11 Fusjon (sammenslåing) og fisjon (deling)

11.1 INNLEDNING

Fusjon og fisjon av selskaper er viktige redskaper for gjennomføringen av strukturelle endringer i næringslivet. Disse rettsinstituttene har derfor stor betydning for næringslivets mulighet til å tilpasse seg vekslende struktur eller forhold og behov. Dette gjelder både allmennaksjeselskaper og aksjeselskaper. I Ot prp nr 36 (1993-94) ble det foreslått regler om fusjon tilpasset de krav tredje selskapsdirektiv stiller på området. Slike regler ble innarbeidet i aksjelovgivningen ved lov 22 desember 1995 nr 80 (EØS-tilpasning). Videre ble det i Ot prp nr 36 (1993-94) foreslått regler om fisjon tilpasset reglene i sjette selskapsdirektiv.

Aksjelovutvalget har i sine lovutkast i hovedtrekkene videreført reglene om fusjon og fisjon som ble foreslått i Ot prp nr 36 (1993-94) og til dels gjennomført ved lov 22 desember 1995 nr 80, men likevel med relativt betydelige redaksjonelle endringer. Aksjelovutvalget har også videreført det to-sporete systemet i reglene om fusjon som ble gjennomført ved den nevnte lovendringen, og reglene i utkastet til aksjelov er derfor på en del punkter enklere enn i allmennaksjeloven.

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til at det blir gitt lovregler om fusjon og fisjon etter de hovedlinjer som Aksjelovutvalget har lagt til grunn. Departementet fremmer etter dette forslag til lovregler som i det vesentlige bygger på Aksjelovutvalgets forslag. Den nærmere avgrensingen av virkeområdet for fusjons- og fisjonreglene, samt bruken av begrepene fusjon og fisjon, er drøftet i avsnittene 11.2 og 11.3 nedenfor.

11.2 BEGREPENE FUSJON OG FISJON

Aksjelovutvalget har i sitt utkast benyttet uttrykkene «sammenslåing» og «deling» i stedet for «fusjon» og «fisjon». Utvalget begrunner dette slik (utredningen side 82):

«Utvalget foreslår at uttrykkene «fusjon» og «fisjon» byttes ut med uttrykkene «sammenslåing av selskaper» og «deling av selskapet» som utvalget mener er mer beskrivende for rettsinstituttene. En legger her også vekt på at virkeområdet for regelsettene om sammenslåing og deling er vesentlig utvidet i forhold til gjeldende lov og lovforslaget i Ot prp nr 36 (1993-94).»

Av høringsinstansene støtter Landsorganisasjonen i Norge dette forslaget. Den Norske Advokatforening og Norges Statsautoriserte Revisorers Forening går imot forslaget.

Departementet har valgt å beholde begrepene fusjon og fisjon i lovutkastene. Departementet vil peke på at begrepene sammenslåing og deling er relativt vide begreper som gir inntrykk av å omfatte vesentlig mer enn de forhold som er undergitt særskilt regulering i forslagene til lov om aksjeselskaper og lov om allmennaksjeselskaper kapitlene 13 og 14. Departementet peker i denne forbindelse på at departementet ikke har fulgt opp Aksjelovutvalgets forslag om å utvide virkeområdet for særreglene i forhold til gjeldende lov og lovutkastet i Ot prp nr 36 (1993-94), se drøftelsen under kapittel 11.3 nedenfor.

Departementet vil også peke på at begrepet «fusjon» er benyttet i gjeldende aksjelov, og må regnes som godt innarbeidet. Ved å bruke begrepene «fusjon» og «fisjon» vil man oppnå at disse fremstår som særskilte betegnelser på de former for sammenslåing og deling som er gjenstand for særskilt regulering i aksjelovgivningen.

11.3 VIRKEOMRÅDET FOR REGLENE OM FUSJON OG FISJON

11.3.1 Gjeldende rett

Fusjon og fisjon av selskaper karakteriseres ved at et selskap overdrar sin samlede eller del av virksomhet som en helhet til et annet selskap mot at vederlag fra det overtakende selskapet ytes direkte til aksjeeierne i det overdragende selskapet. Vederlaget vil oftest bestå av aksjer i det overtakende selskap, eventuelt med et tilleggsvederlag i annet enn aksjer.

Etter gjeldende rett er det et vilkår for at lovens regler om fusjon skal få anvendelse, at vederlaget til aksjeeierne i det overdragende selskapet består av aksjer i det overtakende selskapet eller slike aksjer med et tillegg som ikke overskrider 20 prosent, se gjeldende lov § 14-1a og § 14-10. Ved fusjon etter lovens regler gjelder enkelte særregler for overdragelse av virksomhet som avviker fra det som ellers ville følge av vanlige selskapsrettslige og formuerettslige regler. Et kvalifisert flertall av aksjeeierne kan tvinge et mindretall til å akseptere fusjonsavtalen, herunder vederlaget. Et annet særtrekk er at kreditorene og andre medkontrahenter ikke har noe ubetinget krav på oppgjør i forbindelse med overdragelsen. De må finne seg i et debitorskifte, i tilfelle mot særskilt sikkerhet.

11.3.2 Aksjelovutvalgets forslag

Aksjelovutvalget foreslår at fusjons- og fisjonsreglene skal gjelde uavhengig av hva slags vederlag som ytes til aksjeeierne i det overdragende selskapet. Lovens særlige regler om fusjon og fisjon skal etter utvalgets forslag gjelde enten vederlaget består av aksjer i det overtakende selskapet eller aksjer i kombinasjon med et kontantvederlag på inntil 20 prosent eller aksjer i kombinasjon med et større kontantvederlag, eventuelt helt andre verdier enn aksjer, så som kontanter, obligasjoner mv. Dette følger av utvalgets utkast §§ 10-3 og 11-3, som er likelydende i utkastet til lov om aksjeselskaper og utkastet til lov om allmennaksjeselskaper.

Aksjelovutvalgets nærmere begrunnelse for forslaget finnes i kapittel 9.4.3 på side 83-84 i utredningen.

11.3.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser har merknader til utvalgets forslag på dette punktet. Oslo Børs uttaler:

«Sammenslåing omfatter i henhold til utkastet sammenslåing av selskaper der aksjonærer i det overdragende selskap mottar mer enn 20 % av vederlaget i annet enn aksjer eller overtar hele vederlaget i annet enn aksjer. Aksjonærene i det overdragende selskapet kan dermed bli «innløst» etter beslutning av generalforsamlingen. Bestemmelsen synes å innebære en utvidelse av tvangsinnløsning utover hva som gjelder etter någjeldende aksjelov § 3-15 vesentlig ved at det kreves flertall kun som for vedtektsendring for sammenslåinger. Dette åpner for at et selskap som er majoritetseier i et annet selskap kan slå selskapene sammen og derved utløse de øvrige aksjonærene. Ordningen innebærer en fleksibilitet for selskapene, men dårlige rettigheter for minoritetsaksjonærene. Oslo Børs ser at bestemmelsen åpner for en mer effektiv sammenslåing og effektiviserer kontinuitetsprinsippet. På den annen side innebærer bestemmelsen en vesentlig kursomlegging fra någjeldende regler. Det savnes på denne bakgrunn en mer prinsipiell drøftelse av bestemmelsen.»

Norges Statsautoriserte Revisorers Forening uttaler blant annet:

«I forslagets § 10-3 er innført et fusjonsinstitutt hvor vederlaget i annet enn aksjer kan overstige 20 %. Dette er nytt, og vi har problemer med å se behovet for å lovregulere slike transaksjoner som har lite til felles med fusjoner. Det vil dessuten være vanskelig å avgrense de tilfelle som kommer inn under § 10-3 mot andre typer oppkjøp.»

Norsk Hydro og Norske Siviløkonomers Forening påpeker at utvalgets utkast § 10-3 nr 4 og § 11-3 nr 4, som stiller krav om at vederlaget til aksjeeierne i det overdragende selskapet skal kunne dekkes av fri egenkapital i det overtakende selskapet, virker tilfeldig og ikke fyller sin hensikt. Det påpekes at egenkapitalsammensetningen i det overtakende selskapet ikke vil påvirkes ved vederlag i penger, og at det ikke finnes tilsvarende krav ved kjøp av andre eiendeler, herunder aksjer.

11.3.4 Departementets vurdering

Departementet vil understreke at det finnes en rekke forskjellige fremgangsmåter som kan betraktes som en sammenslåing eller en deling av aksjeselskaper.

For det første kan handel med aksjeposter i mange tilfeller ses under en slik synsvinkel. Dette gjelder bl a når et selskap i forbindelse med oppkjøp av aksjer oppnår en bestemmende innflytelse i et annet selskap og ved dette etablerer et konsernforhold, og motsatt der salg av aksjer medfører at et konsernforhold blir oppløst.

Transaksjoner selskaper i mellom vil ha karakter av sammenslåing eller deling i alle tilfeller der større eller mindre deler av et selskaps virksomhet blir overført til annet. Oppgjøret i slike tilfeller kan skje på mange forskjellige måter. Vederlaget kan ytes til det overdragende selskapet eller til aksjeeierne i dette selskapet. Vederlaget kan bestå av kontanter eller andre formuesgoder, herunder aksjer i det overdragende selskapet eller i andre selskaper.

I hvilken grad selskapsrettslige regler kommer inn, vil variere etter transaksjonens art. Er det tale om oppgjør i kontanter, vil selskapsrettslige regler ha mindre betydning, mens situasjonen vil være vesentlig annerledes dersom vederlaget skal bestå av aksjer i det overtakende selskapet. Man bør for øvrig være oppmerksom på at selv om vederlaget i første omgang ytes til det overdragende selskapet, kan transaksjonen etter kortere eller lengre tid lede til kapitalnedsetting eller oppløsning av dette selskapet, og dermed utbetalinger til aksjeeierne.

Ved å gi særlige selskapsrettslige regler for fusjon og fisjon, får man mulighet til på enkelte punkter å fravike det som ellers ville følge av alminnelige selskapsrettslige og formuerettslige regler. Det synes klart at slike unntak må være forbeholdt visse former for sammenslåing og deling som har visse særlige grunntrekk. Spørsmålet er her hvordan avgrensingen skal foretas.

Departementets syn er at det gir den klareste og logisk best begrunnede avgrensingen dersom man fortsatt forbeholder lovens særregler for tilfeller der vederlaget ytes i form av aksjer, eventuelt med et mindre tillegg. Hensynet til aksjeeierne, særlig til miniorietsgrupper, tilsier at fusjons- og fisjonsreglene bør forbeholdes tilfeller der det i realiten bare skjer en ombytting av aksjer, og at de ikke bør omfatte tilfeller som i realiteten kan ha karakter av tvangsutløsning. Etter departementets syn bør man i denne sammenheng fortsatt legge vekt på synspunktet om kontinuitet i eierinteressene.

Også hensynet til kreditorene er av en viss betydning. Som påpekt av enkelte høringsinstanser, fremstår ikke utvalgets forslag om særskilte krav til egenkapitaldekning i det overtakende selskapet, som noen fullt ut egnet løsning for å sikre kreditorenes dekningsmuligheter.

Departementet vil videre peke på den nære sammenhengen som foreligger mellom den selskapsrettslige og skattemessige behandling av fusjon og fisjon. I Ot prp nr 71 (1995-96) har Finansdepartementet lagt frem forslag til endring av selskapsskatteloven med presisering av i hvilke tilfeller fusjon og fisjon skal kunne gjennomføres skattefritt. I denne forbindelse har man lagt avgjørende vekt på sammenhengen med de selskapsrettslige reglene, slik at de former for fusjon og fisjon som godtas selskapsrettslig, som hovedregel også kan tillates gjennomført uten umiddelbare skattemessige virkninger.

Ved utformingen av skattereglene er det lagt vesentlig vekt på at skattefrihet bør gjelde i den utstrekning det foreligger kontinuitet på eiersiden, se f eks drøftelsen i Ot prp nr 71 (1995-96) side 14-15. Ut fra de hensyn som ligger bak skattereglene, synes det ikke aktuelt å utvide skattefriheten til å omfatte fusjon og fisjon hvor vederlaget fullt ut eller i vesentlig grad består av annet enn aksjer. Dermed tilsier hensynet til sammenheng mellom de selskapsrettslige og de skatterettslige reglene at det ikke gjøres endringer i den hittil gjeldende selskapsrettslige avgrensingen. Tilsvarende gjelder i forhold til de unntakene som i dag gjelder fra plikten til å svare tinglysingsgebyr og dokumentavgift ved fusjon. Det kan ikke være aktuelt å la disse unntakene gjelde ved fusjoner eller fisjoner hvor vederlaget fullt ut består av annet enn aksjer.

Departementets lovutkast inneholder etter dette ikke bestemmelser tilsvarende §§ 10-3 og 11-3 i Aksjelovutvalgets utkast. Avgrensingen av området for fusjonsreglene vil skje etter departementets utkast §§ 13-2 og 14-2. Disse bestemmelsene svarer til §§ 10-2 og 11-2 i Aksjelovutvalgets utkast og til gjeldende avgrensing for fusjon i aksjeloven § 14-1a og § 14-10. Tilsvarende avgrensning var også lagt til grunn i Ot prp nr 36 (1993-94).

11.4 REGNSKAPSSPØRSMÅL

I NOU 1995: 30 Ny regnskapslov side 155 flg gir Regnskapslovutvalget følgende beskrivelse av hvordan fusjoner/fisjoner skal regnskapsføres etter gjeldende rett:

«Regnskapslovgivningen har ikke egne bestemmelser om fusjoner. Det er ulike oppfatninger om aksjelovens fusjonskapittel forutsetter en bestemt regnskapsmessig løsning. På samme måte som ved konserndannelse er det to metoder for regnskapsføring av fusjon, oppkjøpsmetoden eller kontinuitetsmetoden. Ett synspunkt er at kontinuitetsmetoden gjelder obligatorisk ved fusjoner. Et annet synspunkt er at det skal velges den metode som svarer til de underliggende reelle forhold. Det har likevel vært en alminnelig enighet om at bruk av oppkjøpsmetoden ikke er tillatt.

Ved bruk av oppkjøpsmetoden i en fusjon skal det overdragende selskaps eiendeler og forpliktelser sammen med eventuell goodwill innarbeides i det overtakende selskaps regnskap til virkelig verdi. Kapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet er lik de utstedte aksjenes markedsverdi. Forskjellen mellom markedsverdi og pålydende av de utstedte aksjene behandles som overkurs og tillegges reservefondet.

Ved bruk av kontinuitetsmetoden i en fusjon skal eiendeler og forpliktelser i det overdragende selskap videreføres i det overtakende selskaps regnskap til balanseførte verdier. Hvis den balanseførte verdien av den overtatte egenkapitalen er større enn den nominelle kapitalforhøyelsen (fusjonsvederlaget), oppstår en positiv fusjonsdifferanse. Denne skal legges til egenkapitalen i det overtakende selskapet. Fordelingen på bundet og fri egenkapital skal ikke endres. Det betyr at bundet egenkapital i det overdragende selskapet forblir bundet egenkapital i det overtakende, mens fri egenkapital forblir fri egenkapital. Hvis fusjonsvederlaget er større enn den overtatte egenkapitalen, oppstår en negativ fusjonsdifferanse. Denne kan ikke føres opp som en eiendel og skal trekkes fra egenkapitalen. I tilfeller med negativ fusjonsdifferanse er bundet egenkapital i det overtakende selskapet blitt øket med mer enn hele egenkapitalen i det overdragende selskapet. En negativ fusjonsdifferanse skal derfor bare gå til fradrag i bundne fond. En resterende differanse skal føres som negativt egenkapitalelement og er en korreksjonspost til bundet egenkapital.

Fusjonsdifferansens fortegn blir ofte feilaktig oppfattet som et uttrykk for mer- eller mindreverdier i det overdragende selskapet. Det korrekte er at fusjonsdifferansen uttrykker bytteforholdet mellom aksjene, og kan følgelig være negativ selv om det er merverdier i begge selskapene.

Når det overtakende selskapet eier aksjer i det overdragende selskapet før fusjonen, kan kontinuitetsmetoden gi enkelte spesielle virkninger. Dersom aksjene er ført til en høyere verdi enn den tilhørende andel av balanseført egenkapital, vil differansen bli fratrukket egenkapitalen i det overtakende selskapet ved eliminering. Dermed reduseres det overtakende selskapets egenkapital ved fusjonen, uten at det har funnet sted noe som skulle tilsi en slik reduksjon. Problemstillingen er særlig aktuell ved fusjon av heleid datterselskap, jf. aksjeloven § 14-8. Denne effekten kan motvirkes ved å gjennomføre oppskrivning av anleggsmidler i det overdragende selskapet etter reglene i § 11-10. En slik løsning har unektelig et visst preg av vilkårlighet. For fusjon av heleiet datterselskap er det anbefalt å la merverdi på oppkjøpstidspunktet som fortsatt er balanseført i konsernregnskapet, bli videreført i selskapsregnskapet for det fusjonerte selskapet. Begrunnelsen er at det ved denne spesielle formen for fusjon uten fusjonsvederlag er kontinuitet i forhold til konserndannelsen.

Synspunktet om at kontinuitetsmetoden gjelder obligatorisk ved fusjoner etter aksjeloven kapittel 14, begrunnes med den generelle forutsetningen om kontinuitet i alle rettigheter og forpliktelser. Kontinuitetsprinsippet utledes bl.a. av bestemmelsen i aksjeloven § 14-1 om at selskapet kan overdra eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet. Kontinuitetssynspunktet innebærer at kreditor ikke har oppsigelsesrett ved fusjon. Normalt vil debitorskifte være en oppsigelsesgrunn.»

I Ot prp nr 36 (1993-94) side 130 argumenterte Justisdepartementet for at eiendelenes verdier ikke skal kunne endres ved fusjoner/fisjoner, dvs at slike transaksjoner regnskapsmessig bør bygge på et kontinuitetsprinsipp:

«Departementet er ... av den oppfatning at fusjonsreglene som hovedregel fortsatt bør baseres på et kontinuitetsprinsipp. Det samme gjelder de foreslåtte nye reglene om fisjon.

Dette er ikke til hinder for at man i enkelte relasjoner gjør unntak fra prinsippet om kontinuitet. Spørsmålet reiser seg særlig i forhold til den regnskapsmessige behandlingen av fusjoner, med andre ord om man i alle tilfeller skal legge til grunn et regnskapsmessig kontinuitetsprinsipp, eller om man også skal åpne for bruk av den såkalte oppkjøpsmetoden.

Fra et rent selskapsrettslig ståsted virker det etter departementets syn mest naturlig at også regnskapsmessige verdier baseres på et kontinuitetsprinsipp. I andre henseender bygger man på at det nye selskapet er en fortsettelse av det overdragende selskapets virksomhet, og det vil gi en dårlig sammenheng i regelverket om man regnskapsrettslig skal legge til grunn en annen betraktningsmåte.

Som argument for oppkjøpsmetoden anføres det at man regnskapsmessig må ta utgangspunkt i de økonomiske realiteter i foretaksintegrasjonen, slik at det ikke bør være noen direkte sammenheng mellom formell form og regnskapsmetode. Synspunktet er med andre ord at dersom en foretaksintegrasjon i realiteten fremstår som et oppkjøp, bør transaksjonen regnskapsmessig sett behandles som et oppkjøp selv om integrasjonen formelt sett gjennomføres som en fusjon etter gjeldende aksjelov kapittel 14.

Etter departementet syn er det imidlertid mest logisk at den formelle formen man velger for en av foretaksintegrasjonen er avgjørende for hvordan foretaksintegrasjonen behandles rettslig. Kapittel 14 i gjeldende aksjelov er utformet med sikte på kontinuitet, og det fremstår som naturlig at når man velger å gjennomføre transaksjonen i denne formelle formen, må man godta at transaksjonen behandles ut fra betraktninger om kontinuitet, også regnskapsmessig.»

De fusjons- og fisjonsreglene som var foreslått i Ot prp nr 36 (1993-94) stilte som krav at det skulle være kontinuitet i forhold til de regnskapsmessige verdiene. Det ble likevel gitt uttrykk for at «det kan være grunn til å foreta en fornyet vurdering av spørsmålet i forbindelse med oppfølgningen av Regnskapslovutvalgets arbeid».

Aksjelovutvalget tar ikke stilling til hvilke regnskapsregler som skal gjelde for fusjoner/fisjoner, men lovteksten er utformet slik at forskjellige regnskapsprinsipper skal kunne anvendes.

Regnskapslovutvalget foreslår i NOU 1995: 30 Ny regnskapslov at både fusjoner og fisjoner som hovedregel skal regnskapsføres etter et transaksjonsprinsipp, dvs at kapitalinnskuddet skal føres til virkelig verdi, og at verdi utover aksjenes pålydende anses som overkurs. Utvalget uttaler følgende om regnskapsføring av fusjon (utredningen side 160-161):

«Regnskapsmessig fremstilling av fusjon og konserndannelse er samme problemstilling. Både fusjon og konserndannelse dreier seg om at selskaper integreres. Det sentrale metodespørsmålet gjelder beskrivelsen av integrasjonen, dvs. selve konserndannelsen eller fusjonen. I anbefalingen til god regnskapsskikk er konserndannelse og fusjon behandlet felles under benevnelsen foretaksintegrasjon.

Utvalget legger opp til at fusjon som hovedregel skal anses som en egenkapitaltransaksjon og regnskapsføres etter transaksjonsprinsippet. Kapitalinnskuddet skal føres til virkelig verdi. Verdi utover aksjenes pålydende skal anses som overkurs. Transaksjonsprinsippet er i utvalgets forslag gitt ved en egen lovbestemmelse, og det er derfor ikke påkrevet med en særskilt regel om transaksjonsprinsippets anvendelse ved fusjon. Utvalget vil likevel foreslå egne regler om metodebruk for regnskapsføring av fusjon, tilsvarende det en foreslår for konserndannelse, jf. kapittel 6.

Når en opptaksfusjon er en sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser, kan det argumenteres for at overdratte eiendeler og gjeld skal regnskapsføres likt eiendeler og gjeld i det overtakende selskapet. Lik regnskapsføring kan alternativt bare oppnås ved oppskriving i det overtakende selskapet og fusjonsbalanse med eiendeler og gjeld til virkelig verdi. Dette er ikke en aktuell løsning. Utvalget foreslår derfor at det skal gjøres kontinuitetsunntak for opptaksfusjon som er sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser.

Når fusjon betraktes som egenkapitaltransaksjon, vil fusjon ved nydannelse bestå av to eller flere innskuddstransaksjoner med tingsinnskudd. Regnskapsføring av disse til virkelig verdi gir fusjonsbalanse til virkelig verdi, som samtidig er åpningsbalanse for det nystiftede selskapet. Når fusjon ved nydannelse er sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser, er fusjonsbalanse til virkelig verdi utvilsomt den riktige løsningen. Når ett av selskapene i en fusjon ved nydannelse i realiteten er overtakende, vil det kunne innvendes at valg av denne fusjonsformen gir nytt grunnlag for vurdering av eiendeler og gjeld. Det bør derfor være et unntak fra transaksjonsprinsippet for det overtakende selskapet i slike tilfeller.

En sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser innebærer at partene slutter seg sammen for å videreføre virksomheten i de fusjonerende selskapene under felles eierskap med forholdsmessig fordeling av rettigheter og risiko. Bestemte kriterier må være oppfylt for at fusjonen skal betraktes som sammenslåing av tilnærmet likeverdige interesser. Minst 90 pst. av vederlaget til eierne i det overdragende selskapet må bestå av ordinære stemmeberettigede aksjer. Kravet om vederlagets sammensetning gjelder virkelig verdi. De vesentlige deler av de to selskapenes virksomhet må fortsette. Den relative størrelsen av partene må være slik at det ikke kan identifiseres en dominerende part. Dersom en av de opprinnelige eiergruppene har en andel av de ordinære stemmeberettigede aksjene etter fusjonen som overstiger hver av de andre eiergruppenes andel med minst 50 pst., skal denne eiergruppen betraktes som en dominerende part.

En fusjon kan føre til erverv av egne aksjer, hvis det overdragende selskapet har aksjer i det overtakende selskapet før fusjonen. Disse aksjene blir lovlig ervervet ved fusjonen. Slike aksjer kan benyttes som fusjonsvederlag til aksjonærene i det overdragende selskapet. Kapitalforhøyelsen vil dermed reduseres tilsvarende. Når fusjon betraktes som egenkapitaltransaksjon, vil egne aksjer være del av tingsinnskuddet i det overtakende selskapet, og aksjene skal regnskapsføres til virkelig verdi. Kjøp og salg av egne aksjer er i seg selv egenkapitaltransaksjoner. Kjøp og salg skal betraktes som en transaksjon. Ved fusjon som fører til lovlig erverv av egne aksjer, kan ervervet og den tilsvarende delen av kapitalforhøyelsen betraktes som simultant kjøp og salg av egne aksjer til samme pris. Regnskapsføringen bør derfor være slik at egenkapitalens sammensetning ikke påvirkes. Regnskapsmessig blir virkningen den samme som om aksjene var blitt benyttet som fusjonsvederlag.

Ofte har det overtakende selskapet aksjer i det overdragende selskapet før fusjonen. Formålet med aksjekjøpet kan være å komme i posisjon for fusjonsforhandlinger. Aksjekjøp som gir bestemmende innflytelse, etablerer konsernforhold før fusjonen, og fusjonen er innfusjonering av datterselskap. Et spesialtilfelle av konserndannelse før fusjon er oppkjøp av alle aksjene og innfusjonering av heleiet datterselskap. Ved konserndannelse før fusjon og innfusjonering av datterselskap, kan overdragelsen dekomponeres i oppkjøpstransaksjon ved konserndannelsen og tingsinnskudd ved fusjonen. Betraktningen av fusjon som egenkapitaltransaksjon for det overtakende selskapet tilsier regnskapsføring av overdratt virksomhet som separate oppkjøp og tingsinnskudd til ulik verdi på oppkjøpstidspunkt og fusjonstidspunkt. Det betyr at tingsinnskudd ved kapitalforhøyelse ved fusjon alltid skal regnskapsføres til virkelig verdi.

Fusjon av heleiet datterselskap er fusjon uten fusjonsvederlag og uten noen egenkapitaltransaksjon for det overtakende selskapet. Merverdi på oppkjøpstidspunktet som er balanseført i konsernregnskapet, skal videreføres i selskapsregnskapet for det fusjonerte selskapet.

Ved konsernfusjon er fusjonsvederlaget i form av aksjer i morselskapet til det overtakende selskapet. Motverdien til aksjeforhøyelsen skal anses som en fordring som morselskapet har på datterselskapet.

Fusjon av to selskaper som har felles kontrollerende eier eller gruppe av eiere er ikke en transaksjon med reelt innhold. I et slikt tilfelle skal det foretas en kontinuitetsgjennomskjæring. Regnskapsføringen blir den samme som ved kontinuitetsunntak.»

Om regnskapsføring av fisjon uttaler utvalget følgende (utredningen side 161-162):

«Regnskapsføring av fisjon etter et transaksjonsprinsipp reiser ikke store metodiske problemer. Et prinsipielt spørsmål av viktighet er imidlertid hvilke regler som skal gjelde for reservefondet og eventuell annen bundet egenkapital i det overdragende selskapet ved kapitalnedsettelsen. Dette spørsmålet er ikke knyttet til bruken av transaksjonsprinsippet og må avklares uansett metodevalg. Kapitalnedsettelse ved fisjon er ellers ikke prinsipielt forskjellig fra annen kapitalnedsettelse og skal derfor følge de samme reglene. ...

Det er imidlertid på sin plass å påpeke at kapitaltransaksjoner ved en fisjon vanligvis vil falle inn under kategorien «transaksjoner med nærstående parter». Det ligger i sakens natur at fisjon aktualiseres når en investor eller en investorgruppering minst har betydelig innflytelse i et selskap. Ved transaksjoner med nærstående parter oppstår spørsmål om måling av transaksjonene. I NRS høringsutkast til regnskapsstandard om opplysninger om nærstående parter fra 1994 heter det om dette:

«Det er usikkert om transaksjoner mellom nærstående parter alltid blir gjennomført på de samme vilkår som om transaksjonene ble gjennomført på armlengdes avstand. Dersom transaksjonen ikke gjennomføres til virkelig verdi kan en løsning være å korrigere transaksjonsprisen for å få en korrekt måling.»

I tilfelle fisjon eller annen egenkapitaltransaksjon må det forutsettes at transaksjonen skjer til virkelig verdi. Noe annet ville implisere en forskjellsbehandling av aksjonærer. Tvilen om «armlengdes avstand» vil likevel være til stede ved fisjoner. Opplysningsplikten om transaksjoner med nærstående parter er derfor relevant ved fisjoner.

Spørsmål om transaksjonsprisen har ikke betydning i det spesielle tilfelle at det eller de overtakende selskaper har samme eiersammensetning som det overdragende selskapet. I et slikt tilfelle innebærer ikke fisjonen noen fordeling av verdier mellom aksjonærer. Derfor kan en slik fisjon heller ikke regnes som en reell transaksjon, og grunnlaget for en kontinuitetsgjennomskjæring i forhold til transaksjonsprinsippet er til stede. Etter som oppskrivingsadgangen foreslås fjernet i utvalgets lovutkast, får regnskapsføring med kontinuitet et mer rigid innhold enn under gjeldende lovgivning.»

Det er bare et fåtall av høringsinstansenesom uttaler seg om hvilke regnskapsregler som bør gjelde ved fusjon og fisjon. De eneste som uttaler seg er Norges Statsautoriserte Revisorers Forening og Norske Sivilingeniørers Forening. Begge støtter at transaksjonsprinsippet som hovedregel skal legges til grunn både ved fusjoner og fisjoner. For øvrig er det flere høringsinstanser som fremhever viktigheten av at (de fleste) fusjoner og fisjoner fortsatt bør kunne gjennomføres skattefritt. Endelig forutsetter Norske Siviløkonomers Foreningat «nødvendige skritt tas for å forhindre at denne type transaksjoner skal kunne benyttes utelukkende for å realisere merverdiene og dele ut disse i utbytte».

Justisdepartementet skal bemerke at spørsmålet om regnskapsføring av fusjoner og fisjoner i hovedsak er et regnskapsrettslig spørsmål. Valg av regnskapsprinsipper har likevel viktige selskapsrettslige virkninger. Etter departementets syn kan det fra et selskapsrettslig ståsted ikke reises innvendinger mot at både fusjoner og fisjoner som hovedregel skal regnskapsføres i samsvar med transaksjonsprinsippet. Særlig viktig her er at slike transaksjoner ikke ville innebære at utbyttegrunnlaget øker; en konsekvens av at hele vederlaget blir bundet egenkapital, er at selskapet vil være henvist til å gå veien om kapitalnedsetting for eventuelt å kunne utdele disse verdiene til aksjeeierne. Når det gjelder forholdet til skattereglene, vises til Ot prp nr 71 (1995-96), hvor Finansdepartementet har lagt frem forslag til endring av selskapsskatteloven med presisering av i hvilke tilfeller fusjon og fisjon skal kunne gjennomføres skattefritt. For en nærmere redegjørelse for regnskapsføring av fusjoner og fisjoner vises til Finansdepartementets kommende proposisjon om ny regnskapslov.