11 Bevisbyrde. Arbeidsgivers opplysningsplikt i ansettelsessaker
11.1 Bevisbyrdespørsmål
11.1.1 Innledning
Dersom det reises sak etter sivilrettelige regler som forbyr diskriminering, vil det etter ordinære prosessregler være saksøkeren som har bevisbyrden. I dette ligger at saksøkeren har både en bevisføringsplikt og en tvilsrisiko. Bevisføringsplikten innebærer at den som reiser saken må fremlegge tilstrekkelig dokumentasjon for at det har skjedd en forbigåelse, eller forskjellsbehandling, på grunn av nedsatt funksjonsevne. Det generelle utgangspunktet er at retten skal legge til grunn det mest sannsynlige faktum. At saksøker har tvilsrisiko innebærer at det går ut over denne parten dersom det fortsatt er uklart hva som fremstår som mest sannsynlig etter at alle bevisene er vurdert.
I saker om diskriminering vil det ofte fremtre som uklart hva som har vært det avgjørende for den handlingen som er foretatt eller om det har skjedd diskriminering. I diskrimineringslovgivningen er det derfor utviklet særlige regler om delt bevisbyrde. En regel om delt bevisbyrde innebærer at bevisføringsansvar og tvilsrisiko går over fra klager/saksøker til innklagede/saksøkte, dersom det foreligger faktiske omstendigheter eller fremlegges bevis som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering.
11.1.2 Gjeldende rett
11.1.2.1 Likestillingsloven
I Norge ble en regel om delt bevisbyrde først utviklet gjennom praksisen til Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling. Regelen ble nedfelt i likestillingsloven (lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene) i 1995, og endret i 2002. Den generelle regelen om delt bevisbyrde i lovens § 16 første ledd lyder slik:
«Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte forskjellsbehandling i strid med bestemmelser i denne loven, skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling likevel ikke har funnet sted. »
Bestemmelsen om delt bevisbyrde kommer til anvendelse på trakassering på grunn av kjønn, seksuell trakassering og ved instruks om å diskriminere eller trakassere. Videre gjelder delt bevisbyrde tilsvarende ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse, jf. § 16 annet ledd.
11.1.2.2 Arbeidsmiljøloven
Arbeidsmiljøloven (lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv.) oppstiller i § 13-8 en regel om delt bevisbyrde for saker om diskriminering:
«Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med bestemmelse i dette kapittel, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse.»
11.1.2.3 Diskrimineringsloven
Diskrimineringsloven (lov 10. juni 2004 nr. 33 om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.) har en generell regel om delt bevisbyrde i sivile saker, jf. lovens § 10. I de tilfellene det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering, skal slik diskriminering anses som bevist, med mindre den som har utført handlingen sannsynliggjør at dette ikke er tilfelle. Regelen om delt bevisbyrde gjelder også i saker om brudd på forbudet mot trakassering og brudd på forbudet mot instruks om å diskriminere eller trakassere, samt i saker om brudd på forbudet mot gjengjeldelse.
11.1.2.4 Boliglovgivningen
Delt bevisbyrde inngår i diskrimineringsforbudene i eierseksjonsloven (lov 23. mai 1997 nr. 31 om eierseksjoner), husleieloven (lov 29. mars 1999 nr. 17 om husleieavtaler), bustadbyggjelagslova (lov 6. juni 2003 nr. 38 om bustadbyggjelag) og burettslagslova (lov 6. juni 2003 nr. 39 om burettslag).
11.1.3 EU
Gjennom praktiseringen av EU-retten har det utviklet seg en regel om delt bevisbyrde i saker om diskriminering på grunn av kjønn. Regelen ble kodifisert i EUs rådsdirektiv 97/80/EØF om bevisbyrde i saker om forskjellsbehandling på grunn av kjønn (bevisbyrdedirektivet). Etterfølgende direktiver på diskrimineringsfeltet inneholder et tilsvarende krav til delt bevisbyrde, blant annet EUs rådsdirektiv 2000/78/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling i arbeidslivet, artikkel 10. Det fastslås i artikkel 10 nr. 1 at prinsippene om delt bevisbyrde skal gjelde for direkte og indirekte diskriminering, men slik at medlemsstatene kan innføre regler om bevisførsel som er gunstigere for klageren.
11.1.4 Nordisk rett
11.1.4.1 Dansk rett
Lov om forbud mot forskjellsbehandling i arbeidslivet (lov nr. 31 af 12/01/2005 om forbud mod forskelsbehandling på arbeidsmarkedet m.v.) har en regel om delt bevisbyrde i § 7a.
Hvis en person som der anser seg krenket ved at lovens forbud mot diskriminering er overtrådt, påviser faktiske omstendigheter som gir grunn til å anta at det utøves direkte eller indirekte diskriminering, påhviler det motparten å bevise at likebehandlingsprinsippet ikke er blitt krenket.
Reglene om delt bevisbyrde gjelder også ved brudd på forbudet mot trakassering og brudd på forbudet mot instruks om å diskriminere. Delt bevisbyrde er imidlertid ikke gjort gjeldende for saker om gjengjeldelse.
11.1.4.2 Finsk rett
Lov om likebehandling (lag om likabehandling 20.1.2004/21) har en bestemmelse om delt bevisbyrde i § 17.
Dersom noen som har blitt utsatt for en handling i strid med lovens diskrimineringsforbud legger frem opplysninger som gir grunn til å tro at diskrimineringsforbudet er overtrådt, skal motparten påvise at forbudet ikke er overtrådt. Bestemmelsen gjelder ikke ved strafferettslig forfølgelse.
Delt bevisbyrde gjelder for brudd på forbudet mot direkte og indirekte diskriminering, forbudet mot trakassering og på forbud mot instruks om å diskriminere, men gjelder ikke ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse.
11.1.4.3 Svensk rett
Loven om forbud mot diskriminering (lag (2003:307) om förbud mot diskriminering) har en bestemmelse om delt bevisbyrde i lovens § 21. I henhold til denne bestemmelsen skal den som anser seg utsatt for diskriminering eller utsatt for gjengjeldelse påvise omstendigheter som gir grunn til å anta at hun eller han blir diskriminert eller utsatt for gjengjeldelse. Dersom slike omstendigheter foreligger, er det motparten som skal påvise at diskriminering eller gjengjeldelse ikke har forekommet. Innunder begrepet diskriminering tolkes også trakassering og instruks om å diskriminere, slik at delt bevisbyrde også gjelder i slike saker.
Tilsvarende regler om delt bevisbyrde inngår i lov om forbud mot diskriminering i arbeidslivet på grunn av funksjonsnedsettelse (lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder) § 24 a. Den samme regelen følger av lov om likebehandling av studenter i høyskolen (lag (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan) § 17 a.
11.1.5 Utvalgets forslag
Bevisbyrde er behandlet av utvalget i kapittel 10.13 på s. 204-206 i utredningen.
Utvalget foreslår en regel om delt bevisbyrde. Utvalget er imidlertid delt med hensyn til hvordan lovforslaget bør uformes. Utvalgets flertall (Buvik, Fjellanger, Larsen, Remen, Stenberg, Syse og Tøssebro) foreslår at prinsippet om delt bevisbyrde får anvendelse i saker om brudd på forbudet mot direkte og indirekte diskriminering, brudd på forbudet mot trakassering, brudd på forbudet mot instruks om å diskriminere eller trakassere og brudd på forbudet mot gjengjeldelse. Flertallet foreslår også at bestemmelsen om delt bevisbyrde kommer til anvendelse i saker om diskriminering i form av mangelfull tilrettelegging, dvs. ved brudd på plikten til generell tilrettelegging/universell utforming og brudd på plikt til individuell tilrettelegging. Denne formen for diskriminering er ifølge utvalget i prinsippet bare en presisering av en side ved det alminnelige diskrimineringsvernet, og bør etter utvalgets vurdering derfor bedømmes på samme måte som annen diskriminering.
Et mindretall i utvalget (Moshuus og Strøm) mener at bestemmelsen om delt bevisbyrde ikke bør gjelde i forhold til saker om brudd på plikten til generell tilrettelegging/universell utforming. Mindretallet viser til at bestemmelsen om universell utforming er en nyskapning i norsk rett, og at de hensyn som ellers begrunner delt bevisbyrde ikke gjør seg gjeldende i samme grad i forhold til denne bestemmelsen. Ifølge mindretallet er dette et område som ligger utenfor EU-direktivene om likebehandling. Mindretallet foreslår derfor at ordinære bevisbyrderegler skal gjelde for saker om plikt til generell tilrettelegging/universell utforming.
Mindretallet går også inn for at det av bestemmelsens ordlyd skal fremgå at det er den som mener seg krenket, etter de aktuelle diskrimineringsbestemmelsene, som må fremlegge opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering. En slik presisering i ordlyden er ifølge mindretallet en synliggjøring av det ansvar den som mener seg krenket har til å fremlegge bevis før bevisbyrden går over til den andre parten, jf. arbeidsmiljølovens formulering av delt bevisbyrde, jf. § 13-8.
11.1.6 Høringsinstansenes syn
En rekke høringsinstanser støtter utvalgets forslag om delt bevisbyrde, blant annet Advokatforeningen, Norges Handikapforbund (NHF), Hørselshemmedes Landsforbund (HLF), Likestillings- og diskrimineringsombudet, Synshemmede Akademikeres forening (SAF), Vestlandske Blindeforbund, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS), Bamble kommune og Risør kommune.
Advokatforeningen, NHF, HLF, SAF, Vestlandske Blindeforbund m.fl. støtter prinsippet om at delt bevisbyrde skal omfatte saker om brudd på plikten til generell tilrettelegging/universell utforming. HLF viser til regjeringens tiltredelseserklæring om at prinsippet om universell utforming skal legges til grunn for arbeidet med samfunnsmessig likestilling for personer med nedsatt funksjonsevne, og mener at et krav om delt bevisbyrde vil styrke funksjonshemmedes muligheter til å prøve sin sak i forhold til brudd på plikten til generell tilrettelegging/universell utforming. Ifølge HLF vil en utvikling av standarder og eksempler på god praksis i forhold til universell utforming etter hvert gi et klarere bilde av hva begrepet universell utforming innebærer, og det vil bli tydeligere for partene hvordan kravet til tilgjengelighet skal være. HLF er enig i at styrkeforholdet mellom partene ofte er skjevt og at den diskriminerte som oftest er den svakeste part. SAF mener at delt bevisbyrde også i saker som gjelder diskriminering som følge av manglende universell utforming vil bidra til at offentlig og privat virksomhet rettet mot allmennheten tar plikten til universell utforming på alvor.
Regjeringsadvokaten er av den oppfatning at regler om delt bevisbyrde – etter mønster av arbeidsmiljøloven § 55, likestillingsloven § 16 og diskrimineringsloven § 10 - er uheldige, og uttaler:
«Etter Regjeringsadvokatens syn knytter det seg store betenkeligheter ved å etablere en slik bevisbyrderegel utenfor ansettelses- og arbeidsforhold. (Også i arbeidsforhold knytter det seg for øvrig betenkeligheter til en slik regel, noe Regjeringsadvokaten har gitt uttrykk for i sin høringsuttalelse til NOU 2003: 2, skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet). I arbeidsmiljøloven er regelen begrunnet med forskjell i styrkeforhold mellom partene samt behov for å bevisstgjøre arbeidsgiver sine ansettelsesprosedyrer.»
Regjeringsadvokaten viser til at det utenfor ansettelsessaker ikke nødvendigvis er ulike styrkeforhold mellom partene. I slike saker kan det ifølge Regjeringsadvokaten være uklart hvilke omstendigheter klageren må påvise (hva som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering) og hvilket faktum den innklagede må sannsynliggjøre. Regjeringsadvokaten antar at det kan være vanskelig å finne en reell todeling på noe som for retten i realiteten fremstår som samme bevistema.
Skedsmo kommune er skeptisk til forslaget om å innføre en regel om delt bevisbyrde.
NHO, KS og NAVO støtter mindretallets forslag om at bestemmelsen om delt bevisbyrde ikke bør gjelde i saker om brudd på plikten til generell tilrettelegging/universell utforming, og foreslår at ordinære bevisregler skal gjelde for saker vedrørende universell utforming. KS viser til at utvalgets lovforslag om plikt til generell tilrettelegging/universell utforming er en nyskapning i norsk rett, og at de hensyn som ellers begrunner delt bevisbyrde ikke i samme grad gjør seg gjeldende i forhold til denne bestemmelsen. Videre ligger disse forhold utenfor EU- direktivene om likebehandling. Mindretallets forslag støttes også av Sarpsborg kommune.
Statsbygg er usikre på betydningen av regelen om delt bevisbyrde i saker om plikt til generell tilrettelegging/universell utforming, og ber om at departementet klargjør hva det innebærer.
Videre mener Advokatforeningen, NAVO, NHO og KS at bestemmelsens ordlyd i større grad bør synliggjøre det ansvar den som mener seg krenket har til å fremlegge bevis før bevisbyrden går over til den andre parten, og viser til at den formuleringen som er brukt i arbeidsmiljøloven § 13-8 er mer klargjørende og presis. KS understreker viktigheten i at bestemmelsen gir en beskrivelse som er dekkende og også forklarende i seg selv, i forhold til begge parter. Både den krenkedes plikter og ansvar for å fremlegge informasjon, og den ansvarliges plikt til sannsynliggjøring, bør ifølge KS fremkomme tydelig. Også Sarpsborg kommune støtter mindretallets forslag vedrørende bestemmelsens ordlyd.
11.1.7 Departementets vurdering
Regelen om delt bevisbyrde vil være et unntak fra de alminnelige sivilrettslige regler om bevisbyrde. Begrunnelsen er at særlige hensyn gjør seg gjeldende i saker om diskriminering. I saker om diskriminering vil det ofte fremtre som uklart hva som har vært det avgjørende for den handlingen som er foretatt eller om det har skjedd diskriminering. I slike saker vil styrkeforholdet mellom partene ofte være skjevt i den diskriminertes disfavør. Det kan dreie seg om diskriminering i boligforhold eller i forbindelse med kjøp av varer eller tjenester, inngang til utesteder mv. Det vil ofte være vanskelig å bedømme om det har skjedd diskriminering ettersom de reelle grunnene for handlingen kan være uklare eller skjulte. I de fleste tilfeller vil den som påstås å ha diskriminert være den sterkeste parten, og samtidig være den eneste som har opplysninger om hva som faktisk har skjedd. For eksempel vil det i en ansettelsessituasjon bare være arbeidsgiver som vet hvilke hensyn som var avgjørende ved valget av en arbeidssøker. Av disse hensyn er en regel om delt bevisbyrde ansett nødvendig for å effektivisere diskrimineringsvernet.
På denne bakgrunn foreslår departementet i likhet med utvalget en bestemmelse om delt bevisbyrde i saker om diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. En regel om delt bevisbyrde er etter departementets syn nødvendig for å styrke vernet mot slik diskriminering, og sikre en effektiv håndheving av loven. Departementet mener at en slik regel er hensiktsmessig for å tydeliggjøre at innklaget eller saksøkt part i saker om diskriminering bør ha et særlig ansvar for å bidra til sakens opplysning.
Departementet viser til at delt bevisbyrde i diskrimineringssaker inngår i EUs rådsdirektiv 2000/78/EF og følger på arbeidslivets område allerede av arbeidsmiljøloven. Departementet antar at behovet for effektivisering av vernet vil gjøre seg tilsvarende gjeldende på andre samfunnsområder. Gjennom innføring av en lovbestemmelse om delt bevisbyrde sikres også harmoni med annen diskrimineringslovgivning.
Departementet understreker behovet for et effektivt diskrimineringsvern, og kan således ikke støtte synspunktene fra Regjeringsadvokaten. Departementet viser til at det er erfaringer med delt bevisbyrde utenfor arbeidslivets område etter andre diskrimineringslover, som likestillingsloven og diskrimineringsloven. Dessuten er delt bevisbyrde også innført på andre områder enn arbeidslivet gjennom blant annet EUs rådsdirektiv 2000/43/EF om prinsippet om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse.
Regelen om delt bevisbyrde innebærer i utgangspunktet at både bevisføringsansvaret og tvilsrisikoen ligger på klager eller saksøker, i tråd med alminnelige bevisprinsipper. I første omgang må det fremlegges faktiske opplysninger eller pekes på omstendigheter som «gir grunn til å tro» at det har skjedd diskriminering. Også opplysninger fremlagt av andre enn klager selv, for eksempel Likestillings- og diskrimineringsombudet, kan komme i betraktning. Regelen om delt bevisbyrde innebærer imidlertid en lemping av klagers eller saksøkers bevisføringsansvar, ettersom «grunn til å tro» ikke er et krav til sannsynlighetsovervekt. Samtidig er det klart forutsatt at en påstand i seg selv ikke er tilstrekkelig; denne må underbygges av de faktiske omstendighetene i saken.
Det sentrale ved regelen om delt bevisbyrde er at det skal mindre til før bevisføringsansvaret går over på innklaget eller saksøkt part. Dette er ikke ansett for å være et vesentlig avvik fra gjeldende prinsipper. I praksis vil ansvaret for å fremlegge bevis skifte mellom partene også etter alminnelige regler. Dersom det legges frem bevis som underbygger den ene partens fremstilling, vil den andre parten ofte måtte fremlegge andre bevis for å hindre at motpartens fremstilling legges til grunn som mest sannsynlig.
Følgen av at det foreligger opplysninger som «gir grunn til å tro» at det har skjedd diskriminering, er at bevisføringsansvaret går over på innklagede eller saksøkte. Vedkommende har nå ansvaret for å sannsynliggjøre at det likevel ikke har skjedd diskriminering, på tross av hva de foreliggende omstendighetene har gitt grunn til å tro. Ved avsluttet bevisføring gjelder den alminnelige regelen om at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn. Ved tvil skal imidlertid tvilen gå utover innklagede eller saksøkte. Dette er et unntak fra det alminnelige utgangspunktet. De særskilte reglene om tvilsrisiko har etter departementets vurdering først og fremst teoretisk interesse. I de aller fleste tilfeller vil det etter endt bevisføring peke seg ut hva som er mest sannsynlig, og da legges dette til grunn. Regelen vil i prinsippet bare få betydning der det foreligger absolutt tvil, med andre ord der to saksforhold er like sannsynlige.
Departementet foreslår i likhet med utvalget at regelen om delt bevisbyrde skal komme til anvendelse i saker om direkte og indirekte diskriminering etter lovforslaget.
Dernest foreslår departementet at delt bevisbyrde også skal gjelde i saker om trakassering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Delt bevisbyrde gjelder allerede for trakassering på grunn av funksjonshemming i arbeidslivet, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8. Delt bevisbyrde gjelder også ved seksuell trakassering, trakassering på grunn av kjønn og trakassering på grunn av etnisitet, religion mv. på alle samfunnsområder. Hensynet til et effektivt lovvern ved trakassering på grunn av nedsatt funksjonsevne tilsier at delt bevisbyrde også bør gjelde i disse tilfellene.
De samme hensyn som taler for delt bevisbyrde i saker om trakassering, taler også for delt bevisbyrde i saker om instruks om å diskriminere eller trakassere på grunn av nedsatt funksjonsevne. Departementet foreslår derfor at delt bevisbyrde også skal gjelde for slike saker. Saker om brudd på forbudet mot gjengjeldelse har en nær sammenheng med en forutgående diskrimineringssak. Departementet foreslår derfor i likhet med utvalget at delt bevisbyrde også skal anvendes i saker om gjengjeldelse. Det vises til at delt bevisbyrde også gjelder ved gjengjeldelse etter likestillingsloven, arbeidsmiljøloven og diskrimineringsloven.
Et annet spørsmål er om delt bevisbyrde skal anvendes i saker om tilrettelegging etter departementets lovforslag om plikt til individuell tilrettelegging i § 12, og om plikt til generell tilrettelegging i § 9. Departementet mener at disse reglene er viktige for å effektivisere vernet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Manglende tilrettelegging på de områdene som reguleres av §§ 9 og 12 vil være diskriminering. Etter departementets syn er det behov for å effektivisere vernet ved en regel om delt bevisbyrde også i disse tilfellene. Også her vil styrkeforholdet mellom partene oftest være skjevt.
For å gi et effektivt vern bør delt bevisbyrde derfor også gjelde i saker om brudd på plikten til både generell tilrettelegging (universell utforming) og brudd på plikten til individuell tilrettelegging. Et forhold som kan tilsi delt bevisbyrde er at den saksøkte har mer informasjon om for eksempel kostnadsberegninger, mulig tekniske løsninger som har vært vurdert osv., sett i forhold til den uforholdsmessighetsvurderingen som skal foretas. Departementet kan således ikke støtte mindretallets forslag om at delt bevisbyrde ikke skal gjelde ved brudd på plikten til generell tilrettelegging.
Departementet mener at det i saker etter §§ 9 og 12 om generell tilrettelegging (universell utforming) vil være et liknende skifte av bevisføringsansvaret som for andre diskrimineringssaker følge av reglenes oppbygging. Departementet antar i likhet med utvalgets flertall at klager eller saksøker relativt enkelt vil kunne peke på faktiske omstendigheter som viser at vedkommende ble rammet av mangelfull tilrettelegging. Dette vil ofte fremgå direkte av de fysiske forholdene. Etter reglenes oppbygging vil mangelfull fysisk tilrettelegging i strid med lovens krav utgjøre diskriminering, med mindre tiltaket ville medført en uforholdsmessig byrde for virksomheten. Dersom virksomheten påberoper seg uforholdsmessig byrde, ville også alminnelige prinsipper etter departementets vurdering medført et skifte av bevisføringsansvaret.
Departementet støtter ikke mindretallets forslag om at det skal fremgå av bestemmelsens ordlyd at det er den som mener seg krenket etter de aktuelle diskrimineringsbestemmelsene som må fremlegge opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering. Selv om mindretallets forslag til ordlyd er i tråd med arbeidsmiljøloven § 13-8, er formuleringene av bevisbyrdekravene i likestillingsloven og diskrimineringsloven på dette punkt etter departementets vurdering bedre egnet. Slik kravet er formulert i flertallets forslag og i likestillingsloven og diskrimineringsloven, åpnes det for at også opplysninger som er innhentet av Likestillings- og diskrimineringsombudet eller av Likestillings- og diskrimineringsnemnda, kan legges til grunn for å oppfylle beviskravet. I ombudets faktagrunnlag vil imidlertid opplysninger som sannsynliggjør at forskjellsbehandling har funnet sted ofte foreligge fra klagerens side.
Det vises ellers til § 13 i lovutkastet.
11.2 Arbeidsgivers opplysningsplikt i ansettelsessaker
11.2.1 Innledning
Spørsmålet om det bør være opplysningsplikt for arbeidsgiver overfor arbeidstakeren ved tilsetting bør ses i sammenheng med forslaget om delt bevisbyrde, jf. kapittel 11.1.
11.2.2 Gjeldende rett
I ansettelsessaker gjelder det etter likestillingsloven § 4 tredje ledd en plikt for arbeidsgiver til skriftlig å opplyse om hvilke konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har, dersom en annen arbeidssøker krever dette. En tilsvarende regel om opplysningsplikt er innført i arbeidsmiljøloven § 13-7. Arbeidsmiljølovens regel innebærer at det allerede gjelder en opplysningsplikt i forhold til arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med forbudet mot diskriminering på grunnlag av «funksjonshemming». Diskrimineringsloven har en tilsvarende regel i § 11.
Reglene om opplysningsplikt i ansettelsessaker anses viktige for rettssikkerheten og nødvendige for å effektivisere diskrimineringsvernet ved ansettelser. Ved å gi en arbeidssøker som mistenker seg urettmessig forbigått innblikk i visse opplysninger, får vedkommende bedre grunnlag for bedømme om det er grunnlag for klage eller søksmål.
11.2.3 Utvalgets forslag
Arbeidsgivers opplysningsplikt er behandlet av utvalget i kapittel 10.14 på s. 206-207 i utredningen.
Utvalget foreslår en regel i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven om at arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med forbudet mot direkte eller indirekte diskriminering, kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser om utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet hos den som ble ansatt.
Ifølge utvalget vil en slik regel være i tråd med løsningen i likestillingsloven og diskrimineringsloven og fremme harmoni i reguleringen. Utvalget viser til at opplysningsplikten legger til rette for en tidlig avklaring av om det er grunnlag for klage eller søksmål. Utvalget viser til at opplysningsplikten på denne måten kan virke konflikt- og prosessdempende, noe som også er i arbeidsgivers interesse.
Utvalget foreslår at denne regelen også skal gjelde ved manglende individuell tilrettelegging, jf. utvalgets forslag til § 10.
11.2.4 Høringsinstansenes syn
Ingen av høringsinstansene har uttalt seg nærmere om dette forslaget.
11.2.5 Departementets vurdering
Departementet foreslår at det innføres en bestemmelse i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven om at en arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med forbudet mot direkte eller indirekte diskriminering, i tråd med utvalgets forslag kan kreve skriftlige opplysninger fra arbeidsgiveren. I tråd med utvalgets forslag foreslår departementet at opplysningsplikten bare omfatter nærmere bestemte opplysninger og bare opplysninger knyttet til den personen som ble ansatt. Det kan kreves opplysninger om vedkommendes «utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner». Arbeidsgiver er ikke pliktig til å oppgi øvrige opplysninger eller sine vurderinger av kvalifikasjoner og opplysninger, noe som innebærer at vurderinger av for eksempel søkerens «egnethet», faller utenfor. Departementet foreslår i likhet med utvalget at opplysningsplikten kun skal gjelde ved ansettelser, noe som innebærer at utvelgelser til annen kompetanseutvikling eller forfremmelser som ikke er basert på en ansettelsesprosess ikke er omfattet av plikten, jf. forarbeidene til arbeidsmiljøloven i Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) kapittel 8.8.4, s. 47-48.
Adgangen til å kreve visse opplysninger i saker om diskriminering ved ansettelse vil virke i sammenheng med regelen om delt bevisbyrde. Dersom arbeidssøkeren ved klage eller søksmål fremlegger opplysninger som viser at den som ble ansatt hadde dårligere kvalifikasjoner, kan dette gi grunn til å tro at diskriminering har skjedd.
I offentlig sektor har arbeidssøkere allerede rett til å gjøre seg kjent med opplysninger om andre søkeres utdanning og praksis, som gjerne er sammenfattet i en utvidet søkerliste. Denne retten følger av forvaltningslovforskriften (forskrift 12. desember 2006 nr. 1456 til forvaltningsloven) § 15 om utvidet søkerliste, og § 17 om partens rett til å gjøre seg kjent med opplysninger om andre søkere, som er gitt i medhold av forvaltningsloven (lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker) § 3 og § 19. Regelen om opplysningsplikt i saker om ansettelse vil dermed primært ha betydning i privat sektor.
Utvalget har foreslått at arbeidsgiveren også skal ha opplysningsplikt ved manglende individuell tilrettelegging i arbeidslivet etter utvalgets lovforslag § 10 første ledd. Departementet er enig i utvalgets forslag om at arbeidsgiveren også skal ha opplysningsplikt ved manglende individuell tilrettelegging i arbeidslivet og har innarbeidet dette i lovutkastet § 14.