5 Selskapskapitalen

5.1 GENERELT OM REGLER TIL BESKYTTELSE AV SELSKAPSKAPITALEN

5.1.1 Gjeldende rett

I Ot prp nr 36 (1993-94) Om lov om aksjeselskaper (aksjeloven) er det på side 45 og 46 gitt følgende beskrivelse av de regler i aksjeloven som har til formål å beskytte selskapskapitalen:

«Gjeldende lovs regler går i hovedtrekk ut på at deltakerne ved stiftelsen av et aksjeselskap plikter å gjøre visse innskudd i selskapet. Videre må selskapet etter stiftelsen på nærmere angitte vilkår foreta bestemte fondsavsetninger. Denne innskudds- og avsetningsplikten er kombinert med begrensninger i selskapets adgang til å foreta utdelinger eller andre ensidig bebyrdende disposisjoner. Siden slike regler er utilstrekkelige til vern om kreditorenes interesser i tilfeller der et selskap går med underskudd, suppleres dessuten de nevnte bestemmelsene med regler som pålegger de som er involvert i selskapet, visse handleplikter for å redusere virkningene av at selskapet går med underskudd. Av enkelthetene i dette systemet nevnes følgende:

Sentralt i forbindelse med reglene om innskudds- og avsetningsplikt, og reglene som setter grenser for selskapets adgang til å foreta ensidig bebyrdende disposisjoner, står begrepet bundet egenkapital. Et aksjeselskaps bundne egenkapital består av fire komponenter.

Den bundne egenkapitalen består for det første av aksjekapitalen. Ved stiftelsen av et aksjeselskap må det angis et bestemt beløp som selskapets aksjekapital. Minste tillatte aksjekapital er 50.000 kroner.

I forbindelse med stiftelsen må deltakerne gjøre innskudd i selskapet som i verdi minst tilsvarer aksjekapitalens størrelse. Loven inneholder en rekke bestemmelser som tar sikte på at selskapet virkelig tilføres innskudd som svarer til aksjekapitalen. Som eksempler nevnes forbudet mot tegning til underkurs, jf § 2-3 tredje ledd, de korte innbetalingsfristene, jf § 2-9 tredje ledd og § 2-10, regelen om revisors kontroll med innbetaling av aksjeinnskudd, jf foretaksregisterloven § 4-4 bokstav e, og motregningsforbudet i § 2-12. Hvis det skal foretas innskudd i annet enn penger, oppstiller dessuten loven ytterligere krav, jf nedenfor under punkt 2. Aksjekapitalens størrelse kan etter stiftelsen endres etter reglene om kapitalforhøyelse, jf lovens kapittel 4, eller kapitalnedsettelse, jf lovens kapittel 6. Ved forhøyelse av aksjekapitalen gjelder i stor utstrekning tilsvarende regler som ved stiftelsen. Ved aksjekapitalnedsettelse oppstiller loven regler til vern om kreditorene i form av varslings- og kunngjøringsregler og regler som gir kreditorene rett til å kreve at det blir stilt sikkerhet for deres krav. Loven setter også grenser for hvor mye aksjekapitalen kan nedsettes, blant annet slik at aksjekapitalen ikke kan settes ned til et lavere beløp enn lovens minimum på 50.000 kroner.

Den bundne egenkapitalen består videre av reservefondet,jf § 12-1. Reglene om reservefondet er nærmere omtalt under punkt 3.

De to siste komponentene i den bundne egenkapitalen er oppskrivningsfondet,jf § 11-10 fjerde ledd, og tilbakeføringsfondet,jf § 12-3 A.

Størrelsen av selskapets bundne egenkapital setter grenser for adgangen til å foreta utdelinger eller andre ensidig bebyrdende disposisjoner. Både utdeling av utbytte, jf § 12-5, og lån til og sikkerhetsstillelser til fordel for aksjeeiere m v, jf § 12-10, kan bare foretas i den utstrekning selskapet har fri egenkapital,det vil si egenkapital som overstiger den bundne. Det samme gjelder som hovedregel gaver fra selskapet, jf § 12-9.

De innskudd og avsetninger som skal foretas etter de nevnte bestemmelsene, er utilstrekkelige til å opprettholde selskapskapitalen dersom selskapet går med underskudd. I slike tilfeller er det heller ikke særlig hjelp i begrensningene i selskapets adgang til å foreta ensidig bebyrdende disposisjoner. Selv om gjeldende rett har få regler spesielt med sikte på slike situasjoner, finnes det enkelte andre regler som har til formål å redusere skadevirkningene av at selskapet går med underskudd.

Dersom balansen viser at to tredjedeler av aksjekapitalen er tapt, plikter styret etter § 11-12 fjerde ledd å gjøre generalforsamlingen oppmerksom på forholdet. Styret skal dessuten gi uttalelse om det er grunn til treffe tiltak for å sikre selskapets drift, eller om selskapet eventuelt bør oppløses. Plikten etter § 11-12 er straffesanksjonert, jf § 17-1, og overtredelser kan etter omstendighetene medføre erstatningsansvar etter § 15-1.

Videre har styret i selskapet etter straffeloven § 283 a en straffesanksjonert plikt til å begjære oppbud i selskapet dersom fortsatt drift vil skje til skade for kreditorene.

Å drive selskapet på en måte som påfører kreditorene tap, vil etter omstendighetene kunne medføre erstatningsansvar for de ansvarlige etter § 15-1. Praksis har imidlertid til nå vist tilbakeholdenhet med å benytte denne muligheten.»

For allmenne aksjeselskaper ble det med virkning fra 1 januar 1996 innført enkelte nydannelser av betydning for spørsmål knyttet til selskapskapitalen. For det første må allmenne aksjeselskaper ha en aksjekapital på minst en million kroner. For det annet gjelder det strengere regler om kontroll av tingsinnskudd for slike selskaper; det skal blant annet utarbeides en særskilt redegjørelse av uavhengige sakkyndige. I forlengelsen av dette ble det også innført regler om såkalt etterstiftelse, som har til formål å hindre omgåelse av de strenge reglene om tingsinnskudd. Endelig har styret i allmenne aksjeselskaper en handleplikt ved tap av halve aksjekapitalen. I slike tilfeller må styret blant annet innen en bestemt frist innkalle generalforsamlingen.

5.1.2 Aksjelovutvalgets forslag

Aksjelovutvalget går inn for i hovedsak å videreføre den hovedmodell for utforming av regelverket om selskapskapitalen som ligger til grunn for gjeldende lov (og Ot prp nr 36 (1993-94)). Utvalget fremhever samtidig at regler som skal verne om selskapskapitalen, også vil ivareta aksjeeiernes interesser. På side 39-40 i utredningen heter det:

«Deler av regelverket om selskapskapitalen som på den ene side står sentralt i kreditorvernet, vil i virkeligheten samtidig ivareta viktige aksjeeierinteresser. Dette gjelder f eks det regelsett som skal sikre at selskapet ved stiftelsen reelt blir tilført en kapital som minst svarer til den fastsatte aksjekapital. At så er tilfellet er selvsagt også viktig for den enkelte aksjeeier som investerer i selskapet med tillit til at også de øvrige aksjeeiere tilfører selskapet sine aksjeinnskudd. Skal noen aksjeeiere skyte inn annet enn penger, er således spørsmålet om verdsettingen av tingsinnskudd noe som ikke bare angår kreditorene, men også aksjeeiere som skal yte pengeinnskudd. Tilsvarende vil forbudene mot kreditt og sikkerhet til fordel for aksjeeiere også ivareta øvrige aksjeeieres interesser i at ikke bare byrder, men også fordeler blir fordelt mellom aksjeeierne i samsvar med den likhetsgrunnsetning som gjelder i aksjeretten.

Det er også deler av regelverket som langt på vei er forankret i selskapskreditorenes og aksjeeiernes felles interesser. Et alminnelig krav om at selskapets virksomhet må tilpasses det kapitalgrunnlag selskapet har, og at selskapets ledelse også forøvrig må sørge for forsvarlig forvaltning av selskapet, hviler i hovedsak på et slik rettspolitisk grunnlag. Det er i et slikt perspektiv en må se utvalgets forslag om lovfesting av et alminnelig krav om forsvarlig virksomhet (utkastet § 1-9) og en utbygging av reglene om styrets forvaltnings- og tilsynsansvar (utkastet §§ 5-4 til 5-7). Dette betyr likevel ikke at reglene alltid vil ha samme betydning for henholdsvis aksjeeiere og selskapskreditorer.

I tider hvor selskapets soliditet ikke er truet, vil kravene til selskapets ledelse først og fremst ha betydning i forholdet til aksjeeierne. Går derimot selskapet dårlig og får underskudd, trer imidlertid styrets plikter i forhold til kreditorene klart fram. Fortsatt virksomhet uten at noe blir gjort kan da føre til tap eller økt tap for kreditorene. Utvalget mener at det da er behov for å supplere de alminnelige reglene om forvaltningen av selskapet med en særlig aktivitetsplikt for styret, slik at situasjonen kan bli grundig vurdert og i tilfelle aksjeeiernes syn brakt på det rene (utkastet § 6-1). I slike tilfelle kan det lett oppstå interessemotsetninger mellom aksjeeierne og kreditorene, f eks vedrørende fortsatt virksomhet, omlegging av driften eller ny kapitaltilførsel. Utgangspunktet er her at et selskap som går dårlig, ikke uten videre skal kunne drives videre på selskapskreditorenes risiko og bekostning. Samtidig må regelverket legge avgjørende vekt på å hindre disposisjoner fra selskapets side som innebærer at aksjeeierne får frigjort noe av den kapital de skal ha bundet i selskapet til sikring av kreditorenes krav.

Også når selskapet går godt, kan det oppstå motsetning mellom aksjeeiernes og selskapskreditorenes interesser. Et viktig spørsmål er da i hvilken utstrekning de gode driftsresultater skal føre til oppbygging av kapital i selskapet til styrking av dets reserver og soliditet på sikt, eller om overskudd skal kunne utdeles til aksjeeierne som utbytte og avkastning på investert kapital. Spørsmålet har nær sammenheng med ikke bare reglene om utbytteutdeling, men kanskje først og fremst reglene om pliktige avsetninger av overskudd til reservefond og dermed kravene til oppbygging av bundet selskapskapital. Fri egenkapital kan selskapet og aksjeeierne disponere over på mange måter, noe som også er av betydning for mobiliteten av kapital i næringslivet.»

5.1.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene kommenterer ikke de prinsippene som ligger til grunn for utvalgets forslag om regler som har til formål å beskytte selskapskapitalen. Den brede oppslutning om enkelthetene i Aksjelovutvalgets lovutkast, viser imidlertid at de fleste høringsinstansene indirekte slutter seg til de prinsippene som utvalget (og gjeldende rett) bygger på.

Norske Sivilingeniørers Forening er derimot ikke enig i de prinsippene som ligger til grunn for utformingen av regler til vern av selskapkapitalen. På prinsipielt grunnlag stiller foreningen spørsmål ved om den formen kreditorvernet har fått, vil medføre at ønsket om nyskaping og vekst vil bli skadelidende. Foreningen mener at hensynet til kreditorene best kan ivaretas ved at selskapene pålegges å gi rett informasjon. Foreningen uttaler:

«Ved å sette krav til rett informasjon vil kreditorvernet økes. Samtidig må styret og ledelsen pålegges et erstatningsbetinget krav om å gi rett informasjon til bank eller leverandør som tilbyr kreditt. Selv med bare kr. 25.000 i egenkapital kan leverandør være villig til å yte kreditt, fordi gründerens ide kan utvide leverandørens marked og utsiktene til positiv cash flow er positive. Likeledes kan bankene være villige til å gi et lån dersom de med tilgjengelig informasjon kan bedømme sikkerhetstillelse, se muligheten til fortjeneste og vurdere om lånet blir tilbakebetalt. Investorer fatter alltid sine beslutninger om investering på informasjon fra og om selskapet. På dette grunnlag vil kreditorer, investorer og banker bli aktive bidragsytere for at bedriften skal lykkes.

For å klargjøre hva som er rett informasjon er det viktig å se på hvordan verdiene i en bedrift utvikler seg fra idéfasen og fremover. I den første fasen vil regnskapet vise røde tall da man har utviklingskostnader, men ingen inntekter. Først om 7 til 10 år vil regnskapet vise positive verdier og inntjening. Verdien i selskapet vil utvikle seg sakte over den samme perioden. Forventningsverdien derimot vil tidvis være overvurdert i den første perioden før den etter hvert som prosjektet utvikler seg og man oppdager andre problemer enn man opprinnelig hadde tenkt seg, vil synke til mer realistiske nivåer. Det kan også tenkes at forventningsverdien etter dette igjen vil øke, dersom man oppdager andre markeder eller bruksområder for den ideen man er iferd med å utvikle.

I starten vil det derfor være viktig for investorer og kreditorer å få informasjon om hvilken teknikk ideen bygger på og hva slags marked den skal selges på. I starten vil forventningsverdien være usikker og regnskapet vil som oftest være en trist historie.

Senere, når ideen er blitt et prosjekt og man ser at man er iferd med å lykkes, da vil informasjon om forventingsverdien i prosjektet være viktig. Først når man begynner å tjene penger om 7 til 10 år vil regnskapet alene gi tilstrekkelig informasjon for investor og kreditorer.

Vi ønsker derfor å understreke at det først er på dette stadiet at selskapet er klart for introduksjon for offentligheten med en offentlig tegningsinnbydelse. Med stor aksjespredning vil styrets prinsipale mulighet til å gi informasjon være årsregnskapet. Å selge inn ideer om teknikk, markedsmuligheter og forventningsverdier er lettere ovenfor en liten gruppe investorer, enn allmennheten.

...

Forslagets §§ 16-7 og 16-8 anvender erstatningsrettslige prinsipper som setter krav til at saksøker må etablere sammenheng mellom handlingen som har ført til tap og tapet som er lidd. Det er ingen regler om at det å gi mangelfull informasjon gir rett til å saksøke. En slik regel bør etableres og samtidig bør kravet til sammenheng mellom handlingene som har ført til tap og tapet som er lidd, fjernes. Det at man har gitt mangelfull informasjon bør alene være nok til at man kommer i ansvar. Det er heller ingen regler om ansvarsgjennombrudd til eierne, dersom det er eierne som har gjort en feil som har ført til tap for kreditorene. Slike regler er en alternativ metode for å oppnå kreditorvern.

Denne type regler vil bidra til aktive eiere og mer profesjonelle styrer. Videre vil reglene kunne føre til at styret og eiere i større grad vurderer hvem som tillates å eie aksjer. Reglene vil kunne styrke både samhold og tillit mellom deltakerne i en bedriftsetablering.»

5.1.4 Departementets vurdering

Justisdepartementet slutter seg til de prinsipper som ligger til grunn for gjeldende aksjelovs regler om beskyttelse av selskapskapitalen, og som Aksjelovutvalget har bygget videre på. Etter departementets syn innebærer disse reglene samlet sett en rimelig avveining mellom de forskjellige hensyn som gjør seg gjeldende.

Departementet er ikke enig med Norske Sivilingeniørers Forening i at de reglene som har til formål å beskytte selskapskapitalen på en urimelig måte vil begrense nyskaping og vekst. Størst betydning i denne sammenheng vil antakelig reglene om minste tillatte aksjekapital ha, se nærmere om dette spørsmålet i kapittel 5.2. Om hensynet til nyetableringer generelt vises til kapittel 3.1.

Departementet kan heller ikke slutte seg til uttalelsen om at hensynet til kreditorene best kan ivaretas ved at selskapene pålegges å gi rett informasjon. Allerede gjeldende regnskapsregler setter krav til informasjon som må fylle et kvalitetsmessig minstemål. Etter departementets syn viser praksis at slike regler i seg selv ikke er tilstrekkelige. En ytterligere utvidelse av disse informasjonskravene vil lett bli svært byrdefull for små og mellomstore bedrifter. For øvrig er det heller ikke enkelt å avgjøre hva som eventuelt ligger i kravet til rett informasjon; som det fremgår av høringsuttalelsen til Norske Sivilingeniørers Forening, vil informasjonen ofte måtte knyttes til forventninger om fremtidig inntjening. Slike vurderinger vil ofte nødvendigvis måtte bli usikre. Det følger av dette at departementet heller ikke kan gå inn for forslaget om at mangelfull informasjon uten videre (dvs uten noe krav til årsakssammenheng mellom den manglende informasjonen og tapet) skal medføre et erstatningsansvar for selskapet og/eller styret. En slik regel fremstår dessuten som nokså vilkårlig.

5.2 KRAV TIL MINSTE TILLATTE AKSJEKAPITAL. OVERGANGSREGLER

5.2.1 Gjeldende rett

Aksjeloven inneholder forskjellige krav til minste tillatte aksjekapital for henholdsvis private og allmenne aksjeselskaper. For private aksjeselskaper er kravet 50.000 kroner. For allmenne aksjeselskaper er kravet én million kroner. Kravet ble innført ved lov 22 desember 1995 nr 80 og trådte i kraft 1 januar 1996.

5.2.2 Aksjelovutvalgets forslag

Aksjelovutvalgets flertall foreslår at kravet til minste tillatte aksjekapital settes til 200.000 kroner for begge selskapsformene.

Når det gjelder kravet til aksjeselskaper, uttaler utvalget (utredningen side 34-35):

«Utvalget har festet seg ved at minstekravet i gjeldende lov er blitt redusert til ca en tredel som følge av inflasjonen siden 1976. Utvalget er enig i at beløpet nå i det minste må inflasjonsjusteres. Aksjelovgruppen beregnet at 50 000 kr i 1976 svarte til ca 150 000 kr i 1992. Hensett til utviklingen etter 1992 og til at det minstekrav som blir fastsatt i den nye aksjelovgivningen må ventes å bli stående uendret i en del år, er utvalget kommet til at beløpet nå bør settes til 200 000 kr eller i dag 164 000 kr Det vil neppe være aktuelt å velge et beløp i området 150 - 200 000 kr etter en finregning, og utvalget mener at det heller ikke er grunn til å senke beløpet under det reelle nivå som ble fastsatt i 1976. En nevner at etter den danske lov om anpartsselskaper er minstekravet til innskuddskapitalen for tiden 200 000,- Dkr.

Minstekravet til samlet innskuddskapital må ses i sammenheng med at aksjeeierne ikke har noen plikt til å foreta ytterligere innskudd etter at selskapet er stiftet. Dette er et sentralt aksjerettslig prinsipp, og innebærer at virksomheten i selskapet kan drives med ansvarsbegrensning slik at deltakerne i selskapet ikke hefter for dets forpliktelser ut over selve innskuddene, se utkastet § 1-8. En lovfastsatt minste innskuddskapital vil således ha generell karakter, knyttet nettopp til den ansvarsbegrensning aksjeselskapsfomen gir, og vil ikke ta hensyn til variasjonen i eller omfang av den virksomhet selskapet skal drive. Minstekravet vil derfor ikke kunne settes slik at nivået stemmer med de ulike selskapers faktiske kapitalbehov når det etter stiftelsen starter opp og driver sin virksomhet. Det vil være opp til stifterne å vurdere kapitalbehovet i det enkelte selskap og i tilfelle fastsette innskuddskapitalen til et høyere beløp enn minstekravet, men selskapet kan på et senere tidspunkt vedta å innhente ytterligere innskudd etter reglene om kapitalforhøyelse.

Utvalgets forslag om at minste innskuddskapital i aksjeselskaper settes til kr 200 000,- er ikke vesentlig høyere reelt sett enn det krav som i sin tid ble fastsatt i aksjeloven i 1976. Det fins klarligvis selskaper som kunne klare seg med en mindre innskuddskapital, f eks typiske eneeierselskaper beregnet på formueforvaltning ol. Men selskaper som i våre dager skal drive næringsvirksomhet - selv om denne er av beskjedent omfang - vil normalt vanskelig kunne klare seg med mindre startkapital selv om man tar hensyn til muligheten for fremmedfinansiering. Settes minstekravet for lavt, må en regne med at i et hvert fall finanskreditorer vil sørge for å unngå de alvorligste virkninger av ansvarsbegrensningen ved å kreve at deltakerne stiller sidesikkerhet eller påtar seg personlig ansvar for lån mv til selskapet. Men i så fall blir mye av poenget med den ansvarsbegrensning som knyttes til aksjeselskapsformen også borte. Dessuten er det mange medkontrahenter og andre kreditorer som ikke kan sikre seg på denne måten.

Alt i alt mener derfor utvalget at det minstekrav som foreslås ikke vil innebære noen ulempe av betydning for de aller fleste som måtte ønske å starte ny virksomhet i aksjeselskapsform. Det er dessuten viktig både for det øvrige næringsliv og samfunnet forøvrig at innskudt kapital (startkapitalen) i det minste holdes på et nivå som kan gi en viss sikkerhet for at selskapet også i oppstartfasen vil ha en kapital av noen betydning tilgjengelig til dekning av sine forpliktelser. En bør forøvrig her merke at minstekravet til innskuddskapitalen ikke er ensbetydende med et minste kapitalkrav til å begynne ny næringsvirksomhet, men alene et minstekrav for å kunne drive denne med den ansvarsbegrensning aksjeselskapsformen gir. Andre selskapsformer vil kunne benyttes for deltakerne som ikke skaffer minste innskuddskapital til veie.»

Dette kravet må også ses i sammenheng med de overgangsregler som utvalget foreslår. Utvalget mener at minstekravet på 200.000 kroner ikke må gjøres gjeldende for eksisterende selskaper uten etter en rommelig overgangstid. På side 99 i utredningen heter det:

«De reglene som utvalget foreslår om minste aksjekapital bør også gjelde for selskaper stiftet før lovens ikrafttredelse. Det vil være uheldig med en varig ordning som tillater andre selskaper å opprettholde lavere aksjekapital enn det utvalget ut fra de hensyn som er nevnt over bør være lovens minstekrav. Utvalget mener likevel at eldre selskaper bør gis en romslig frist for å tilpasse seg de nye kapitalkravene, og foreslår i § 17-3 fjerde ledd en overgangsfrist på fem år fra lovens ikrafttredelse. Utvalget vil ikke se bort fra at også en femårsperiode kan vise seg å være for kort og by på problemer for enkelte selskaper og dets aksjeeiere. Utvalget har derfor foreslått at en hjemmel for Kongen til å forlenge overgangsperioden ytterligere. Det er utvalgets forutsetning at man ved femårsfristens utløp på bakgrunn av de erfaringer man da har høstet vurderer behovet for å forlenge overgangsperioden.»

For allmenne aksjeselskaper er som nevnt kravet i dag én million kroner. Dette kravet ble innført ved lov 22 desember 1995 nr 80. Grunnen til at kravet til en million kroner ble innført, selv om dette ikke var nødvendig etter EØS-avtalen, var at «det vil være uheldig å innføre nye krav til aksjekapitalen i to omganger dersom man første mener at kravet bør være 1 million kroner», jf Ot prp nr 4 (1995-96) side 18. Aksjelovutvalgets flertall mener at kravet til allmennaksjeselskaper bør være 200.000 kroner, dvs det samme som for aksjeselskaper. Om dette heter det på side 35-36 i utredningen:

«Et allmennaksjeselskap forutsettes å inndekke sitt kapitalbehov via verdipapirmarkedet og ha aksjer som er gjenstand for betydelig spredning og omsetning. Når det som tidligere nevnt ikke foreligger noe praktisk behov lor å videreføre reglene om suksessivstiftelse, vil denne kapitalinnhentingen måtte skje på følgende måte:

• allmennaksjeselskapet stiftes av et begrenset antall stiftere etter reglene om simultanstiftelse og uten noen form for henvendelse til allmennheten om å tegne aksjer. Lovens minstekrav til innskuddskapitalen vil gjelde på dette stadium, og

• etter at allmennaksjeselskapet er stiftet, vedtas en kapitalforhøyelse basert på tegning av aksjer etter innbydelse til allmennheten. Loven vil imidlertid ikke inneholde noe minstekrav til samlet innskutt kapital som vilkår for at selskapet skal kunne begynne sin virksomhet, f eks slik at stiftelsen og emisjonene tilsammen må gi den minste innskuddskapital.

Minstekravet til innskuddskapitalen ved selve stiftelsen vil således bare ha betydning som en ordnet forberedelse til den etterfølgende kapitalinnhenting. En kan for så vidt betegne hele oppstarten som en ordnet form for suksessivstiftelse dersom man ser stiftelsen og kapitalforhøyelsen under ett. Minstekravet til innskuddskapital ved stiftelsen sier imidlertid her lite om hvilket kapitalbehov selskapet samlet vil ha. En må regne med at allmennselskaper generelt sett vil måtte ha en kapital som ligger langt over et minstekrav på 1 million kr, og det meste må således i alle tilfelle hentes inn ved emisjon etter stiftelsen. Dette fremgår bl a av at børsnotering av aksjer forutsetter for tiden at den samlede kursverdi av aksjene i allmennaksjeselskaper er på 10 millioner kr eller mer.

Spørsmålet som er reist av Aksjelovgruppen, er i virkeligheten om det bør settes som vilkår for å søke å innhente aksjekapitalen fra markedet at det selskapet som inviterer til aksjetegning allerede fra stiftelsen av har en minstekapital på minst 1 million kr. Utvalgets flertall mener at det er unødvendig og heller ikke ønskelig å stille et så høyt krav. Sett fra mulige aksjetegneres synspunkt er den kapital stifterne allerede har skutt inn, ikke blant de viktigste momenter ved avgjørelsen av spørsmålet om å tegne aksjer. Dette gjelder uten hensyn til om minstekravet er høyere eller lavere enn 1 million kr. Det er fremtidsutsiktene for selskapet og den virksomhet som dette skal drive som vil stå i sentrum for markedets vurdering. Disse forhold vil bli vurdert på bakgrunn av det prospekt som normalt blir utarbeidet ved emisjoner i markedet. Slike prospekter eller andre tegningsinnbydelser skal dessuten kontrolleres av børsen for å påse at opplysningene er riktige og fullstendige. Både gjennom børsenes kontroll og markedets egen kontroll og vurdering av emisjonen vil en kunne luke ut useriøse henvendelser i markedet om å tegne aksjer i nystiftede selskaper. Det er derfor ikke nødvendig av hensyn til markedet å stille noe høyere krav til innskuddskapitalen ved selve stiftelsen av et allmennaksjeselskap enn det som gjelder for aksjeselskaper. Et slikt høyere minstekrav vil alene kunne gjøre det vanskeligere enn nødvendig å komme i gang med den egentlige kapitalinnhenting fra markedet.

Dette siste synspunktet har særlig betydning i de tilfelle hvor det ikke er et helt nystiftet allmennaksjeselskap, men et aksjeselskap som har vært i virksomhet i noen tid, som ønsker å utvide sin kapital ved en emisjon rettet til allmennheten. Dette selskapet vil i så fall måtte omdanne seg til allmennaksjeselskap før en slik emisjon i markedet. Er aksjekapitalen mindre enn 1 million kr - hvilket den ofte vil være for et aksjeselskap - vil det i forkant måtte gjennomføres en kapitalutvidelse. Som nevnt foran avsnitt 2.3. taler hensynet til at det også etter stiftelsen skal foreligge reell valgfrihet med hensyn til selskapsformen, for at slike aksjeselskaper på en enkel måte skal kunne omdannes slik at også forutsetningene for innhenting av kapital fra markedet vil være til stede. Også i forhold til slike emisjoner vil de kontrollmekanismer som børsen og markedet selv rår over, tre i funksjon slik at useriøse henvendelser blir luket ut. Heller ikke i denne sammenheng skulle det være noen grunn til å oppstille særskilte minstekrav til aksjekapital. En minner forøvrig om at det for selskaper som har drevet virksomhet en tid vil være den reelle egenkapital og ikke den formelle aksjekapital som vil være av størst betydning ved en markedsmessig vurdering.

Utvalgets flertall antar heller ikke at det er forbundet med betenkeligheter å senke minstekravet til aksjekapitalen i allmennaksjeselskaper så vidt kort tid etter at minstekravet ble fastsatt ved lovendringen 22.12.1995 nr 80. Endringsloven var en midlertidig tilpasning til EØS-regelverket, og det var forutsatt at minstekravene til aksjeselskaper skulle vurderes av Aksjelovutvalget. I dette bredere perspektiv vil - som det fremgår overfor - også forholdet til aksjeselskaper som ønsker å omdanne seg til allmennaksjeselskaper og hente inn kapital fra markedet, telle med ved en avveining av hvilken regel som samlet sett vil passe beste for allmennaksjeselskaper. Det forslag utvalgets flertall går inn for, vil dessuten langt på vei imøtekomme de innvendinger som ved høringen forut for Ot prp nr 4 (1995-96) ble rettet mot det prinsipp at aksjeselskaper ikke kan innby allmennheten til tegning av aksjer i selskapet, se proposisjonen s 8-10. Disse innvendinger får vesentlige mindre vekt når forholdet legges til rette for at aksjeselskaper på en enkel måte skal kunne omdanne seg til allmennaksjeselskaper for å kunne nyttegjøre seg kapitalkilder i markedet.»

En mindretall på to medlemmer mener at kravet til minste tillatte aksjekapital for allmenne aksjeselskaper fortsatt bør være en million kroner. Etter mindretallets syn er dette blant annet en naturlig konsekvens av at man nå skal ha to lover om aksjeselskaper.

5.2.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene har synspunkter på kravet til minste tillatte aksjekapital, men oppfatningene er svært delte. Et klart flertall av høringsinstansene mener imidlertid at det er riktig at kravet for aksjeselskaper økes i forhold til gjeldende rett.

Et flertall av høringsinstansene mener at kravet til minste tillatte aksjekapital bør heves til 200.000 kroner for aksjeselskapene. Dette gjelder Finansdepartementet, Nærings- og energidepartementet, Brønnøysundregistrene, Norges Bank, ØKOKRIM, Oslo skifterett, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Konkursrådet, Landsorganisasjonen i Norge, Maskinentreprenørenes Forbund, Norges Lastebileier-Forbund, Norges Rederiforbund, Den Norske Bankforening, Norske Inkassobyråers Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen i Norge. De argumentene som går igjen hos disse høringsinstansene, er blant annet at hevingen i hovedsak bare innebærer en inflasjonsjustering av det gjeldende kravet på 50.000 kroner, og at et krav på 200.000 kroner kan hindre useriøse nyetableringer. I høringsuttalelsen til Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon heter det eksempelvis:

«Den overveiende del av HSHs medlemsmasse har gitt oss tilbakemeldinger om at de finner det både riktig og rimelig at minstekravet til aksjekapital settes til kr. 200.000,- for aksjeselskaper.

Det minstekrav som blir fastsatt i denne omgang, ventes å bli stående uendret i mange år. Hyppige endringer av et slikt sentralt punkt i aksjelovgivningen, med de ulemper stadige endringer medfører for næringslivet, tilsier at det ikke er grunn til å sette minstekravet under det reelle nivå som ble fastsatt i 1976. Aksjelovutvalget har etter HSHs syn foretatt en grundig vurdering ... av på hvilket nivå man skulle legge minstekravet til aksjekapital. Utvalget har lagt vekt på at kravet skal skape minst mulig ulempe for de som ønsket å starte ny næringsvirksomhet i aksjeselskapsform. Utvalget har videre lagt vekt på at den som ønsker å drive næringsvirksomhet med begrenset ansvar overfor kreditorene, selv må skyte inn en risikokapital av en viss størrelse. Ut fra hensynet til selskapets kreditorer, det øvrige næringsliv trygge arbeidsplasser og samfunnet forøvrig, er HSH enig i at startkapitalen legges på et nivå som kan gi en viss sikkerhet for at selskapet også i oppstartsfasen har en kapital av noe betydning for dekning av sine forpliktelser.

Som et ledd i bekjempelsen av økonomisk kriminalitet og konkursrytteri, bør «inngangsbilletten» for å starte næringsvirksomhet i aksjeselskapsform, heves til en realverdi som ikke er mindre enn det man la til grunn i 1976. HSHs medlemmer som næringslivet generelt, har ved flere anledninger/meningsmålinger gitt uttrykk for viktigheten av å gjennomføre tiltak som kan få bukt med konkursrytteri/økonomisk kriminalitet. Slike negative trekk ved en svært liten del av næringslivet, skaper likevel et inntrykk i opinionen av et useriøst næringsliv og har også konkurransevridende effekt for det store flertall. Høyere minstekapital ved oppstart av næringsvirksomhet i aksjeselskapsform enn dagens, er ettbidrag i bekjempelse av økonomisk kriminalitet.

Etter at Aksjelovutvalget la frem sin innstilling 1. mars 1996, har utvalgets forslag om å heve minstekravet til aksjekapital vært gjenstand for stor oppmerksomhet. Noen få aktører har fremhevet at forslaget vil «rasere» norsk næringsliv og være et betydelig, ja nærmest umulig hinder for nyetableringer.

På bakgrunn av de synspunkter HSH har fått fra det store flertall av våre medlemmer, har vi ikke samme dystre oppfatning av virkningene av forslaget. Det er etter vår oppfatning liten grunn til å tro at et minstekrav til innskuddskapital på kr. 200.000,- vil hindre seriøse nyetableringer. Derimot har vi et håp om at forslaget kan bidra til å hindre nyetableringer i aksjeselskapsform av useriøse utøvere.»

Det er imidlertid flere høringsinstanser som mener at en økning av kravet til minste tillatte aksjekapital opp til 100.000 kroner er tilstrekkelig. Dette gjelder Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Norges Registrerte Revisorers Forening, Norges Statsautoriserte Revisorers Forening og Norsk Bedriftsforbund. Uten å ta stilling til hvor høyt kravet bør være mener også Kommunal- og arbeidsdepartementet og Norsk forening for Styremedlemmer at en økning opp til 200.000 kroner er for strengt. Alle disse høringsinstansene fremhever særlig hensynet til nyetableringer.

I uttalelsen til Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening heter det:

«Aksjelovutvalgets forslag til forhøyelse inngår som et ledd i utvalgets fokus på styrking av kreditorvernet og forhindring av konkurskriminalitet. Erfaringer har vist at slik fokus er nødvendig, og vi støtter da også selve intensjonen bak forslaget. Vi er imidlertid av den oppfatning at utvalget med dette forslaget går for langt i retning av å prioritere kreditors interesser på bekostning av andre hensyn. Selv om en forhøyelse av aksjekapitalkravet til 200.000 kroner i en viss grad kan virke preventivt i forhold til stiftelse av useriøse og ufunderte selskaper, er det etter vår oppfatning en reell fare for at forslaget samtidig vil virke sterkt hemmende på den «friske» og nyskapende delen av norsk næringsliv.

I tillegg til risikoen for en generell stagnasjon av nyetableringer, vil det være svært uheldig dersom inngangsbilletten blir så høy at den utelukker virksomheter fra aksjeselskapsformen som det ikke er ønskelig å ramme. Ut fra samfunnsmessige hensyn bør det etter vår mening ikke bare være mulig, men også sterkt ønskeligat små såvel som store virksomheter velger aksjeselskapsformenfremfor andre driftsformer. Aksjeselskapsformen representerer tross alt en oversiktlig og formalisert selskapsform med krav til offentliggjøring av regnskap, og klare og entydige ansvarslinjer for både eiere og forvaltere. Dette er forhold som absolutt må sies å være til fordel for både det offentlige, kreditorer og andre interessenter.»

Norges Registrerte Revisorers Forening mener på sin side at det ikke uten videre bør foretas en inflasjonsjustering av det gjeldende kravet. Foreningen fremholder at det ved fastsettelsen av kravet til minste tillatte aksjekapital er:

«viktig å vurdere hvilket kapitalbehov virksomheten vil ha, og ikke bare foreta en ukritisk indeksregulering av tidligere kapitalkrav.

I 1976 var vi inne i en periode med sterk inflasjon, og kapitalkravet som ble satt den gang måtte ta hensyn til dette. Vi er nå inne i en periode med lavere inflasjon, og behøver derfor ikke i samme grad å ta hensyn til at kroneverdien vil reduseres når vi skal fastsette kapitalkravet.»

Bare Norske Sivilingeniørers Forening vil beholde det gjeldende kravet på 50.00 kroner. Foreningen begrunnet sitt syn med hensynet til nyetableringer:

«Etter NIFs' syn vil kravet til aksjekapital være en viktig faktor for oppmuntring til nyskapning og kravet bør kunne settes lavere enn kr. 200.000. Etter vårt syn finnes det ingen faglige grunner som kan hjelpe til med å bestemme størrelsen på aksjekapitalen, slik at vi er henvist til å vurdere hvilke politiske hensyn som skal tas i denne sammenheng. NIF ønsker en aksjelov som oppmuntrer til nyetableringer og mener at følgende mekanismer må vurderes når kapitalkravet skal bestemmes.

For det første er det vår mening at et kapitalkrav på kr. 200.000 vil gjøre det vanskelig å starte nye foretak. Videre er det vår oppfatning at et kapitalkrav på kr. 200.000 heller ikke vil hindre konkurser og heller ikke innebærer noen reell beskyttelse for kreditorer.

Å starte opp en bærekraftig virksomhet krever i de fleste tilfeller flere millioner kroner. En gründer har ofte lang studietid bak seg, høy studiegjeld, lav inntekt og ingen formue, men en ide. Dersom ideen blir utviklet kan den ha en svært høy verdi på 5 til 10 års sikt. Selv det å reise kr. 50.000 for å utvikle ideen vil være en høy terskel for en gründer. Dersom han kan skaffe kr. 50.000 vil disse pengene bli brukt til å stifte et aksjeselskap, dokumentere opp gründerideen, ta ut et patent eller mønsterbeskyttelse, lage en logo og et program som kan brukes til å markedsføre ideen ovenfor potensielle investorer. I gründerbedrifter blir aksjekapitalen ikke brukt til å starte opp drift, men som grunnlag for å hente inn risikokapital.

I oppstartingsfasen vil investorer og kreditorer ikke primært være opptatt av at det er sikkerhet i form av en aksjekapital. Imidlertid vil det være av stor interesse å få så mye informasjon som mulig om ideen og hvilke planer gründer har for å utvikle den.

Når det gjelder konkurser er det vår oppfatning at de som bevisst går inn for å være konkursryttere, kun utgjør en liten hard kjerne. En måte å behandle konkursryttere på, er å utvide reglene for konkurskarantene ved f.eks. å henvise dem til å starte ansvarlige selskap fremfor aksjeselskaper. Dette må også gjelde deres nærstående.»

Når det gjelder spørsmålet om hvor lang tid selskaper som er stiftet før lovens ikrafttredelse skal ha på seg til å forhøye sin aksjekapital til det lovbestemte minimum, mener Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening at kravet overhodet ikke bør gjelde for eksisterende selskaper:

«Etter vår mening er det ingen tungtveiende grunner til at eksisterende aksjeselskaper må tilpasse sin aksjekapital i forhold til nytt aksjekapitalkrav. Tvert imot opplever vi det som urimelig at selskaper som i dag driver forsvarlig innenfor rammene av sin aksjekapital, skal tvinges til å foreta tilleggsinnbetalinger som strengt tatt ikke er nødvendige for driften.

Vi foreslår derfor at det nye aksjekapitalkravet kun gjøres gjeldende for nye aksjeselskaper. På denne måten vil man også unngå en ny vurdering av unntak fra aksjekapitalkravet etter 5 år, med den usikkerhet og fare for tilfeldige utslag dette fører med seg. For å unngå en fremskyndet og kunstig oppblomstring av nystiftelser med hensikt å omgå det ny kapitalkravet, foreslår vi at dispensasjonen kun gjelder for selskaper som er opprettet et visst tidspunkt før lovens ikrafttredelse. Når det gjelder eksisterende selskaper som pr. definisjon har en «uforsvarlig» egenkapitalsituasjon, vil disse uansett fanges opp av reglene om styrets handlingsplikt i forslagets § 6-1. Det er naturlig å anta at det i de fleste slike tilfeller i realiteten vil måtte innebære en styrking av aksjekapitalen ved innskudd. I prinsippet oppnås med andre ord samme effekt som om selskapet skulle bli underlagt pliktig aksjekapitalforhøyelse etter overgangsregler.»

På den annen side har Brønnøysundregistrene merket seg

«at det i den offentlige debatt er reist spørsmål om at aksjeselskaper som er etablert og registrert før lovens ikrafttredelse helt skal fritas fra kravet om å forhøye aksjekapitalen. Slik tankegang vil vi sterkt advare mot både av rettstekniske og etiske hensyn. Vi vil for slike tilfeller stå overfor selskaper som er helt likedanne men som det stilles ulike krav til. Hvis en inntar en slik bestemmelse i loven vil det gi grunnlag for at det blir en eventyrlig etablering av aksjeselskaper like før ikrafttredelsestidspunktet. Disse selskapene vil så bli «en handelsvare» da det vil kunne være et aktivum å erverve et slikt selskap.

For øvrig er Brønnøysundregistrene enig i at størrelsen på aksjekapitalen er et vanskelig tema for allerede etablerte selskaper. Av hensyn til medaksjonærer, kreditorer, det offentlige m.v. er vi likevel av den oppfatning at likhetshensynet gjør seg gjeldende i forholdet mellom «gammelt» og «nytt» selskap.»

Et klart flertall av høringsinstansene mener at overgangstiden på fem år er passende (enkelte av disse mener at fristen maksimum eller minimum bør være fem år): Finansdepartementet, Nærings- og energidepartementet, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon Landsorganisasjonen i Norge, Norges Bank, Den Norske Advokatforening, Næringslivets Hovedorganisasjon, Oslo skifterett,og Sparebankforeningen i Norge. På den annen side mener Kommunal- og arbeidsdepartementet og Norske Sivilingeniørers Forening at fem år er for kort tid. Derimot mener Maskinentreprenørenes Forbund at fem år er for lang tid. Foreningen foreslår at overgangstiden i stedet skal være tre år.

Når det gjelder forslaget om at Kongen kan forlenge fristen, støttes dette av Nærings- og energidepartementet, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Landsorganisasjonen i Norge og Næringslivets Hovedorganisasjon. Etter HSHs syn kan man «ikke se bort fra at femårsperiode kan vise seg å være for kort for en god del selskaper og dets aksjeeiere». Organisasjonen uttaler at departementet derfor bør pålegges «å foreta en undersøkelse og evaluering av forholdene rundt kravet til økt minstekapital før femårsperioden utløper». På den annen side mener Brønnøysundregistrene at Kongen ikke bør ha en slik mulighet. Brønnøysundregistrene uttaler:

«Etter vår oppfatning er dette en svært lite hensiktsmessig bestemmelse og vi mener den må tas ut av loven. Begrunnelsen er følgende: Ved å ha en slik bestemmelse gis det forhåpninger om at fristen kan bli forlenget. Dette medfører at det enkelte selskap holder tilbake sin melding om å tilfredstille kapitalforhøyelseskravet.»

For allmennaksjeselskapene er det i hovedsak bare to oppfatninger: enten ønsker man å beholde det gjeldende kravet på 1 million kroner, eller man mener at kravet bør settes til 200.000 kroner.

Følgende høringsinstanser vil beholde det gjeldende kravet på 1 million kroner: Nærings- og energidepartementet, Maskinentreprenørenes Forbund, Norges Bank, Norsk Bedriftsforbund, Den Norske Advokatforening, Den Norske Bankforening, Oslo skifterett,og Sparebankforeningen i Norge. I uttalelsen til Norges Bank heter det:

«Etter Norges Banks syn vil det være et ikke urimelig krav til initiativtakerne til en slik kapitalinnhenting fra det alminnelige publikum at de selv kan og vil stille en risikokapital utover det som er nødvendig ved etablering av aksjeselskap som ikke har adgang til å gå utenfor en lukket krets ved kapitalforhøyelse. Tatt i betraktning de forberedelser som kreves ved etableringen og den positive respons man da forventer hos offentlige organ i verdipapirmarkedet og i investormiljøene, virker det usannsynlig at et krav til initiativtakerne om å reise ytterligere 800 000 kr. skal hemme etablering av allmennaksjeselskap, som stort sett forutsettes å skulle bli børsnoterte. Det bør også legges vekt på at dette er gjeldende regler fra 1.1.96 samt at alle de øvrige EØS-landene har betydelige forskjeller mellom kravene til minste aksjekapital for «små» og «store» aksjeselskap. Selv om det forutsettes at almennaksjeselskap etter stiftelsen skal hente inn ytterligere aksjekapital i verdipapirmarkedet, synes det naturlig at den reelle forskjellen mellom selskapsformene markeres med en uttrykt forskjell i kravene til minste aksjekapital.»

Maskinentreprenørenes Forbund finner det unaturlig å endre det aksjekapitalkravet som Stortinget nylig har tatt stilling til, og uttaler at spørsmålet om aksjekapitalens størrelse har nær sammenheng med spørsmålet om man i det hele tatt rent lovteknisk skal innføre to forskjellige former for selskaper med begrenset ansvar i norsk rett. Forbundet foreslår imidlertid en mellomløsning:

«Når det gjelder aksjekapitalen i allmennaksjeselskaper er MEF enig i at stiftelsen som oftest er bare første ledd i en prosess med etterfølgende kapitalforhøyelse rettet mot markedet. MEF er videre enig i at et allment aksjeselskap som utgangspunkt kan ha en aksjekapital på kr. 200.000,-, men at det skal være et ufravikelig krav at selskapet innen ett år etter at selskapet er registrert i Foretaksregisteret, skal ha en aksjekapital på kr. 1 mill. For det tilfelle at dette kravet ikke oppfylles er MEF av den oppfatning at selskapet i så fall må omregistreres fra et allment aksjeselskap til et aksjeselskap.»

Følgende høringsinstanser støtter utvalgets forslag om at minste tillatte aksjekapital kan være 200.000 kroner: Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norges Fondsmeglerforbund og Næringslivets Hovedorganisasjon. Som begrunnelse for sitt standpunkt har blant annet NHO uttalt:

«NHO er enig i Aksjelovutvalgets forslag om at kravet til minste aksjekapital bør være det samme i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper og kan i denne forbindelse slutte seg til flertallets argumentasjon i NOU 1996: 3 s. 15-16. Sondringen mellom allmennaksjeselskapet som et åpent selskap og aksjeselskapet som et lukket selskap tilsier i seg selv ikke at minimumskapitalen bør være forskjellig. En forskjell i kravet til minste aksjekapital vil etter NHOs oppfatning snarere tilsløre enn forklare ulikhetene mellom de to selskapsformer.

NHO vil også peke på at aksjekapitalens formelle minstestørrelse etter forslaget i NOU 1996: 3 heller ikke skal ha den samme sentrale betydning som tidligere. Det skyldes Aksjelovutvalgets forslag til utk. asl. §1-9/utk. asal. §1-9 om at selskapets virksomhet skal være forsvarlig i forhold til egenkapitalen i selskapet. Kravet til minste aksjekapital vil dermed ha sin vesentligste betydning i forbindelse med etablering av aksjeselskaper.

NHO kan ikke se at det er avgjørende ulemper forbundet med å redusere kravet til minste aksjekapital for allmennaksjeselskaper i forhold til lov nr. 80/1995. Minstekapitalen ligger fortsatt innenfor rammene av EUs annet selskapsdirektiv art. 6. Selv om minste aksjekapital ligger lavere enn det som er vanlig i EU-landene, må det tas i betraktning at mange av disse landene tillater at en stor del av kapitalen ikke innbetales til selskapene. I flere land er det tillatt å utsette innbetalingen av aksjekapitalen på ubestemt tid. For allmennaksjeselskap som har en aksjekapital på en million eller mer, vil en nedsettelse av minstekravet neppe medføre ulemper. Det reduserte minstekravet kan bare ha til følge at omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap blir enklere, samt at flere selskaper kan velge allmennaksjeselskapsformen, noe som etter NHOs oppfatning ikke kan anses som en ulempe. Allmennaksjeselskaper som ønsker å benytte muligheten til å foreta større kapitalutvidelser rettet mot allmennheten, må dessuten i stor grad la tegningsmateriale undergis børsens emisjonskontroll.»

Enkelte høringsinstanser mener at det i alle fall bør være forskjeller mellom aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper på dette punktet. Dette gjelder Kommunal- og arbeidsdepartementet, Norske Sivilingeniørers Forening, Norsk forening for Styremedlemmer og Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening. Av disse mener igjen Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening at kravet bør være 500.000 kroner for allmennaksjeselskapene.

5.2.4 Departementets vurdering

Justisdepartementet konstaterer at det er bred enighet blant høringsinstansene om at kravet til minste tillatte aksjekapital for aksjeselskaper bør økes. Også departementet mener at kravet bør økes; spørsmålet er hvor stor økningen skal være.

Aksjelovutvalget viser i sin begrunnelse til at kravet i Danmark for såkalte anpartsselskaper er 200.000 (danske) kroner. Dette kravet ble innført ved lov 21 desember 1991 nr 886, med en overgangstid frem til 1 januar 1997. Etter at utvalget avga sin utredning er imidlertid reglene i Danmark endret. På grunn av hensynet til eksisterende bedrifter som ikke klarte det nye kravet på 200.000 kroner, ble kravet med virkning fra 1 juni 1996 redusert til 125.000 kroner, jf lov 22 mai 1996 nr 378. For øvrig nevnes at kravet i Sverige er 100.000 (svenske) kroner.

Etter departementets syn må utgangspunktet for fastsettelsen av minste tillatte aksjekapital bero på en avveining mellom på den ene side hensynet til nyetableringer og på den annen side hensynet til å motvirke useriøse og ufunderte selskapsdannelser. Det er imidlertid et problem at det ikke eksisterer noe sikker kunnskap om hvilke konsekvenser en forhøyelse av kravet til minste tillatte aksjekapital vil ha i forhold til disse hensynene. Fastsettelsen av kravet vil derfor nødvendigvis i stor grad måtte bero på et skjønn. I forhold til de to hovedhensynene skal likevel bemerkes:

En forhøyelse av kravet til minste tillatte aksjekapital vil ikke i seg selv utgjøre en etableringshindring: virksomheter som ikke tilfredsstiller de nye kapitalkravene, kan drives i en annen foretaksform, for eksempel ansvarlig selskap eller enkeltmannsforetak. Poenget er at dersom man ønsker å dra nytte av de fordeler som ligger i ansvarsbegrensningen, må man av hensyn til andre interessegrupper oppfylle visse minimumskrav.

Når det gjelder hensynet til å motvirke useriøse og ufunderte selskapsdannelser, er det departementets syn at et høyt aksjekapitalkrav vil ha en viss betydning i kampen mot økonomisk kriminalitet. På den annen side vil kreditorenes stilling ikke forbedres umiddelbart av et høyt krav til minste tillatte aksjekapital. På grunn av den nærmest ubegrensede adgangen til å pantsette selskapets eiendeler vil dekningsadgangen for de usikrede kreditorene ikke øke fordi alle eiendeler kan være pantsatt.

Departementet er blitt stående ved at kravet bør settes til 150.000 kroner, jf utkastet til lov om aksjeselskaper § 3-1. Ved fastsettelsen av dette beløpet har departementet også lagt vekt på de foreslåtte endringene av reservefondsreglene og at aksjekapitalen ikke lenger kan brukes til å dekke utgifter til stiftelsen. (Se nærmere kapittel 5.6 og 5.5.)

Departementet viser også til at dette kravet i hovedsak bare er en inflasjonsjustering i forhold til det gjeldende kravet. Det er vanskelig å se argumenter for at kravet bør være vesentlig lavere nå enn det var i 1976.

For selskaper som er stiftet før loven trer i kraft, kan det reises spørsmål om det nye kravet til minste tillatte aksjekapital bør gjelde. Ved den forhøyelsen av aksjekapitalkravet som skjedde i 1957, ble kravet bare gjort gjeldende for selskaper som var stiftet etter lovens ikrafttredelse. Revisjonen i 1976, hvor kravet ble hevet fra 10.000 kroner til 50.000 kroner, omfattet imidlertid alle aksjeselskaper, men med en overgangstid på fem år. Det er grunn til å nevne at det i dag er ca 60.000 aksjeselskaper som er registrert med 50.000 kroner i aksjekapital. Dette tilsvarer snaut halvparten av den aksjeselskapsmassen som er registrert i Foretaksregisteret.

Etter Justisdepartementets syn er det flere tungtveiende argumenter som taler for at kravet også gjøres gjeldende for selskaper som er stiftet før lovens ikrafttredelse.

For det første: hvis kravet ikke gjøres gjeldende for selskaper som er stiftet før lovens ikrafttredelse, vil lovgiver skape et marked for omsetting av aksjeselskaper med 50.000 kroner i aksjekapital. Dette er uheldig. Det må også antas at det i så fall vil stiftes en rekke aksjeselskaper mellom fremleggelsen av proposisjonen og lovens ikrafttredelse. Som nevnt av Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening har man riktignok den mulighet at det nye kravet ikke gjøres gjeldende for selskaper som er opprettet i den siste tiden før lovens ikrafttredelse. En slik løsning kan imidlertid virke nokså vilkårlig, og er derfor ikke fulgt opp av departementet.

For det annet tilsier hensynet til like vilkår for nye og eksisterende selskaper at kravet også gjøres gjeldende for eksisterende selskaper.

Når det gjelder spørsmålet om hvor lang overgangstiden skal være, antar departementet at fem år er en passende tid, jf utkast til lov om aksjeselskaper § 21-2 nr 4. Man bør dessuten ta i betraktning at det nå i nokså lang tid har vært en forventning om at kravet til minste tillatte aksjekapital vil bli økt. Departementet har imidlertid ikke fulgt opp Aksjelovutvalgets forslag om at det bør tas inn en hjemmel for Kongen til å forlenge overgangstiden. Etter departementets syn bør det fremgå direkte av loven hvor lang overgangstiden skal være. Eksistensen av en slik hjemmel vil neppe være noe incitament for eksisterende selskaper til å oppfylle det nye kravet til minste tillatte aksjekapital. Selskaper som ikke er i stand til å oppfylle det nye kravet, vil være henvist til å drive sin virksomhet i andre juridiske former, for eksempel ansvarlig selskap.

Når det gjelder kravet til minste tillatte aksjekapital for allmennaksjeselskapene, er Justisdepartementet blitt stående ved at kravet bør være en million kroner, jf utkast til lov om allmennaksjeselskaper § 3-1. Etter departementets syn oppnår man ved å stille forskjellige krav til aksjekapital for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, at de «riktige» selskapene kanaliseres inn i rett selskapsform. Uten et slikt skille er det ikke noe i veien for at små selskaper med minste tillatte aksjekapital drives som allmennaksjeselskaper. Etter departementets syn er dette uheldig. Departementet har også lagt vesentlig vekt på at det i Innst O nr 45 (1994-95) er uttrykkelig sagt at det er «naturleg at aksjekapitalen for dei offentlege selskapa bør vere vesentleg større enn for den andre selskapsforma» og at man i de øvrige EØS-landenes lovgivning har forskjeller når det gjelder aksjekapitalkravene for «små» og «store» selskaper med begrenset ansvar.

Departementet er ikke enig i at et slikt krav vil medføre at gode forretningsideer ikke kan gjennomføres på grunn av at det ikke lar seg gjøre å hente inn kapital til prosjektet. Departementet minner her om at et aksjeselskap bare er forhindret fra å hente inn kapital fra en ubestemt krets av personer. Reglene er ikke til hinder for at selskapet retter en henvendelse til bestemte investorer og liknende. Det er derfor vanskelig å se at kravet skulle innebære noen urimelig begrensning i selskapenes handlefrihet.

Departementet har også vurdert forslaget fra Maskinentreprenørenes Forbund om at allmennaksjeselskapene må ha minst en million i aksjekapital, men at selskapene i forbindelse med omdanningen får en frist på for eksempel ett år med å betale inn den nødvendige kapitalforhøyelsen. Med en slik løsning ville selskapene få én mulighet til å prøve seg i markedet for å innhente tilstrekkelig kapital. Lykkes de med dette, kan de forbli allmennaksjeselskaper; mislykkes de, må de omdannes tilbake til aksjeselskapsformen. En slik løsning ville ha enkelte fordeler, men departementet mener at man likevel ikke bør gå inn for den. Etter departementets syn vil det med en slik bestemmelse bli enkelt å omgå aksjekapitalkravet: en slik ordning vil jo ikke forhindre selskaper som måtte ønske det å sende inn én melding i året om at de nå skal omdannes til et allmennaksjeselskap.

5.3 INNBETALING AV AKSJEINNSKUDD

5.3.1 Gjeldende rett

Både ved stiftelse og ved kapitalforhøyelse åpner gjeldende lov for suksessiv innbetaling av aksjeinnskuddene, jf § 2-9 tredje ledd og § 4-7 tredje ledd. Forutsetningen er at minst halvparten av aksjekapitalen er innbetalt før registreringen. Aksjeinnskudd i annet enn penger skal uansett være ytet fullt ut før registreringen. Fullt oppgjør av aksjeinnskuddene i forbindelse med stiftelsen må være foretatt senest ett år etter registreringen, jf aksjeloven § 2-10, hvor det også sies at selskapet kan oppløses dersom aksjeinnskuddene ikke er meldt fullt innbetalt innen en måned deretter. Også i forbindelse med kapitalforhøyelse er fristen ett år, jf aksjeloven § 4-7 fjerde ledd.

5.3.2 Aksjelovutvalgets forslag

Aksjelovutvalget foreslår at adgangen til suksessiv innbetaling av aksjeinnskudd bortfaller. Utvalget begrunner sitt syn slik (utredningen side 42):

«Utvalget er kommet til at denne ordningen er unødig komplisert og at det her bør kunne skje en betydelig forenkling av regelverket. En kan heller ikke se at det skulle være noe egentlig behov for regler om suksessiv innbetaling når en - i motsetning til gjeldende lov - ikke beholder adgangen til suksessivstiftelse, men knytter stiftelsen av selskapet til undertegningen av stiftelsesdokumentet. Det behov som måtte foreligge, burde kunne ivaretas ved en kombinasjon av stiftelse og etterfølgende kapitalutvidelse. En minner om at utvalget for aksjeselskaper foreslår at generalforsamlingen også kan treffe vedtak utenfor møter (utkastet § 4-9), og at spørsmålet om en kapitalutvidelse dermed kan behandles på en enkel måte.

For å få en enkel og ryddig ordning foreslår utvalget at reglene om innbetaling av aksjeinnskuddene og forholdet til Foretaksregisteret baseres på følgende prinsipper:

• aksjeinnskuddene forfaller til betaling på det tidspunkt stiftelsesdokumentet angir,

• selskapet må meldes til Foretaksregisteret innen tre måneder etter stiftelsen,

• før meldingen til Foretaksregisteret må aksjeinnskuddene være fullt innbetalt, herunder ytelser i annet enn penger mottatt av selskapet.

Ser man denne ordningen i sammenheng med reglene som skal sikre at den kapital selskapet reelt tilføres minst svarer til det beløp som registreres som aksjekapital, innebærer utvalgets forslag at registreringen i Foretaksregisteret fremtrer som en bekreftelse på at selskapet er stiftet og har mottatt det kapitalinnskudd som registreres. For å gi sikkerhet for at aksjeinnskuddene faktisk er mottatt av selskapet, foreslår utvalget også at det skal foreligge en bekreftelse fra revisor på at selskapet har mottatt innskuddene. Bekreftelsen vil måtte vedlegges meldingen til Foretaksregisteret.»

5.3.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er i hovedsak positive til Aksjelovutvalgets forslag om at aksjeinnskudd må være fullt innbetalt før melding om stiftelse/kapitalforhøyelse sendes til Foretaksregisteret. Dette gjelder Brønnøysundregistrene, ØKOKRIM, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Konkursrådet, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Den Norske Bankforening og Næringslivets Hovedorganisasjon.

På den annen side går Norske Sivilingeniørers Forening, ut fra hensynet til nyetableringer, imot forslaget. Foreningen uttaler:

«I forslaget går man inn for at aksjekapitalen skal være innbetalt i sin helhet ved registrering av foretaket. Det er ikke lenger anledning til å vente med å innbetale deler av aksjekapitalen slik som etter gjeldende regler. Etter gjeldende regler må halvparten av aksjekapitalen være innbetalt senest 6 måneder etter stiftelsen. Den andre halvparten kan innbetales 12 måneder etter registrering.

Begrunnelsene for at reglene foreslås endret er at det vil innebære en vesentlig forenkling i regelverket. Videre fremheves det at når nåværende regler for suksessiv stiftelse forsvinner, vil det heller ikke være behov for regler som innebærer en utsettelse med innbetaling av aksjekapitalen. Det viktigste argumentet er at registrering av foretaket er en garanti for at aksjekapitalen er innbetalt. Samlet vil reglene innebære en vesentlig forbedring av kreditorenes beskyttelse etter aksjeloven.

Hensynet «forenkling» er i denne sammenhengen ikke noe godt argument. Etter NIFs syn vil forenklingen gjøre det vanskeligere for aksjonærer med små ressurser å starte aksjeselskaper. Det å vente opptil 12 måneder med å innbetale aksjekapitalen kan for mange være avgjørende for om selskapet kan bli stiftet eller ikke. Muligheten til å utsette innbetaling av deler av aksjekapitalen har ingen sammenheng med reglene om suksessiv stiftelse. Disse reglene gikk bare ut på at stiftelsen, tegningen og konstituerende generalforsamling kunne være tidsmessig adskilt. Eksisterende regelsett kan derfor betraktes isolert som en mulighet til å vente med innbetaling av deler av aksjekapitalen.

Hensynet til etablering av småbedrifter taler etter NIFs syn for at muligheten for å vente med innbetaling av deler av aksjekapitalen fortsatt bør være mulig også etter ny aksjelov.»

Norske Finansanalytikeres Forening mener at det i forbindelse med kapitalforhøyelse er for strengt å kreve at aksjeinnskuddet skal være fullt ut innbetalt før registreringen. Det heter i uttalelsen:

«Kravet om at aksjeinnskuddene skal være ytet fullt ut er nytt i forhold til gjeldende lov hvor kravet er satt til 50% før registrering kan skje. Det kan være praktisk å ha regler som gir noe rom for slakk slik at man ikke risikerer at registrering heftes av sommel fra noen få aksjonærer. NFF forslår derfor at det vurderes et krav som er strengere enn 50%, men mindre enn 100%.»

5.3.4 Departementets vurdering

Justisdepartementet slutter seg til Aksjelovutvalgets forslag og flertallet av høringsinstansene. Departementet legger avgjørende vekt på at man ved å kreve at aksjeinnskudd må være fullt innbetalt før melding om stiftelse/kapitalforhøyelse sendes til Foretaksregisteret, både oppnår en materiell og lovteknisk forenkling, og at useriøse eller ufunderte selskapsdannelser til en viss grad kan motvirkes. Etter departementets syn er det vanskelig å se at adgangen til å vente med innbetalingen av halvparten av aksjeinnskuddet skal være av vesentlig betydning for de som ønsker å etablere nye selskaper.

Det vises til lovutkastene §§ 2-11 og 10-9 og merknadene til disse bestemmelsene.

5.4 AKSJEINNSKUDD I ANNET ENN PENGER

5.4.1 Gjeldende rett

Aksjeinnskudd i annet enn penger, såkalt tingsinnskudd, er etter gjeldende lov tillatt dersom innskuddsobjektet kan føres opp i selskapets balanse, jf forutsetningen i § 2-4 tredje ledd annet punktum. For slike innskudd gjelder i utgangspunktet de alminnelige regler om aksjeinnskudd. Når innskuddsobjektet er annet enn penger, oppstiller imidlertid loven en del særregler som i det følgende kort skal omtales.

Lovens § 2-4 tredje ledd første punktum oppstiller en maksimumsregel for verdsettelse av tingsinnskudd; innskuddet kan ikke verdsettes høyere enn den verdi innskuddsobjektet kan oppføres med i selskapets balanse etter reglene i lovens §§ 11-9 til 11-11.

Aksjeloven pålegger stifterne en opplysnings- og dokumentasjonsplikt for tingsinnskudd. Opplysningene skal gis enten i stiftelsesdokumentet eller i andre dokumenter som det i tilfelle må vises til i stiftelsesdokumentet. Ved kapitalforhøyelse har styret en tilsvarende opplysningsplikt. Siktemålet med disse reglene er å gi generalforsamlingen, og senere aksjetegnerne, et grunnlag for å kunne vurdere tingsinnskuddet.

Etter § 2-9 annet ledd skal revisor i forbindelse med melding av selskapet til Foretaksregisteret bekrefte at en avtale om tingsinnskudd gjelder et lovlig innskuddsobjekt og at verdien av objektet ikke er lavere enn pålydende av de aksjer innskyteren får som vederlag. Revisors bekreftelse skal foreligge før registreringen. Ved kapitalforhøyelse skal bekreftelsen foreligge før generalforsamlingens beslutning og før aksjetegningen.

For allmenne aksjeselskaper gjelder det etter den lovendringen som trådte i kraft 1 januar 1996, strengere regler med hensyn til kontroll av tingsinnskudd, jf § 2-4 a. Bestemmelsen har sin bakgrunn i annet selskapsdirektiv artikkel 10 og innebærer en skjerping av opplysningsplikten om innskudd og verdsettelsen av dette, strengere regler med hensyn til hvem som skal kontrollere verdien av tingsinnskuddet, og på hvilket tidspunkt denne kontrollen skal skje.

Etter aksjeloven § 2-9 tredje ledd skal aksjeinnskudd i annet enn penger være ytet fullt ut før registrering. I dette ligger at innskuddsobjektet må være stilt til rådighet for selskapet før melding om registrering blir sendt.

5.4.2 Aksjelovutvalgets forslag

Aksjelovutvalget drøfter først om det bør settes opp begrensninger med hensyn til hvilke eiendeler som kan brukes som aksjeinnskudd. Utvalget uttaler (utredningen side 41-42):

«Eiendeler som etter gjeldende regnskapsregler ikke kan føres opp i balansen, kan heller ikke brukes som aksjeinnskudd, jf gjeldende aksjelov § 2-4 tredje ledd. Utvalget har på bakgrunn av denne bestemmelsen vurdert om en tilsvarende begrensning burde gjøres når det gjelder å bruke goodwill som aksjeinnskudd. I Regnskapslovutvalgets utkast § 6-8 er goodwill definert som «differansen mellom anskaffelseskost av en virksomhet og den virkelige verdi av identifiserbare eiendeler og gjeld i virksomheten». Verdsettingen av goodwill er derfor forbundet med betydelig usikkerhet og foretas stort sett uten tilknytning til markedsmessig fastlagte verdier. Det samme kan for så vidt være tilfelle også når det gjelder verdsettingen av forsknings- og utviklingsarbeid og andre immaterielle verdier. Slike eiendeler er oftest heller ikke egnede dekningsobjekt sett fra kreditorenes side.

Spørsmålet om goodwill og andre immaterielle verdier skal kunne benyttes som aksjeinnskudd har bl a betydning i tilfelle hvor igangværende virksomhet skal skytes inn, enten ved stiftelse, nytegning, sammenslåing eller deling av selskapet. Det er behov for å sikre at også slike eiendeler representerer reelle verdier for selskapet når de benyttes som aksjeinnskudd. Sett fra kreditorenes side vil slike eiendeler ikke være lett realiserbare aktiva. Dessuten foreligger det en fare for at aksjekapitalen kan bli satt for høyt som følge av usikkerhet knyttet til verdivurderingen, særlig når det gjelder goodwill. Dette vil i tilfelle også gå ut over andre aksjeeiere som yter aksjeinnskudd i penger og som vil få den relative verdi av sine aksjeinnskudd redusert dersom verdivurderingen er for høy. Det er på det rene at det knytter seg adskillig usikkerhet til hvilke prinsipper som i henhold til gjeldende regnskapsregler skal legges til grunn ved verdivurderingen.

På den annen side vil et forbud mot å bruke slike eiendeler til aksjeinnskudd innebære et markert brudd med selskapspraksis. Et forbud vil også være til hinder for at man gjør bruk av slike aksjeinnskudd i de tilfeller hvor slike eiendeler klarligvis representerer en virkelig verdi for selskapet. Næringspolitiske hensyn taler for at man i så fall bør kunne gjøre bruk av immaterielle eiendeler som aksjeinnskudd, bl a slik at slike eiendeler sammen med den kapital selskapet forøvrig blir tilført kan gi grunnlag for ny næringsvirksomhet.

Utvalget er etter dette kommet til at det ikke vil foreslå endring i gjeldende rett på dette området. Når immaterielle verdier antas å ha virkelig verdi etter en vurdering i henhold til gjeldende regnskapsregler, bør verdivurderingen også kunne legges til grunn i forhold til andre av de lovregler som gjelder for selskapene, herunder reglene om aksjeinnskudd i annet enn penger.»

En liberal adgang til å bruke andre eiendeler enn penger som aksjeinnskudd, forutsetter etter utvalgets syn at aksjeeierne og selskapskreditorene får fullstendig informasjon om prinsippene for verdsettingen og begrunnelsen for det resultat disse antas å føre til. Utvalget mener derfor at de særlige kontrollordninger for tingsinnskudd som for allmennaksjeselskaper ble innført ved lov 22 desember 1995 nr 80, også bør gjøres gjeldende for aksjeselskaper. Utvalget uttaler (utredningen side 41):

«Dette er derfor forhold som bør kreves omhandlet i den redegjørelse som skal utarbeides i tilfelle av aksjeinnskudd i annet enn penger og som revisor skal avgi erklæring om. Slike saksbehandlingsregler burde etter utvalgets syn gjennomgående være tilstrekkelig til å hindre alvorligere misbruk på dette området.»

5.4.3 Høringsinstansenes syn

Når det gjelder de kontrollordninger som Aksjelovutvalget foreslår for tingsinnskudd, uttaler både ØKOKRIM, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Næringslivets Hovedorganisasjon at de støtter forslagene.

Norske Sivilingeniørers Forening mener at immaterielle eiendeler ikke bør nevnes særskilt i loven. Foreningen uttaler:

«I forslaget går utvalget inn for at goodwill, immaterielle eiendeler og forskning og utviklingskostnader føres opp som aksjeinnskudd. Dette er en videreføring av gjeldende praksis på området. På dette området går imidlertid utvalget inn for en nærmere beskrivelse av de vurderingsprinsipper som er fulgt ved vurdering av de eiendeler selskapet skal overta. Forskning og utviklingsarbeid, goodwill og immaterielle eiendeler er spesielt nevnt. I fortsettelsen vil immaterielle eiendeler bli anvendt som en fellesbetegnelse på disse tre typene.

En spesiell oppramsing i loven stiller denne typen eiendeler i et annet lys enn øvrige eiendeler. Dette kan også betraktes som økt kreditorbeskyttelse og redusert mulighet til oppstart av nye foretak. Riktig anvendelse av regnskapsprinsippene medfører at eiendeler som ikke forbrukes innenfor det ordinære varekretsløpet, skal aktiveres. Immaterielle eiendeler har ofte lang levetid og blir derfor aktivert. Så lenge de bidrar til foretakets fremtidige positive kontantstrøm, vil de bokføres i balansen. I den grad verdien reduseres, vil det bli foretatt avskrivninger og eventuelt nedskrivninger. I prinsippet skal ikke regnskapsreglene føre til forskjellsbehandling av immaterielle eiendeler og andre eiendeler.

Andre forhold som tilsier at immaterielle eiendeler ikke bør betraktes som særskilte eiendeler er at samfunnet i større grad baseres på høyteknologi, hvor nettopp immaterielle eiendeler vil være en viktig del av eiendelene i foretaket.»

På den annen side mener Finansdepartementet at det er viktig med en redegjørelse for hvilke prinsipper som er lagt til grunn for verdsettelsen av immaterielle eiendeler.

5.4.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til de kontrollordninger for tingsinnskudd som Aksjelovutvalget foreslår. Det vises til lovutkastene §§ 2-6 og 10-2 med merknader.

Når det gjelder behandlingen av immaterielle eiendeler, skal departementet bemerke at forslaget til ny regnskapslov langt på vei innebærer en likestilling mellom immaterielle eiendeler og andre eiendeler. I forhold til nyetableringer av for eksempel høyteknologibedrifter, vil en slik likestilling være av vesentlig betydning. På den annen side kan den liberale adgangen til å balanseføre immaterielle eiendeler være uheldig sett fra et kreditorsynspunkt, blant annet fordi immaterielle eiendeler som oftest ikke vil ha noen likvidasjonsverdi. Man kommer heller ikke bort fra at verdien av enkelte former for immaterielle eiendeler ofte vil være beheftet med stor usikkerhet. På denne bakgrunn er de særlige opplysnings- og dokumentasjonskrav som gjelder for immaterielle eiendeler etter departementets syn vel begrunnet. Det er for øvrig vanskelig å se at det forhold at immaterielle eiendeler er nevnt i lovteksten i seg selv skal kunne redusere mulighetene for å etablere nye virksomheter.

5.5 BØR AKSJEKAPITALEN KUNNE BRUKES TIL Å DEKKE UTGIFTER VED STIFTELSEN ELLER KAPITALFORHØYELSEN?

5.5.1 Gjeldende rett

Dersom det fremgår av stiftelsesdokumentet at selskapet skal dekke kostnadene med stiftelsen (aksjeloven § 2-4 første ledd nr 3), er ikke gjeldende lov til hinder for at aksjekapitalen benyttes til å dekke stiftelsesomkostninger og andre ensidige forpliktelser som selskapet pålegges etter stiftelsesdokumentet. Dette åpner for at aksjekapitalen kan være helt eller delvis tapt allerede før virksomheten kommer i gang. Tilsvarende gjelder ved kapitalforhøyelse: det er ikke noe i veien for at hele kapitalforhøyelsesbeløpet brukes til å dekke utgifter i forbindelse med kapitalforhøyelsen, jf gjeldende lov § 4-5.

5.5.2 Aksjelovutvalgets forslag

I Ot prp nr 36 (1993-94) ble det foreslått en bestemmelse om at et aksjeselskap ved stiftelsen skal ha en egenkapital som minst svarer til selskapets aksjekapital. Det ble videre foreslått at stiftelsesomkostningene og andre ensidige forpliktelser som selskapet er blitt pålagt ved bestemmelse i stiftelsesdokumentet, skulle anses som gjeld i åpningsbalansen. Konsekvensen av en slik regel vil være at stiftelsesomkostningene enten må dekkes av andre enn selskapet, eller at selskapet må tilføres midler i tillegg til aksjekapitalen i form av overkurs dersom det er selskapet som skal dekke omkostningene. Aksjelovutvalget slutter seg til forslaget om at aksjekapitalen ikke skal kunne brukes til å dekke omkostninger i forbindelse med stiftelsen. Utvalget uttaler (side 40 og 41):

«Utvalget er enig i forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94) s 50 om at det før stiftelsen av selskapet skal utarbeides en åpningsbalanse for selskapet, og at revisor skal bekrefte at denne er gjort opp i samsvar med gjeldende regnskapsregler. Utvalget slutter seg også til kravet om at egenkapitalen etter åpningsbalansen minst skal svare til aksjekapitalen. Dette betyr at særlige forpliktelser som selskapet er blitt påført ved stiftelse, skal anses som gjeld i denne forbindelse. Det samme gjelder stiftelsesomkostninger som skal dekkes av selskapet.»

I NOU 1995: 30 Ny regnskapslov foreslår Regnskapslovutvalget at innskutt egenkapital generelt «skal regnes netto etter fradrag for utgifter til stiftelse eller kapitalforhøyelse».

5.5.3 Høringsinstansenes syn

Flere av høringsinstansene går imot forslaget om at aksjekapitalen ikke skal kunne brukes til å dekke stiftelsesutgiftene (enkelte presiserer at synspunktet også gjelder den tilsvarende problemstillingen ved kapitalforhøyelser). Dette gjelder Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Norges Rederiforbund, Norges Registrerte Revisorers Forening, Norske Finansanalytikeres Forening, Norske Sivilingeniørers Forening og Næringslivets Hovedorganisasjon. Disse høringsinstansene fremhever blant annet at det ikke er behov for en slik regel på grunn av det generelle kravet til forsvarlig egenkapital (lovutkastene § 3-4), og at ordningen er upraktisk. Enkelte peker også på at dersom forslaget vedtas, er det behov for å presisere hva som ligger i uttrykket «stiftelseskostnader».

I sin høringsuttalelse uttaler Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon:

«HSH finner ikke å kunne støtte forslaget men ønsker at dagens ordning med adgang til å belaste aksjekapitalen med stiftelsesomkostninger blir videreført.

Vi har i denne sammenheng lagt vekt på at krav til forsvarlig egenkapital (§ 1-9 i begge lovutkast) også vil gjelde i en oppstartfase. I tilfelle hvor det er snakk om stiftelsesomkostninger av noen betydning, må stifterne vurdere hvordan disse skal dekkes for ikke å komme i konflikt med § 1-9.

Misbruk ved å videreføre dagens ordning er tilstrekkelig ivaretatt ved at det skal opplyses i stiftelsesdokumentet hvilke omkostninger det gjelder og hvem som er tilgodesett, jfr. forslag til § 2-5 (1), 2 pkt. i begge lover.

For det store flertall av selskaper er det viktig at terskelen for etablering ikke blir satt urimelig høyt. HSH anser «inngangsbilletten» for stiftelse av aksjeselskap for å være høy nok med en aksjekapital på kr. 200.000, om ikke også stiftelsesomkostninger skal komme i tillegg.»

På den annen side støtter Finansdepartementet, ØKOKRIM og Den Norske Advokatforening forslaget.

5.5.4 Departementets vurdering

Justisdepartementet er enig i at det kan reises enkelte innvendinger mot forslag om at aksjekapitalen ikke skal kunne brukes til å dekke stiftelsesutgiftene. Det kan blant annet spørres om det er behov for en slik regel ved siden av et generelt krav til forsvarlig egenkapital. I tillegg kan det spørres om det er noen grunn til å kreve at aksjekapitalen skal være intakt når selskapet starter sin virksomhet, i og med at aksjekapitalen kan brukes til å dekke blant annet driftsutgifter og derfor likevel gå tapt allerede den første dagen. Departementet har likevel kommet til at de beste grunner taler for å følge opp Aksjelovutvalgets forslag. Dette vil gi de mest ryddige linjer, samtidig som prinsipielle grunner taler for at slike egenkapitaltransaksjoner regnskapsføres netto.

For en nærmere forklaring av begrepet stiftelsesutgifter vises til merknadene til § 2-5.

Når det gjelder utgifter ved kapitalforhøyelse, er departementet mer i tvil. Også her mener departementet at prinsipielle grunner taler for at aksjeinnskuddene bør regnes netto for selskapet. Slik bestemmelsen er utformet av utvalget, setter den imidlertid et forbud mot å emittere aksjer til pålydende (med mindre andre enn selskapet skal dekke utgiftene). Dette kan reise et problem blant annet i forhold til børsnoterte selskaper i tilfeller hvor aksjekursen tilsvarer pålydende. Departementet har kommet til det bør være adgang til å emittere aksjer til pålydende dersom selskapet har fri egenkapital eller et overkursfond som er tilstrekkelig til å dekke utgiftene ved kapitalforhøyelsen. Det vises til §§ 10-12 annet ledd i begge lovutkast.

5.6 RESERVEFOND. BEHANDLING AV OVERKURS

5.6.1 Gjeldende rett

Gjeldende aksjelov § 12-1 første ledd fastsetter en plikt til å danne et reservefond. Bestemmelsen gir også regler om fondets størrelse. Fondet skal a) utgjøre 20 prosent av selskapets aksjekapital, og b) sammen med aksjekapitalen og eventuelt oppskrivningsfond utgjøre minst like meget som selskapets gjeld ved utløpet av regnskapsåret.

Annet ledd gir regler om hvordan fondet skal dannes. Inntil fondet har nådd den størrelsen som er fastsatt i første ledd, plikter selskapet å foreta følgende avsetninger til reservefondet:

1. 1.

   et beløp som svarer til 10 prosent av årsoverskuddet fratrukket den del av dette som skal avsettes til tilbakeføringsfond etter § 12-3 A eller benyttes til dekning av underskudd fra tidligere år som ikke kan dekkes av fri egenkapital,

2. 2.

   minst så meget som selskapet beslutter utdelt som utbytte ut over 10 prosent av aksjekapital, oppskrivningsfond og reservefond ved regnskapsårets begynnelse, og

3. 3.

   overkurs ved aksjetegning etter fradrag for kostnader ved selskapsstiftelsen eller kapitalforhøyelse.

Reglene om (den regnskapsmessige) anvendelsen av reservefondet fremgår av § 12-2. Etter første ledd kan fondet som hovedregel bare anvendes til fondsemisjon og til dekning av underskudd som ikke kan dekkes av fri egenkapital. Fra denne hovedregelen gjøres det i annet ledd følgende unntak: Dersom fondet er større enn påbudt, kan inntil en femdel av det overskytende benyttes til andre formål enn de som er nevnt i første ledd.

Etter § 12-3 kan Kongen ved forskrift eller enkeltvedtak fastsette unntak fra §§ 12-1 og 12-2.

5.6.2 Aksjelovutvalgets forslag

Aksjelovutvalget foreslår betydelige endringer i reglene om reservefond.

Som etter gjeldende lov foreslår utvalget at aksjeselskaper skal ha plikt til å ha et reservefond. Denne plikten er utformet som et minstekrav; vedtektene kan derfor fastsette strengere krav til avsetninger eller snevrere anvendelsesmuligheter enn det som følger av loven.

Utvalget foreslår at reservefondets størrelse ikke knyttes til aksjekapitalens størrelse, men til forholdet mellom bunden egenkapital og gjeld: den bundne egenkapitalen skal samlet utgjøre minst 30 prosent av selskapets gjeld. Ved beregningen av (bunden) egenkapital og gjeld skal man legge tallene i balansen til grunn, likevel slik at enkelte gjeldsposter ikke skal regnes som gjeld i denne sammenhengen.

Avsetningen til reservefondet foreslås knyttet bare til årsoverskuddet: inntil reservefondet har nådd den størrelse som er angitt ovenfor, plikter selskapet å avsette 20 prosent av årsoverskuddet til reservefondet.

Når det gjelder anvendelsen av reservefondet, foreslår utvalget at dersom reservefondet overstiger det lovfestede minstekravet (dvs at den bundne egenkapitalen er høyere enn 30 prosent av selskapets gjeld), frigjøres midler fra reservefondet automatisk. Dette er en vesentlig forskjell i forhold til dagens ordning. Forslaget om at fondet i tillegg kan anvendes til fondsemisjon eller til dekning av underskudd som ikke kan dekkes av fri egenkapital, er derimot i samsvar med gjeldende rett. På samme måte som foreslått i Ot prp nr 36 (1993-94) foreslår utvalget at fondet skal kunne brukes til andre formål dersom man går frem etter reglene om kapitalnedsettelse.

Avslutningsvis understreker utvalget (utredningen side 47):

«at reservefondsreglene dermed blir minstekrav til oppbyggingen av bundet kapital i selskapet. I hvilken utstrekning det bør tilbakeholdes ytterligere deler av årsoverskuddet for å styrke selskapets kapital, vil således bero på virksomheten til enhver tid og det kapitalgrunnlag denne har behov for hensett til omfang og risiko (utkast § 1-9). På samme måte vil selskapets adgang til å disponere fri egenkapital måtte vurderes i forhold til de alminnelige regler om utdeling av utbytte (utkastet § 6-22).»

Et mindretall i utvalget mener at det ikke er behov for lovfestede krav om avsetninger til reservefond, verken for aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper. Som begrunnelse for synspunktet anføres (utredningen side 47):

«- Kreditorene, så vel som aksjonærenes interesser, er bedre og mer fleksibelt sikret gjennom den generelle kapitalsikringsbestemmelsen i lovforslagets § 1-9, smh § 6-1. Jf bl a den foreslåtte § 1-9 vil gjøre det mulig for selskapene å finne frem til en hensiktsmessig størrelse og sammensetning av egenkapitalen ut fra varierende behov.

- Opprettholdelse av et reservefondskrav ved siden av det generelle kravet i § 1-9, får lett en svekkende effekt i forhold til det generelle kravet, spesielt i bevissammenheng, kan mao lett få en «hvile på laubærene effekt».

- Kapitalsikringsbestemmelsene i aksjeloven synes å ha liten eller ingen reell betydning for sikring av kreditorers interesser. Uansett har eksisterende krav vist seg lite konkursforebyggende eller hindrende.

- Avsetningskravet er tidkrevende og upraktisk å måtte sette seg inn i og håndtere, særlig for de små- og mellomstore foretakene og kompliserer regnskapsforståelsen unødig.

- Reservefondskravet representerer en særnorsk ordning som vanskeliggjør forståelsen av norske regnskaper. Tilsvarende ordninger er forlatt i Sverige og Danmark til fordel for en generell aktsomhetsnorm for kapitalsikring.

- En kapitalsikring gjennom den svært skjematiske ordningen begrenset til kapitalen og gjeldens størrelse favner ikke vidt nok. En sikringsordning må for å bli effektiv også ta hensyn til andre faktorer, som gjeldens sammensetning og forfall, likviditet mv.

- Egenkapitaloppbyggingen sikres også gjennom slik som låneinstitusjoners forretningsforbindelsers krav til soliditet mv.

- Misbruk av utbytte-/utdelingsmulighetene er sikret gjennom andre bestemmelser i lovutkastet, særlig § 6-5 om restitusjonsplikt ved ulovlige utdelinger.»

Etter utvalgets forslag vil ikke lenger overkurs ved emisjon inngå i reservefondet. Utvalget foreslår derimot at overkurs ved emisjon skal utgjøre et eget bundet fond. Overkurs ved aksjetegning skal avsettes til dette fondet etter fradrag for utgifter ved selskapsstiftelsen eller kapitalforhøyelse. Fondet kan anvendes på samme måte som reservefondet. Utvalgets forslag bygger i det vesentlige på Regnskapslovutvalgets forslag i NOU 1995: 30 Ny regnskapslov.

5.6.3 Høringsinstansenes syn

Det er ingen av høringsinstansene som ønsker å videreføre de gjeldende reservefondsreglene. Flere høringsinstanser går derimot inn for at ordningen med reservefond avskaffes. Dette gjelder Nærings- og energidepartementet, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Maskinentreprenørenes Forbund, Norges Rederiforbund, Norske Sivilingeniørers Forening, Norske Siviløkonomers Forening, Næringslivets Aksjemarkedsutvalg og Næringslivets Hovedorganisasjon. Enkelte av disse høringsinstansene fremhever likevel at utvalgets forslag innebærer en forbedring i forhold til de gjeldende reglene. De argumentene som går igjen, er at reservefondsreglene er lite egnet som et middel til å beskytte kreditorene, og at det uansett ikke er behov for en slik regel ved siden av det generelle kravet til forsvarlig egenkapital. I høringsuttalelsen til Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon heter det eksempelvis:

«En høy egenkapital er i seg selv ikke noe mål. De seriøse bedriftene som driver under aksjeselskapsformen vil sørge for at selskapet har den nødvendige kapitalen. For disse vil det ikke være behov for regler om reservefond, fordi deres filosofi vil være at bedriften skal ha en tilstrekkelig egenkapital for å være solid. For dette store flertall av bedrifter vil således reservefondsreglene være et ytterligere byråkrati som gjør deres hverdag mer komplisert, og som tar bort tid (eller penger) som ellers kunne brukes til kjernevirksomheten.

Det er altså de mer useriøse man ønsker å fokusere på gjennom regelverket om reservefondsavsetninger. Vi har liten tro på at disse blir rammet av reglene om reservefond. Slike bedrifter har ofte andre og mer subtile måter å skaffe seg tilgang til selskapskapitalen enn gjennom utdeling av utbytte.

Dessuten sikres ikke selskapskapitalen gjennom reservefondsregler i de tilfeller der den oftest trues, nemlig når driften går med underskudd. Det er som regel dårlig drift som fører til konkurs, og dermed tap for kreditorene. Også av denne grunn treffer regelverket om reservefond dårlig i forhold til det formålet man skal oppnå.

Det bør videre påpekes at regelen er en særregel for Norge. Vi kan ikke se hvilke særlige behov som nødvendiggjør en slik regel her i landet.

For å oppsummere så er det vår oppfatning at det bare i et mindretall av selskaper kan påvises noe behov for fondsordninger som sikrer kreditor. I dette fåtall av selskaper vil imidlertid reservefond i de aller fleste tilfeller være et lite tjenlig middel for å beskytte kreditor. Man står overfor en ordning som krever ressurser av selskapene, men hvor verdien av ordningen er svært liten.»

Oslo Børs gir også uttrykk for tvil om reglene om reservefond er hensiktsmessige:

«På prinsipielt grunnlag reises det spørsmål om reglene for reservefondsavsetninger er hensiktsmessige. Noe upresist kan det hevdes at enhver disposisjon som selskapet gjennomfører kan ha betydning for kreditorenes stilling. Reglene kan gi et skinn av at hensynet til kreditorene er ivaretatt, mens realiteten kan være en helt annen gjennom de disposisjoner selskaper gjør i forbindelse med driften. Reglenes beskyttelse av kreditorene synes noe tvilsom og det kan reises spørsmål om reglene bør utgå.

For de selskaper hvor behovet er størst for å sikre kravshavere, finansinstitusjoner, foreligger det adekvate regler gjennom spesiallovgivningen. Det kan reises spørsmål om det for andre selskaper er behov for regler som de foreslåtte når deres effekt anses usikker.»

Fire høringsinstanser støtter derimot Aksjelovutvalgets forslag til nye regler om reservefondsavsetninger. Dette gjelder Landsorganisasjonen i Norge, Norges Bank, Norges Registrerte Revisorers Forening og Sparebankforeningen i Norge. Norges Bank uttaler:

«Norges Banks vurdering er at det er fornuftig - i tillegg til den generelle formulering i loven om forsvarlig egenkapital i forhold til risikoen ved og omfanget av virksomheten - å ha en ordning hvor en del av overskuddet må anvendes til å bygge opp egenkapital inntil et visst nivå i forhold til poster i balansen. En slik oppbygging vil bl. a. danne en buffer i forhold til kreditorene. Det kan diskuteres hvilket nivå et slikt fond skal ha, men det er bankens vurdering at det som er foreslått neppe kan sies å utgjøre noen urimelig belastning for selskapene.»

Norges Statsautoriserte Revisorers Forening har «ingen bemerkninger til den styrking av kreditorvernet» som forslaget om at 20 prosent av årets overskudd skal avsettes til reservefondet, innebærer. NSRF er likevel opptatt av at dette kan skape problemer i forhold til overføring av konsernbidrag. Foreningen uttaler:

«Overføring av konsernbidrag vil ikke inngå i årsoverskuddet, men regnskapsføres under «oppskrivninger og overføringer». Dette innebærer at giver må avsette 20% av årsoverskuddet til reservefond, slik at i praksis bare drøyt 70% av årsoverskuddet kan overføres som konsernbidrag. Reservefondsandelen av årsoverskuddet vil derved bli beskattet selv om mottaker etter overføring av konsernbidrag har et skattemessig underskudd som tilsvarer, eller er høyere enn de 20% som holdes tilbake hos giver.

Denne løsning foreligger også etter nåværende lovgivning, men den utilsiktede og uheldige effekten forsterkes ved at reservefondsavsetningen foreslås økt. Etter vår oppfatning bør konsernbidrag ikke begrenses til 80% av årsoverskuddet (i praksis drøyt 70%) i de tilfeller skattemessig underskudd hos mottaker er høyere. I motsatt fall opprettholdes og forsterkes dagens skille mellom virksomhet som er organisert som ett selskap, og virksomhet som er organisert som flere, mindre selvstendige aksjeselskaper.

Et alternativ til dagens modell er å gi en særbestemmelse som tillater at man som konsernbidrag kan utdele selskapets samlede overskudd, forutsatt at 20% av konsernbidraget tilbakeholdes i virksomheten og tilføres reservefondet, eller at et tilsvarende beløp nyttes til forhøyelse av aksjekapitalen. Begge disse løsningene sikrer selskapets kreditorer på samme måte som lovforslaget uten at det oppstår utilsiktede skattemessige konsekvenser.»

Norske Siviløkonomers Forening mener subsidiært at dersom reglene om reservefond opprettholdes, bør kravet til størrelse på fondet økes:

«Kravet om at det skal avsettes til reservefond inntil reservefondet sammen med annen bundet egenkapital utgjør 30% av gjeld, gir bare en egenkapitalprosent på ca 23. Dette er for lavt og kan bli den sovepute mindretallet påpeker. Vi foreslår derfor subsidiært at 30% økes til 50% hvilket vil gi en egenkapitalprosent på 33,3 før avsetning ikke lenger er nødvendig.»

Også ØKOKRIM mener at «begrensningen til 30% av selskapets gjeld ... representerer en altfor stor liberalisering i forhold til dagens regelverk».

Kredittilsynet er opptatt av finansinstitusjonenes stilling. Tilsynet uttaler:

«Etter Kredittilsynets oppfatning går forslaget vesentlig lenger enn det som er forsvarlig i forhold til finansinstitusjonenes virksomhet. Forretningsbankloven § 20a inneholder regler om reservefond og dets størrelse og gir aksjeloven §§ 12-1 annet ledd nr 2 og 3, 12-2 og 12-3 tilsvarende anvendelse. Med endringer i aksjeloven som foreslått vil reservefondets stilling i finansinstitusjonene måtte underlegges ny vurdering.»

Når det gjelder forslaget om at overkurs ved emisjon ikke lenger skal inngå i reservefondet, men utgjøre et eget bundet fond, går Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening imot forslaget. Foreningen uttaler:

«Så vidt vi kan se skiller overkursfondet seg verken materielt eller prinsipielt fra reglene om reservefond. I forslagets § 6-4 fremgår det for eksempel at reglene for anvendelse av de to fondene er identiske. Tvert om er det vår oppfatning at å skille mellom de to kan virke unødig forvirrende. Vi vil derfor foreslå at dagens ordning med avsetning av overkurs til reservefondet videreføres, slik det er rom for i EU-direktivene.»

5.6.4 Departementets vurdering

Det prinsipielle spørsmålet er om reservefondsordningen i det hele tatt bør videreføres. Aksjelovutvalget peker på en rekke svakheter ved gjeldende generelle reservefondskrav, jf utredningen side 46. For det første fokuserer kravet kun på bundet egenkapital selv om det ved vurderinger av gjeldsgrad vil være rimelig å ta hensyn til både fri og bundet egenkapital. For det andre legger reglene om reservefond bindinger på selskapets disponering av årsresultatet. Som et tredje moment anfører utvalget at avsetningsplikten knyttet til utbytte er lite hensiktsmessig når målet er et minstenivå for gjeldsgraden. For det fjerde legger reservefondsreglene strenge bindinger på anvendelsen av de midler som en gang er tilført fondet.

Som det fremgår er det flere av høringsinstansene som er imot at regler om reservefondet opprettholdes. Departementet er langt på vei enig i den kritikken som er kommet til uttrykk, og som i første rekke knytter seg til at reservefondsreglene i for liten utstrekning tar hensyn til behovet for egenkapitaldannelse i det enkelte selskap. Økonomiske effektivitetshensyn taler mot bestemmelser som begrenser kapitalmobiliteten i næringslivet. Generelle reservefondskrav kan bidra til å hemme strukturendringer og kan bidra til høyere kostnadsnivå. Selskaper som henvender seg til kapitalmarkedene må blant annet legge vekt på å betjene egenkapitalen med utbytte. Selskaper som holder tilbake bare en mindre del av årsresultatet, må henvende seg til eierne for ytterligere finansiering ved større investeringer, oppkjøp eller annen ekspansjon. For aksjonærene kan dette medføre økt trygghet for at selskapet disponerer sine ressurser i samsvar med deres interesser. I tillegg blir selskapets virksomhet og planer underkastet en markedstest gjennom innbydelsen til nytegning. Etter departementets syn kan betaling av utbytte alt i alt gi en bedre kapitaltilgang til næringslivet, ved at utdelte midler kan reinvesteres i de virksomheter som har høyest forventet avkastning.

Etter departementets syn kan det også reises spørsmål om reservefondsordningen er et egnet virkemiddel til beskyttelse av selskapenes kreditorer. Ordningen må i første rekke antas å ha betydning for selskaper med god inntjening som normalt vil ha økonomisk evne til å dekke kreditorenes krav.

Etter det departementet er kjent med er det ikke vanlig med reservefondsregler i andre land enn Norge.

Departementet viser for øvrig til at utdeling av utbytte fra norske aksjeselskaper har økt betydelig etter innføringen av utsatt - skatt - modellen i årsregnskapet og gjennomføringen av skattereformen. I samme periode viser regnskapsstatistikk at nettoresultatene har økt forholdmessig mer, slik at en større andel av resultatet blir holdt igjen i selskapene til styrking av egenkapitalen. Høyere emisjonsvolumer etter skattereformen har ført til ytterligere oppbygging av egenkapitalen. Totalt utbytte som andel av samlet markedsverdi for de børsnoterte selskapene varierte mellom 1,6 prosent og 2,1 prosent i perioden 1991 til 1994.

Regnskapsstatistikken tyder etter departementets syn ikke på at skatte- og regnskapsreformene har bidratt til noen varig omlegging av norske aksjeselskapers utbyttepolitikk. Tallene kan derimot indikere at utbytte fra selskapene har lagt grunnlag for økt kapitaltilførsel gjennom nye aksjeemisjoner som forutsatt ved reformene.

Ut fra en målsetting om at aksjeselskaper skal ha en forsvarlig egenkapital som heller ikke er unødvendig stor, taler mye for at man forlater ordningen med skjematiske reservefondsavsetninger og i stedet baserer seg på en mer skjønnsmessig bestemmelse om at selskaper skal ha en forsvarlig egenkapital, jf kapittel 5.9 og lovutkastene §§ 3-4.

På den annen side kan det også rettes innvendinger mot å basere selskapers egenkapitaldannelse fullt ut på en skjønnsmessig bestemmelse. Lav egenkapitalandel vil kunne være en ulempe for kreditorene i selskapet gjennom økt risiko for tap ved konkurs. Det er dessuten en viss grunn til å frykte at et rent skjønnsmessig egenkapitalkrav vil føre til at styret utsettes for et øket press fra aksjeeiere som ønsker større utdelinger. Det knytter seg også betydelige vanskeligheter til håndhevelsen av en slik rent skjønnsmessig bestemmelse.

Økt egenkapitalandel gjør for det første at eierne selv må dekke større tap som følge av investeringer som viser seg å bli ulønnsomme. Dette reduserer kreditorenes informasjonsbehov, slik at de samlede kostnadene ved innhenting av informasjon om selskapet blir lavere. Blant annet hensynet til kreditorene kan på denne bakgrunn tale for særskilte krav til egenkapitalandelen.

Det kan argumenteres for at et minstekrav først og fremst vil ha betydning for kapitalstrukturen, og ikke for kapitalmobiliteten i næringslivet. Det kan for eksempel neppe være et sterkt inngrep i kapitalmobiliteten om utbytteutdelingen begrenses hvis egenkapitalen faller under ti prosent. Etter departementets syn gir et egenkapitalkrav en bedre kreditorbeskyttelse enn et reservefondskrav.

På denne bakgrunn har departementet kommet til at det bør fastsettes et konkret minstekrav til egenkapitalen i tillegg til det generelle kravet om forsvarlig egenkapital. Et slikt krav om en minste egenkapitalandel vil være knyttet til selskapets regnskapsmessige egenkapital, i motsetning til kravet om en forsvarlig egenkapital i lovutkastet § 3-4. Minstekravet foreslås etter en helhetsvurdering fastsatt til ti prosent av balansesummen. Minstekravet bør i utgangspunktet gjelde som en begrensning på utdeling fra selskapet både for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Departementet mener likevel at allmennaksjeselskaper bør gis anledning til å utbetale utbytte selv om minstekravet på ti prosent ikke er oppfylt dersom selskapet følger en fremgangsmåte med kreditorvarsel mv som svarer til den som gjelder ved nedsetting av aksjekapitalen. For aksjeselskaper mener departementet at begrensningen på utdeling bør gjelde uten unntak.

I tillegg foreslås det for aksjeselskaper en regel om handleplikt dersom minstekravet på ti prosent ikke er oppfylt. Se også kapittel 5.10 og forslaget til aksjelov § 3-5.

Når departementet går inn for at ordningen med reservefond ikke videreføres, er det under enhver omstendighet behov for et eget fond for overkurs ved stiftelse og kapitalforhøyelse, jf lovutkastene §§ 3-2.

5.7 AVTALER MELLOM AKSJEEIEREN OG SELSKAPET MED BETYDELIG VEDERLAG

5.7.1 Gjeldende rett

Ved lovendringen 22 desember 1995 nr 80 ble det i aksjeloven § 2-9a vedtatt en ny bestemmelse for allmenne aksjeselskaper som gir særlige regler om saksbehandlingen dersom selskapet inngår avtale om at selskapet skal erverve eiendeler mv fra en aksjeeier eller stifter innenfor en periode på to år etter at selskapet er stiftet. Reglene bygger på EUs annet selskapsdirektiv artikkel 11 og er begrunnet i behovet for å hindre omgåelse av de nye reglene om kontroll med aksjeinnskudd i annet enn penger. Reglene går ut på at dersom det vederlaget selskapet skal yte svarer til minst en tidel av aksjekapitalen, skal avtalen godkjennes av generalforsamlingen, og det skal utarbeides en dokumentasjon tilsvarende den som gjelder ved tingsinnskudd i forbindelse med stiftelsen.

Utover dette har aksjeloven ingen særlige regler om avtaler mellom aksjeeieren og selskapet. Mer generelle regler kan imidlertid komme til anvendelse. Etter omstendighetene kan for eksempel slike transaksjoner være en omgåelse av reglene om utdeling av utbytte.

I Ot prp nr 36 (1993-94) ble det foreslått en regel tilsvarende den nye § 2-9a for begge aksjeselskapsformer, og den skulle gjelde både ved stiftelse og kapitalforhøyelse, jf proposisjonens §§ 2-11 og 11-11.

5.7.2 Aksjelovutvalgets forslag

Aksjelovutvalget tar utgangspunkt i det forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94) som er nevnt ovenfor, men vurderer de spørsmål som knytter seg til avtaler mellom selskapet og enkelte av dets aksjeeiere i et bredere perspektiv. På side 50 i utredningen heter det:

«Avtaler med aksjeeiere som gjelder så vidt meget som en tidel av selskapets aksjekapital reiser etter utvalgets syn særlige spørsmål uten hensyn til på hvilket tidspunkt de inngås. Dette gjelder selvsagt ikke vanlige forretningsavtaler hvor avtalens innhold lar seg sjekke av mot hva som er vanlig praksis i næringslivet eller til og med mot rent markedsmessig fastsatte prisforhold. I andre tilfelle kan det derimot tenkes at slike avtaler får et innhold som stemmer mer med aksjeeierens enn selskapets interesser. Avtaler som ikke er vanlige forretningsavtaler kan således utgjøre enten et brudd på likhetsprinsippet i aksjeretten eller en skjult uthuling av selskapets kapitalgrunnlag til skade for kreditorene. Utvalget er derfor kommet til at de regler det gjelder bør gjøres generelle og ikke bare begrenses til den første tiden etter stiftelsen eller nytegning av aksjekapital, se utkastet § 6-7.

Avtaler mellom selskapet og en aksjeeier forekommer i praksis ofte i konsernforhold, f. eks. i form av avtaler mellom et datterselskap og morselskapet eller andre konsernselskaper som eier aksjer i datterselskapet. Der er imidlertid slike avtaler kun en del av det mer generelle spørsmål knyttet til avtaler mellom konsernselskaper. Slike avtaler reiser særlige spørsmål selv om selskapets medkontrahent er et konsernselskap som ikke eier aksjer i selskapet. Som det fremgår nedenfor i avsnitt 10.3 foreslår utvalget at avtaler mellom konsernselskaper gjøres til gjenstand for særskilt regulering. På samme måte som finansinstitusjonslovens § 2a-8 foreslås det lovfestet at slike avtaler skal baseres på vanlige forretningsmessige prinsipper, se utkastet § 14-7. Med henblikk på tilfelle hvor det i et konsernselskap også kan være utenforstående aksjeeiere foreslår utvalget i tillegg at reglene i § 6-7 skal finne anvendelse på avtaler mellom selskapet og et aksjeeiende konsernselskap.»

5.7.3 Høringsinstansenes syn

ØKOKRIM og Næringslivets Hovedorganisasjon støtter uttrykkelig forslaget om at alle avtaler mellom selskapet og aksjeeierne med vederlag som svarer til en tidel av selskapets aksjekapital, skal undergis særskilte saksbehandlingsregler. Ingen av høringsinstansene går imot forslaget. Enkelte høringsinstanser mener likevel at forslaget bør presiseres på enkelte punkter.

Den Norske Advokatforening uttaler:

«Ved løpende avtaler om f.eks. tjenesteyting eller leveranse antas det at det er oppsigelsestidens lengde som vil være avgjørende for beregningen av vederlagets størrelse. Til 1. ledd punkt 3 må det imidlertid påpekes at for i hvert fall en del avtaler om tjenesteydelse, herunder f.eks. advokatbistand, er pris ikke avtalt på forhånd. Slike avtaler vil regelmessig kunne koste selskapet mer enn den angitte prosentandel av aksjekapitalen. Det må derfor stilles spørsmål om aksjekapitalens størrelse er en god referanseramme, eller om dette i stedet burde være selskapets egenkapital. Styret må etter forslaget i en rekke relasjoner vurdere den omtrentlige størrelse på selskapets reelle egenkapital, og dette burde derfor ikke føre til noen særlig usikkerhet.»

Oslo Børs fremhever at det er «uklart hva som er skjæringspunkt for når ervervet finnet sted». Oslo Børs påpeker også at det ikke er «tatt stilling til hvordan vederlaget for en løpende ytelse skal beregnes - husleieavtaler som det mest praktiske eksemplet». Endelig mener Oslo Børs at det er behov for å presisere nærmere hva som ligger i uttrykket «opptrer i forståelse med» i bestemmelsens annet ledd.

Etter Finansdepartementets syn er det behov for å presisere ordlyden «slik at det ikke åpnes for en serie mindre overdragelser uten generalforsamlingens godkjennelse. Det bør fremgå at flere avtaler om overdragelser over et gitt tidsrom blir vurdert som en avtale.»

5.7.4 Departementets vurdering

Justisdepartementet støtter Aksjelovutvalgets forslag om at alle avtaler mellom selskapet og aksjeeierne hvor vederlaget utgjør en tidel av selskapets aksjekapital, skal undergis særskilte saksbehandlingsregler. Etter departementets syn vil en slik regel kunne ha betydning når det gjelder å hindre tapping av selskapet og liknende.

Departementet kan ikke slutte seg til forslaget fra Den Norske Advokatforening om at bestemmelsen bør knytte seg til selskapets (reelle) egenkapital i stedet for aksjekapitalen. Etter departementets syn er det i denne sammenhengen en fordel med et entydig kriterium. For selskaper som ikke har positiv egenkapital, ville et slikt forslag dessuten innebære at enhver avtale mellom aksjeeieren og selskapet ble omfattet. Dette er neppe hensiktsmessig. Har selskapet derimot en svært høy egenkapital, kan bestemmelsen i praksis bli uten anvendelse - noe som er uheldig sett fra minoritetens ståsted. For allmennaksjeselskaper følger det uansett av annet selskapsdirektiv artikkel 11 at bestemmelsen må knyttes til aksjekapitalen når det gjelder erverv som skjer innen to år etter stiftelsen.

Når det gjelder problemet med at bestemmelsen kan omgås ved at det i stedet for én overdragelse foretas en serie mindre overdragelser uten generalforsamlingens godkjennelse, må det være åpenbart at slike transaksjoner etter omstendighetene kan rammes av alminnelige omgåelsesbetraktninger. Det er imidlertid neppe mulig eller hensiktsmessig å presisere i loven når en slik omgåelse foreligger, jf likevel nedenfor om bruk av stråmenn mv. Departementet antar at det forhold at avtaler inngått i strid med bestemmelsen vil være ugyldige, vil være et tilstrekkelig incitament til å etterleve bestemmelsen. Dette innebære blant annet et eventuelle nye eiere eller selskapets konkursbo kan angripe en slik avtale.

Etter departementets syn er det heller ikke hensiktsmessig å presisere nærmere i loven hva som ligger i uttrykket «opptrer i forståelse med». Med denne ordlyden vil man ha en klar hjemmel til å ramme åpenbare omgåelser av lovens krav, for eksempel der hvor aksjeeieren bruker stråmenn eller liknende. Paragrafens virkeområde er imidlertid ikke begrenset til slike tilfeller. Men siden bestemmelsen i første rekke knytter seg til subjektive forhold hos avtalepartene, er det ikke mulig å uttrykke i generelle vendinger hvor grensen går. Er man i tvil om vilkårene for å anvende bestemmelsen er oppfylt, har man alltid den mulige utvei å følge de saksbehandlingsreglene som paragrafen gir anvisning på.

For øvrig vil departementet presisere at skjæringspunkt for når ervervet finner sted, må være det tidspunkt hvor avtalen blir bindende for selskapet. Når det gjelder problemene ved å beregne vederlaget ved løpende ytelser, er det klart at utgangspunktet for beregningen må være kontraktstidens lengde, dvs i hvor lang tid selskapet har bundet seg. Departementet er enig med Advokatforeningen i at dersom kontrakten inneholder en ensidig adgang for selskapet til å si opp avtalen, må det være oppsigelsestidens lengde som i utgangspunktet er avgjørende. En annen sak er at problemer knyttet til omgåelse av bestemmelsen lett kan oppstå i slike tilfeller, særlig dersom den aktuelle aksjeeieren har bestemmende innflytelse i selskapet.

Endelig vil departementet presisere at en avtale om tjenesteytelse hvor prisen ikke er avtalt på forhånd, fullt ut vil være omfattet av bestemmelsen. Departementet ser at dette i enkelte tilfeller kan skape problemer, men vil bemerke at for slike avtaler er det grunn til å tro at unntaket for vanlige forretningsavtaler regelmessig vil gjelde. Ved avtaler med en advokat som også er aksjeeier i selskapet, vil bestemmelsen altså ikke gjelde dersom advokatens honorar ligger innenfor det som må anses som markedspris for advoktatjenester.

For nærmere detaljer vises til lovutkastene §§ 3-8 og merknadene til disse bestemmelsene.

5.8 BEGRENSNINGER I SELSKAPETS ADGANG TIL Å YTE KREDITT ELLER STILLE SIKKERHET MV

5.8.1 Gjeldende rett

Gjeldende aksjelov oppstiller to sett av grenser for et aksjeselskaps adgang til å yte kreditt eller stille sikkerhet for tredjepersons forpliktelser. For det første oppstiller loven generelle begrensninger i adgangen til å påta seg slike forpliktelser overfor aksjeeierne og nærmere angitte andre personer med tilknytning til selskapet. For det annet oppstiller loven et absolutt forbud mot at selskapet yter kreditt eller stiller sikkerhet med sikte på at adressaten skal erverve aksjer i selskapet mv.

De generelle begrensningene fremgår av § 12-10 første til femte ledd , og går for det første ut på at selskapets krav på tilbakebetaling av lån eller regresskrav i forbindelse med sikkerhetsstillelse må ligge innenfor selskapets fri egenkapital. For det annet går begrensningene ut på at selskapets krav som nevnt må være betryggende sikret. Disse begrensningene gjelder i hele lånets eller sikkerhetsstillelsens løpetid. Et lån eller en sikkerhetsstillelse som opprinnelig var lovlig, kan etter dette bli ulovlig senere på grunn av utviklingen i selskapet. § 12-10 regulerer ikke direkte virkningen av at et lån eller en sikkerhetsstillelse er i strid med loven.

Mens første til femte ledd oppstiller begrensninger i selskapets disposisjonsfrihet, setter sjette ledd et absolutt forbud mot lån og sikkerhetsstillelser som skjer med sikte på å skaffe noen midler til å erverve aksjer i selskapet eller i et annet selskap i samme konsern. Bestemmelsen fikk sin nåværende ordlyd etter endringsloven 22 desember 1995 nr 80. Aksjeloven inneholdt også tidligere et liknende forbud, men med en noe snevrere rekkevidde. Utformingen av slike bestemmelser er drøftet i Ot prp nr 4 (1995-96) side 35-36, Ot prp nr 36 (1993-94) side 59-67 og i NOU 1992: 29 side 179-180.

5.8.2 Aksjelovutvalgets forslag

Aksjelovutvalget foreslår i hovedsak at reglene i gjeldende lov med endringer som foreslått i Ot prp nr 36 (1993-94), videreføres. Uvalget viser til side 59 flg i proposisjonen, hvor det heter:

«Etter departementets syn er det hensiktsmessig å knytte begrensningene i adgangen til å yte kreditt eller stille sikkerhet, til forholdene på det tidspunktet disposisjonen foretas. Departementet støtter derfor Aksjelovgruppens forslag på dette punkt, og slutter seg i det vesentlige til den begrunnelsen som er gitt. Som omtalt av Aksjelovgruppen, kan dagens regel etter omstendighetene virke urimelig, og det er tvilsomt om hensynene bak regelen tilsier at begrensningene gjelder i hele kredittens eller sikkerhetsstillelsens løpetid. Departementet er riktignok enig med ØKOKRIM i at man med den foreslåtte regelen i større grad risikerer at selskapene tappes for midler i gode tider. Men departementet legger ikke avgjørende vekt på dette hensynet. Adgangen til å yte kreditt m v er uansett undergitt de samme materielle begrensningene som adgangen til å foreta utbytteutdeling. Og når man godtar utbytteutdelinger i gode tider, er det naturlig at man også aksepterer at selskapet yter kreditt eller stiller sikkerhet i samme utstrekning.

Etter departementets mening bør dette synspunktet legges til grunn også i forhold til vilkåret om at selskapets krav på tilbakebetaling eller tilbakesøking må være betryggende sikret. Det betyr imidlertid ikke at det er tilstrekkelig å konstatere at sikkerheten på dette tidspunkt tilsvarer selskapets ytelse. Poenget er at det er selskapets tilbakebetalings- eller tilbakesøkingskrav som må være betryggende sikret, og det avgjørende blir derfor hva som på disposisjonstidspunktet fremstår som tilstrekkelig til å sikre et framtidig krav på tilbakebetaling eller tilbakesøking. At forholdene endrer seg etter at disposisjonen er foretatt på en måte som gjør at sikkerheten ikke lenger er betryggende, er etter dette uten betydning for disposisjonens gyldighet. Som anført av Oslo Børs, kan det i slike tilfeller være naturlig at selskapet betinger seg tilleggssikkerhet eller liknende. Men departementet ser ikke tilstrekkelig grunn til å pålegge selskapet noen konkrete plikter i denne retningen, utover de som følger av alminnelige normer for en forsvarlig forvaltning av selskapets kapital.

Departementet er videre enig med Aksjelovgruppen i at det er hensiktsmessig å angi uttrykkelig i loven hvilke konsekvenser det får at selskapet har foretatt disposisjoner i strid med begrensningene. Departementet er også enig i de konkrete bestemmelsene som er foreslått av Aksjelovgruppen i utkastet § 13-10 annet ledd, og viderefører dermed gruppens forslag uendret på dette punktet. Når det derimot gjelder den foreslåtte ansvarsbestemmelsen i Aksjelovgruppens utkast § 13-10 tredje ledd, ser departementet ikke grunn til å lovfeste en regel om omvendt bevisbyrde slik gruppen har foreslått. Men departementet mener at det kan være grunn til å presisere at tillitsmennenes ansvar er subsidiært i forhold til mottakerens tilbakebetalingsplikt, og foreslår en bestemmelse om dette etter mønster av gjeldende § 12-8 annet ledd og Aksjelovgruppens utkast § 3-18 annet ledd, jf utkastet § 10-6 tredje ledd.»

Når det gjelder forbudet mot kreditt mv til erverv av aksjer i selskapet, har utvalget blant annet søkt å trekke en klarere grense mellom slik kreditt og kreditt som ytes aksjeeiere til andre formål. Forbudet skal etter utvalgets utkast § 6-8 første ledd gjelde for «lån, sikkerhet eller annen finansiell bistand» som selskapet yter eller gir tilsagn om «for at det skal stilles til rådighet midler som skal brukes eller er brukt» ved erverv av aksjer mv. Etter utkastet annet og tredje ledd skal selskapet i en periode på to år etter et aksjeerverv e l, heller ikke kunne «innfri, betjene, overta ansvar for eller på annen måte sikre» lån mv som er benyttet ved ervervet. Fjerde ledd i utvalgets utkast inneholder en presisering av at reglene i paragrafen også gjelder ved erverv av aksjer mv i annet selskap i samme konsern. Femte ledd inneholder en dispensasjonshjemmel. Av hensyn til forpliktelsene etter EØS-avtalen er adgangen til dispensasjon for allmennaksjeselskaper begrenset til å gjelde for erverv av aksjer av eller for ansatte.

Aksjelovutvalgets forslag til § 6-8 er grunngitt i utredningen side 150-151 og side 220. Forslagene er tilnærmet likelydende bestemmelser for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper.

Virkningen av brudd på bestemmelsene i utvalgets utkast § 6-8, følger i utvalgets utkast av § 6-12. Hovedregelen er her at disposisjonen vil være ugyldig. I forhold til sikkerhetstillelse, foreslås likevel at ugyldighet ikke skal kunne gjøres gjeldende overfor en godtroende medkontrahent.

5.8.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser har merknader til Aksjelovutvalgets forslag om forbud mot kreditt mv til erverv av aksjer i selskapet.

Den Norske Advokatforening uttaler:

«Bestemmelsen gir, slik den er utformet, klarhet i relasjon til spørsmål som tidligere i betydelig grad har vært omdiskutert. Advokatforeningen legger til grunn at bestemmelsen ikke rammer hvor et selskap lånefinansierer oppkjøp av samtlige aksjer i et annet selskap, og deretter gjennomfører fusjon med det annet selskap.

Når det i utkastet er lagt opp til å forby etterfølgende medvirkning til finansiering av oppkjøp, går en slik regel langt utover kravet i EU's annet selskapsdirektiv, art. 23. Regelen om å forby slik etterfølgende medvirkning til innfrielse av gjeld stiftet ved aksjeoppkjøp mangler reell begrunnelse.

Ethvert aksjekjøp eller bedriftsovertak er begrunnet i en forventning om at fremtidig kapitalstrøm fra virksomheten skal gi den nødvendige tilbakebetaling av investeringen.

Prinsipielt sett er det derfor et helt annet spørsmål om bistand etter oppkjøpet skal rammes. Kjøperen eier jo da selskapet og må i utgangspunktet kunne disponere sine eiendeler fritt enten dette skjer ved bedriftsintegrasjon, frasalg av virksomhet, og tilbakebetaling av egenkapital til eier eller avvikling.

I et slikt perspektiv virker det foreslåtte forbud i annet ledd, som et tilfeldig inngrep i en eiers rådighet. De alminnelige regler om at alle avtaler om lån etc. mellom konsernselskaper skal være «armlengdes» og den alminnelige misbrukslære gir minoritetsinteresser, kreditorinteresser og hensynet til ansatte m.v. den nødvendige beskyttelse mot ulovlig «tapping».

Noen analyse av behovet og formålet med å utvide forbudet til også å gjelde etterfølgende bistand er ikke foretatt av noen av utvalgene eller departementet. Den foreslåtte regel vil kunne virke som en bremse på naturlig omstrukturering i næringslivet.

Det er heller ikke redegjort for hvorfor forbudet bare skal ramme lånefinansierte oppkjøp og ikke egenkapitalfinansierte overtakelser. I mange tilfeller vil det heller ikke være mulig å avklare om et oppkjøp er lånefinansiert. Problemstillingen er til en viss grad behandlet i NOU 91:25 s. 67 flg.

Etter den samlede vurdering synes det som om utvalget legger avgjørende vekt på «omgåelseshensynet», men uten at dette begrunnes nærmere. I forslaget til regler om lånefinansierte selskapsoppkjøp (NOU 91:25 s. 68) foreslås en kortere tidsfrist, nemlig frem til første reviderte regnskap for at eventuelt minoritetsaksjonærer skal kunne få dokumentert situasjonen.

Foreningen er etter dette av den oppfatning at «etterfølgende» bistand ikke bør rammes, og under enhver omstendighet bør fristen ikke gjøres lenger enn frem til første reviderte regnskap.»

Sparbankforeningen i Norge uttaler bl a:

«Til utkastene § 6-8:

Bestemmelsene bør inneholde en presisering som klargjør at de - i samsvar med det bærende hensyn bak reguleringen - bare rammer transaksjoner/disposisjoner som har til formål å benytte målselskapets aktiva/kapital som finansieringsgrunnlag for oppkjøpet. Det bør således på denne måten fremgå av ordlyden at bestemmelsen ikke er ment å være til hinder for bedriftsøkonomiske/administrative løsninger som ellers ville være til fordel både for målselskapet selv, dets aksjonærer og eventuelle kreditorer. Vi tenker da bl.a. på deltakelse i såkalte ekte konsernkontosystemer, felles trekkfasiliteter m v. Deltakelse i slike finansieringssystemer vil nødvendigvis medføre at noe av målselskapets midler inngår i konsernets totale finansieringsløsninger. Dette i seg selv vil imidlertid ikke være i strid med bestemmelsens overordnede formål, nemlig å ivareta målselskapets minoritetsaksjonærer, selskapskapitalen samt malselskapets kreditorer.

I første ledd fremgår at forbudet bl.a. omfatter midler «som stilles til rådighet».Vi kan vanskelig se at dette har noen selvstendig betydning og bør kunne utgå.

Vi tar ellers til etterretning at i kommentarene til første ledd, jfr. annen spalte nederst side 150, fremgår at selskapet vil kunne foreta legale utdelinger av midlene i form av utbytte m.v. I tilknytning til annet ledd anmoder vi om en presisering i merknadene om at forbudet ikke omfatter andre lovlige metoder utover utbytteutdeling, som f.eks. konsernbidrag, kapitalnedsettelse med tilbakebetaling til aksjonærer osv. Etter gjeldende ordlyd etter lovendring m.v.f. 1.1.96, antar vi at slike «bidrag» rammes, noe som er unødvendig sett på bakgrunn av at aksjelovgivningen gjennom sin regulering på de særskilte områder gir en tilfredsstillende beskyttelse som ivaretar de samme formål som ligger bak asl. § 6-8.

Når det gjelder toårsreglen i tredje ledd, er vi av den oppfatning at det bør innføres en vesentlig kortere karensperiode. En så vidt lang karenstid som foreslått vil kunne utgjøre et stengsel for bl.a deltakelse i et konsernkontosystem. I henhold til NOU 1991:25 om lånefinansierte selskapsoppkjøp, ble det foreslått en karensperiode til etter årsoppgjøret. Målselskapets kreditorer m.v. vil da ha mulighet til å vurdere selskapets finansielle rolle. En karensperiode på to år virker etter vårt skjønn uforholdsmessig lang.

Gjennom fjerde ledd utvides finansieringsforbudet til også å omfatte erverv av aksjer eller andeler i selskap i samme konsern. Denne bestemmelsen bør presiseres slik at den kun omfatter andeler eller aksjer i morselskap. Hvis en ikke inntar en slik presisering, vil bestemmelsen ikke være i tråd med de øvrige kreditorbeskyttende regler. Som eksempel i den forbindelse kan vises til lovutkastenes § 6-9 (3) nr. 2, hvor en åpner for det såkalte konsernunntaket. Tanken bak dette er at en trekker en beskyttende «ring» rundt konsernet, og lager regler som hindrer at midler trekkes ut av konsernet og til fordel for utenforstående aksjonærer. Hvis en opprettholder lovforslagenes § 6-8 (4) slik de er utformet, vil en trekke «ny ring» innad i et konsern. Vi kan ikke se at det foreligger noen gode grunner for en slik regel.»

Til utkastene § 6-12:

«I første ledd er det inntatt en viktig presisering som innebærer at en ugyldig disposisjon i form av sikkerhetsstillelse kun kan gjøres gjeldende mot medkontrahent som ikke var i aktsom god tro da sikkerheten ble stillet. Nevnte presisering er dog ikke inntatt i lovutkastenes annet ledd. Mottar f.eks. en bank midler fra et selskap, hvor det i ettertid viser seg at ytede midler var gitt i strid med f.eks. § 6-8, vil mottaker ha plikt til å føre de nevnte midler tilbake. Regelen virker noe inkonsekvent, da f.eks. en bank i samme situasjon som får oppgjør fra realsikkerhet, ikke vil ha tilbakebetalingsplikt. Vi foreslår derfor at også andre ledd presiseres, slik at en medkontrahent i aktsom god tro ikke har tilbakeføringsplikt. Dette kan f.eks. være praktisk hvis et konsern skifter bankforbindelse, og ett av de deltakende selskaper nettopp er blitt oppkjøpt. Inngår selskapene da konsernkontoavtale med den nye banken, og unnlater å opplyse om oppkjøpet av deltakende selskap, kan en komme i en situasjon hvor målselskapet bidrar til tilbakebetaling til banken, uten at banken har eller burde ha noen forutsetninger for å være klar over forholdet. Slik ordlyden i dag er utformet, vil banken da ha en tilbakebetalingsplikt i forhold til de bidrag den har mottatt fra målselskapet. Vi har vanskelig for å se at det skal være noen forskjell i de to nevnte situasjoner.»

En rekke sider ved utvalgets forslag er drøftet i et eget notat vedlagt uttalelsen fra Den norske Bankforening.

Norges Statsautoriserte Revisorers Forening og Nærings- og energidepartementet har enkelte merknader knyttet til dispensasjonsadgangen.

5.8.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til de endringer og presiseringer som Aksjelovutvalget foreslår når det gjelder reglene om et aksjeselskaps adgang til å yte kreditt eller stille sikkerhet for blant annet aksjeeiernes forpliktelser, jf utkastet §§ 8-7 til 8-9.

Når det gjelder forbudet mot kreditt mv til erverv av aksjer i selskapet, vil departementet peke på at regler om absolutt forbud mot visse former for finansiell bistand bygger på flere ulike grunnlag.

For allmennaksjeselskaper er bestemmelsen i annet selskapsdirektiv artikkel 23 et sentralt utgangspunkt. Hovedbestemmelsen finnes i artikkel 23 nr 1, som i norsk tekst lyder slik:

«Et selskap kan ikke stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet med sikte på at tredjemann skal erverve selskapets aksjer.»

Ved utforming av de norske reglene på dette området, må man ta stilling til om det er grunn til å gå noe lenger enn det som er påkrevet etter EØS-avtalen. Dette kan være å la forbudsregler gjelde også for aksjeselskapene og/eller å la forbudet få en noe større rekkevidde enn direktivets forbud.

Etter departementets syn er det flere viktige hensyn som tilsier at man bør ha et forbud med en viss rekkevidde. Det mest grunnleggende er hensynet til vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjeeiernes interesse. Det er en klar fare for at aksjetegning eller andre aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv, ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av selskapets kapitalgrunnlag.

Også videre hensyn kan komme inn. Det er en fare for at finansiering av aksjeerverv gjennom selskapets egne midler vil kunne gi grunnlag for spekulasjonsoppkjøp av selskapets aksjer. Dette kan igjen lede til disposisjoner som er til skade for selskapet, og dermed for kreditorer og aksjeeiere, men også for arbeidstakere og andre interessegrupper. I den grad dette er forenlig med andre hensyn, bør man utformingen av aksjelovgivningen også ivareta slike videre hensyn.

Ved utformingen av reglene må man også legge vekt på behovet for å hindre omgåelser. Et forbud vil være til liten hjelp dersom et selskap ved enkle tiltak vil kunne etablere ordninger som går klar av forbudet, men som har de samme negative konsekvenser som de ordninger man har villet forby.

Når Aksjelovutvalget har foreslått regler som går lenger enn det som er påkrevet etter EØS-reglene, er dette for så vidt på linje med gjeldende ordning i aksjeloven § 12-10 sjette ledd. Denne bestemmelsen bygger på departementets forslag i Ot prp nr 4 (1995-96) som igjen svarer nær til forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94) og Aksjelovgruppens forslag i NOU 1992: 29.

Ut fra de hensyn som er påpekt ovenfor, finner departementet at man bør bygge på grunntrekkene i Aksjelovutvalgets forslag og gjeldende bestemmelser. Departementet finner det likevel riktig å begrense rekkevidden av finasieringsforbudet noe. Departementet legger da i første rekke vekt på behovet for ikke å hindre ordinære disposisjoner som har en naturlig forretningsmessig begrunnelse.

Etter departementets syn er det ikke påkrevet med et generelt forbud mot refinansiering mv i en bestemt periode etter aksjeervervet (to år etter utvalgets forslag). Departementet vil peke på at hovedformålet med å forby etterfølgende finansiell bistand vil være å hindre omgåelser i forhold til det primære målet for forbudet: Å hindre finansiering som direkte tar sikte på erverv av aksjer. I den forbindelse kan nevnes at både i annet selskapdirektiv artikkel 23 og i aksjeloven § 12-10 sjette ledd slik den lød frem til 1 januar 1996, er (var) kriteriet om finansiering skjer «med sikte på» aksjeervervet.

Departementet er kommet til at formuleringen i gjeldende lov § 12-10 sjette ledd første punktum, «i forbindelse med ervervet», i seg selv innebærer en tilfredstillende grensedraging. Det kan ikke være tvilsomt at finansiell bistand som er ytet etter aksjeervet, etter omstendighetene kan anses å være ytet «i forbindelse med» ervervet. Departementet har derfor ikke funnet det nødvendig å videreføre presiseringen i gjeldende lov § 12-10 sjette ledd tredje punktum av at forbudet gjelder «enten bistanden skjer før, samtidig med eller etter ervervet».

Formuleringen innebærer at det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfellet av om aksjeervervet og den finansielle bistanden skjer i sammenheng, eller om det er tale om helt adskilte disposisjoner. Ved denne vurderingen vil også formålet med disposisjonene være av vesentlig betydning. Departementet legger til grunn at man ved formuleringen også unngår urimelige følger for banker og andre finansinstitusjoners ordinære kredittvirksomhet.

I samsvar med Aksjelovutvalgets forslag, foreslår departementet at forbudet skal gjelde lån, sikkerhet eller annen finansiell bistand fra selskapet. Etter gjeldende lov § 12-10 sjette ledd kan selskapet ikke gi kreditt, stille sikkerhet eller på annen måte stille midler til rådighet i forbindelse med aksjeervervet. Gjeldende formulering bygger på den norske teksten til annet selskapsdirektiv artikkel 23. Som påpekt i Johan Giertsen: Selskapsfinansierte aksjererverv (1996) side 45-60, er det imidlertid ikke fullt samsvar mellom de ulike språkversjonene av direktivet på dette punktet. Det må anses klart at formuleringen annen finansiell bistand ligger innenfor direktivets krav.

Departementet legger til grunn at finansiell bistand med sikte på at mottakeren skal erverve aksjer eller andeler i et annet selskap i samme konsern, i stor grad vil ha tilsvarende virkninger som erverv av aksjer/andeler i selskapet selv. Dette gjelder selv om også erververen er en del av det aktuelle konsernet. I samsvar med Aksjelovutvalgets forslag og gjeldende lov foreslår departementet derfor at forbudet mot finansiell bistand skal gjelde også for disse tilfellene.

For nærmere detaljer vises til § 8-10 i begge lovutkast.

5.9 GENERELLE KRAV TIL EGENKAPITALENS STØRRELSE

5.9.1 Gjeldende rett

Ut over kravet til minste tillatte aksjekapital og plikten til å foreta reservefondsavsetninger og andre avsetninger til bundet egenkapital oppstiller gjeldende lov ingen bestemte krav til størrelsen av et aksjeselskaps egenkapital. Slike krav er imidlertid i noen utstrekning fastsatt i spesiallovgivningen.

Selv om det i dag ikke eksisterer generelle krav til egenkapitalens størrelse, finnes det enkelte regler som kommer inn i tilfeller der selskapet har en lav egenkapital. I kapittel 5.1.1 er det gitt en oversikt over enkelte slike regler.

5.9.2 Aksjelovutvalgets forslag

Utvalget tar utgangspunkt i at gjeldende aksjelov ikke har bestemmelser som stiller særlige krav til selskapets egenkapital, verken i forhold til aksjekapitalen eller til virksomhetens omfang. Utvalget viser deretter til forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94) og uttaler (utredningen side 42):

«I Ot prp nr 36 (1993-94) s 74 gir departementet uttrykk for at gjeldende rett her gir kreditorene et lite tilfredsstillende vern. En foreslår derfor en bestemmelse som direkte gir uttrykk for «et generelt og skjønnsmessig krav om at selskapet skal ha en forsvarlig egenkapital».»

Aksjelovutvalget slutter seg til de rettspolitiske hensyn som ligger bak forslaget i Ot prp nr 36 (1993-94). Flertallet i utvalget mener derimot at man ved utformingen av bestemmelsen bør ta utgangspunkt i selskapets virksomhet, og ikke i egenkapitalen. Flertallet begrunner sitt standpunkt slik (utredningen side 43):

«Lovens ordning er, på den ene side, at det er overlatt til aksjeeierne å fastsette størrelsen på den kapital selskapet skal utstyres med ..., og på den annen side at selskapets styre har et alminnelig ansvar for forsvarlig forvaltning av selskapet. En viktig side av forvalteransvaret er å sørge for at virksomheten til enhver tid tilpasses det som, ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten, er forsvarlig i forhold til egenkapitalen i selskapet. Oppfyllelse fra styrets side av de plikter som gjelder forvaltningen av selskapet, vil på en og samme tid ivareta både aksjeeiernes og selskapskreditorenes interesser i selskapets drift ... .

Utvalget er derfor kommet til at lovregler som bygger på forholdet mellom virksomhet og kapitalgrunnlag, bør utformes slik at de retter seg direkte mot det forhold som selskapets ledelse har kontroll over, dvs tilretteleggelsen av virksomheten. Et alminnelig krav om egenkapitalens størrelse, slik som foreslått av departementet, er etter sin form nærmest adressert til aksjeeierne og kan leses slik at disse har en plikt til å tilføre selskapet ytterligere kapital ut over allerede foretatte aksjeinnskudd. Dette vil i tilfelle bryte med et av hovedprinsippene i aksjeretten, nemlig at det må være aksjeeierne som fastlegger størrelsen på den kapital som selskapet skal tilføres. Skal dette utgangspunkt fastholdes, kan lovens regler ikke gå lenger i å ivareta aksjeeiernes og selskapskreditorenes interesser enn til å kreve at selskapets ledelse sørger for at selskapets virksomhet, både i omfang og når det gjelder risiko, på forsvarlig vis tilpasses det kapitalgrunnlag som fins til enhver tid. Dette er bakgrunnen for hovedregelen i utkastet § 1-9. Bestemmelsen vil også innebære en plikt for selskapets ledelse til å avholde seg fra utvidelse eller videreføring av virksomhet som går ut over hva tilgjengelig kapital gjør forsvarlig, slik at virksomheten fremover reelt vil foregå på kreditorenes og ikke på aksjeeiernes risiko. Utvalget antar også at en slik bestemmelse i hovedsak vil imøtekomme de rettspolitiske hensyn som det er lagt vekt på i Ot prp nr 36 (1993-94).

På denne bakgrunn har utvalget også lagt vekt på å bygge ut reglene om de plikter selskapets ledelse har når det gjelder forvaltningen av selskapet og tilsynet med dets virksomhet (utkastet §§ 5-4 til 5-7). En har dels knyttet dette opp til styrets plikter når det gjelder på forhånd å utarbeide planer og budsjetter for virksomheten i kommende periode. Dessuten mener utvalget at det må komme klart til uttrykk i loven at styret plikter å holde seg underrettet om selskapets økonomiske stilling, og at daglig leder regelmessig må holde styret oppdatert når det gjelder selskapets virksomhet og resultatutvikling. Alt dette ligger i og for seg innenfor ledelsens alminnelige plikter etter loven, men utvalget antar at det på slike sentrale punkter likevel er behov for en viss konkretisering. En har imidlertid lagt vekt på ikke å gå for langt i detaljene, bl a fordi aksjeloven vil gjelde for et bredt spekter av selskaper og fordi dette tilsier at reglene har innebygget fleksibilitet slik nødvendig tilpasning til det enkelte selskaps egenart kan la seg gjøre.»

Et mindretall i utvalget (ett medlem) mener at man ved utformingen av bestemmelsene bør ta utgangspunkt i egenkapitalen, og ikke i selskapets virksomhet. Begrunnelsen for mindretallets synspunkt er blant annet at bestemmelsene bør ha en videre funksjon enn det å skulle virke som ansvarsregler for selskapets ledelse. Bestemmelsene bør etter mindretallets syn rette seg mot selskapet som sådan, og bør utformes slik at de også får betydning som en begrensning i forhold til lovenes utdelingsregler, jf særlig reglene om utbytte, kapitalnedsetting og reservefond.

På side 102 i utredningen presiserer utvalget hva som ligger i utrykket «egenkapital» og den forsvarlighetsvurdering som selskapet må foreta:

«Med egenkapital forstås her selskapets virkelige egenkapital ikke den balanseførte. Dette utgangspunktet må nyanseres dersom selskapet har ansvarlig lån, en gunstig langsiktig finansiering eller andre finansielle forhold som bidrar til at selskapet har et mer solid kapitalgrunnlag enn det egenkapitalen isolert sett gir uttrykk for. På den andre siden må det også tas i betraktning hvilken gjeldsgrad selskapet har, samt forpliktelser som ikke fremgår av balansen, så som kausjonsansvar, garantier mv. Utvalget vil poengtere at det må foretas en helhetsvurdering av hele selskapets reelle kapitalgrunnlag, og ikke bare av egenkapitalen. ...

Når det gjelder hvilken risiko som er forsvarlig, må det tas hensyn til hva slags virksomhet selskapet driver. Risikoeksponert virksomhet vil stille andre krav til egenkapitalgrunnlaget enn hvor virksomheten er lite utsatt for uventede større svingninger i markedet. Ved vesentlige utvidelser av virksomheten må det tilsvarende vurderes om selskapets kapitalsituasjon tillater å basere utvidelsen på lånekapital, eller om det vil skape behov for styrking av egenkapitalen.»

5.9.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene støtter forslaget om at det i loven bør oppstilles et generelt forsvarlighetsprinsipp, dvs at det bør være et forsvarlig forhold mellom den virksomheten som selskapet driver og den egenkapitalen selskapet disponerer over. Dette gjelder Finansdepartementet, Nærings- og energidepartementet, ØKOKRIM, Akademikernes Fellesorganisasjon, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Landsorganisasjonen i Norge, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Den Norske Advokatforening, Den Norske Bankforening, Norske Siviløkonomers Forening og Næringslivets Hovedorganisasjon.

Norske Sivilingeniørers Forening kan derimot ikke slutte seg til forslaget. Foreningen gir uttrykk for at forslaget «kan komme til å bli svært hemmende for nyskapingsprosessen».

Når det gjelder spørsmålet om bestemmelsen bør utformes slik at den gir uttrykk for at egenkapitalen skal tilpasses virksomheten eller at virksomheten skal tilpasses egenkapitalen, er meningene delte. Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Næringslivets Hovedorganisasjon og Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening mener at man ved utformingen av bestemmelsen bør ta utgangspunkt i den virksomhet selskapet skal drive. Næringslivets Hovedorganisasjon begrunner sitt syn slik:

«Forslaget om at lovbestemmelsen om forholdet mellom virksomheten og kapitalgrunnlaget skal rette seg mot forhold som selskapets ledelse har kontroll over, fremstår som klart mer realistisk enn en bestemmelse som setter egenkapitalen i fokus, slik det var foreslått i Ot. prp. nr. 36 (1993-94). En såvidt sentral regel bør utformes i overensstemmelse med det grunnleggende aksjerettslige prinsipp om at det er aksjeeierne og ikke styret, som fastlegger størrelsen på den egenkapital som selskapet skal tilføres. Vi har også vanskelig for å forestille oss at aksjelovens regler om det vedtektsbestemte formål kan oppfattes som et pålegg til styret om å drive en virksomhet som er i strid med aksjelovgivningen. Og hvis en tilpasning av virksomheten skulle kreve beslutning i bedriftsforsamlingen, må styret legge frem de nødvendige forslag for dette selskapsorganet. Bedriftsforsamlingen vil måtte ta regelen om forsvarlig virksomhet i betraktning når den skal ta stilling til styrets forslag om driftsendringer. Begrensninger i adgangen til å utdele utbytte, foreta kapitalnedsettelse, samt plikt til avsetning til reservefond følger av utk. asl. §§ 6-22, 6-23 og 6-28, samt §§ 6-3 og 6-4/asal. 6-22, 6-23 og 6-28, samt 6-3 og 6-4, og krever ikke noen ytterligere regulering.»

På den annen side mener Finansdepartementet og Norges Registrerte Revisorers Forening at det er mer hensiktsmessig å ta utgangspunkt i selskapets egenkapital. Finansdepartementet uttaler:

«Etter departementets vurdering vil det kun ha mindre betydning om bestemmelsen er utformet slik at virksomheten skal tilpasses egenkapitalen eller omvendt. Hvorvidt selskapene velger å hente inn ny egenkapital eller begrense risikoen ved og omfanget av virksomheten, vil blant annet avhenge av markedsforhold og selskapenes forretningsmessige vurderinger. Sammenhengen mellom de ulike bestemmelsene om forsvarlig kapitalgrunnlag i lovene, jf. utkastene § 1-9, § 6-l og 6-28, tilsier likevel fastsettelse av krav om tilstrekkelig egenkapital. På denne bakgrunn mener departementet at bestemmelsens ordlyd bør være som foreslått i lovutkastet i Ot.prp. nr. 36 (1993-94).»

En rekke høringsinstanser har synspunkter når det gjelder mer detaljerte spørsmål om prinsippet om forsvarlig egenkapital. Et synspunkt som går igjen er at bestemmelsen bør gjøres mer presis.

Norske Finansanalytikeres Forening har uttalt:

«I henhold til lovutkastets § 1-9 skal selskapets virksomhet til enhver tid være tilpasset det som er forsvarlig ut i fra selskapets egenkapital.

Fra forarbeidene side 102 fremgår det at vurdering av kapitalsituasjonen skal baseres på en helhetsvurdering av selskapets reelle kapitalgrunnlag og ikke bare av egenkapitalen. Det synes derfor å være dårlig samsvar mellom ordlyden i § 1-9 og hva som utvalget har ment med bestemmelsen.

Krav til egenkapital er også regulert i § 6-1. Mangel på entydig definisjon av egenkapital gjør sammenhengen mellom § 6-1 og § 1-9 uklar.

Verken forarbeidene eller lovteksten sier om det er «going concern» verdi eller «slakteverdi» som skal legges til grunn for vurdering av kapitalsituasjonen. Ei heller differensierer bestemmelsen mellom oppstart av ny virksomhet og vurdering av selskaper som er i drift. Det er stor forskjell mellom å vurdere virksomhet hvor egenkapitalen er i ferd med å svekkes og det å starte ny virksomhet. NFF mener det er svært viktig at reglene er utformet slik at de aksjoner som styret iverksetter er av en slik karakter at de best ivaretar de verdier som finnes i selskapet. Vi mener det derfor er behov for en klarere presisering i forarbeidene om hvilke kriteriene som skal legges til grunn for vurderingen.»

Oslo Børser opptatt av enkelte mer prinsipielle sider ved bestemmelsen. Børsen uttaler:

«Bestemmelsen innebærer slik den er formulert en klar skjerpelse av kravene til forsvarlig virksomhet. Den innebærer at selskapet til enhver tid må fylle kravene til forsvarlig drift.

Det er under enhver omstendighet behov for at bestemmelsens ordlyd gjøres mer overensstemmende med hva som fremgår av utredningen. Det vises her til utredningens side 102 hvor det er nærmere utdypet hva som omfattes av begrepet selskapets egenkapital. Dersom det anses nødvendig med en generell aktsomhetsnorm av denne art, bør bestemmelsen mer presist angi utgangspunktet for vurderingen. Bestemmelsens henvisning til egenkapital blir i en slik sammenheng for unyansert.

Det bemerkes forøvrig at det er behov for at det avklares i lovutkastet eller i forarbeidene at det dreier seg om et sammenfallende egenkapitalbegrep i denne bestemmelsen og i utkastet § 6-1.

Det kan i tillegg reises spørsmål om hva som er hensikten med bestemmelsen dersom den i henhold til utredningens side 102 ikke er ment å tilføre noe nytt i forhold til hva som kan utledes av styrets generelle aktsomhetsplikt og ansvaret for forvaltningen av selskapet etter gjeldende aksjelov § 8-7 annet ledd.

Det bør videre klart fremgå av lovteksten at forsvarlig virksomhet skal vurderes utifra fortsatt drift og ikke være basert på hva som er mulig egenkapital i forbindelse med realisasjon av virksomhetens eiendeler («slakteverdi»). Det foreslås at det i lovteksten legges inn formuleringen; « med tanke på fortsatt drift» e.l. - eller som et alternativ, at forholdet omtales i forarbeidene.»

5.9.4 Departementets vurdering

Justisdepartementet går i likhet med et klart flertall av høringsinstansene inn for at det tas inn i loven et generelt forsvarlighetsprinsipp, dvs at det bør være et forsvarlig forhold mellom den virksomheten som selskapet driver og den egenkapitalen selskapet disponerer over. Som nevnt i Ot prp nr 36 (1993-94) side 68 kan en slik bestemmelse ha betydning på flere måter:

«Det kanskje viktigste er at en slik rettslig standard gir selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak. En plikt til å foreta slike vurderinger ligger for så vidt innebygget i hele systemet, men det har etter departementets syn en egenverdi at kravet fremgår uttrykkelig av loven. Denne funksjonen mener departementet at bestemmelsen vil kunne fylle selv om den er skjønnsmessig utformet.

Videre vil en slik klarere betoning av at det er en del av ledelsens plikter å sørge for at selskapet har en forsvarlig egenkapital, trolig gjøre det enklere å vinne fram med erstatningskrav mot ledelsen ... dersom ledelsen ikke løser disse oppgavene på en forsvarlig måte. Etter departementets syn må den foreslåtte bestemmelsen på denne måten sees som et supplement til ansvarsbestemmelsene, og kan ikke anses overflødig ved siden av disse.

Når flere høringsinstanser peker på problemer med å praktisere og håndheve en så skjønnsmessig bestemmelse, tenker de trolig i første rekke på ansvarsaspektet. Etter departementets syn kan imidlertid bestemmelsen også i denne relasjonen fungere tilfredsstillende selv om den er formet som en rettslig standard. Som nevnt vil en sterkere betoning av selskapets plikter med hensyn til egenkapitalens størrelse trolig bidra til å gjøre det enklere å vinne fram med erstatningskrav. Dette er etter departementets syn ønskelig. Departementet er ikke redd for at bestemmelsen vil føre for langt i så måte. For at ansvar skal være aktuelt, må egenkapitalen rent faktisk være uforsvarlig lav, og i tillegg må ledelsens vurdering av situasjonen anses uaktsom. De usikkerhetsfaktorer som gjør seg gjeldende ved vurderingen av om kapitalen er forsvarlig, tilsier at ledelsen får et visst spillerom og at ansvar bare fastsettes i noe grovere tilfeller.»

Når det gjelder spørsmålet om bestemmelsen bør utformes slik at den gir uttrykk for at virksomheten skal tilpasses egenkapitalen eller at egenkapitalen skal tilpasses virksomheten, kan departementet vanskelig se at dette skal være noe stort spørsmål. Som påpekt av Finansdepartementet vil selskapenes valg mellom å hente inn ny egenkapital eller å begrense risikoen ved og omfanget av virksomheten, blant annet avhenge av markedsforhold og selskapenes forretningsmessige vurderinger. Etter departementets syn bør man heller ikke legge avgjørende vekt på at det er generalforsamlingen som avgjør i hvilken utstrekning selskapet skal tilføres egenkapital. Slike betraktninger blir i denne sammenhengen for formalistiske. Det vil dessuten være flere tilfeller hvor styret vanskelig kan redusere selskapets virksomhet uten først å forelegge spørsmålet for generalforsamlingen. Man kan for eksempel tenke seg selskaper som etter vedtektene skal drive utleie av én fast eiendom, eller selskaper hvor inntjeningen er betinget av et stort volum. Justisdepartementet har etter dette valgt å legge avgjørende vekt på sammenhengen med de andre bestemmelsene i lovforslaget, og da særlig bestemmelsen om handleplikt ved tap av betydelig egenkapital. Etter departementets syn kan det være forvirrende at det i lovforslaget finnes to så like bestemmelser, men som likevel tilsynelatende har et ulikt vurderingstema. Lovteknisk er det også en fordel at man får en bestemmelse som vil gjelde generelt, og da særlig i forhold til reglene om utdeling. Departementet har etter dette utformet bestemmelsen slik at den tar utgangspunkt i selskapets egenkapital.

Når det gjelder synspunktene om at bestemmelsen bør gjøres mer presis, bemerkes følgende:

Det er for det første klart at kravet til forsvarlig egenkapital skal vurderes ut fra en forutsetning om fortsatt drift - for så vidt denne forutsetningen fremstår som mest sannsynlig. Det må være åpenbart at en slik forutsetning ikke kan legges til grunn dersom det fremstår som mest sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet, jf i den forbindelse forslaget til ny regnskapslov (NOU 1995: 30 Ny regnskapslov), hvor forutsetningen om fortsatt drift skal vurderes i forbindelse med utarbeidelsen av årsberetningen. På dette punktet er det sammenfall mellom årsberetningens krav og denne bestemmelsen. Etter departementets syn er det ikke nødvendig å presisere det som er sagt ovenfor i lovteksten.

Departementet enig i at det rent faktisk kan være stor forskjell mellom å vurdere situasjonen i et selskap som har vært i drift i lang tid, men hvor egenkapitalen er svekket, og i nyetablerte selskaper. Det er likevel ikke hensiktsmessig å innføre et formelt skille i lovteksten mellom disse situasjonene.

Når det gjelder innvendingen om at henvisningen i lovteksten til selskapets egenkapital er for unyansert, er departementet enig med Aksjelovutvalget i at det ut fra de formål bestemmelsen har, må være riktig å foreta en helhetsvurdering av selskapets samlede kapitalgrunnlag, og ikke bare av egenkapitalen. Som utvalget presiserer, kan dette slå begge veier. I tillegg til de eksempler som utvalget nevner, må det også være riktig å legge vekt på i hvilken grad selskapet er forsikret mot et eventuelt erstatningsansvar som det kan pådra seg. Etter departementets syn vil slike forhold bli fanget opp av den risikovurderingen som bestemmelsen uttrykkelig henviser til. Det er således ikke nødvendig å utforme bestemmelsen på en mer presis måte.

For øvrig er departementet enig med Aksjelovutvalget i at bestemmelsen retter seg mot den reelle og ikke balanseførte egenkapitalen. Det må likevel understrekes at dersom selskapet mener at det har en egenkapital som er høyere enn den balanseførte, må dette ha grunnlag i en forsvarlig vurdering. Et eksempel kan være et det foreligger et overtakelsestilbud fra et annet selskap som overstiger den balanseførte egenkapitalen. Et annet eksempel er de tilfeller hvor selskapet har valgt å foreta en kostnadsføring, men hvor eiendelene lovlig kunne ha vært balanseført. Noen detaljerte regler utover dette for hva selskapet kan ta hensyn til, slik som det er antydet i Innst O nr 23 (1995-96) side 8, er det likevel ikke hensiktsmessig å stille opp. Er styret i tvil, kan man holde seg til de (lavere) balanseførte verdiene.

Det vises ellers til § 3-4 i begge lovutkast.

5.10 HANDLEPLIKT VED BETYDELIG TAP AV EGENKAPITAL

5.10.1 Gjeldende rett

Ved lov 22 desember 1995 nr 80 ble det vedtatt en ny bestemmelse som pålegger styret i allmenne aksjeselskaper en handleplikt ved tap av halve aksjekapitalen, jf aksjeloven § 9-6a. Bestemmelsen går ut på at dersom den reelle egenkapitalen blir lavere enn halve aksjekapitalen, skal styret sørge for at det holdes generalforsamling innen seks måneder. Bestemmelsen innebærer at styret har en fortløpende plikt til å holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling. På generalforsamlingen skal styret redegjøre for selskapets økonomiske stilling, og det skal foreslå tiltak som vil føre til at egenkapitalen minst svarer til aksjekapitalen, eventuelt en nedsetting av aksjekapitalen. Dersom dette ikke er mulig, skal styret foreslå at selskapet oppløses. Bestemmelsen pålegger dermed en plikt med hensyn til hva styret skal foreslå overfor generalforsamlingen, men generalforsamlingen står fritt når det gjelder hva generalforsamlingsbeslutningen skal gå ut på. Bestemmelsen trådte i kraft 1 januar 1996. Man har derfor foreløpig liten erfaring med hvordan den virker i praksis.

Utover den nye bestemmelsen i § 9-6a inneholder gjeldende lov bare én bestemmelsen som uttrykkelig oppstiller en handleplikt ved tap av egenkapital, jf § 11-12 fjerde ledd. Bestemmelsen innebærer at styret i private aksjelselskaper plikter å gjøre generalforsamlingen oppmerksom på forholdet dersom balansen viser at to tredeler av aksjekapitalen er tapt. For allmenne aksjeselskaper gjelder plikten dersom en tredel av aksjekapitalen er tapt. For begge selskapsformer må styret i tillegg gi uttalelse om hvorvidt det er grunn til å iverksette tiltak for å sikre driften av selskapet, eventuelt å oppløse selskapet.

Hvis et selskap klart går med tap og egenkapitalen er så lav at fortsatt drift vil innebære at kreditorene ikke vil kunne tilfredsstilles innen rimelig tid, fastsetter straffeloven § 283 a en straffesanksjonert plikt for styret til å begjære oppbud.

Hvis driften av et selskap påfører kreditorene tap, kan ledelsen etter omstendighetene bli erstatningsansvarlig etter aksjeloven § 15-1. Så langt tyder imidlertid erfaringen på at det skal relativt mye til før det blir aktuelt med et erstatningsansvar bygd på manglende egenkapitaldekning i selskapet.

5.10.2 Aksjelovutvalgets forslag

Utvalget går inn for at styret skal ha en handleplikt dersom selskapet har tapt en betydelig del av sin egenkapital. Aksjelovutvalget tar utgangspunkt i at det nå skal gjelde et generelt krav om forsvarlig egenkapital. Spørsmålet er om en slik bestemmelse er for skjønnsmessig til at den kan fungere tilfredsstillende som beskyttelse av kreditorenes interesser. Utvalget viser her til den vurderingen som er foretatt i Ot prp nr 36 (1993-94) side 74, hvor det heter:

«Særlig i tilfeller der selskapet går med betydelige underskudd og har tapt en større del av egenkapitalen, kan det virke nærliggende å supplere den skjønnsmessige bestemmelsen med mer konkrete pliktregler som i større grad knyttes til objektive kriterier.

Problemet er da å finne fram til et objektivt kriterium som egner seg som grunnlag for handleplikter av den art det her er tale om. Aksjelovgruppens utkast benytter som vilkår at selskapets egenkapital er mindre enn halve aksjekapitalen, noe som er i samsvar med blant annet svensk og dansk rett, og med relevant EF-rett, jf annet selskapsrettsdirektiv art 17. Departementet har ikke vært i stand til å finne frem til bedre egnede kriterier, og legger følgelig til grunn at dette er det mest hensiktsmessige alternativet dersom man ønsker et generelt og tilnærmet objektivt kriterium.»

I Ot prp nr 36 (1993-94) ble det samtidig gitt uttrykk for at en slik regel knyttet til tap av aksjekapitalen innebærer at særlige rettsvirkninger bestemmes av forhold som sier lite om selskapets reelle kapitalsituasjon eller økonomiske stilling for øvrig (proposisjonen side 74):

«At selskapet befinner seg i en situasjon hvor egenkapitalen er mindre enn halve aksjekapitalen, gir en antydning om at selskapet kan ha økonomiske problemer, men sier ikke så mye om selskapets reelle, økonomiske stilling. Størrelsen av aksjekapitalen er eksempelvis av begrenset betydning når man skal vurdere hvor stor egenkapital et selskap bør ha i forhold til den virksomheten selskapet driver. Og en rent statisk konstatering av at egenkapitalen på et gitt tidspunkt er mindre enn halve aksjekapitalen, sier lite om hvilken berettigelse selskapet har i et kortere eller lengre tidsperspektiv. Selskapet kan for eksempel drive innenfor en bransje med sykliske markedssvingninger. Eller det kan være i en oppstartingsfase hvor det i særlig grad har måttet tære på egenkapitalen, men hvor det er lite tvilsomt at selskapet innen rimelig tid vil ha livets rett osv.

Ut fra slike betraktninger er departementet noe i tvil om det i det hele tatt er hensiktsmessig å fastsette bestemte handleplikter på grunnlag av at selskapet har en egenkapital som er mindre enn halve aksjekapitalen. Departementet er imidlertid kommet til at hensynet til kreditorene tilsier at det oppstilles et generelt krav i denne retningen.»

Aksjelovutvalget slutter seg langt på vei til disse vurderingene, dvs at man er i tvil om en slik bestemmelse egentlig retter seg mot det underliggende problem. Utvalget uttaler deretter (utredningen side 43-44):

«For utvalget oppstår imidlertid spørsmålet på en noe annen måte som følge av at utkastet § 1-9 retter seg direkte til selskapets ledelse og stiller krav om at virksomheten skal tilpasses kapitalgrunnlaget. Speilbildet av dette er at selskapets ledelse under sin forvaltning av selskapet, blir klar over at egenkapitalen i selskapet er blitt lavere enn forsvarlig, ut fra virksomhetens omfang og risiko. Etter utvalgets syn er det først og fremst en slik antagelse fra styrets side som bør utløse aktivitetsplikt for styret. I en slike situasjon vil styret måtte vurdere ulike alternativer, bl a omlegging eller almen rasjonalisering av virksomheten, anmodning til aksjeeierne om tilførsel av ny kapital mv. Selskapet vil i slike tilfelle være i en så vidt vanskelig situasjon at saksforholdet bør forelegges selskapets eiere, og utvalget går inn for å pålegge styret en plikt til å gjøre det innen rimelig tid, dvs etter at styret selv har fått klarlagt og vurdert selskapets stilling og på dette grunnlag utarbeidet en redegjørelse med de forslag styret mener generalforsamlingen bør tiltre. Tilsvarende mener utvalget også at saksforholdet må forelegges generalforsamlingen når reell egenkapital er lavere enn halve aksjekapitalen. Også i slike tilfelle vil det gjennomgående være i aksjeeiernes interesser å bli orientert og bli forelagt de forslag om tiltak som styret i tilfelle mener er nødvendige. Mener styret at dets plikter overfor aksjeeierne og selskapskreditorene tilsier at det bør fremme forslag om oppløsning og avvikling, i tilfelle etter sammenslåing med annet selskap, skal klarligvis styret også gjøre dette.

Den aktivitetsplikt for styret det her dreier seg om er således begrunnet både i aksjeeiernes og selskapskreditorenes interesser. Selvsagt har styret også en egeninteresse i en avklaring av situasjonen, bl a fordi fortsatt virksomhet langs opptrukne linjer ofte vil kunne utsette kreditorene for ytterligere tap og dermed føre til erstatningsplikt for styret etter de alminnelige ansvarsregler. Det er imidlertid opp til generalforsamlingen å treffe avgjørelsen med hensyn til hva som skal gjøres, men styret vil selvsagt også måtte vurdere om det finner det forsvarlig å fungere i sine verv og sette ut i livet de beslutninger som blir truffet.

...

De vurderinger styret plikter å foreta for å sørge for at virksomheten tilrettelegges slik at den ut fra omfang og risiko er forsvarlig i forhold til kapitalgrunnlaget, vil også komme inn i bildet i tilfelle hvor det er aktuelt å foreta utdelinger til aksjeeierne, f eks ved fastsettelse av utbytte (utkastet § 6-22) eller nedsettelse av aksjekapitalen (utkastet § 6-28 første ledd). Det samme gjelder i tilfelle av disposisjoner som gjelder fri egenkapital. På samme måte som aksjekapitalen etter utvalgets syn ikke er noe mål for selskapets stilling og behov for egenkapital, antar utvalget at heller ikke den bundne selskapskapitalen kan ses på som et egnet mål i så måte. Ved anvendelsen av hovedreglene i utkastet § 1-9 må en derfor ha selskapets samlede egenkapital for øye, herunder også merverdier i regnskapet som ikke fremgår i balansen (ikke regnskapsført egenkapital), jf Innst O nr 23 (1995-96) s 8 sp 2.»

5.10.3 Høringsinstansenes syn

Et klart flertall av høringsinstansene støtter utvalgets forslag om at styret bør ha en handleplikt ved betydelig tap av egenkapitalen. Dette gjelder Norges Bank, ØKOKRIM, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Den Norske Bankforening, Norske Siviløkonomers Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen i Norge.

På den annen side går Landsorganisasjonen i Norge imot forslaget for så vidt gjelder aksjeselskaper. Også Norske Sivilingeniørers Forening er, ut fra hensynet til nyetableringer, skeptiske til en slik regel.

For øvrig har en rekke høringsinstanser synspunkter når det gjelder mer detaljerte spørsmål som knytter seg til bestemmelsen.

Den Norske Bankforening har uttalt:

«Bankforeningen støtter prinsippet om forsvarlig egenkapital som foreslås lovfestet i asl. og asal. § 6-1. Vi noterer oss at lovutkastet er blitt mindre absolutt enn tidligere og sanksjonsreglene mildere enn i tidligere utvalgsforslag. Dette medfører etter vårt syn at man må fokusere sterkere på bestemmelsens betydning som en saksbehandlingsregel. Med dette som utgangspunkt har vi følgende kommentarer til utformingen av selve lovforslaget.

l lovforslaget omhandles styrebehandlingen utelukkende som et springbrett til videre behandling i generalforsamlingen og det stilles ingen særlige krav til vedtak i styret. Etter vårt syn bør det være en målsetning at styrebehandlingen munner ut i et vedtak, også i de tilfeller styret konkluderer med at selskapets stilling ikke er så alvorlig at det nødvendiggjør innkalling til generalforsamling. Det er mulig at man for å få dette frem burde endre innledningen i den foreslåtte bestemmelsen fra «må det antas at» til «er det grunn til å frykte at». Når det i § 6-l kreves innkalling av generalforsamlingen, savner vi for øvrig en avklaring av revisors rolle.

Når det gjelder de vurderinger som skal foretas i § 6-1, merker vi oss at lovteksten fastslår at «egenkapitalen» i selskapet er utgangspunktet for forsvarlighetsvurderingen. I merknaden synes det likevel å være argumentert for et noe videre vurderingsgrunnlag basert på om det er grunnlag for fortsatt drift. På s. 146 sies det blant annet:

«Ved skjønnsvurderingen må det også tas hensyn til sammensetningen av selskapets lånekapital og den likviditetsbelastning betjening av denne representerer»

og videre

«Ved vurdering av om egenkapitalen er forsvarlig vil sammensetningen av fremmedkapitalen være av betydning. Det vil i denne forbindelse være av betydning om det i fremmedkapitalen inngår etterprioriterte lån og det må legges vekt på rentebetingelser, lånenes løpetid mv.»

Disse uttalelsene må ses i sammenheng med merknadene til prinsippet om forsvarlig virksomhet, som følger av utkastenes § 1-9. Her heter det blant annet på s. 102:

«Utvalget vil poengtere at det må foretas en helhetsvurdering av hele selskapets reelle kapitalgrunnlag, og ikke bare av egenkapitalen. Det er først og fremst styrets oppgave å foreta denne vurderingen, jf. utkastets § 6-1.»

Vi er enige i at egenkapital er det sentrale utgangspunkt for forsvarlighetsvurderingen. Sett i lys av ovenfor siterte merknader kan det likevel reises spørsmål om det er riktig at lovteksten fokuser ensidig på egenkapital. Bankforeningen mener at lovteksten bedre bør avspeile denne bredere vurderingen, f. eks. ved en tilføyelse i bestemmelsen som «eller annen kapital som i denne forbindelse kan likestilles med egenkapital». Derved vil man blant annet kunne ta hensyn til kreditoravtaler hvor alle kreditorer er enige og fortsatt drift er forsvarlig.»

Maskinentreprenørenes Forbund på sin side mener at de foreslåtte bestemmelsene blir for skjønnspreget:

«Det må være et overordnet mål for lovgiverne at selskapenes styrer i større utstrekning enn i dag «tvinges» til aktivt å gripe inn i selskapets virksomhet dersom egenkapitalen utvikler seg negativt.

Som det fremgår av utvalgets bemerkninger til § 6-1 må det avgjøres skjønnsmessig om egenkapitalen er lavere enn forsvarlig.

Det fremgår videre at ved forsvarlighetsvurderingen skal det legges vekt på omfanget av virksomheten.

Av nåværende aksjelov fremgår det av § 9-6 a at dersom egenkapitalen i et allment aksjeselskap blir lavere enn halve aksjekapitalen, skal styret sørge for at det holdes generalforsamling innen 6 måneder. Av aksjelovens § 11-12, 4. ledd fremgår det at dersom balansen viser at 2/3 av aksjekapitalen i et aksjeselskap er tapt, skal styret gjøre oppmerksom på dette og uttale om det er grunn til å treffe tiltak for å sikre selskapets drift, eventuelt oppløse selskapet. For allmenne selskaper gjelder bestemmelsen i annet punkt dersom balansen viser at 1/3 av aksjekapitalen er tapt.

MEF viser til at nåværende aksjelov har strenge og lite skjønnsmessige regler for så vidt angår styrets tiltaksplikt dersom h.h.v. 2/3 eller 1/3 av aksjekapitalen er tapt for aksjeselskaper og allmenne aksjeselskaper.

At et selskaps aksjekapital er tapt med de ovennevnte brøker gir en klar antydning om at selskapet kan ha økonomiske problemer uten at dette sier alt om selskapets reelle og økonomiske stilling.

MEF er enig med utvalget i at hensynet til kreditorene og de aktuelle aksjeeiere tilsier at det bør oppstilles et generelt krav til styrets aktivitetsplikt som knyttes til aksjekapitalen.

MEF bemerker her at utvalget likestiller såvel aksjeselskaper som allmennaksjeselskaper, men vil foreslå at det stilles strengere krav til allmennaksjeselskaper jfr. nåværende aksjelovs § 11-12, 4. ledd. Det er MEFs oppfatning at det er særdeles viktig at styret på et så tidlig tidspunkt som mulig blir gjort oppmerksom på at deler av aksjekapitalen er gått tapt slik at styret har tilstrekkelig tid til å forberede og iverksette de nødvendige tiltak.»

5.10.4 Departementets vurdering

Justisdepartementet går inn for at selskapene skal ha en handleplikt ved betydelig tap av egenkapital og kan i det vesentlige tiltre Aksjelovutvalgets forslag. Det vises til § 3-5 i begge lovforslagene. Etter departementets syn innebærer Aksjelovutvalgets utforming av bestemmelsen et rimelig kompromiss mellom på den ene side hensynet til klarhet og forutberegnelighet, og på den andre side ønsket om en viss fleksibilitet og tilpasningsmuligheter.

Når det gjelder spørsmålet om hva som ligger i begrepet egenkapital, vises til det som er sagt ovenfor i kapittel 5.9.4. Selskapet kan ta hensyn til verdier som ikke er balanseført. Ved vurderingen av om selskapets reelle egenkapital er lavere enn halve aksjekapitalen er det derimot ikke rom for en helhetsvurdering av om selskapets kapitalgrunnlag generelt fremstår som forsvarlig. I slike tilfeller må styret likevel innkalle generalforsamlingen. En annen sak er at styret i sitt forslag til generalforsamlingen kan bygge på en slik helhetsvurdering som nevnt.

Bestemmelsen innebærer krav til en mer kontinuerlig oppmerksomhet fra styrets side omkring egenkapitalsituasjonen i selskapet enn det som er tilfellet i dag. Noe urimelig tyngende krav for selskapet vil dette likevel ikke innebære. Dersom selskapets egenkapital etter det siste årsregnskapet er tilfredsstillende og det heller ikke i løpet av året inntrer forhold som kan antas å ha vesentlig betydning for selskapets egenkapital, er det selvsagt ikke nødvendig for styret å foreta hyppige kontroller av egenkapitalen.

Departementet har foreslått én endring i forhold til utvalgets forslag når det gjelder aksjeselskapene. Det er tatt inn en bestemmelse om at selskapets handleplikt inntrer ikke bare ved tap av halve aksjekapitalen, men også i tilfeller hvor egenkapitalen har blitt mindre enn ti prosent av balansesummen. Bestemmelsen er en følge av forslaget om å oppheve reglene om reservefond, se kapittel 5.6.