6 Barnevernsloven som en rettighetslov for barn

6.1 Sammendrag

Utvalget foreslår å:

• Lovfeste en rett for barn til nødvendige tjenester og tiltak etter barnevernsloven.

  • De materielle vilkårene for at barn skal få et rettskrav på barnevernstjenester er at tiltaket er nødvendig og at lovens vilkår for det aktuelle tiltak er oppfylt, herunder at tiltaket er forsvarlig og til barnets beste.

  • Retten til barnevernstjenester innebærer også at barn har en rett til å få sin situasjon vurdert dersom foreldrene eller et barn henvender seg til barnevernstjenesten med ønske om hjelp.

  • Retten kan håndheves gjennom de eksisterende ordninger med klagemuligheter til fylkesmannen samt fylkesnemndsbehandling, i tillegg til at saken kan bringes inn for domstolene.

  • Barns søksmålsadgang utvides til også å gjelde fylkesmannens vedtak i klagesak over barnverntjenestens enkeltvedtak.

6.2 Behov og problemstillinger

Utvalget er i mandatet bedt om å utrede og vurdere om det bør innføres en rett til de tjenester og tiltak som omfattes av barnevernloven. Utvalget forstår mandatet slik at det er spørsmålet om barn skal gis en rett til materielle tjenester som skal vurderes.

I dag har loven i en plikt-tilnærming. Barnevernstjenesten er forpliktet til å forebygge og avdekke omsorgssvikt, adferds-, sosiale problemer og sette inn tiltak i forhold til dette, jf. barnevernloven kapittel 4, jf. § 3-1 andre ledd. Barnevernloven inneholder ingen direkte formuleringer eller lovbestemmelser som gir barnet, foreldre eller familien en «rett til» eller «krav» på tjenester eller tiltak. Det er et spørsmål om det likevel kan sies å følge av loven at barn allerede i dag har rettskrav på tiltak. Det er også et spørsmål om menneskerettighetene, slik de fremkommer av Grunnloven § 104 og internasjonale konvensjoner, medfører at barn har rett til barnevernstjenester, eller om forpliktelsene tilsier at loven uttrykkelig bør gi rett til tjenester og tiltak. I punkt 6.4 drøftes det i hvilken grad barn etter gjeldende rett har krav på barnevernstjenester. Det drøftes både hvilke krav som følger av menneskerettslige forpliktelser og hvilke rettigheter som følger av gjeldende barnevernlov.

Rettighetsfesting ble vurdert i forbindelse med vedtakelsen av 1992-loven. Departementet kom da til at en lovfestet rett til hjelp ikke burde vedtas. Rettighetsfesting har vært foreslått flere ganger de senere år, både av offentlige utvalg og av andre aktører, uten at dette har blitt fulgt opp. I punkt 6.5 omtales de tidligere tilrådningene om rettighetsfesting.

Utvalgets vurdering av spørsmålet om barn bør gis en lovfestet rett til barnevernstjenester fremgår i punkt 6.7.1. I punkt 6.7.2 drøfter utvalget hvordan en bestemmelse om rett til barnevernstjenester kan utformes. Hvordan retten kan håndheves drøftes i punkt 6.7.3.

6.3 Begrepet rettighet

Rettighetsbegrepet har vært gjenstand for omfattende behandling i juridisk teori. Det er ulike tilnærminger til og forståelse av begrepet. Det går et hovedskille mellom rettighetsbegrepet i norsk velferdsrett som barnevernsretten anses som en del av, og den menneskerettslige tilnærmingen til rettighetsbegrepet.

I norsk velferdsrett er det vanlig å forstå begrepet «rettighet» som «krav som kan håndheves av domstolene». Den vanlige måten å fastlegge om det foreligger en slik individuell rettighet, er å se om en lovbestemmelse tilfredsstiller visse nærmere kriterier. For å fastslå om det foreligger en rettighet eller ikke, er det fire momenter som det legges vekt på:

• For det første må loven angi kriterier for tildeling og utmåling av ytelsen

• For det andre må krav om en ytelse ikke kunne avslås fordi det offentlige ikke har ressurser til å imøtekomme kravet.

• For det tredje må det være adgang til å påklage vedtak om hjelp og bringe saken inn for domstolene

• For det fjerde må det gjelde visse regler om saksbehandlingen som skal trygge rettssikkerheten.1

I internasjonale menneskerettighetskonvensjoner har rettighetene ofte et litt annet og mer upresist uttrykk. Rettighetene fremkommer her ofte som plikter som påhviler partene. Spørsmålet om internasjonale menneskerettigheter innebærer individuelle rettigheter som er «krav som kan håndheves av domstolene», beror på to spørsmål.2

For det første er det et spørsmål om konvensjonsbestemmelsen pålegger statene konkrete plikter overfor det enkelte individ. Dette beror på en tolkning av konvensjonen, og omtales gjerne som et spørsmål om normen er «håndhevbar» («justiciable»). For det andre er det et spørsmål om det må tas reservasjoner for muligheten til rettslig håndheving ved domstolene. Dette omtales gjerne som et spørsmål om normen er «selvkraftig» («self-executive)», og beror på hvilken stilling konvensjonsrettigheten har i norsk rett.

6.4 Gjeldende rett – krav på tjenester

6.4.1 Innledning

Spørsmålet om barn og/eller foreldre har rett til tjenester og tiltak fra barnevernet har vært undergitt en rekke drøftelser i juridisk teori. Flere har tatt til orde for at det følger rettigheter av dagens lovgivning, men det er ulike oppfatninger om omfanget av rettighetene.

For vurderingen av om rettighetsfesting bør skje, er det et spørsmål om og eventuelt i hvilken grad det allerede i dag foreligger individuelle rettigheter for barn etter barnevernloven og/eller menneskerettighetene slik disse fremkommer av Grunnloven og internasjonale konvensjoner. Når det gjelder menneskerettighetene, er det dessuten et spørsmål om disse krever eller tilsier at barnevernsloven bør gjøres til en rettighetslov.

6.4.2 Menneskerettslige forpliktelser

Rett til barnevernstjenester er ikke uttrykkelig nedfelt som en menneskerettighet i Grunnloven eller internasjonale konvensjoner. Staten har likevel positive forpliktelser til å legge til rette for at barn kan få omsorg i egen familie, i tillegg til å beskytte barn mot omsorgssvikt.

Grunnloven § 104 tredje ledd første setning gir barn «rett til vern om sin integritet». Stortingskomiteen uttalte at utrykket «peker på at statens myndigheter har en plikt til å sørge for et regelverk og for håndhevelse av et regelverk som på best mulig måte kan verne barnet mot utnyttelse, vold og mishandling.»3

Når det gjelder barns rett til utvikling utover integritetsvernet, gir Grunnloven § 104 tredje ledd andre setning en mer vag forpliktelse til «å legge forholdene til rette for» barnets utvikling, herunder ved å sikre barnets økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet.

Integritetsvernet i Grunnloven § 104 tredje ledd første setning gir barn et sterkere rettslig vern enn myndige personer, noe som fremkommer av ordlyden i Grunnloven § 102 andre ledd, hvor det heter at statens myndigheter «skal sikre et vern om den personlige integritet». Lønningutvalget la til grunn at Grunnloven § 104 tredje ledd første setning innebærer at barn kan gå til søksmål mot statens myndigheter med krav om bedre beskyttelse enn det har fått tilbud om i dag. Samtidig ble det lagt til grunn at et slikt søksmål normalt ikke vil kunne føre frem dersom det finnes et regelverk som i dag og dette håndheves.4 Et sentralt spørsmål for barns rettsstilling er om denne individuelle retten kun gjelder vern mot alvorlige integritetskrenkelser som vold, mishandling og utnyttelse, eller om den gjelder for omsorgssvikt mer generelt. Utvalget legger til grunn at det er noe usikkert hvor langt Grunnloven § 104 tredje ledd første setning gjelder som individuell rettighet.5

Barnekonvensjonen har som nevnt i kapittel 5 de mest eksplisitte bestemmelser om barns rett til omsorg og beskyttelse, jf. barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2 og 19. Barnekonvensjonen artikkel 19 nr. 1 verner om et vidt spekter av situasjoner. Den verner barn mot «all forms» for handlinger eller unnlatelser som kan anses som potensielt skadevoldende. Barnekomiteens generelle kommentarer underbygger den vide beskyttelsesplikten etter barnekonvensjonen artikkel 19.6 Bestemmelsen har en svært vid definisjon av vold, ved at alt som står i nr. 1 anses som vold mot barn. Det er imidlertid noe omstridt om artikkel 19 gir en individuell rettighet til barn som kan håndheves ved en domstol.7 Uansett hvordan man ser på spørsmålet om artikkel 19 er en individuell rettighet, så oppstiller bestemmelsen en sterk forpliktelse for staten til å forebygge og gripe inn mot omsorgssvikt.

Når barn utsettes for mer alvorlige integritetskrenkelser vil forbudene mot tortur og andre former for umenneskelig, grusom eller nedverdigende behandling i barnekonvensjonen artikkel 37a og SP artikkel 7 forplikte staten til å sette inn tiltak for å beskytte barn. Dessuten vil spesialbestemmelsene i artikkel 34 (vern mot seksuelt misbruk) og artikkel 28 (2) (skoledisiplin skal utøves på en måte som er forenelig med barnets menneskeverd) gi vern mot overgrep. Artikkel 19 har imidlertid den laveste terskelen for hva som aksepteres av handlinger/unnlatelser overfor barn.

EMD har behandlet flere saker hvor det er anført at staten har krenket artikkel 3 og/eller artikkel 8 på grunn manglende inngripen når barn har vært utsatt for mishandling eller forsømmelse fra sine foreldre, eller påstås å ha vært utsatt for slik behandling. Det rettslige grunnlaget har vært artikkel 3, som blant annet fastsetter at ingen skal utsettes for nedverdigende behandling. Det er lang og sikker praksis fra EMD som viser at statene ikke bare må avstå fra behandling i strid med EMK artikkel 3, men at det også gjelder et ansvar for å gripe inn når det er rimelig grunn til å tro at private individer begår overgrep mot hverandre. EMD har også lagt til grunn at mindre alvorlige faresituasjoner kan rammes av artikkel 8.

Ser man på de tre sakene som direkte gjelder ansvar for barnevernstjenestens inngrep, så har det vært tale om svært alvorlige overgrep eller omfattende vanskjøtsel i Z med flere mot Storbritannia (2001), E med flere mot Storbritannia (2002) og DP og JC mot Storbritannia (2002).

Hvorvidt karakteren av handlinger som rammes av EMK er like omfattende som artikkel 19 er nok noe usikkert, selv om de beste grunner, etter utvalgtes oppfatning, tilsier at EMK i dag bør tolkes i harmoni med barnekonvensjonen artikkel 19 når det gjelder den nedre terskelen for hvilke handlinger/unnlatelser som rammes av artikkel 8.8

Staten forventes imidlertid ikke å avverge enhver fare for krenkelser begått av private. Det er kun den risikoen som myndighetene er kjent med, eller burde være kjent med som det forventes at staten reagerer mot. For det andre – dersom det er en reell risiko for at barnet utsettes for overgrep – er det kun et krav til at beskyttelsestiltakene er tilstrekkelige til å gi integritetsvernet en reell og effektiv beskyttelse.

Oppsummeringsvis kan det fastslås at både barnekonvensjonen og EMK gir statene en omfattende positiv forpliktelse til å hindre vold og omsorgssvikt i familien. Hvilke barnevernstiltak som kan kreves må ses i lys av retten til familieliv. Både barnekonvensjonen artikkel 19 og EMK artikkel 3 gir statene en omfattende plikt til å tilby frivillige hjelpetiltak. Retten til familieliv innebærer at tvangsinngrep krever mer tungtveiende grunner. Barnets rett til privatliv etter EMK artikkel 8 vil kunne gi barnet krav på tiltak ved mindre graverende hjemmeforhold, men statens forpliktelse etter denne bestemmelsen neppe inkluderer en plikt til å ta barnet ut av familien.

Utvalget legger til grunn at det bare er når omsorgsovertakelse er nødvendig for å beskytte barnet mot mer alvorlige krenkelser, som er så alvorlige at de omfattes av EMK artikkel 3, at barn vil kunne ha krav på et slikt tiltak etter EMK.9

Dersom hjemmeforholdene er så graverende at barnet kan sies å være utsatt for umenneskelig og nedverdigende behandling i EMK artikkel 3s forstand, og andre tiltak ikke kan gi barn et effektivt vern, har barn, etter utvalgets oppfatning, en rett til omsorgovertakelse også etter barnekonvensjonen artikkel 19 og Grunnloven § 104 tredje ledd første setning.10

6.4.3 Barnevernloven

Gjeldende barnevernlov pålegger det offentlige et ansvar for å sikre at barn får nødvendig hjelp til rett tid. Kommunen har plikt til å gjennomføre undersøkelser og tiltak, og til å bevilge tilstrekkelige midler slik at barnevernstjenesten kan gi hjelp til de som trenger det. Loven inneholder imidlertid ingen direkte formuleringer som gir barnet eller familien en «rett til» eller «krav» på tjenester eller ytelser.

Når det gjelder hjelpetiltak er barneverntjenesten i loven uttrykkelig pålagt en plikt til å iverksette slike der lovens vilkår er oppfylt, jf. barnevernloven § 4-4. For andre tiltak etter barnevernloven er de enkelte bestemmelsene ikke formulert som pliktbestemmelser. Det generelle ansvaret for å sikre barn nødvendig hjelp til rett tid, gjelder imidlertid. Samtidig følger det av barnevernloven § 1-4 at kommunens tjenester og tiltak skal være forsvarlige.

Barnevernloven inneholder imidlertid prosessuelle rettigheter for barn og foreldre. Både barnevernloven og forvaltningsloven inneholder saksbehandlingsregler som skal bidra til å sikre forsvarlig saksbehandling og ivaretakelse av barnets rettigheter og behov.11 Partene i en sak har blant annet rett til varsling og til dokumentinnsyn, og barn har rett til medvirkning og tilpasset informasjon.12 Rettighetsforskriften oppstiller rettigheter for barn i barnevernsinstitusjon. Loven oppstiller også flere rettssikkerhetsgarantier. Barn og/eller foreldre har adgang til å klage over de enkeltvedtak som treffes av barnevernstjenesten til fylkesmannen, blant annet avgjørelser om hjelpetiltak etter § 4-4. Fylkesmannen fører også tilsyn med at kommunen utfører lovpålagte plikter, enten av eget initiativ eller på grunnlag av henvendelse fra foreldre, barn eller andre.13 Vedtak truffet av fylkesnemnda kan bringes inn for domstolene for rettslig overprøving.

Dersom loven leses i sammenheng med forarbeidene og forhistorien, synes det å være på det rene at loven ikke var ment å skulle gi barn en materiell rett til barnevernstjenester. I forslaget til formålsparagraf, § 1-1, i høringsutkastet av 13. juni 1991 hadde departementet foreslått at barnet skulle ha «rett» til nødvendig hjelp og omsorg. I odelstingsproposisjonen gikk man likevel tilbake på dette. Departementet drøftet spørsmålet om rettighetsfesting, men mente loven ikke skulle gi barn en rett til barnevernstjenester.14 I innstillingen fra stortingskomiteen var det dissens med hensyn til spørsmålet om loven skulle gi barn en rett til barnevernstjenester. Mindretallet, et medlem, foreslo at lovens formålsbestemmelse ble utformet i samsvar med forslaget i høringsutkastet.15

Spørsmålet om barn har rett til tjenester etter barnevernloven har vært gjenstand for en omfattende debatt i juridisk teori, der det er gitt uttrykk for ulike oppfatninger.

Holgersen gir uttrykk for at barnevernloven i hovedsak ikke gir noen rett til hjelp, men at bestemmelsene om hjelpetiltak etter §§ 4-4 og 4-6 første ledd inneholder tydelige rettighetselementer.16

Oppedal legger til grunn at barnevernloven med interne rettskilder fastsetter en plikt for barnevernet, men ikke gir rettskrav på tjenester. Han gir imidlertid uttrykk for at en rett til tjenester kan tenkes å følge av internasjonale konvensjoner. Barnet har etter Oppedals oppfatning rett til beskyttelse hvis det kan påvises handlinger som faller inn under EMK artikkel 3.17

Sandberg gir uttrykk for at det foreligger en rett til omsorgsovertakelse for barnet når situasjonen i hjemmet er tilstrekkelig alvorlig. Hun viser til at de innholdsmessige vilkårene for å statuere en rettighet i betydningen rettskrav følgelig skulle være oppfylt. Videre peker hun på at i disse alvorlige tilfellene kan det sies å være støtende – og i strid med barnets grunnrettighet til omsorg – om det ikke statueres en rettighet i streng forstand for barnet.18

Stang legger til grunn at det følger av § 4-4 at barn har rett til hjelpetiltak dersom det er behov for tiltak og foreldrene samtykker. Hun uttaler også at retten til hjelpetiltak er en selvstendig rett for barn over 15 år.19

Haugli ser det slik at rettspraksis om erstatningsplikt for barnevernet ved unnlatte tiltak, og statens plikt til å sikre barn etter EMK og barnekonvensjonen, tilsier at barnevernloven må betraktes som en rettighetslov.20

Sigurdsen legger til grunn at barn har passive rettighetene etter loven, i den forstand at barn vil kunne få rett til erstatning dersom offentlige myndigheter ikke oppfyller sin plikt etter loven. Hun påpeker at dette er en rettighetsposisjon som tidsmessig inntrer senere, sammenlignet med om barnet hadde hatt en aktiv rettighet til å fremme krav.21

Indirekte kan det hevdes at barn har rettigheter til barnevernstjenester, ved at kommuner kan bli erstatningsansvarlig overfor barnet som følge av feil og forsømmelser i barnevernet.

Erstatningsansvar kan oppstå som følge av kritikkverdig passivitet fra barnevernstjenesten, herunder unnlatelse av å åpne undersøkelsessak eller å iverksette tiltak som omsorgsovertakelse.

Høyesterett har behandlet én sak om erstatning for unnlatt omsorgsovertakelse, se Rt. 2003 side 1468. Høyesterett la til grunn at et eventuelt erstatningskrav måtte hjemles i skadeserstatningsloven § 2-1, og at ansvar forutsatte at det kunne påvises uaktsomhet fra noen kommunen svarer for. I den konkrete saken fant Høyesterett at det ikke forelå uaktsomhet fra kommunenes side, og at det heller ikke var påvist årsakssammenheng mellom kommunens unnlatelse og tapet.

Fra underrettspraksis er det flere eksempler på saker der krav om erstatning for unnlatt omsorgsovertakelse eller lignende har ført frem, se LH-2001-1009, LA-2004-2277, LA-2008-63291 og LB-2010-44659. Eksempler på saker der krav om erstatning ikke har ført frem er LH-2008-1786 og LG-2011-18849.

Erstatningsansvar for barnevernet kan også oppstå i andre situasjoner. For det første kan kommunen bli ansvarlig hvis et barn har vært utsatt for overgrep og omsorgssvikt mens det var under barnevernets omsorg eller ansvar. For det andre kan ansvar oppstå ved et uhjemlet eller feilaktig tvangsvedtak.

6.4.4 Oppsummering av internasjonale og nasjonale forpliktelser og regler

Utvalget legger til grunn at det følger forpliktelser av Grunnloven, barnekonvensjonen og EMK for staten til å gi barn barnvernstjenester. Dette følger av statens plikt til å sikre barn retten til omsorg og beskyttelse, jf. Grunnloven § 92, barnekonvensjonen artikkel 4 og EMK artikkel 1. Som nevnt ovenfor i punkt 6.4.2 er det likevel noe uavklart i hvilken grad det kan utledes individuelle rettigheter til konkrete tjenester av Grunnloven og konvensjonene. Dels er det noe uavklart hvilke situasjoner som utløser en slik rett og hvilke tjenester/tiltak barn i så fall har rett til, og dels er det uklart i hvilken grad dette er rettigheter som kan håndheves for en domstol.

Foreløpig har EMD kun behandlet saker som gjelder svært graverende omsorgssvikt som staten ikke har grepet inn mot. Barnekonvensjonen artikkel 19 gir på sin side klart uttrykk for et vern som også forplikter staten til å gripe inn mot mindre graverende omsorgssvikt. Samtidig er det en viss uenighet om dette er en bestemmelse som gir barn individuelle rettigheter som kan håndheves for en domstol. Høyesterett har hittil ikke vært villig til å godta krav om fastsettelsesdom etter barnekonvensjonen, jf. Rt. 2012 side 2039. Det kan argumenteres for at Grunnloven § 104 tredje ledd første setning gir barn et slikt omfattende vern, i alle fall dersom man tolker den i samsvar med den vide beskyttelsen mot vold og omsorgssvikt som barnekonvensjonen artikkel 19, jf. artikkel 3 nr. 2 gir. Lønningutvalget uttalte blant annet følgende om barns integritetsvern:

«Retten til vern om den personlige integritet er en formulering som gir barnet en individuell rettighet… I sin ytterste konsekvens vil en individuell rettighet for barnet åpne for at det kan gå til søksmål mot statens myndigheter med krav om bedre beskyttelse enn det har fått tilbud om i dag. Så lenge myndighetene har et regelverk, slik som i dag, og så lenge dette regelverket håndheves, vil slike søksmål normalt ikke kunne føre frem. Det er imidlertid i de tilfeller hvor myndighetene er klar over barnets forhold og overhodet ikke iverksetter tiltak for å beskytte barnet, at barnet eller noen på vegne av barnet kan kreve bedre beskyttelse. Det er i så fall dette en mulig dom mot statens myndigheter kan gå ut på.»

Tatt i betraktning at det synes å ha vært grunnlovsgivers forutsetning at Grunnloven § 104 i utgangspunktet ikke skulle endre barns rettsstilling, er det likevel uavklart i hvilken utstrekning Grunnloven § 104 kan tjene som selvstendig grunnlag for et krav for domstolene om bedre beskyttelse.22 Nevnte uttalelse i forarbeidene synes dessuten å reservere retten til situasjoner «hvor myndighetene er klar over barnets forhold og overhodet ikke iverksetter tiltak for å beskytte barnet».

Utvalget legger uansett til grunn at det ikke kan utledes en plikt etter Grunnloven, EMK, barnekonvensjonen eller andre menneskerettighetsforpliktelser til å gjøre barnevernsloven til en rettighetslov. Barn har i en viss – om enn noe uavklart – utstrekning en individuell rett etter de overordnede normer til vern mot vold, overgrep og omsorgssvikt. Det menneskerettslige spørsmålet er om staten er tilstrekkelig aktiv i sin plikt til å verne om barns rett til beskyttelse slik at retten til omsorg og beskyttelse ikke blir illusorisk og teoretisk, men reell og effektiv. Så lenge statene gir barn et reelt og effektivt vern, stilles det som utgangspunkt ikke bestemte krav til hvordan staten oppfyller sin sikringsplikt. Uansett om barn har en individuell rettighet eller ikke, vil statens plikt til å aktivt forebygge omsorgssvikt være sentral for at barn skal ha et reelt og effektivt vern.

Det kan argumenteres for at barn også etter gjeldende barnevernlov har rettigheter, selv om en rett til barnevernstjenester ikke er uttrykkelig fastsatt i loven. Uansett hvordan man ser på dette spørsmålet, er ikke karakteren og omfanget av slike eventuelle rettigheter klare. Det har blitt tatt til orde for at det gjelder en rett til hjelpetiltak etter §§ 4-4 og 4-6, i alle fall der foreldrene samtykker i tiltak eller barnet er over 15 år.23

Når det gjelder omsorgsovertakelse eller andre tiltak, tilsier både nasjonale og internasjonale saker om ansvar for unnlatte tiltak, og også forarbeidene til grunnlovsendringen, at barn må anses å ha visse rettigheter der situasjonen i hjemmet er alvorlig og myndighetene er kjent med dette.

6.5 Tidligere tilrådinger

Etter vedtakelsen av barnevernloven er det flere lovutvalg som har anbefalt rettighetsfesting.

Spørsmålet ble drøftet av Befringutvalget i NOU 2000: 12. Utvalget tok til orde for at barn og unges rett til barnevernstjenester burde lovfestes, men at det kunne være grunn til å gjøre en reservasjon for atferdstiltak for ungdom. Utvalget fremhevet at en lovfesting av barn og unges rett ville sette deres interesse og behov i fokus, og samtidig bidra til en harmonisering med sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven som allerede gir rett til hjelp.

Befringutvalgets forslag om rettighetsfesting ble ikke fulgt opp av departementet. I St.meld. nr. 40 (2001–2002) la departementet til grunn at det etter en samlet vurdering forelå såpass tungtveiende argumenter mot lovfesting av rett til tjenester, at forslaget fra Befringutvalget ikke burde følges opp. Det ble vist til at hensynet til barnet allerede ble ivaretatt på en tilfredsstillende og formålstjenlig måte, og fremhevet at det er store juridiske utfordringer knyttet til lovfesting. Det ble også lagt vekt på at lovfesting av rettigheter trolig vil medføre økte utgifter til barnevernstiltak, og at lovfesting kan få en uheldig vridningseffekt.

Flatøutvalget anbefalte rettighetsfesting i NOU 2009: 22.24 Det ble fremhevet flere hensyn som etter utvalgets syn talte for rettighetsfesting. Utvalget pekte på at dette ville senke terskelen for kontakt med barnevernet, at rettighetsfesting er vanlig på flere områder, at det ville gi et viktig politisk signal og bedre muligheter for tidlige tiltak og samarbeid. Det ble foreslått at formålsbestemmelsen i barnevernloven ble endret slik at barnevernloven ble å forstå som en rettighetslov for barn.

Rettighetsspørsmålet er også omtalt av Raundalenutvalget i NOU 2012: 5.25 Raundalenutvalget sluttet seg til Flatøutvalgets forslag.

Heller ikke forslagene om rettighetsfesting fra Flatøutvalget og Raundalenutvalget ble fulgt opp av departementet. I Prop. 106 L (2012–2013) uttales det på side 81:

«Raundalenutvalget, Flatøutvalget og flere andre har foreslått å rettighetsfeste tiltak og tjenester etter barnevernloven. Departementet vurderer at det mest vesentlige er at den hjelpen som gis fungerer godt, og at den plikten barneverntjenesten allerede har i dag til å yte tjenester og tiltak er tilstrekkelig for å gi barnet nødvendig vern og beskyttelse.»

Etter dette ble det i november 2014 fremsatt et Dok 8-forslag om rettighetsfesting. I Dok 8:31 S er det fremhevet at rettsutviklingen, blant annet grunnlovsendringen, tilsier at barns rettssikkerhet styrkes ved å gjøre barnevernloven til rettighetslov. Forslaget er vedtatt vedlagt protokollen, se Innst. 197 S (2014–2015), under henvisning til svarbrev fra statsråd Horne der det er vist til at Barnevernslovutvalget er nedsatt.

I forbindelse med de lovforslag som har vært fremsatt, har flere avgitt høringsuttalelser der forslaget om rettighetsfesting har vært støttet. De som har støttet rettighetsfesting er bl.a. Barneombudet, Fylkesnemndene, Helsedirektoratet, Helsetilsynet, Landsforeningen for barnevernsbarn, Norsk fosterhjemsforening, Redd Barna, Unge duer og Voksne for barn.

I juridisk teori er det også flere forfatter som har tatt til orde for at rettighetsfesting bør skje. Dette gjelder blant annet Holgersen, Oppedal, Lindboe og Søvig.26 Sigurdsen argumenterer derimot mot at barnevernloven gjøres til en rettighetslov for barn.27

6.6 Utenlandske lover

En gjennomgang av de nordiske landenes lover viser at det ikke oppstilles individuelle rettskrav på barnevernstjenester for barn i noen av de nordiske landene. Barn gis etter lovene flere rettigheter, blant annet rett til beskyttelse og omsorg, rett til medvirkning og til å bli hørt, til dels partsrettigheter og rett til advokatbistand, rett til samvær, og dels rett til kvalitativt gode tjenester når de er under omsorg. For øvrig oppstilles det imidlertid ikke rettigheter for barn til tiltak, men i stedet plikter for myndighetene til å sørge for, tilby eller lignende.

Islandsk barnevernlov oppstiller prosessuelle rettigheter for barn, herunder rett til medvirkning og til klage.28 Det følger også av artikkel 1 i loven at barn har rett til beskyttelse og omsorg. Noen rett til andre tiltak følger likevel ikke av loven. I likhet med norsk barnevernlov pålegger loven i stedet plikter til det offentlige, for eksempel følger det av artikkel 24 at myndighetene har en plikt til å gi barn og familie nødvendig støtte der foreldrene samtykker til dette og lovens vilkår er oppfylt.

Også finsk barnevernlov inneholder regler om barns rett til medvirkning og andre prosessuelle rettigheter.29 Videre følger det av 1 § at lovens formål er å «trygga barnets rätt till en trygg uppväxtmiljö, en harmonisk och mångsidig utveckling samt till särskilt skydd». Utover dette er det også etter finsk lov slik at det er myndighetene som er pålagt plikter. I 2 § heter det for eksempel «Myndigheter som arbetar med barn och familjer skall stödja föräldrar och vårdnadshavare i deras uppgift som fostrare samt sträva efter att erbjuda familjen nödvändig hjälp tillräckligt tidigt samt vid behov hänvisa barnet och familjen till barnskyddet.» Barnskyddslagen inneholder ikke bestemmelser som oppstiller en rett for barn til tiltak.

I Danmark gjelder serviceloven for barnevern og andre sosiale tjenester. Etter serviceloven § 2 har alle som oppholder seg i Danmark rett til hjelp etter loven. Noen nærmere rett til barneverntiltak er ikke oppstilt. I stedet er myndighetene pålagt plikt til eller rett til å sørge for å iverksette ulike former for tiltak. For eksempel følger det av § 76 at «Kommunalbestyrelsen skal tilbyde hjælp efter stk. 2–5 til unge i alderen fra 18 til 22 år, når det må anses for at være af væsentlig betydning af hensyn til den unges behov for støtte, og hvis den unge er indforstået hermed.» Tilbud etter stk 2–5 omfatter blant annet døgnopphold og ulike former for støtte. Også etter serviceloven har barn rett til å bli hørt og til å la seg bistå av andre.30

I Sverige er regler om barnevern gitt dels i Socialtjänestelagen og dels i Lag med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Også etter disse lovene er det slik at det offentlige er pålagt plikter fremfor at den enkelte er gitt rettigheter. I LVU 2 § fremgår det at «Vård skall beslutas om det på grund av fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas.» Videre er det i Socialtjänestelagen 5. kap 1 § angitt flere mål socialnämden skal arbeide for, f.eks. at barn og unge vokser opp under trygge og gode forhold. Også etter LVU er barn gitt prosessuelle rettigheter.31

6.7 Utvalgets vurderinger og forslag

6.7.1 Spørsmålet om barn bør gis en rett til barnevernstjenester

6.7.1.1 Innledning

Spørsmålet om rettighetsfesting har vært diskutert i mange år i utredninger, fagartikler og media. Den dominerende oppfatningen har vært at barnevernloven bør gjøres til en rettighetslov for barn.32

Også blant aktørene i utvalgets referansegruppene har flere tatt til orde for rettighetsfesting. Dette gjelder blant annet Barneombudet, Redd Barna, Landsforeningen for barnevernsbarn og Barnevernsproffene. Utvalget har ikke mottatt innspill om at rettighetsfesting ikke bør skje, men enkelte har gitt uttrykk for at spørsmålet er vanskelig eller at de ikke har vurdert dette i tilstrekkelig grad.

Etter en samlet vurdering av hensynene for og mot rettighetsfesting, har utvalget kommet til at det bør innføres en rett til tiltak og tjenester etter ny barnevernslov. I det følgende behandles de sentrale argumenter som har vært fremme i debatten og utvalgets syn på disse.

6.7.1.2 Symbolsk, psykologisk og pedagogisk funksjon. Styrking av barns rettsstilling.

Ett av argumentene som ble vist til i NOU 2000: 12 til støtte for rettighetsfesting var at lovfesting av barn og unges rett ville sette deres interesse og behov i fokus. I NOU 2009: 22 pekte Flatøutvalget på at rettighetsfesting ville gi et viktig politisk signal.

I juridisk teori har flere pekt på at rettighetsfesting vil innebære en styrking av barns rettsstilling. Det er fremhevet at det foreligger forpliktelser etter EMK og barnekonvensjonen til å beskytte barn.

Søvig gir uttrykk for at det er vanskelig å opprettholde manglende lovfesting av barns rett til barnevernstjenester, ut fra den klare konvensjonsforpliktelsen om å prioritere barn.33 Oppedal legger til grunn at rettighetsfesting i form av at barns rett til vern etter konvensjonen innarbeides og forankres i barnevernlovens ordlyd, er svært viktig for at barns rett til vern skal bli effektiv.34

Utviklingen både nasjonalt og internasjonalt går i retning av å styrke barns rettsstilling. Barnekomiteen har tatt til orde for i større grad å se barn som rettighetshavere, og det er inntatt en egen bestemmelse om beskyttelse av barns integritet i Grunnloven.35

Utvalget mener at en lovfesting av en materiell rett til barnvernstjenester, sammen med prosessuelle rettigheter, er den mest effektive måten for lovgiver å realisere en rettighetsbasert tilnærming til omsorg og beskyttelse av barn. Dette henger sammen med at en individuell rett til barneverntjenester, etter utvalgets oppfatning, vil ha en meget viktig symbolsk, psykologisk og pedagogisk funksjon for barn, barnevernstjenesten og andre profesjonelle aktører, og foreldre.

En rettighetsfesting vil signalisere til barn at de tas på alvor, og det vil bidra til at de blir hovedpersonen etter loven. For barnvernstjenesten vil en rettighetsfesting bidra til utviklingen med å behandle barnet som et subjekt som har rett til omsorg og beskyttelse, ikke bare et objekt som trenger hjelp. Det vil også kunne virke positivt på barnevernstjenestens samarbeid med foreldrene dersom det er barnets individuelle rett, og ikke bare barnevernstjenestens hjelpeplikt, som er bakgrunnen for barnevernstjenestens kontakt med en familie.

6.7.1.3 Rettslig og faktisk betydning

Et argument som har vært trukket frem som et argument mot rettighetsfesting, er at loven allerede i dag langt på vei gir barn rettigheter, og at en rettighetsfesting derfor har liten praktisk betydning. Dette argumentet ble vist til av departementet i forarbeidene til 1992-loven.36 Også Befringutvalget pekte på at den praktiske betydningen for barn av en lovfesting av rett til hjelp fra barnevernstjenesten, ikke bør overvurderes, så lenge barnevernstjenesten allerede har plikt til å iverksette undersøkelser og tiltak.37 En sentral begrunnelse for departementet til ikke å følge opp forslagene fra Raundalenutvalget og Flatøutvalget, var at hjelpen som gis fungerer godt, og at de plikter barnevernstjenesten allerede har i dag, er tilstrekkelig til å gi barnet nødvendig vern og beskyttelse.38

I juridisk teori har Sigurdsen gitt uttrykk for at rettighetsfesting etter hennes oppfatning ikke vil styrke barnets rettslige stilling. Hun viser til at erfaringen med hvordan bestemmelser som gir rettskrav på andre typer velferdstjenester er utformet og virker, tilsier dette. Hun mener at barns rettslige stilling bør styrkes gjennom blant annet å tydeliggjøre pliktene til kommunalt og statlig barnevern, styrke den barnevernfaglige kompetansen og styrke barns prosessuelle rettigheter.39

Hvorvidt rettighetsfesting vil få rettslig betydning, kan vurderes ut fra følgende kriterier:

• om kravet er uavhengig av kommunens budsjettmessige situasjon,

• om barnet får en klarere og mer forutsigbar situasjon

• om rettssikkerheten blir bedre som følge av krav til saksbehandlingen og muligheter for overprøving.40

Utvalget legger til grunn at rettigheten vil gjelde uavhengig av kommunens økonomi. Kommunen har også i dag en plikt til å sørge for nødvendige bevilgninger for å yte lovpålagte tjenester og tiltak, i tillegg til statens overordnede plikt til å sikre barn omsorg og beskyttelse, jf. gjeldende lov § 9-1.41 Rettskrav på barnevernstjenester bør derfor ikke føre til noen endring når det gjelder kommunens økonomi.

Når det gjelder spørsmålet om en klarere og mer forutsigbar situasjon for barnet, viser utvalget til at det etter gjeldende rett er en plikt til å iverksette tiltak etter loven dersom vilkårene er oppfylt. Det er i dag holdepunkter for å si at barn har rett til konkrete tjenester, men at karakteren og omfanget av rettighetene ikke er klare.42 Innføringen av en rett til tjenester og tiltak vil innebære en avklaring av hvilken rett barn har til omsorg og beskyttelse. I dag er det til dels uavklart hvilken individuell rett barn har etter de overordnede menneskerettighetene.43

Utvalget viser til at det fremgår av utvalgets forslag at barn har rett til nødvendige tjenester og tiltak etter denne lov når vilkårene for det er oppfylt, se ny § 3 første ledd. Forslaget inneholder to sentrale presiseringer som avgrenser innholdet i rettigheten. Dette begrenser også den rettslige betydningen. Se mer i punkt 6.7.2 om hvilke situasjoner som vil utløse rettigheten og hva retten vil bestå i. Når retten til tiltak og tjenester følger av en skjønnsmessig bestemmelse, innebærer det at barnets situasjon ikke vil bli betydelig klarere og forutsigbar for barnet. Rettskravet vil uansett være avgrenset til at tiltaket skal være forsvarlig. Det kan være en forskjell mellom en forsvarlig omsorgssituasjon og en optimal omsorgssituasjon. Dersom retten hadde vært detaljregulert, hadde det gitt en klarere og mer forutsigbar situasjon.44

Når det gjelder spørsmålet om rettssikkerheten blir bedre som følge av saksbehandlingen og mulighet for overprøving, viser utvalget til punkt 6.7.3 om håndheving av rettskravet. Her fremgår det at den vanlige forvaltningsmessige klageordningen vil gjelde for adgangen til å overprøve barnevernstjenestens vedtak knyttet til krav om rett til en tjeneste. Utvalget legger til grunn at det også vil være adgang for rettslig overprøving, men at det er behov for en særregel om barns adgang til å reise søksmål for domstolene. Dette vil innebære en styrking av barnets prosessuelle stilling.

Innføring av rett til barnevernstjenester kan få en faktisk betydning ved at barn i større grad blir bevisst seg selv som rettighetssubjekt, og dermed fremmer krav om en tjeneste. Det kan føre til flere tiltak i barnevernet, og at flere barn får hjelp. Samtidig kan den faktiske betydningen bli redusert ved at det ikke gis en automatisk rett til et tiltak, men at retten er avhengig av at vilkårene for tiltaket for øvrig er oppfylt.

6.7.1.4 Harmonisering med velferdsretten for øvrig.

Ett argument som har vært fremhevet i debatten om rettighetsfesting er at det for flere andre velferdsytelser foreligger lovfestede rettigheter.

Befringutvalget og Flatøutvalget viste til at rettighetsfesting vil bidra til harmonisering med sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven, og til at rettighetsfesting er vanlig på flere områder.45

Også i juridisk teori har flere argumentert med at barnevernstjenester bør rettighetsfestes i likhet med en flere andre velferdsytelser. Søvig viser til at rettighetsbestemmelser finnes for en lang rekke andre velferdsytelser.46 Lindboe peker på at sammenlignet med norsk sosialrett for øvrig virker det påfallende at et barn som blir utsatt for overgrep eller lider under voksnes omsorgssvikt, ikke har noen lovfestet rett til hjelp. Dette i motsetning til en voksen som har lovbestemt rett til tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven, hvis den voksne ikke klarer å ta omsorg for seg selv.47

Innføringen av pasient- og brukerrettigheter innen helse- og omsorgstjenester er etter utvalgets syn et argument som kan tilsi at også barnevernsloven bør gjøres til en rettighetslov. Det kan hevdes at særlig utsatte grupper, som barn, ikke skal ha svakere vern enn andre grupper når det gjelder individuelle rettigheter til velferdsgoder. Samtidig er det et spørsmål om barnevernstjenesten skiller seg fra helse- og omsorgstjenester, og at behovet for rettighetsfesting er et annet. Det kan hevdes at helse- og omsorgstjenester i større grad enn barnevern, er basert på velferdspolitikk. Barnevern er et sterkt menneskerettighetspreget område. På den annen side er det også gitt omfattende tvangsregler i helselovgivningen, hvor menneskerettighetene står sentralt. Videre kan det hevdes at rettighetsfesting har større selvstendig betydning på området for helse- og omsorgstjenester for å sørge for at borgerne får de tjenester Stortinget ønsker, fremfor å overlate det til forvaltningens skjønn. På barnevernsfeltet er forvaltningsskjønnet mer begrenset som følge av tydeligere plikter i overordnede menneskerettsnormer og i loven selv.

Slik utvalget ser det tilsier likevel den rettighetsfesting som har skjedd innen helse- og omsorgstjenester at også barnevernsloven gjøres til en rettighetslov.

6.7.1.5 Kan retten bli effektiv? Vergeordning og favorisering av ressurssterke barn

I forarbeidene til barnevernloven av 1992 ble det trukket frem som et argument mot rettighetsfesting, at dette ville kunne nødvendiggjøre en vergeordning for å ivareta barnets rett i saker hvor verken foreldre eller barnevernstjenesten utviser aktivitet.48

I juridisk teori har det vært ulike syn på om rettighetsfesting nødvendiggjør en vergeordning og på spørsmål knyttet til håndhevelse av retten.

Holgersen mener at spørsmålet om opprettelse av en vergeordning eller lignende kan ha betydning for hvor effektivt rettighetene kan bli fremmet og håndhevet, men det er ikke avgjørende for om rettigheter i det hele tatt kan etableres.49 Stang legger til grunn at en vergeordning særlig burde kunne åpne for at flere yngre barn fikk mulighet til å bli hørt og delta i saken. Imidlertid peker hun på at problemstillingen ikke oppstår når barnet selv er part.50

Sigurdsen peker på at foreldre normalt sørger for at barna får oppfylt sine rettigheter etter helselovgivningen. Gjør de ikke det, kan det gi grunnlag for barnevernstiltak. Det er også mer påregnelig at det foreligger en konflikt mellom barnet og foreldrenes interesser når det gjelder tiltak fra barnevernstjenesten, enn hva som er tilfellet etter den øvrige velferdslovgivningen, der interessekonflikten er mindre fremtredende. Sigurdsen mener dette er et argument mot rettighetsfesting innen barnevernssektoren.51 Sigurdsen peker også på at det er uheldig hvis barn får overført for stort ansvar for eget liv.52

Det er et spørsmål hvor effektiv barnets rett til barnevernstjenester kan bli, når det er barn som er rettighetshaver. Utvalget har ikke funnet det nødvendig å innføre en vergeordning, men foreslår noen grep som vil styrke barnets muligheter til å gjøre en rettighet gjeldende.

Barn som bor med sine foreldre vil ofte være prisgitt sine foreldre for å få fremmet sin rett. Utgangspunktet er at det er foreldrene som har en formell rolle i saken. De kan be om hjelp fra barnevernstjenesten, men de kan også avslå tiltak som barnevernstjenesten tilbyr. Foreldrene spiller derfor en stor rolle når det gjelder mulighet til å få gjennomført retten for barn som er under foreldrenes omsorg, særlig for mindre barn. Adgangen til å pålegge hjelpetiltak uten foreldrenes samtykke, styrker imidlertid realiteten av barnets rettighet. Hjemmelen til å pålegge hjelpetiltak foreslås videreført.53 Utvalget mener også at når et barn fremmer et krav om tiltak som foreldre ikke ønsker, så bør ikke konflikten mellom barnet og foreldrene være et argument mot rettighetsfesting. Situasjonen tilsier i stedet at barnet bør støttes gjennom en individuell rett slik at barnet lettere kan stå i konflikten med foreldrene (eventuelt også konflikt med barnevernstjenesten).

Videre vil en større krets av barn få anledning til å få håndhevet en rett som foreldrene ikke ønsker, ved at aldergrensen for partsrettigheter for barn foreslås senket fra 15 til 12 år.54 Utvalget foreslår at barn med partsrettigheter også skal ha selvstendig søksmålskompetanse i sak etter loven. Se mer i punkt 6.7.3 for omtale av hvordan retten kan håndheves. Utvalget foreslår også å innføre en trygghetsperson for barn, som skal ivareta de oppgaver som i dag ivaretas av talsperson, tillitsperson og gjennom tilsyn.55 Forslaget vil kunne bidra til at barnets mening og ønske kommer tydeligere frem. Der barnet har et annet syn enn foreldre, vil en trygghetsperson være særlig viktig for at barns rett blir reell.

Et særlig spørsmål er om en rett til barnvernstjenester vil være reell og effektiv for barn under 12 år, som ikke vil ha partsrettigheter. Små barn er ofte de mest sårbare barna. Utvalget legger til grunn at det ofte bør oppnevnes trygghetsperson i saker der barnet er under 12 år og vil fremme krav mot foreldrenes vilje. Dette vil styrke rettsstillingen til disse barna. Trygghetspersonen vil kunne varsle barnevernstjenesten og/eller fylkesmannen dersom vedkommende mener det er nødvendig for at barnets rettigheter skal ivaretas. Utvalget viser også til at alle barn, også de under 12 år, selv kan kontakte fylkesmannen og be om at fylkesmannen fører tilsyn med barnevernstjenestens virksomhet. Utvalget legger til grunn at en henvendelse fra en trygghetsperson eller et barn om at barnet ikke mottar tilstrekkelig hjelp, må tas svært alvorlig av fylkesmannen. Slik utvalget ser det, er rettsikkerheten også til barn under 12 år tilstrekkelig ivaretatt.

Departementet anførte i forarbeidene til 1992-loven også som motargument at rettighetsfesting kan få en vridningseffekt, ved at de mest ressurssterke og som har best evner til å reise krav, vil være de som får mest. Stang er ikke enig i dette og hevder at det kreves atskillig mer ressurser hos den enkelte for å klare å skaffe seg hjelp uten lovfestede rettigheter å vise til, enn med.56 Haugli påpeker også at det er vanskelig å se at de svakeste får en sterkere posisjon ved at de ikke gis individuelle rettigheter.57 Sigurdsen viser til at dersom et barn oppfyller vilkårene for å ha rettskrav på tjenester, er det uten betydning om barnet er såkalt ressurssterkt eller tilhører de mest vanskeligstilte. Et annet spørsmål er hvordan et rettskrav skal fremmes, og hvem som skal fremme det – barnet eller foreldrene.58

Utvalget kan ikke se at det er grunn til å tro at rettighetsfesting vil ha en vridningseffekt. Tvert imot, mener utvalget at det er grunn til å tro at vissheten om at barn har selvstendige rettigheter vil gjøre det lettere for alle barn å henvende seg til barnevernstjenesten og be om hjelp.

6.7.1.6 Økte utgifter og kommunens handlingsrom

Ytterligere et argument som har vært fremhevet mot rettighetsfesting, er at det vil innebære økte utgifter til barnevernet. I St.meld. nr. 40 (2001–2002) er det vist til at en eventuell lovfesting av rettigheter vil påvirke overføringer til kommunen fordi en må regne med at utgiftene til barnevernet vil øke.59

I juridisk teori har det vært reist spørsmål ved hvordan dette argumentet står seg når det på den andre siden hevdes at rettighetene er sikret gjennom de plikter som allerede foreligger i dag.60 Det har også vært påpekt at økonomiske argumenter har begrenset vekt fordi staten uansett har et ansvar for å gjennomføre menneskerettslige forpliktelser.61

Utvalget legger til grunn at argumentet om økte utgifter, har begrenset vekt. Det vises til at det som blir en rett for barnet, allerede i dag følger av plikten til å gi hjelp.

Det har også vært trukket frem som et argumentert mot rettighetsfesting at det kan innskrenke kommunenes handlingsrom til å finne kostnadseffektive og gode løsninger tilpasset lokale forhold.62 Søvig fremhever imidlertid dette som et argument for rettighetsfesting da det kan være et virkemiddel for å redusere regionale forskjeller.63

Utvalget legger til grunn at en rett til tjenester og tiltak må utformes skjønnsmessig og at rettigheten må bero på en individuell vurdering. Utvalget foreslår ikke at rettigheten detaljreguleres i loven. Det kan ikke legges til grunn noen standardisert minstenorm for hva rettigheten består i, da retten uansett vil måtte fortolkes og imøtekommes ut fra barnets situasjon og behov. I tillegg vil både prinsippet om barnets beste som en kvalitetsstandard, og det lovfestede forsvarlighetskravet sette rammer og krav til vurderingene. Hva som er barnets behov må avgjøres ut fra hva som er barnevernsfaglig forsvarlig, hensiktsmessig og egnet til å oppnå ønsket endring og utvikling. Der flere tiltak tilfredsstiller disse vilkårene, vil også økonomi og kostnader være relevant ved valg av tiltak. Utvalget legger til grunn at kommunene også ved en rettighetsfesting av loven vil ha et handlingsrom til å finne kostnadseffektive og gode løsninger.

Det forhold at de menneskerettslige forpliktelsene er klarere på barnevernsfeltet enn på helse- og omsorgssektoren, kan også tilsi at rettighetsfesting av barnevernstjenester i mindre grad innebærer en innskrenkning av det offentliges handlefrihet sammenlignet med rettighetsfestingen på helse- og sosialsektoren.

6.7.2 Hvilke situasjoner bør utløse rettigheter?

6.7.2.1 Innledning

En rettighetsbestemmelse må klart angi hvem som er rettighetshaver, i tillegg til vilkår for når rettskravet inntrer og hvilken tjeneste eller tiltak kravet består i. En bestemmelse om rett til tjenester og tiltak kan tenkes utformet som en generell bestemmelse, ved at det konkretiseres nærmere hvilke enkeltrettigheter barn har, eller ved at det skilles mellom ulike typer tiltak.

Slik utvalget ser det må rettighetsbestemmelsen utformes generelt. Utvalget foreslår at det fremgår av lovbestemmelsen at barn har rett til nødvendige tjenester og tiltak når vilkårene for det aktuelle tiltak er oppfylt, se ny § 3 første ledd. En slik regel vil klart angi at det er barnet som er rettighetshaver. Den vil være vurderingspreget både på vilkårs- og rettsfølgesiden, men angir likevel klare rammer for når et rettskrav utløses. Utvalget ser det slik at det ikke bør oppstilles et skille mellom frivillige tiltak og tvangstiltak.

6.7.2.2 Rett til tjenester og tiltak generelt

Når rettighetsfesting har vært foreslått tidligere, har dette vært foreslått som en generell bestemmelse om rett til tjenester og tiltak. I Innst. O. nr. 80 (1991–92) foreslo et mindretall rettighetsfesting av barnevernloven. Mindretallet foreslo at formålsbestemmelsen i loven ble endret slik at ordlyden ble at «barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får rett til nødvendig hjelp og omsorg i rett tid».64 Også Flatøutvalget foreslo å endre formålsbestemmelsen slik at barnevernloven ble å forstå som en rettighetslov sett fra barnets ståsted.65

I Ot.prp. nr. 44 (1991–92) ble det fremhevet som et argument mot rettighetsfesting at det er vanskelig å definere hvilken situasjon som skal utløse rettigheten og hva den eventuelt skal bestå i.66 Sigurdsen har også pekt på at rett til barnevernstjenester vil bli en «svak» rettighet fordi vurderingen av om det skal tildeles en tjeneste og hva den skal bestå i, vil måtte bero på en skjønnspreget vurdering.67 Hun har også påpekt at bedømmelsen av hva som vil være «nødvendige» barnevernstiltak, vil være mer usikker sammenlignet med helsetjenesten hvor det over lengre tid er bygget opp kunnskap som bidrar til å klargjøre god praksis.68

Bruk av skjønnsmessige vilkår kan føre til en svakere rettighet ved at dens innhold blir mer uforutsigbart. Utvalget mener likevel at det er nødvendig å utforme rettighetsbestemmelsen generelt.

Barnevernsloven omfatter en rekke ulike tjenester og tiltak. Lovbestemmelsene må ta høyde for at de skal omfatte flere forskjellige situasjoner, og gi rom for at barnevernstjenesten kan utøve et faglig skjønn. Barn som det er levert bekymringsmelding om til barnevernstjenesten, har som regel ikke et konkret og tydelig definert problem. Hjelp gis ikke som et automatisk svar på en bestemt situasjon eller tilstand hos barnet, men ut fra en totalvurdering av barnets situasjon.

Et alternativ til en skjønnsmessig rettighetsbestemmelse, kunne ha vært å regulere en rett til konkrete tjenester etter lovens enkeltbestemmelser. Det ville i så fall være et spørsmål om hvor detaljert utformingen kan og bør være. For eksempel ville en rett til støttekontakt kunne utformes med mange variasjoner:

1. Barn har rett til støttekontakt

2. Barn som har fylt åtte år har rett til støttekontakt

3. Barn som bor med sine foreldre har rett til støttekontakt hvis barnet har særlige behov på grunn av omsorgssituasjonen.

4. Barn har rett til støttekontakt fra det tidspunkt barnevernstjenesten vedtar at det skal iverksettes tiltak uten samtykke fra foreldrene.

Ved en detaljert utforming av retten, vil det i større grad være forutsigbart i hvilke tilfeller rettigheten inntrer. Samtidig viser eksemplene i a) -d) ovenfor, at det er «uendelig» med alternativer ved detaljert rettighetsfesting. Samme øvelse kan gjøres med andre hjelpetiltak som rett til betalt barnehageplass, leksehjelp etc. og rett til tvangstiltak (for eksempel «barn har rett til adopsjon dersom særskilte hensyn tilsier det).

Det er vanskelig å utforme en bestemmelse som klart avgrenser hvilke situasjoner som utløser et rettskrav på tiltak fra barnevernstjenesten. Det vil gi en kasuistisk lovgivning som prøver å nevne alle mulige varianter av situasjoner. Selv med detaljerte lovbestemmelser, kan situasjonen og behovene være så forskjellige at det er umulig å fange opp alt.

Et annet problem er at jo større grad av differensiering av rettighetene, jo mer må de reguleres særskilt i loven. Ulempen er at lovreglene blir omfattende, uoversiktlige og rettigheten knyttes til enkeltbestemmelser (ingen rett uten omtale i en bestemmelse). Det bidrar til at retten blir svakere.

Det vil også være et spørsmål om sammenhengen mellom detaljerte bestemmelser om rett til diverse tjenester sammenlignet med barnevernets plikt til å iverksette tiltak. Et grunnleggende perspektiv er at plikt og rettighet må korrespondere, det vil si at retten ikke kan være detaljert når pliktbestemmelsen forutsetter skjønn.

Barnevernslovutvalget mener at retten til barnevernstjenester bør fremkomme av en generell rettighetsbestemmelse som kan formuleres slik:

«Barn har rett til nødvendige tjenester og tiltak etter denne lov når vilkårene for det er oppfylt.»

Forslaget er i samsvar med reguleringen på helse- og omsorgssektoren. Her er det formelt lovfestet rettigheter, uten særlig presis utforming og hvor det er nødvendig med betydelig skjønnsutøvelse ved anvendelse av rettighetene. I pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a andre ledd heter det:

«Pasient og bruker har rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen».

Sammenlignet med helse- og omsorgssektoren, kan det være noen utfordringer knyttet til utøvelse av skjønn i barnevernssektoren. Kompetansenivå og kunnskap kan være noe mer fragmentert, men utvalget legger til grunn at dette i så fall er utfordringer som også gjelder barnevernstjenestens vurderinger generelt. Hvilken rett et barn har må, på samme måte som for innholdet i barnevernstjenestens plikt, fastslås på grunnlag av det som kan karakteriseres som et forsvarlig skjønn.

Utvalgets forslag inneholder to sentrale presiseringer som avgrenser innholdet i rettigheten. For det første må vilkårene for det aktuelle tiltaket være oppfylt. For det andre må tjenesten eller tiltaket være «nødvendig». Utvalgets forslag innebærer at barnet ikke får rett i flere tilfeller, eller til noe mer enn det barnevernstjenesten er forpliktet til å gi etter lovens bestemmelser. Barnet får ikke en automatisk rett til tiltak eller til et bestemt tiltak som for eksempel støttekontakt, institusjonsplass eller til støtte til ferie av en viss lengde. Barnevernstjenesten må vurdere barnets situasjon ut fra vilkårene i loven for tiltak og ut fra hva som vil være forsvarlig etter en barnevernsfaglig vurdering, herunder at tiltaket må være riktig og egnet i den konkrete saken og ikke mer inngripende enn nødvendig. Hvis vilkårene for det aktuelle tiltaket er oppfylt, for eksempel vilkåret i ny § 12 om hjelpetiltak at barnet «på grunn av forholdene i hjemmet eller av andre grunner har særlige behov for det» så er det likevel bare det nødvendige barnet har et rettskrav på.

En rett som på denne måten «speiler» myndighetenes plikt, er også valgt i pasient- og brukerrettighetsloven. I følge forarbeidene er det slik at selv om en person har et rettskrav på nødvendige helse- og omsorgstjenester, betyr ikke det at vedkommende i utgangspunktet har krav på en bestemt type tjeneste, for eksempel en institusjonsplass, fra kommunen.69 Tilsvarende vil gjelde for rettskrav til nødvendige barnevernstjenester.

6.7.2.3 Rett til tjenester differensiert etter tiltak

Formuleringen «rett til nødvendige tjenester og tiltak etter denne lov når vilkårene for det er oppfylt», er vid og vil dekke tiltak etter hele loven. Det er et spørsmål om retten til tjenester og tiltak bør differensieres etter type tiltak, for eksempel rett til frivillige tiltak eller tiltak basert på tvang. Det kan anføres at det bare er for frivillige tiltak at det kan oppstilles en rett til tiltak.

Spørsmålet om det kan innføres en «rett til tvang» har vært tatt opp både i tidligere lovforslag og i juridisk teori. Det er i Ot.prp. nr. 44 (1991–92) trukket frem at det er unaturlig å definere som en rettighet, noe rettighetshaveren ikke oppfatter som et gode.70 Tilsvarende foreslo Befringutvalget at det ved en rettighetsfesting ble gjort en reservasjon for rett til tvang, i hvert fall hva gjaldt atferdstiltak for ungdom.71

I juridisk teori har det vært en noe ulik oppfatning knyttet til om argumentet om «rett til tvang» er til hinder for rettighetsfesting eller ikke.

Stang viser til at tvangen i barnevernssakene ofte retter seg mot foreldrene, og ikke barnet. Hun viser til at rettigheten for barnet består i å få iverksatt hjelpetiltak eller et bedre omsorgstilbud, og at hva barnet selv oppfatter som et gode ikke behøver å være avgjørende.72

Oppedal har tatt til orde for at det ikke er til hinder for rettighetsfesting at det dreier seg om en «rett til tvang». Oppedal viser til at tilsvarende konstruksjoner finnes i annen lovgivning, for eksempel i helselovgivningens bestemmelser om øyeblikkelig hjelp.73

Holgersen har som utgangspunkt at en rettighet må dreie seg om noe positivt. Hun legger imidlertid til grunn at alle former for tiltak innen barnevernet har et positivt siktemål, også de som iverksettes ved tvang. Det er ikke avgjørende at barnet og/eller foreldrene ser tiltaket som positivt.74

Sigurdsen gir uttrykk for at det er lite formålstjenlig å skape et skille mellom frivillige og tvungne tiltak når det gjelder rettskrav på denne type tjenester. Hun peker også på at det er lagt til grunn at lovgiver ikke en gang anser det som tvang om et barn under 16 år blir innlagt i psykisk helsevern mot barnets vilje, fordi det rettslige grunnlaget for innleggelsen er foreldrenes samtykke.75

En grunnleggende utfordring ved en eventuell differensiering mellom tiltak med og uten tvang, er at barnevernssaker har tre parter; barnet, foreldrene og barnevernstjenesten. Det blir et spørsmål om hvem tiltaket er frivillig overfor. Barnet og foreldrene kan ha motstridende interesser. Et tiltak som kan være frivillig for foreldrene, kan oppleves som uønsket av barnet. Og motsatt kan et tiltak oppfattes som et gode av barnet, mens foreldrene ikke støtter tiltaket og ikke ønsker å få det gjennomført. Dette viser en av utfordringene med å skille mellom frivillige og tvungne tiltak når det gjelder rettskrav på denne typen tjenester.

Utvalget mener at retten til tjenester og tiltak bør knyttes til alle virkemidler som loven oppstiller, også tvangstiltakene. Alle tiltakene i loven har som mål å bedre barnets situasjon og gi nødvendig hjelp og omsorg til rett tid. Et annet poeng er at det, dersom retten differensieres etter type tiltak, kan fremstå som urimelig at barnet for eksempel har rett til hjelpetiltak, men ikke til tvangstiltak. I så fall ville barnet få mindre rett når foreldrene svikter omsorgsansvaret i enda større grad.

Samtidig er det også slik at rettighetsfesting av tvangstiltak kan gi flere utfordringer enn hjelpetiltak, ved at rettighetshaver er et barn som i stor grad vil være ute av stand til selv å ivareta sine rettigheter og fremme krav. Det er også slik at reguleringen av tiltak uten samtykke er «kan»-bestemmelser, det vil si at det er ikke klar plikt til iverksettelse. Tiltakene må vurderes ut fra barnets beste. Rettighetsfesting innebærer ikke i seg selv at barnet for eksempel skal kunne kreve omsorgsovertakelse, og uten videre få innvilget et slikt krav. Det kan først være aktuelt dersom vilkårene for omsorgsovertakelse etter ny § 21 er oppfylt, og det også er nødvendig og til barnets beste. Et annet eksempel er at rettighetsfesting ikke vil innebære at foreldrene ikke lenger kan nekte å samtykke til et tiltak. Det kan de fortsatt gjøre dersom lovens vilkår for å pålegge tiltaket ikke er oppfylt. Rettighetsbestemmelsen vil ikke innebære noen utvidelse av hjemlene i barnevernsloven til å utøve tvang. Vilkårene for tvangsinngrep rettet mot foreldre og/eller barn må fortsatt være oppfylt dersom et tvangstiltak skal kunne iverksettes uten samtykke fra de berørte.

6.7.3 Hvordan kan retten håndheves?

Det er etter gjeldende barnevernlov krav til saksbehandlingen og muligheter for å overprøve barnevernstjenestens vedtak. Utvalget legger til grunn at retten til barnevernstjenester også innebærer et krav til å få sin situasjon vurdert dersom et barn henvender seg til barnvernstjenesten. Dette gjenspeiles også i utvalgets forslag til § 9 andre ledd om at barnevernstjenesten i utgangspunktet plikter å undersøke henvendelse fra blant annet et barn, se nærmere kapittel 9. Utvalget legger til grunn at behandlingen av et krav fra barnet om en tjeneste, for øvrig vil følge samme saksbehandling som når barnevernstjenesten vurderer et barns situasjon basert på bekymringsmeldinger fra andre. Utvalget mener det er viktig at barnevernstjenesten informerer barnet om barnets rettigheter, og hvordan barnet kan gå frem for å få oppfylt sin rett. Det er viktig at barnet vet hvor barnet kan henvende seg.

Gjeldende rett gir barn og foreldre mulighet til å få overprøvet vedtak basert på barnevernstjenestens plikt til å gi omsorg og beskyttelse.

Den vanlige forvaltningsmessige klageordningen vil gjelde for adgangen til å overprøve barnevernstjenestens vedtak knyttet til krav om rett til en tjeneste. Det vil si at ved rett til konkrete tjenester vil det være anledning til å klage til fylkesmannen, som også skal kunne prøve alle sider av saken.76

Kravet vil også kunne bringes inn for domstolen med krav om at domstolen prøver gyldigheten av forvaltningsvedtaket. Slik utvalget ser det bør barn med partsrettigheter også ha selvstendig søksmålskompetanse i en slik situasjon, slik at barnet uavhengig av foreldre og verge kan reise sak. Utvalget foreslår derfor at det gis en særskilt bestemmelse om dette på lik linje med det som i dag følger av tvisteloven § 2-2, jf. § 36-3 andre ledd og barnevernloven § 6-3, jf. § 7-24. I utvalgets forslag til § 85 om klage og rettslig overprøving fremgår det av tredje ledd at fylkesmannens vedtak i klagesak over barnevernstjenestens enkeltvedtak, kan bringes inn for domstolen av barn med partsrettigheter. Utvalget bemerker likevel at forslaget om rettighetsfesting etter utvalgets syn ikke er avhengig av at barn får søksmålskompetanse. Rettigheten mister ikke karakteren av å være en «rettighet» uten en slik ordning.77 En søksmålskompetanse for barnet gir imidlertid etter utvalgets mening barnet en sterkere rett.

I tilfeller der det dreier seg om vedtak som treffes i fylkesnemnda følger det av ny § 109 at partene kan bringe saken inn for tingretten som en sak etter tvisteloven kapittel 36.

Utvalgets forslag om å senke aldergrensen for når et barn får partsrettigheter, vil gi flere barn rettssikkerhetsgarantiene som følger med partsrettigheter (herunder klagemuligheter mv.). Det styrker også barnets rett og mulighet til å fremme krav om en tjeneste eller tiltak.

Barn under 12 år, som ikke har partsrettigheter, vil også etter utvalgets forslag om rettighetsfesting, være avhengig av at andre fremsetter klage eller krav om rettslig overprøving. At barn har rett til tjenester og tiltak innebærer ikke i seg selv at barn har partsrettigheter. Der barnet ikke har partsrettigheter vil det i praksis være foreldrene eller barnevernstjenesten som må fremsette krav om tiltak. Et barn uten partsrettigheter vil imidlertid alltid kunne henvende seg til fylkesmannen og be om at det føres tilsyn. Utvalget viser også til forslaget om innføring av trygghetsperson, og at det vil styrke barnets mulighet til å få fremmet sin rett.

6.7.4 Oppsummering

Utvalget anbefaler at det innføres en rett for barn til nødvendige tjenester og tiltak etter barnevernsloven når vilkårene for det er oppfylt. Utvalget mener det er nødvendig med en skjønnsmessig bestemmelse, fremfor å detaljregulere rettighetene i loven.

Utvalget har lagt vekt på at rettighetsfesting vil ha en symbolsk, psykologisk og pedagogisk funksjon og at dette innebærer en harmonisering med velferdsretten for øvrig. Utvalget har også lagt vekt på at dette vil ha en faktisk betydning ved at barn i større grad blir bevisst seg selv som rettighetssubjekt, og dermed fremmer krav om en tjeneste.

Utvalget legger til grunn at rettighetsfesting vil ha rettslig betydning, særlig på to punkter. For det første vil en rettighetsfesting også innebære at barn får en rett til å få et krav om tjenester etter loven vurdert av barnevernstjenesten. For det andre vil barnets rett til omsorg og beskyttelse bli tydeliggjort ved at barn får rettskrav på tjenester og tiltak som kan gjøres gjeldende for en domstol, også av barnet selv. Dette innebærer en form for siste sikkerhetsventil for barnet dersom det mot formodning sviktes av både foreldre og barneverntjenesten/fylkesmannen.

Utvalgets forslag innebærer likevel ikke at barnet får rett i flere tilfeller, eller til noe mer enn det barnevernstjenesten er forpliktet til å gi, etter lovens bestemmelser. Vilkårene for det aktuelle tiltaket må være oppfylt, og tjenesten eller tiltaket må være nødvendig. Barnets rett vil gjelde uavhengig av kommunens ressurssituasjon, men utvalget viser til at kommunen allerede har plikt til å yte nødvendige bevilgninger til lovpålagte ytelser.

Når det gjelder kommunens eventuelle erstatningsansvar legger utvalget til grunn at aktsomhetsnormen ikke skal påvirkes ved at det innføres rettskrav på barnevernstjenester. Utvalget understreker at et rettskrav for et barn forutsetter at lovens vilkår for den aktuelle tjeneste/tiltak er oppfylt, herunder at et tiltak er barnevernsfaglig «nødvendig» og til barnets beste.

Utvalget vil understreke at selve rettighetsfestingen kun er et av flere grep utvalget gjør som samlet styrker barnets rettsstilling. Utvalget viser særlig til at det er foreslått en styrking av barns prosessuelle stilling blant annet gjennom den nye ordningen med trygghetsperson, direkte uttalerett for barnverntjenesten og fylkesnemnda, senkning av aldersgrensen for partsrettigheter og selvstendig søksmålskompetanse for barn med partsrettigheter.78