12 Ansvarsgjennombrudd og erstatningsansvar for tap voldt ved selskapets drift

12.1 RAMMEN FOR LOVFORSLAGET

Aksjelovens kapittel 15 inneholder enkelte regler om erstatning mv for tap voldt ved selskapets drift. Ved siden av visse prosessuelle regler, er det presisert at det alminnelige uaktsomhetsansvaret gjelder for selskapets stiftere, styremedlemmer med flere. Også andre enn de som er uttrykkelig nevnt, kan bli ansvarlige etter den alminnelige regelen om erstatningsansvar for den som uaktsomt volder tap for andre.

Aksjeselskapsformen innebærer i seg selv en mulighet for ansvarsunndragelse - utover det som muligheten for å drive risikofylt virksomhet tilsier. Dette er mest problematisk i forhold til interesser som selv har liten mulighet til å foreta risikovurderinger, for eksempel miljøskader, skader som er voldt enkeltstående forbrukere og skader på utenforstående tredjepersoner. På den annen side kan vidtgående erstatningsregler i aksjeselskapsforhold gjøre det umulig å drive eller inneha risikofylt virksomhet uten å bli utsatt for ubegrenset, personlig ansvar. Erstatningsreglene står derfor i en viss motsetning til det forhold at virksomheter kan organiseres som aksjeselskaper. Ved utformingen av erstatningsreglene som gjelder for dem som driver eller innehar virksomheter, må disse hensynene veies mot hverandre.

Også regler om såkalt ansvarsgjennombrudd (gjennomskjæring) kan medføre at aksjeeiere blir utsatt for et i prinsippet ubegrenset, personlig ansvar for tap voldt ved selskapets drift. Ansvarsgjennombrudd («piercing the corporate veil») vil si at aksjeselskapsformen settes til side, og at en eller flere aksjeeiere blir personlig ansvarlig for selskapets forpliktelser eller for tap som er voldt ved dets virksomhet.

Norsk rett inneholder ikke generelle lovfestede regler om ansvarsgjennombrudd, og det er heller ingen høyesterettsdom som uttrykkelig bygger på dette grunnlaget. Det er likevel antatt at domstolene vil kunne godta en slik regel uten hjemmel i lov. I så fall vil det neppe være tilstrekkelig bare å konstatere at et aksjeselskap innebærer liten realitet. Utgangspunktet er at deltakernes begrensede ansvar for selskapets forpliktelser er en følge av at virksomheten er stiftet som et aksjeselskap. Men om det for eksempel ikke er mulig å skille virksomheten til aksjeeieren fra selskapets, eller om aksjeeieren har godtatt at selskapet driver uten tilstrekkelig kapital, kan synspunktet ansvarsgjennombrudd tenkes å føre frem. Argumentene for ansvarsgjennombrudd og for erstatningsansvar etter den alminnelige uaktsomhetsregelen flyter lett over i hverandre.

I praksis kan ofte forskjellige tilordingssynspunkter føre til samme resultat som ansvarsgjennombrudd. For eksempel: Dersom noen har levert til datterselskapet på kreditt, og det ikke er noe klart skille mellom mor- og datterselskap, kan morselskapet gjøres ansvarlig for å betale leveransen dersom man kommer til at det er morselskapet som i realiteten har bestilt den.

Det er flere uavklarte spørsmål i forbindelse med erstatningsansvar i aksjeselskapsforhold, ansvarsgjennombrudd og tilordningssynspunkter. Departementets syn har vært at disse problemene for tiden egner seg best for og løses i teori og praksis (bortsett fra de spørsmålene som er regulert i aksjeloven 1976 kapittel 15), jf Ot prp nr 36 (1993-94) side 89 og Ot prp nr 33 (1988-89) side 68 om forurensningsansvar. Det er imidlertid grunn til å peke på at det generelt synes større grunn til å tillate ansvarsgjennombrudd i forhold til morselskaper i et konsern enn i en del andre tilfeller, og videre når det gjelder erstatningsansvar overfor tredjepersoner (for eksempel for miljø- og personskade) enn for ansvar i kontraktsforhold hvor medkontrahenten selv kan vurdere det kontraherende selskaps stilling. Ved vurderingen av spørsmål knyttet til gjennomskjæring bør det legges vekt på å unngå at det ansvar som kan følge av annen lovgivning, mister sin realitet.

Aksjelovutvalget foreslår en regel som presiserer arbeidsgiveransvaret for styremedlemmer i aksjeselskapsforhold. Flere høringsinstanser peker på at det er viktig med en avklaring av gjeldende rett på dette punktet. Uavhengig av høringen har Konkursrådet 20 mars 1996 uttalt at aksjeeieres rett til ansvarsbegrensning bør falle bort dersom selskapet grovt og vedvarende tilsidesetter regnskaps- og skattelovgivningen. Støttegruppen etter Scandinavian Star har uavhengig av høringen i flere brev tatt til orde for at bakenforliggende eiere i skipsfarten bør kunne gjøres erstatningsrettslig ansvarlige i større utstrekning enn nå.

Departementet er etter en samlet vurdering - og i tråd med Aksjelovutvalgets forslag - kommet til at det ikke er grunnlag for å foreslå en lovregulering av spørsmålene om ansvarsgjennombrudd og tilordning i denne sammenhengen. Spørsmålet om arbeidsgiveransvar som Aksjelovutvalget reiser, drøftes imidlertid i kapittel 12.2 nedenfor. Videre drøftes Aksjelovutvalgets forslag om hvem som kan gå til erstatningssak i aksjeselskapsforhold, nedenfor i kapittel 12.3. For øvrig vises til spesialmotivene til lovutkastene kapittel 17.

12.2 ARBEIDSGIVERANSVAR FOR STYREMEDLEMMER MV

12.2.1 Problemstilling

Hovedregelen i norsk rett er at både arbeidsgiveren og arbeidstakeren blir erstatningsansvarlig overfor en tredjeperson som arbeidstakeren har påført tap ved uaktsomhet i tjenesten (lov 13 juni 1969 nr 26 om skadeserstatning § 2-1). Dette arbeidsgiveransvaret gjelder bare i tjenesteforhold. En virksomhet har ikke arbeidsgiveransvar for det andre personer enn dens ansatte gjør. Dette gjelder selv om det dreier seg om ansatte i datterselskaper, og selv om arbeidet like gjerne kunne vært foretatt av arbeidstakere.

Det har vært drøftet hvordan disse reglene skal forstås når en arbeidstaker begår en uaktsom handling i egenskap av styremedlem (eller annen tillitsvalgt) i et aksjeselskap der vedkommende sitter som et ledd i sitt arbeidsforhold. Et eksempel kan være at styrelederen i et aksjeselskap er en av direktørene i morselskapet. Skal da det bærende synspunktet være at morselskapet har arbeidsgiveransvar, eller at det ikke har ansvar for de feil som begås i datterselskapet?

12.2.2 Gjeldende rett

Etter Høyesteretts dom 8 mai 1996 i Minnor-saken (inntatt i Rt 1996 side 742) er gjeldende rett at skadeserstatningsloven § 2-1 ikke gir grunnlag for arbeidsgiveransvar for et styremedlem som har fått vervet som følge av sitt arbeidsforhold, verken generelt eller i spesielle tilfeller. Arbeidsgiveren vil da ikke bli ansvarlig som arbeidsgiver for arbeidstakerens feil som styremedlem mv i et datterselskap. Det bærende synspunktet er med andre ord at morselskapet ikke har ansvar for de feil som begås i det selvstendige datterselskapet.

Selv om dette er utgangspunktet, hører det med i helhetsbildet at norsk rett i en rekke andre tilfeller statuerer ansvar for andre enn dem som selv har begått feil. Disse ansvarsgrunnlagene kan gjøre det unødvendig å påberope seg arbeidsgiveransvar. Utenfor kontraktsforhold er det naturlig å nevne arbeidsgiverens ulovfestede ansvar for uaktsomhet ved utvelging, instruksjon eller kontroll av sin arbeidstaker som styremedlem mv, arbeidsgiverens ulovfestede ansvar for medvirkning til arbeidstakerens uaktsomhet, rederansvaret (lov 24 juni 1994 nr 39 om sjøfarten § 151), forurensningsansvaret (lov 13 mars 1981 nr 6 om vern mot forurensninger og om avfall § 55), produktansvaret (lov 23 desember 1988 nr 104 om produktansvar § 2-1) og det ulovfestede objektive ansvaret for visse virksomheter som medfører risiko for fysisk skade. Det kan også nevnes at ansvar kan gjøres gjeldende uavhengig av hvordan et foretak er organisert etter læren om såkalt springende regress (se eksempelvis Høyesteretts dom inntatt i Rt 1976 side 1117) og de særegne bestemmelsene i lov 15 mars 1940 nr 3 om vassdragene § 78 nr 3 og § 81 nr 3.

12.2.3 Aksjelovutvalgets forslag

Aksjelovutvalget legger til grunn at det er uklart om skadeserstatningsloven § 2-1 får anvendelse, siden utredningen ble avgitt før Høyesteretts dom 8 mai 1996. Utvalget foreslår at gjeldende rett klargjøres med en regel om at en arbeidsgiver kan holdes ansvarlig for tap som arbeidstakeren blir ansvarlig for som styremedlem i aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, når følgende vilkår er oppfylt:

• arbeidsgiveren er aksjeeier eller institusjon som har ytet lån eller annen finansiell bistand til selskapet

• styremedlemmet mv innehar vervet på grunn av ansettelsesforholdet

• instruks eller annen medvirkning fra arbeidsgiverens side har innvirket på styremedlemmets (den tillitsvalgtes) handlemåte under utførelsen av vervet.

Regelen er inntatt som § 16-1 tredje ledd i begge lovutkastene. Utvalget antar at den «vil fange opp de situasjonene hvor selskapets virksomhet inngår i aksjeeierens samlede virksomhet» (utredningen side 90). Det anføres at forslaget «vil plassere ansvaret hos den som reelt står bak styremedlemmets handlemåte og har en økonomisk interesse i den» (utredningen side 91).

Aksjelovutvalgets forslag omfatter bare tilfeller hvor aksjeeieren har brakt inn en av sine arbeidstakere som styremedlem i selskapet - ikke tilfeller hvor det er en selvstendig konsulent, en advokat eller et styremedlem i aksjeeierens eget selskap som er engasjert. Forslaget omfatter heller ikke tilfeller der for eksempel en av aksjeeierens kunder bringer inn et styremedlem i selskapet.

Utvalget klargjør ikke om det er meningen at arbeidsgiveransvar for styremedlemmer bare skal kunne gjøres gjeldende i de tilfellene som er nevnt i utvalgets lovutkast. Dette vil imidlertid bli konsekvensen av dommen i Rt 1996 side 742.

12.2.4 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i synet på forslaget. Sparebankforeningen i Norge og Nærings- og energidepartementet støtter forslaget. Det samme gjør Den norske Advokatforening, som tilføyer at en bør vurdere å utvide regelen til å gjelde selvstendige konsulenter, advokater med videre som er engasjert som styremedlemmer av en aksjeeier.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Landsorganisasjonen i Norge, Norges Rederiforbund, Norske Sivilingeniørers Forening og Næringslivets Hovedorganisasjon synes å støtte forslaget dersom det blir gjort noe mer begrenset. Det samme gjør Den norske Bankforening, som presiserer at arbeidsgiveransvaret ikke bør være videre for finanskreditorer enn andre kreditorer.

Norsk Hydro uttaler derimot:

«Det er ikke i næringslivets interesse at bedriften for å redusere sin risiko, ikke kan la ansatte gå inn i styrer der arbeidsgiver har eierinteresser. Dette vil kunne bli situasjonen i tilfelle hvor det er viktig for aksjonæren å opprettholde den ansvarsbegrensning som ligger i aksjeselskapsformen, det vil særlig si situasjoner hvor aksjonæren ikke sitter med vetorett i selskapets organer.»

Også Norges Forsikringsforbund er skeptisk til forslaget. Forbundet peker på at lovgivningen påbyr finanskonsern å drive visse deler av virksomheten i særskilte selskaper for å begrense risikoen, men at lovforslaget vil gjøre dette lite meningsfylt. Det ville også være uheldig om aksjeeierrettighetene i finanskonsern ikke skulle kunne ivaretas ved styrerepresentasjon, spesielt fordi dette kan føre til at en del av styrefunksjonene overtas av generalforsamlingene.

Oslo Børs peker på at skjerpet erstatningsansvar neppe vil føre til en mer ansvarlig styring av selskaper i Norge, og viser til straffansvarets preventive betydning.

Flere høringsinstanser (Norsk Hydro, Norges Forsikringsforbund og Regjeringsadvokaten) peker endelig på at den foreslåtte regelen er så vag at den er konfliktskapende, og at denne typen regulering ikke er vanlig i andre land. Den norske Advokatforening mener imidlertid at regelen har fått en tilfredstillende utforming.

12.2.5 Departementets vurdering

12.2.5.1 Innledning

Departementet anser det naturlig å ta opp til vurdering både om arbeidsforhold og annen tilknytning kan danne grunnlag for solidaransvar mellom et styremedlem og den som står bak styremedlemmet. Tilsvarende gjelder i forhold til andre tillitsvalgte.

Nedenfor tales det om den som har engasjert et styremedlem. Dette omfatter arbeidsgivere og oppdragsgivere, men ikke aksjeselskapet der den som er engasjert sitter som styremedlem.

Den rettpolitiske vurderingen av disse forholdene må skje på bakgrunn av hvilke faktiske forhold man har for øye. Departementet har i sine vurderinger lagt til grunn at lovgivningen bør kunne bidra til å avklare ansvarsspørsmålet i hvert fall i følgende svært ulikeartede situasjoner:

• en produksjonsbedrift har skilt ut sin salgsavdeling som eget heleid aksjeselskap med salgsdirektøren som enestyre

• et konsulentfirma lar en av sine konsulenter ta et styreverv hos en klient i forbindelse med et oppdrag

• en bank lar en av sine ansatte sitte i styret for en kriserammet låntaker

• en kommune lar rådmannen sitte i styret for det kommunale kraftselskapet

• flere lokale bedrifter forsøker å opprette en godsrute, og disponenten for en av dem sitter styret

• en oppfinner vil satse et begrenset beløp på å lansere et produkt, og oppretter et aksjeselskap og får flere lokale næringslivstopper til å sitte i styret uten vederlag.

Flere av eksemplene kunne også varieres ved at det i stedet for en ansatt sitter et styremedlem i morselskapet eller en advokat.

I drøftelsen nedenfor vil departementet først vurdere om rettstilstanden etter Rt 1996 side 742 er tilfredsstillende. Dernest vil utformingen av nye regler i aksjelovgivningen bli tatt opp.

12.2.5.2 Behovet for nye regler

Høyesteretts dom i Rt 1996 side 742 klargjør at skadeserstatningsloven § 2-1 ikke kan danne grunnlag for arbeidsgiveransvar for styremedlemmer i datterselskaper. Domstolen henviser spørsmålet til lovgiveren. Uten lovendring vil da slikt ansvar ikke kunne gjøres gjeldende for domstolene.

Departementet finner det i utgangspunktet klart at det ikke ville være heldig å avskjære et slikt ansvar helt. Riktignok kan en skadelidt ofte nå frem på annet grunnlag (se ovenfor i kapittel 12.2.2), men det synes lite i samsvar med den alminnelige rettsoppfatning om en aksjeeier ellers i alle tilfeller skulle kunne unngå erstatningsansvar ved å skyve et styremedlem foran seg.

Bakgrunnen for det departementet oppfatter som den alminnelige rettsoppfatning, kan være at det antas at den som har engasjert et styremedlem i enkelte tilfeller har medvirket til hans eller hennes uaktsomhet uten at det kan bevises. Stortingets vedtak 13 juni 1996 om kontroll av eierforholdene til skip bygger trolig på en slik tankegang (Tid S (1995-96) side 4240). I enkelte tilfeller synes det vel også rimelig at den som har engasjert styremedlemmet blir ansvarlig fordi styremedlemmets uaktsomhet nærmest er en driftsrisko han eller hun må regne med i sin virksomhet. I alle tilfeller må en ansvarsregel avgrenses nærmere (se nedenfor i kapittel 12.2.5.3).

En regel om solidaransvar mellom styremedlemmet og den som står bak ham eller henne, vil også ha stor betydning for styremedlemmet. Blir styremedlemmet selv gjort ansvarlig, vil regelen kunne gi regressgrunnlag mot arbeidsgiveren (skadeserstatningsloven § 5-3). Dette hindrer at et styremedlem som ikke selv er hovedpersonen, blir sittende igjen med et økonomisk tap. Også dette er trolig i samsvar med den alminnelige rettsoppfatning.

Det kan være mer usikkert hvilken betydning en erstatningsregel som foreslått vil ha for kvaliteten av styrearbeidet. De som engasjerer styremedlemmer, vil kanskje ikke endre sin atferd av den grunn, fordi risikoen for ansvar uansett er liten i forhold til den kommersielle risikoen. Dessuten kan det tegnes forsikring. Når det gjelder styremedlemmet selv, vil regelen faktisk redusere risikoen for at han eller hun skal gjøres erstatningsansvarlig, fordi også den som har engasjert ham eller henne kan gjøres ansvarlig. Imidlertid er det lite trolig at justeringer av erstatningsreglene av denne art påvirker folks atferd i nevneverdig grad.

Indirekte kan et erstatningsansvar for den som har engasjert et styremedlem, føre til mindre uavhengighet for styremedlemmet, dersom den som har engasjert styremedlemmet, kontrollerer ham eller henne for å begrense sin egen risiko for erstatningsansvar. Dette ville være uheldig og utilsiktet, for det bør fortsatt være slik at styremedlemmet utøver sitt verv med selskapets interesser for øye. Denne effekten kan begrenses hvis den som har engasjert et styremedlem, unngår ansvar om vedkommende lar være å drøfte styrearbeidet med styremedlemmet. Dette er Aksjelovutvalgets forslag. Den enkleste strategien for å unngå ansvar vil da ofte være ikke å involvere seg, i stedet for å engasjere seg sterkt med fare for at det skjer på en uheldig måte.

For skadelidte vil det være en fordel å kunne kreve erstatning av den som har engasjert styremedlemmet i tillegg til styremedlemmet selv. Sjansen for å få betaling øker når det er flere ansvarssubjekter, og den som står bak styremedlemmet, har ofte bedre økonomi enn styremedlemmet selv. I tillegg kan det være at den som har engasjert styremedlemmet, kan saksøkes på et sted som er mer fordelaktig for skadelidte enn det stedet sak ellers måtte ha vært reist på. Undertiden kan det også være lettere å få frem de faktiske forholdene når det er to saksøkte, fordi forklaringene deres kan holdes opp mot hverandre.

En regel om ansvar for den som har engasjert styremedlemmer, må trolig innebære temmelig skjønnsmessige avgjørelser. Dette kan skape ufunderte forventninger og uberettigede søksmål. Særlig vil dette kunne gå ut over store selskaper med god økonomi, der skadelidte kan ha mye å hente.

Internasjonalt vil en slik regel likevel ikke stille Norge i noen særstilling. Ansvar for dem som har engasjert styremedlemmer, er riktignok uvanlig. Men flere andre land - som Tyskland og USA - har til dels ganske omfattende regler om ansvarsgjennombrudd. Selv med regler om utvidet heftelse for styremedlemmers uaktsomhet, vil aksjeeiere etter departementets mening ikke være mer utsatt for søksmål i Norge enn i disse landene.

Alt i alt er departementet - som Aksjelovutvalget - kommet til at det nå bør innføres en nærmere avgrenset regel om erstatningsansvar for dem som har engasjert personer som styremedlemmer i aksjeselskaper. Flere av de hensynene som er nevnt ovenfor, trekker i retning av at regelen bør være nokså snever. Den nærmere avgrensningen av regelen drøftes nedenfor i kapittel 12.2.5.3.

12.2.5.3 Nærmere om avgrensningen av ansvaret

Aksjelovutvalgetantar som nevnt at utvalgets forslag «vil plassere ansvaret hos den som reelt står bak styremedlemmets handlemåte og har en økonomisk interesse i den» (utredningen side 91). Utvalget fremholder videre at dets utkast til regel «vil fange opp de situasjonene hvor selskapets virksomhet inngår i aksjeeierens samlede virksomhet» (utredningen side 90). Utsagnet reflekterer det driftsrisiko-synspunktet som det er vist til ovenfor i kapittel 12.2.5.2. Aksjelovutvalgets lovutkast bygger imidlertid ikke direkte på dette vurderingstemaet, det virker i hvert fall uklart om utkastet gjelder eller er ment å gjelde baretilfeller «hvor selskapets virksomhet inngår i aksjeeierens samlede virksomhet», eller om det skal gjelde alleslike tilfeller.

Ved utformingen av sitt forslag har Aksjelovutvalget - slik departementet forstår det - ikke lagt vekt på bevishensyn ved vurderingen av ansvarsspørsmålet. Når utvalget går inn for å legge vekt på om det normalt er kontakt mellom styremedlemmet og den som har engasjert ham eller henne (utredningen side 197), synes dette først og fremst å være brukt som et bevismoment for om styrevervet har sammenheng med styremedlemmets arbeidsforhold, og ikke som et bevismoment for medvirkeransvar (utredningen side 198). Som nevnt ovenfor i kapittel 12.2.5.2 mener departementet at det kan være et problem dersom man kan anta at en som har engasjert et styremedlem også har påvirket de handlingene som blir karakterisert som uaktsomme, og som gir grunnlag for erstatningsansvar.

Departementet tar som utgangspunkt at det er behov for en regel om at den som har engasjert et styremedlem i et aksjeselskap skal hefte for styremedlemmets uaktsomhet i visse tilfeller. Regelen bør imidlertid være snever. Hovedregelen skal fortsatt være at en skal kunne unngå personlig ansvar og risiko ved å opprette et aksjeselskap, også i de tilfellene det begås feil og en har en økonomisk interesse i aksjeselskapets virksomhet. En aksjeeier skal også kunne velge de personer han eller hun ønsker til styret uten å bli personlig ansvarlig alene av denne grunnen.

Departementet mener videre at regelen ikke bør utformes som et rent arbeidsgiveransvar som bare dekker arbeidstakere som tillitsvalgte. I stedet bør man generelt fremheve at medvirkning til et styremedlems - eventuelt en annen tillitsvalgts - ansvarsbetingende atferd vil gjøre medvirkeren erstatningsansvarlig.

Terskelen for et medvirkeransvar bør ikke legges så høyt at man i praksis kan medvirke til et styremedlems uaktsomme handlinger uten å risikere erstatningsansvar. Departementet har i denne sammenhengen merket seg at det er få eksempler på at medvirkeransvar har blitt gjort gjeldende i praksis, og antar dette ikke skyldes at styremedlemmer handler helt på egen hånd når erstatningsbetingende handlinger begås. Særlig gjelder dette ved forsettlige brudd på skatte-, regnskaps- og selskapslovgivningen.

Når man i en konkret sak skal vurdere om vilkårene for medvirkeransvar er til stede, bør man på bakgrunn av det ovenstående legge vekt på om styremedlemmets handlinger er begått i den påståtte medvirkerens økonomiske interesse (i tillegg kommer de momenter man ellers legger vekt på i erstatningsvurderingen). På denne måten unngår man trolig at skyldige medvirkere slipper fri. Om enkelte som har interesse i styremedlemmers handlinger, men som faktisk ikke har medvirket til dem, skulle bli erstatningsansvarlige etter regelen, anser ikke departementet dette som noen avgjørende innvending. Det er nemlig ikke uten videre urimelig at den som har økonomisk interesse i virksomheten, også har risikoen når feil begås. For øvrig vil erstatningsrettslige regler om lemping av erstatningsansvar kunne komme inn i slike tilfeller.

Etter departementets syn bør det legges vesentlig vekt på at den som har inntekten av en virksomhet, også bør ha risikoen om noe går galt (driftsherresynspunktet). Aksjelovgivningen tillater riktignok at man tar ut fortjeneste fra en virksomhet uten at man blir ubegrenset ansvarlig. Men dette prinsippet står langt svakere enn ellers dersom aksjeselskapsformen brukes slik at de inntektsbringende delene av en virksomhet skilles fra dem som lettest kan påføre tap, for eksempel slik at en entreprenør stifter et eget aksjeselskap for å ta seg av sprengningsarbeider etter kostpris. I disse tilfellene taler driftsherresynspunktet for at den som har engasjert et styremedlem, lett skal kunne holdes ansvarlig for styremedlemmets feil.

Medvirknings- og driftsherresynspunktene som er skissert ovenfor, kan gis gjennomslag på flere måter. Siden det er vanskelig på generell basis å avgrense rekkevidden av synspunktene, har departementet kommet til at domstolene bør ha en viss frihet til å avgjøre i det enkelte tilfellet hvor stor gjennomslagskraft synspunktene skal få. Imidlertid bør lovgivningen gi en klar anvisning om at den som har engasjert et styremedlem, bør gjøres ansvarlig oftere enn det som hittil har vært tilfellet når først styremedlemmet selv er ansvarlig. Dette kan mest hensiktsmessig gjøres ved en regel om som fremhever synspunktene ovenfor ved aktsomhetsvurderingen, og dermed lemper på kravene til bevis for konkret uaktsomme handlinger. Departementet vil på den annen side understreke at forslaget ikke åpner for et objektivt ansvar. Det vises til merknadene til § 17-2 i begge lovutkastene.

12.3 DIREKTE KRAV FRA AKSJEEIERE OG KREDITORER FOR SKADE SOM ER VOLDT SELSKAPET

12.3.1 Problemstilling

Når et aksjeselskap lider tap, lider også de som har interesse i aksjeselskapet, et tap. Om tapet fører til at en kreditor ikke kan dekkes, er det denne som lider det indirekte tapet. Kan kreditorene dekkes, er det typisk aksjeeierne som lider det indirekte tapet. Spørsmålet blir da om disse bør kunne gjøre krav mot skadevolderen direkte («direkte krav»), eller om det bare bør være selskapets krav som kan gjøres gjeldende (eventuelt etter reglene i aksjeloven § 15-5, jf Aksjelovutvalgets utkast til § 16-4, og konkursloven § 118).

Økonomisk sett skal det ikke spille noen rolle om krav gjøres gjeldende på den ene eller den andre måten. Ved direkte krav utmåles tapet slik at en ikke kan unngå virkningen av de dekningsreglene som gjelder i insolvenssituasjoner.

Problemet her angår bare krav fra aksjeeiere, kreditorer og andre som konkurrerer med selskapets erstatningskrav, for eksempel krav mot daglig leder etter et underslag. Det angår ikke krav som en eller flere kreditorer eller aksjeeiere har særskilt uten at selskapet har lidt skade og har et tilsvarende krav. Et eksempel på dette er et krav mot et styremedlem som har svindlet en aksjeeier til å inngå en avtale med selskapet som var ugunstig for ham eller henne. Her kan ikke selskapet gjøre et krav gjeldende som tilsvarer aksjeeierens.

Høyesterett har i ett tilfelle godtatt direkte krav fra en rekke kreditorer (Rt 1993 side 20). Samtidig ble det imidlertid slått fast at kreditorer normalt ikke skulle ha en slik direkte rett. Dette normalsynspunktet ble fulgt opp i NOU 1992: 29 og Ot prp nr 36 (1993-94) når det gjelder kreditorer, og i NOU 1996: 3 både når det gjelder kreditorer og aksjeeiere. Både Høyesterett og lovforarbeidene tok for øvrig bare stilling til direkte krav mot ledelsen og tillitsvalgte i selskaper, og ikke til direkte krav mot andre skadevoldere.

I Høyesteretts dom, NOU 1992: 29 side 212 og Ot prp nr 36 (1993-94) side 82 flg ble det lagt stor vekt på de vanskelige tapsberegningsspørsmålene som kunne oppstå om man fikk gjøre gjeldende krav som var avhengige av økonomien i selskapet i en sak der selskapet ikke var part. Aksjelovutvalget la i tillegg vekt på at det burde være selskapets privilegium i forhold til aksjeeierne å disponere over kravet (utredningen side 200). Når man i NOU 1992: 29 og Ot prp nr 36 (1993-94) gikk inn for at aksjeeiere (i motsetning til kreditorer) skulle ha et direkte krav, hadde det sammenheng med at de ikke alene kunne fremtvinge et søksmål fra selskapets side, for eksempel gjennom konkurs.

12.3.2 Direkte krav fra aksjeeiere

I gjeldende rett er det ikke endelig avklart om en aksjeeier kan ha noe direkte krav. I Ot prp nr 36 (1993-94) ble det foreslått en lovregel om at aksjeeiere i en viss utstrekning skulle ha det.

Aksjelovutvalget går inn for at en aksjeeier ikke skal kunne kreve erstatning for sin andel av selskapets tap (utredningen side 199-200, jf lovutkastene § 16-7 annet ledd).

Av høringsinstansene støtter Næringslivets Hovedorganisasjon forslaget i NOU 1996: 3. Aksjespareforeningen i Norge er derimot uenig i forslaget, og viser særlig til behovet for beskyttelse av aksjeeiere i mindretall. I denne retningen går også Oslo Børs' høringsuttalelse. Advokat Mads Krohn peker likeledes i en omfattende høringsuttalelse på at forslaget i NOU 1996: 3 i stor grad vil hindre at erstatningskrav fra aksjeeiere mot styremedlemmer, og fremholder at dette særlig vil gå utover aksjeeiere som er i mindretall i selskapet.

Departementet er enig med de høringsinstansene som påpeker at dersom man avskjærer direkte krav, vil det kunne føre til at aksjeeiere i mindretall vanskeligere vil vinne frem med sine erstatningskrav. Erstatningssøksmål mot styremedlemmer mv kan være et effektivt virkemiddel for å sørge for at spillereglene følges i det økonomiske liv. Selv om selskapet i enkelte tilfeller kan ha en interesse i at andre ikke gjør krav gjeldende i konkurranse med deres egne, kan det være gode grunner for direkte krav.

Uten en adgang til direkte krav vil mindretallet i selskapet komme i en utsatt posisjon. Det kan nemlig være praktisk vanskelig å få organisert søksmål etter aksjeloven § 15-5 (Aksjelovutvalgets utkast til § 16-4) fra et tilstrekkelig stort mindretall innen de tidsfrister som gjelder. Foreldelsesfristen i erstatningssaker er vanligvis tre år, og mindretallsaksjonen kan ofte overhodet ikke settes i gang før halvparten av denne tiden har gått (når regnskapet for vedkommende regnskapsår er behandlet på generalforsamlingen).

Heller ikke den muligheten et mindretall har til å få kjent generalforsamlingens beslutning ugyldig gir tilstrekkelig vern, i hvert fall ikke innenfor de tidsrammene som gjelder.

Det har vært hevdet at en regel som tillater direkte krav, kan skape vanskelige tapsberegningsspørsmål. Aksjeeiere skal ikke ha mer ved direkte krav enn han eller hun ville hatt om selskapet gjorde kravet gjeldende, og det kan være vanskelig å fastslå hva dette er. Men det er slett ikke alltid tapsberegningsproblemer oppstår. Ofte vil det være klart at selskapet betaler kreditorene av vedkommende klasse fullt ut, eller at det ikke er midler i selskapet i det hele tatt. Ofte vil det en også kunne bygge på bevisbyrdebetraktninger som de i Rt 1993 side 20 (saksøkte hadde bevisbyrden for at selskapet ikke ville ha dekket kravene fullt ut). Departementet legger derfor ikke avgjørende vekt på de tapsberegningsproblemene som kan oppstå ved direkte krav.

Departementet foreslår etter dette at adgangen til direkte krav for aksjeeiere ikke skal stenges.

12.3.3 Direkte krav fra kreditorer

I konkurs har kreditorene en subsidiær adgang til å gjøre gjeldende direkte krav etter konkursloven § 118. Er selskapet solvent, vil kreditorer vanligvis ikke ha noen faktisk eller rettslig interesse i direkte krav. Et solvent selskap betaler oftest sine kreditorer. Skulle en kreditor likevel gå til sak, vil det være vanskelig å bevise at kreditoren har lidt tap på grunn av tredjepartens handling mot selskapet - selskapet har jo forutsetningsvis penger å betale med uansett den skadegjørende handlingen. I utpregede misbrukssituasjoner - særlig når selskapet er insolvent uten at det er åpnet formell konkurs - kan det være på sin plass med direkte krav fra kreditorene utenom konkurslovens regler, slik tilfellet var i Rt 1993 side 20.

Departementet ser på denne bakgrunnen lite behov for å begrense adgangen til direkte krav for kreditorer.

12.3.4 Konklusjon

Etter dette vil departementet ikke følge opp Aksjelovutvalgets forslag om å avskjære direkte krav fra kreditorer og aksjeeiere. Etter departementets syn bør det imidlertid lovfestes at selskapets krav har fortrinnsrett, se nærmere § 17-7 i begge lovutkast.