige og etiske kompetansen for yrkesutøvere i barnevernet.81 Utvalget pekte på at kompetansekriterier og krav til praksis burde vurderes, og at det burde utredes autorisasjonsordninger for yrkesgrupper som har grunnutdanning på høgskole- og universitetsnivå. Utvalget ga også uttrykk for at det burde vurderes om utdanningslengden skulle økes og om utdanningene skulle gi spesialisering innenfor barnevern.82 Utvalget vurderte det slik at en treårig høyskoleutdanning var nødvendig, men ikke tilstrekkelig for å inneha stillinger og at grunnutdanningen burde påbygges med veiledning og målrettet videreutdanning. Etter utvalgets syn burde et minimumsnivå være to års påbygging, inkludert ett år med veiledet praksis.83

I 2008 ble det oppnevnt et lovutvalg som hadde som mandat å se særlig på innholdet i barnevernutdanningen og i hvilken grad det var samsvar mellom kompetansebehovet i praksis og det studentene lærte. Bakgrunnen for at lovutvalget ble satt ned var rapporter og kartlegginger som ga uttrykk for store variasjoner mellom utdanningene.

Utvalget avga NOU 2009: 8 Kompetanseutvikling i barnevernet. Kvalifisering til arbeid i barnevernet gjennom praksisnær og forskningsbasert utdanning. Utvalget fremhevet det at det å sikre at ansatte i barnevernet har nødvendig kompetanse er en grunnleggende forutsetning for å realisere barnevernets mandat, og at det også understreker behovet for relevant faglig innsikt, formålstjenlige ferdigheter og adekvate holdninger.

Utvalgets tilrådninger omhandler det faglige innholdet i bachelorutdanningene, styrking av etter- og oppdateringsutdanninger, samt utvikling av master- og doktorgradsstudium i barnevern. Utvalget hadde som mål å oppnå et mer enhetlig og framtidsrettet kvalifikasjonstilbud. Det ble fremhevet at studier som skal ruste studentene til å ivareta ansvars- og arbeidsoppgaver i barnevernet, må omfatte relevante forskningsbaserte kunnskaper, målrettet ferdighetslæring og utvikling av innlevelse, engasjement og etiske holdninger.84

Utvalget foreslo 14 emneområder som etter deres syn burde inngå i grunnutdanningen som kvalifiserer til arbeid i barnevernet, og ga anbefalinger om kvalitetskrav til studieopplegg.85 Utvalget anbefalte også å legge til rette for samarbeid mellom utdanningene og praksis. Det tilrådde videre å etablere en turnusordning i barnevernet, og innføring av en autorisasjonsordning. For å legge til rette for at grunnutdanningen ved de ulike lærestedene som tilbyr barnevernsutdanning blir mer enhetlig, og for bedre kvalitetssikring av utdanningstilbudet, anbefalte utvalget å opprette et nasjonalt fagråd. Utvalget foreslo også å styrke det generelle utdanningstilbudet i barnevernet gjennom å opprette master- og doktorgradsstudier i barnevern. Det ble også anbefalt å sette i gang en nasjonal strategi for å rekruttere studenter fra underrepresenterte grupper og menn til barnevernutdanningene.

I desember 2010 ble det opprettet et Barnevernpanel som skulle gi råd og anbefalinger om ulike temaer innen barnevernet, bl.a. kunnskapsbehovet. Utvalget avga sin rapport i 2011.

Panelet foreslo at det burde fastsettes en minimumsnorm for en forsvarlig tjeneste på fem faglige årsverk, slik at kommuner som ikke er store nok til å ha så mange årsverk må inngå samarbeid med andre kommuner.86 Når det gjelder kunnskapsbehov påpekte panelet behov for styrket barnevernsfaglig kompetanse, blant annet ved en heving av grunnutdanningenes nivå fra bachelor til master og et krav om en praksisperiode i barnevernet.87

På bakgrunn av blant annet NOU 2009: 8 og Barnevernpanelets rapport fremmet departementet i april 2013 Prop. 106 L (2012–2013) Endringer i barnevernloven. En av lovendringene som ble foreslått var innføringen av forsvarlighetskravet nevnt ovenfor. I Prop. 106 L (2012–2013) uttales det videre at departementet ønsker å utvikle kompetansen og kunnskapsgrunnlaget i tiden framover.88 Det redegjøres for at departementet vil stimulere kommunene til å innføre et veiledet førsteår gjennom å støtte et videreutdanningstilbud, støtte kompetansehevende tiltak og videreutdanning, styrke samarbeid mellom utdanning og barnevernets praksis.89

5.5.1.3 Hvilken utdanning har ansatte i barnevernstjenesten i dag?

I NOU 2000: 12 omtales det hvilken utdanning ansatte i barnevernstjenesten har. Her heter det på side 82:

«Tallet på barnevernpedagoger og sosionomer har økt hvert av de siste fem årene. Fra 1994 til i dag står de to yrkesgruppene med en økning på henholdsvis 210 og 59 årsverk. Gruppene er nå snart like store, med en liten overvekt av sosionomer, henholdsvis 38 og 37 prosent av alle ansatte i barneverntjenesten. 11 prosent har annen universitets- eller høgskoleutdanning.»

I dag har andelen barnevernspedagoger økt, mens andelen sosionomer har gått ned. Tall utvalget har mottatt fra KS viser at ved utgangen av 2014 var det i den kommunale barnevernstjenesten i alt 5 139,3 årsverk.90 Dette er en økning med nær 6 prosent fra 2013. Når det ses på utdanningen til de ansatte, var det 2 415,6 årsverk (47 prosent) med barnevernspedagoger, 1 498,9 (29 prosent) årsverk utdannet som sosionomer, 759,3 årsverk (15 prosent) med annen høyskole-/universitetsutdanning og 314 årsverk (6 prosent) med kontor/merkantil utdanning foruten 151,5 årsverk (3 prosent) med annen utdanning eller ufaglærte (det var også 142,6 ubesatte stillinger).

5.5.1.4 Utvalgets vurdering og forslag

Utvalget foreslår at forsvarlighetskravet videreføres i ny lov. Utvalget foreslår ikke at det lovfestes nærmere krav til kompetanse eller bemanning i barnevernet.

I Prop. 106 L (2012–2013) har departementet lagt til grunn seks kvalitetsmål for arbeidet i barnevernet.91 Målene er utformet på bakgrunn av WHOs strategi Helse for alle innen år 2000 og Helsedirektoratets nasjonale strategi for kvalitetsforbedring i helse- og omsorgstjenesten. Kvalitetsmålene for arbeidet i barnevernet er:

1. Barn og familier skal få hjelp som virker

2. Barn og familier skal møte trygge og sikre tjenester

3. Barn og familier skal bli involvert og ha innflytelse

4. Barn og familier skal møte tjenester som er samordnet og preget av kontinuitet

5. Barnevernets ressurser skal utnyttes godt

6. Barnevernet skal sørge for likeverdige tjenester

Kvalitet i barnevernets arbeid er avgjørende for å gi barn og familier nødvendig og riktig hjelp til rett tid. Utvalget viser til de kvalitetsmål departementet har lagt til grunn for barnevernets arbeid, og mener det er viktig at det legges til rette for at barnevernet i størst mulig grad kan oppnå disse målene.

Når det gjelder forslaget om å videreføre forsvarlighetskravet viser utvalget til at dette nylig ble tatt inn i loven og til den begrunnelse som da ble gitt.92 Utvalget viser også til innspill utvalget har mottatt fra fagreferansegruppen om at forsvarlighetskravet har praktisk betydning, blant annet ved at dette styrker tilsynsmyndighetens muligheter for å gripe inn der det er mangler ved barnevernstjenestens virksomhet.

Forsvarlighetskravet innebærer at det stilles krav også til kompetansen i barnevernstjenesten. Utvalget mener barnets beste bare kan realiseres ved at de som skal handle og treffe beslutninger etter barnevernsloven har god faglig kompetanse. Gjennomgangen av undersøkelser og utredninger ovenfor viser at kompetanse er noe som har vært et tema over lengre tid. Kompetanse har også gjentatte ganger blitt tatt opp som en utfordring i innspill utvalget har mottatt både fra referansegruppen og andre.

De innspillene utvalget har mottatt gir ikke uttrykk for noen entydig oppfatning om hva som er problemet i dag knyttet til kompetansen eller hva som er den beste løsningen på utfordringene. Enkelte har pekt på at barnevernstjenestens kompetanse er for svak på enkeltområder, f.eks. når det gjelder kompetanse om minoriteter og flerkulturelle forhold, eller kompetanse på å avklare omsorgsevnen ved vold og overgrep.93 Andre har gitt uttrykk for at det bør stilles strengere formelle kompetansekrav. Fellesorganisasjonen (FO) har gitt skriftlige innspill til utvalget om at interkontrollforskriften bør fastsette krav til barnevernsfaglig og sosialfaglig kompetanse for å kunne arbeide i barnevernstjenesten, både for barnevernsarbeidere og barnevernsledelse. FO har foreslått et det i tillegg til krav om kompetanse tas inn en veiledende norm om bemanning i internkontrollforskriften, som angir at en barnevernsarbeider bør ha ansvar for mellom 9–15 barn samt at en kommunal barnevernstjeneste skal ha minimum fem fagstillinger.

Spørsmålet om hvordan man best sikrer at barnevernstjenesten har tilstrekkelig kompetanse, er komplekst. Det kan være flere ulike forklaringer på hvorfor kompetansen hos barnevernet ikke oppleves å være god nok. Er hovedproblemet at det er for få med barnevernsfaglig kompetanse, eller er kompetansen for svak også hos de som har slik utdannelse? Er det svakheter ved innholdet i utdannelsen til barnevernspedagogene, er utdannelsen for kort, eller er det for lite etter- og videreutdanning? Er den juridiske kompetansen for svak hos de med barnevernsfaglig utdannelse eller er det for få jurister i barnevernstjenestene? Er det for dårlig kompetanse hos ledelsen eller i tjenesten generelt? Eller ligger problemet i at det er for stor utskifting blant de ansatte i barnevernstjenesten, at det er for lite stabilitet og for få med lang erfaring?

Utvalget har ikke kapasitet eller tilstrekkelig bred sammensetning til å foreta en nærmere utredning av disse spørsmålene. Det er grunn til å tro at det uansett er andre tiltak enn lovendringer som vil være mest sentrale for å løse utfordringer knyttet til kompetanse. Utvalget viser i denne sammenheng blant annet til at det i NOU 2009: 8 er gitt flere anbefalinger knyttet til styrking av grunn- og etterutdanningen for barnevernspedagoger.

Det er dessuten en pågående utredning av behovet for kompetanse i barnevernstjenesten i Bufdir, og departementet arbeider med spørsmålet i tilknytning til Kvalitets- og strukturreformen. Det vil trolig være flere tiltak som er hensiktsmessige for å sikre høyt nivå på kompetansen i barnevernstjenesten.

Utvalget har vurdert om et generelt krav til kompetanse bør fremgå særskilt av loven. Dette kunne ha vært gjort gjennom en utdypning av lovens forsvarlighetskrav. Forsvarlighetskravet i barnevernloven § 1-4 innebærer som nevnt allerede et krav om kompetanse.94 Flere andre lover inneholder forsvarlighetskrav tilsvarende barnevernloven § 1-4, se blant annet spesialisttjenesteloven § 2-2 og helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1. I disse bestemmelsene er det i tillegg til en angivelse av et krav om at tjenester som ytes skal være forsvarlige, også inntatt nærmere presiseringer av hvordan tjenestene skal tilrettelegges. I helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 bokstav d heter det blant annet at kommunen skal tilrettelegge tjenesten slik at «tilstrekkelig fagkompetanse sikres i tjenestene». En slik løsning kunne vært valgt også i barnevernsloven.

Utvalget har likevel ikke funnet å foreslå en slik utdypning av forsvarlighetskravet. Utvalget har heller ikke foreslått en forskriftshjemmel om kompetanse tatt inn i forsvarlighetsbestemmelsen. Utvalget viser til at det allerede følger et krav til kompetanse av forsvarlighetskravet. Forsvarlighetskravet er en rettslig standard, som må utvikles over tid, uten at dette bør være avhengig av lov- eller forskriftsendringer. Utvalget har også vektlagt at det som nevnt pågår arbeid med å kartlegge behovet for kompetanse i barnevernstjenesten og til at det trolig er andre tiltak enn lovendringer som her er mer sentrale.

Når det gjelder forslaget om å innføre et bemanningskrav, bemerker utvalget at en utfordring med lovbestemmelser som oppstiller bemanningskrav er at slike lovbestemmelser kan være vanskelige å realisere. Finnes det nok fagfolk til at lovens krav kan oppfylles? Er dimensjonen på bemanningskravet riktig sammenlignet med behovet for arbeidskraft innenfor andre sektorer? Det er mange eksempler fra kommunal sektor på at kommunene, der det er fastsatt slike bestemmelser, må søke dispensasjon fordi det ikke er mulig å rekruttere fagfolk.

5.5.2 Samarbeid med barn og foreldre

5.5.2.1 Gjeldende rett

Gjeldende barnevernlov inneholder bestemmelser om samarbeid mellom barneverntjenesten og andre tjenester.95 Når det gjelder samarbeid mellom barnevernstjenesten og foreldre og barn, er elementer av dette regulert i loven. I barnevernloven § 6-4 heter det at opplysninger skal innhentes i samarbeid med den saken gjelder, og i forvaltningsloven er det gitt bestemmelser om at partene har rett på forhåndsvarsel og har rett til innsyn i sakens dokumenter. Videre omhandles barnevernstjenestens plikt til å samarbeide med barnet i § 4-15 fjerde ledd om ettervern og § 4-28 om utarbeidelse av tiltaksplan. Barnevernloven inneholder imidlertid ingen generell bestemmelser om barnevernstjenestens plikt til å samarbeide med barnet og barnets foreldre.

5.5.2.2 Undersøkelser, tidligere utredninger o.l.

Betydningen av samarbeid mellom barnevernstjenesten og barnets familie er fremhevet i kvalitetsmålene for barnevernet.96 Kvalitetsmål nr. 3 er at «Barn og familier skal bli involvert og ha innflytelse». I Prop. 106 L (2012–2013) heter det nærmere om kvalitetsmålet at:

«Barn, unge og familier må bli sett og tatt på alvor. De skal ha mulighet til å medvirke og ha innflytelse både i planlegging av tjenestene de får av barnevernet og i oppfølgingen av tiltak. Barnevernet skal vise respekt for barnas og foreldrenes synspunkter og behov. Dersom det er konflikt mellom barnets og foreldrenes interesser, skal barnevernet ivareta barnets interesser. Det enkelte barnets beste skal ligge til grunn for utformingen av hjelpen.

Å involvere og gi innflytelse til barn og foreldre betyr at barnevernet må ha systemer og metoder for medvirkning og informasjon i alle faser av en barnevernssak, fra undersøkelse og tiltak i hjemmet, til institusjon eller fosterhjem og senere oppfølging. Barn skal ikke oppleve at de mangler informasjon om deler av livsløpet sitt. Biologiske foreldre skal også ivaretas i de ulike fasene av barnevernsaken.»

Betydningen av samarbeid med foreldrene er fremhevet i undersøkelsen Barneverntjenestens arbeid med barnevernundersøkelser i Midt-Norge. Det fremheves her at godt samarbeid mellom barnevernet og familiene er viktig for å oppnå en god og vellykket barnevernsundersøkelse.97

I rundskriv Q-16/2013 om forebyggende innstas for barn og unge fremheves det at samarbeid med familier og foresatte er viktig som et element i den forebyggende innsatsen.98

I Retningslinjer om behandlingen av barnevernssaker der barn har tilknytning til andre land, går det også frem at god kommunikasjon og samarbeid med familien er sentralt i barnevernstjenestens arbeid. Det pekes på barnevernstjenesten må ta seg tid til å sette seg inn i den enkelte families situasjon og behov. Det er videre vist til at ikke alle familier er kjent med barnevernet som en offentlig myndighet og at det derfor er viktig at barnevernstjenesten gir grundig og god informasjon om barnevernstjenestens arbeid, hvordan barnevernet kan bistå familien og om barn og foreldres rettigheter.

5.5.2.3 Utvalgets vurdering og forslag

Utvalget foreslår å innføre en ny innledende bestemmelse om barnevernstjenestens plikt til å samarbeide med barn og foreldre.

Utvalget legger til grunn at et godt samarbeid mellom barnevernstjenesten og familien er av sentral betydning i alle faser av en barnevernssak. Under barnevernstjenestens undersøkelser kan et godt samarbeid med familien være helt avgjørende både for at barnevernstjenesten får et fullstendig og riktig bilde av familien og barnets behov. Et godt samarbeid i en tidlig fase kan også være avgjørende for hvilke tiltak som kan iverksettes og hvordan disse fungerer.

Det har de senere årene vært en økt bruk av familieråd. Bruk av familieråd er fremhevet i Meld. St. 17 (2015–2016) og det er vist til at rundt 280 kommuner tilbyr metoden.99 Selv om stadig flere familier får tilbud om familieråd, er det få kommuner som har innført rutiner for systematisk bruk av familieråd.

Familieråd brukes blant annet for å finne ut hvilke ressurser det er mulig å hente ut fra øvrig familie og nettverk. Dette for å finne ut om det kan arbeides med utfordringene der barna er, eller om det er mulig å finne fosterhjem i familie og nettverk. Familieråd legger til rette for og baserer seg på et samarbeid mellom barn, familie, nettverk og barnevern. Også i tilknytning til evaluering og oppfølging av iverksatte tiltak er samarbeid mellom barnevernstjenesten og familien av sentral betydning. Et godt samarbeid mellom barnevernstjenesten og foreldrene vil kunne være avgjørende for at foreldrene blir i stand til på egenhånd å gi barnet forsvarlig omsorg.

I Meld. St. 17 (2015–2016) er det vist til at forskningsgrunnlaget om effekter av familieråd er mangelfullt.100 Det er sterkest forskningsstøtte for at familieråd øker sannsynligheten for at barn flytter til slektninger. Familieråd øker også sannsynligheten for tilbakeføring til familien, og det er indikasjoner på at familieråd er brukt i like stor grad for minoritetsfamilier som for øvrige familier.

Utvalget legger til grunn at barnevernet og familier må samarbeide for å gi barnet god omsorg og beskyttelse. Utvalget mener at grunnlaget for samarbeid bør styrkes gjennom lovregulering av familieråd og plikt for barnevernstjenesten til å samarbeide med barn og familier. Når det gjelder lovreguleringen av bruk av familieråd er det foreslått regulert i tilknytning til valg av bosted for den enkelte barn, se ny § 23 andre ledd. Se nærmere omtale i kapittel 15. Utvalget foreslår ikke å lovfeste en generell plikt til å legge til rette for familieråd. I stedet bør samarbeidet mellom barnevernstjenesten og barn og foreldre komme til utrykk i en egen bestemmelse om samarbeidsplikt.

Når det gjelder lovreguleringen av barnevernstjenestens samarbeid med barn og foreldre, mener utvalget at det er det grunn til å fremheve samarbeidsplikten innledningsvis i loven. Dette for å fremheve betydningen av å gi foreldre og barn mulighet til å medvirke og ha innflytelse gjennom hele barnevernstjenestens arbeid. Et godt samarbeid vil etter utvalgets syn styrke barnevernets undersøkelse, valg av tiltak, gjennomføring og oppfølging.

Utvalget legger til grunn at en styrking av samarbeidet mellom familiene og barnevernstjenesten vil være viktig for å skape bedre tillit til barnevernstjenesten. Utvalget viser i denne sammenheng særlig til at manglende tillit har vært en utfordring i forholdet mellom barnevernstjenesten og innvandrere.101 Ved å styrke samarbeidet, styrkes også mulighetene for å etablere en god relasjon og tillit.

Godt samarbeid forutsetter en god kommunikasjon. Det er viktig at alle parter forstår detaljene i og konsekvensene av det som blir sagt og skrevet. I Møter mellom innvandrere og barnevernet, Kunnskapsstatus, har det vært pekt på et underforbruk av tolker.102 Utvalget legger til grunn at det følger av forsvarlighetskravet at barnevernstjenesten må benytte kvalifiserte tolker i situasjoner der det kan oppstå språkproblemer og at barn ikke skal brukes som tolk.103

5.5.3 Tiltakene i barnevernet må ikke være mer omfattende enn nødvendig

5.5.3.1 Gjeldende rett

Prinsippet om minste effektive inngrep går ut på at inngrep fra barnevernet ikke skal være mer omfattende eller inngripende enn det som er nødvendig for å sikre det ønskede resultat, og at mildere tiltak må være vurdert/forsøkt før mer inngripende tiltak besluttes. Prinsippet er utslag av en generell norm for samfunnets reguleringer og enkeltinngrep overfor borgerne, om at borgerne ikke skal pålegges innskrenkninger eller plikter/byrder ut over det som er nødvendige for å nå de fastsatte mål.

Det er et grunnleggende menneskerettslig prinsipp at inngrep skal være forholdsmessige. Prinsippet om forholdsmessighet regulerer balansen mellom samfunnet og individets interesser og er særlig viktig når barnevernstiltak griper inn i menneskerettigheter, herunder retten til familieliv og vernet mot vilkårlig frihetsberøvelse.

Vernet mot vilkårlig frihetsberøvelse kommer blant annet til uttrykk i Grunnloven § 94, barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b, og SP artikkel 9 nr. 1. Grunnloven § 94 andre ledd fastslår det som gjelder etter alle disse bestemmelsene: «Frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep.» Vernet mot vilkårlige frihetsberøvelser er aktuelt ved tiltak etter gjeldende barnevernloven § 4-24.

Når det gjelder kravet til forholdsmessighet ved inngrep i familielivet fremkommer det på ulike måter i de aktuelle overordnede normer. Forholdsmessighetskravet ved inngrep i retten til familieliv etter EMK artikkel 8 er innfortolket i kravet om at inngrep skal være nødvendig i et demokratisk samfunn. Det kreves at det legitime formålet (som her er beskyttelse av barnet), i det enkelte tilfelle må ha nedfelt seg i et påtrengende samfunnsmessig behov, og at det er forholdsmessighet mellom mål og middel. Dette innebærer at grunnene for det nasjonale vedtaket, bedømt etter saken som en helhet, må være relevante og tilstrekkelige («relevant and sufficient»). Kravet til relevante grunner innebærer at den konkrete grunnen til inngrepet er å fremme barnets beskyttelse.

Generelt kan det skilles mellom tiltak før barnet er bosatt utenfor hjemmet, og det som skjer etter dette. Staten har en vid skjønnsmargin i en undersøkelsessak og ved vurderingen av om en omsorgsovertakelse er et nødvendig inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 2. EMD anser like fullt det å ta et barn ut av en familien som et alvorlig inngrep, og har oppstilt krav til den nasjonale beslutningsprosessen, herunder krav til at det skal vurderes om mindre inngripende tiltak kan tre i stedet for omsorgsovertakelsen, som innebærer en innsnevring av det nasjonale handlingsrommet.

EMD legger til grunn at det normalt er i barnets interesse å bli gjenforent med sine foreldre når forholdene som begrunnet omsorgsovertakelsen ikke lenger gjør seg gjeldende. Omsorgsovertakelse skal anses som et midlertidig tiltak. I utgangspunktet skal barnevernstiltak etter en omsorgsovertakelse, inkludert samvær og valg av bosted, derfor være i samsvar med formålet om å gjenforene barnet med sine foreldre. EMD foretar en mer inngående prøving av om gjennomføringen av omsorgsovertakelsen er i samsvar med gjenforeningsformålet. Hovedregelen er at tiltak som ikke er i samsvar med gjenforeningsmålsettingen, for eksempel adopsjon eller nektelse av samvær, kun er tillatt hvis det foreligger eksepsjonelle omstendigheter og tiltaket er motivert av et dominerende hensyn til barnets beste.

I barnevernloven gir prinsippet om minste inngrep seg utslag i bestemmelsene i lovens § 4-3 andre ledd (om skånsomhet ved gjennomføring av undersøkelser), § 4-4 fjerde ledd (om at plassering i fosterhjem m.v. først kan besluttes dersom «behovene ikke kan løses ved andre hjelpetiltak», og § 4-12 (om at omsorgsovertakelse ikke kan vedtas «dersom det kan skapes tilfredsstillende forhold for barnet ved hjelpetiltak…»). Videre kommer prinsippet til uttrykk i bestemmelsen i § 4-25 om plikt til å vurdere hjelpetiltak før vedtak om plassering i institusjon etter § 4-24.

5.5.3.2 Utvalgets vurdering og forslag

Utvalget foreslår at minste inngreps prinsipp lovfestes innledningsvis sammen med kravet til forsvarlighet og kravet til samarbeid med barn og foreldre. Disse kravene gjelder generelt gjennom alle stadier av barnevernets arbeid.

Når det gjelder minste inngrep mener utvalget at det bør fremgå direkte av loven at barnevernets tiltak ikke skal være mer inngripende enn nødvendig. Dette bør gå frem av en innledende bestemmelse i loven, jf. forslaget § 4 tredje ledd. Det gir et tydelig signal til alt arbeid i barnevernet. Dette har tidligere gått frem av ulike bestemmelser i loven. Bestemmelsen vil være en rettesnor for valg og gradering av ulike tiltak. Bestemmelsen vil også få betydning for kravet om nødvendighet.

Utvalget foreslår også at det lovfestes i forslaget § 4 tredje ledd at barnevernets tiltak skal gjennomføres så skånsomt som mulig. Utvalget har fått innspill fra referansegruppen og i dialogmøter med andre aktører om behovet for at barnevernstjenestens tiltak gjennomføres på en så skånsom måte som mulig. Etter § 84 kan det kreves bistand av politiet ved gjennomføring av undersøkelser eller fullbyrdelse av vedtak. Bruk av politibistand bør bare finne sted dersom det er nødvendig, og ikke skje rutinemessig ved for eksempel gjennomføring av hastevedtak. Bestemmelsen vil også få betydning for barnevernstjenestens vurdering av behovet for hastevedtak etter lovens kapittel 5.

Utvalget viser også til at det er nær sammenheng mellom kravene til barnevernstjenesten og hensynet til barnets beste. Dette tilsier at også de krav som gjelder for barnevernstjenesten fremgår av de innledende lovbestemmelser.