6 Vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne i EU
6.1 Innledning
Selv om Norge ikke er medlem av EU, har EUs regelverk betydelig innflytelse på norsk rett. Store deler av EU-retten er bindende for Norge gjennom EØS-avtalen.
Grunnlaget for EU-samarbeidet er traktater som er inngått mellom medlemsstatene. De sentrale traktatene er EF-traktaten (Traktaten om opprettelse av Det europeiske fellesskap – TEF) og EU-traktaten (Traktaten om den europeiske union – TEU) fra 1992. Disse er endret og utviklet ved senere traktater, som Amsterdamtraktaten (1997) og Nicetraktaten (2001). De fire sentrale EU-institusjonene er Rådet, som består av en minister fra hver medlemsstat og er det sentrale lovgivende organet; Kommisjonen, som er det utøvende organet samt har fått delegert en viss lovgivningsmyndighet fra Rådet; Europaparlamentet, som er det folkevalgte organet i EU og EF-domstolen, som har kompetanse til å ta stilling til om medlemsstatene overholder sine forpliktelser gjennom rettslig bindende avgjørelser.
EØS er et topartssamarbeid mellom EU og EFTA-landene (Island, Liechtenstein og Norge). EØS-avtalen utgjør grunnlaget for samarbeidet. EFTA har egne institusjoner, blant annet et overvåkningsorgan (ESA) og en egen EFTA-domstol. Det vises til kapittel 7.2, s. 90 i utredningen for en nærmere beskrivelse av EU og EØS.
Det er to deler av EUs regelverk som har særlig betydning for vernet mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. For det første har EU vedtatt regelverk med forbud mot diskriminering, blant annet på grunnlag av funksjonsnedsettelse («disability»). For det andre har EU vedtatt regler om krav til tilgjengelighet for personer med nedsatt funksjonsevne innen transportsektoren.
Opprinnelsen for EU-retten var ønsket om å regulere økonomisk integrasjon mellom medlemslandene ved opprettelsen av et felles indre marked. I utgangspunktet ble derfor menneskerettigheter og sosialpolitikk ansett som nasjonale anliggender. Diskrimineringsvernet i traktaten om opprettelse av Det europeiske fellesskap (TEF) er avgrenset til retten til likelønn uavhengig av kjønn.
Over tid har imidlertid området for EU-retten blitt utvidet. I Amsterdamtraktaten av 1997 ble det i TEF artikkel 13 etablert hjemmel for diskrimineringsvern på en rekke grunnlag, blant annet funksjonsnedsettelse. Artikkel 13 trådte i kraft 1. mai 1999. I 2000 ble det vedtatt to direktiver hjemlet i artikkelen som gir mer detaljerte regler om hvordan diskrimineringsvernet skal gjennomføres i medlemsstatene. EUs rådsdirektiv 2000/43/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse beskytter mot diskriminering på grunnlag av etnisitet på en rekke samfunnsområder. EUs rådsdirektiv 2000/78/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling i arbeidslivet gir generelle rammebestemmelser om likebehandling i arbeidslivet. Direktivet beskytter mot diskriminering på arbeidslivets område på en rekke grunnlag, blant annet funksjonsnedsettelse. Se nærmere omtale av direktivet i kapittel 6.2. Samtidig med de to direktivene vedtok EU et handlingsprogram om bekjempelse av diskriminering. Handlingsprogrammet, kombinert med de to direktivene, utgjør EUs «ikke-diskrimineringspakke».
EØS-avtalen inneholder ingen bestemmelser som tilsvarer TEF artikkel 13. Direktivene er ikke formelt innlemmet i EØS-avtalen. Norge har likevel deltatt i handlingsprogrammet fra 1. januar 2004. Det ble da fra norsk side erklært at det er ønskelig at norsk lovgivning er i overensstemmelse med direktivene (St.prp. nr. 11 (2003-2004)). Som følge av dette er det innført nye regler om likebehandling i arbeidsmiljøloven (lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (kapittel XA og XB, senere kapittel 13)) og diskrimineringsloven (lov 3. juni 2005 nr. 33 om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.).
Prinsippet om ikke-diskriminering er også nedfelt i EUs charter om grunnleggende rettigheter, artikkel 21. Charteret omfatter flere diskrimineringsgrunnlag enn TEF artikkel 13. Charteret er innarbeidet i EUs «grunnlovstraktat», som ble undertegnet i Roma 29. oktober 2004. Grunnlovstraktaten er ratifisert av 16 land, men Frankrike og Nederland forkastet grunnlovstraktaten i folkeavstemninger i 2005. Alle de den gang 25 medlemslandene i EU må godkjenne grunnloven før den kan tre i kraft. På grunn av motstand fra flere medlemsland, ble grunnlovstraktaten revidert. Den reviderte grunnlovstraktaten (Lisboa-traktaten) ble vedtatt 13. desember 2007. Alle de 27 medlemslandene i EU må godkjenne Lisboa-traktaten før den kan tre i kraft.
I dette kapittelet redegjøres det for EUs rådsdirektiv 2000/78/EF (kapittel 6.2), EUs tilgjengelighetskrav (kapittel 6.3) og EUs regelverk for offentlige anskaffelser (kapittel 6.4).
Utvalget redegjør for vernet mot diskriminering og for tilgjengelighetskrav i EU i kapittel 7, s. 90-100 i utredningen.
6.2 EUs rådsdirektiv 2000/78/EF
6.2.1 Formål og virkeområde
EUs rådsdirektiv 2000/78/EF omfatter diskriminering i arbeidslivet på grunnlag av religion, tro, alder eller seksuell orientering, samt funksjonsnedsettelse («disability»). Direktivet omfatter ikke diskriminering på grunn av etnisitet og kjønn, som er regulert i egne rådsdirektiver. Formålet med direktivet er å sikre likebehandling i arbeidslivet, jf. direktivets artikkel 1. Direktivet fastsetter minimumskrav. EUs medlemsstater er forpliktet til å oppfylle de minstekravene direktivet fastsetter, men står fritt i å innføre mer vidtrekkende regler.
Virkeområdet for direktivet framgår av artikkel 3. Direktivet gjelder både offentlig og privat sektor. Reglene kommer til anvendelse på vilkår for rekruttering og utvelgelse til arbeid eller yrke på alle nivåer, inkludert forfremmelse. Dette inkluderer også vilkår for etablering som selvstendig næringsdrivende, og vilkår eller offentlige godkjenningsordninger for å utøve næringsvirksomhet eller praktisere et bestemt yrke. Vilkår for yrkesutdanning og omskolering er også omfattet. Reglene gjelder for alle lønns- og arbeidsvilkår, til og med arbeidsforholdets opphør. Endelig omfattes vilkår for medlemskap og ytelser eller ordninger tilbudt av arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner eller yrkesorganisasjoner.
Direktivet definerer ikke diskrimineringsgrunnlaget funksjonsnedsettelse, men se nærmere omtale i kapittel 9.4.4.
6.2.2 Diskrimineringsforbudet
Prinsippet om likebehandling gjennomføres ved et forbud mot diskriminering. Forbudet omfatter både direkte og indirekte diskriminering, jf. artikkel 2 nr. 1. Begrepene direkte og indirekte diskriminering er definert i direktivets artikkel 2 nr. 2, se nærmere omtale i kapittel 9.5.3.
Forbudet mot indirekte diskriminering innebærer at det er resultatet som er avgjørende for om det har forekommet diskriminering. Et tilsynelatende nøytralt krav kan være diskriminerende hvis det setter en person i en dårligere stilling enn andre på grunn av en viss form for nedsatt funksjonsevne. Diskrimineringsforbudet omfatter også forbudet mot trakassering og instruks om å diskriminere, jf. artikkel 2 nr. 3 og nr. 4.
6.2.3 Unntak fra prinsippet om likebehandling
I artikkel 2 nr. 5 gir direktivet enkelte unntak fra prinsippet om likebehandling. Retten til ikke å bli diskriminert hindrer ikke lovgivning som anses nødvendig i et demokratisk samfunn ut fra hensynet til helse og sikkerhet og andre rettigheter og friheter.
Artikkel 4 åpner for at det, uavhengig av forbudet mot diskriminering, kan stilles krav som er avgjørende («genuine and determining») for arbeidet eller yrket, dersom kravet har et saklig formål og ikke virker uforholdsmessig.
Artikkel 7 slår fast at positiv særbehandling er tillatt. Med positiv særbehandling menes tiltak som har til formål å hindre eller kompensere for ulemper som er knyttet til de beskyttede grunnlagene.
6.2.4 Plikt til rimelig individuell tilrettelegging
Artikkel 5 fastslår at det skal gjøres rimelig tilrettelegging («reasonable accomodation») for å sikre at prinsippet om likebehandling overholdes i forhold til personer med funksjonsnedsettelser. Plikten til å tilrettelegge gjelder arbeidsgivere, den gjelder i forhold til et konkret individ, og den gjelder allerede fra det tidspunkt en person med nedsatt funksjonsevne søker arbeid. Direktivet definerer ikke hva slags individuell tilrettelegging som må gjøres. Det ligger en begrensning i at tilretteleggingen skal være «rimelig» («reasonable»). Plikten omfatter ikke tilrettelegging som ville påført arbeidsgiver en uforholdsmessig byrde.
6.2.5 Andre plikter etter direktivet
Artikkel 11 pålegger medlemsstatene å sikre rettslig beskyttelse mot gjengjeldelse, dvs. negativ behandling som for eksempel oppsigelse eller andre reaksjoner på grunn av en klage på diskriminering.
Det følger av direktivets artikkel 13 og 14 at statene skal oppmuntre til dialog mellom partene i arbeidslivet og med andre organisasjoner med sikte på å fremme prinsippet om likebehandling i arbeidslivet. Direktivet stiller ikke konkrete krav til tiltak i denne sammenhengen.
6.2.6 Håndheving, bevisbyrde og sanksjoner
Medlemsstatene er forpliktet til å innføre delt bevisbyrde i sivile saker der likebehandlingsprinsippet påstås å være krenket. Dette fremgår av direktivets artikkel 10. Delt bevisbyrde innebærer at når det legges frem bevis som gir grunn til å anta at diskriminering har funnet sted, er det opp til den anklagede parten å bevise at likebehandlingsprinsippet ikke er krenket.
Artikkel 9 nr. 2 stiller krav om at organisasjoner som etter nasjonal rettstradisjon har rettslig interesse i å sikre direktivets krav, etter samtykke fra klageren skal ha mulighet til å delta i håndhevingsprosessen på vegne av eller sammen med klageren.
Det er opp til statene å velge sanksjoner for overtredelse av de nasjonale bestemmelsene som er vedtatt til gjennomføring av direktivet. Artikkel 17 krever imidlertid at statene innfører sanksjoner som er effektive og avskrekkende og står i et rimelig forhold til overtredelsen.
6.3 EUs tilgjengelighetskrav
EU har vedtatt en rekke regler som har som formål å sikre tilgjengelighet for personer med nedsatt funksjonsevne. Et fellestrekk ved bestemmelsene er at de er knyttet til transportsektoren. EØS-avtalen forplikter Norge til å gjennomføre reglene i nasjonal rett når det gjelder vei-, jernbane- og sjøtransport samt luftfart. Forpliktelsen til å gjennomføre kravene i norsk rett fører til at EU spiller en sentral rolle for utviklingen av tilgjengelighetskrav i norsk lovgivning.
Innen veitransport gjelder blant annet detaljerte krav til nye busser gjennom det såkalte bussdirektivet (EUs parlaments- og rådsdirektiv 2001/85/EF). For passasjerskip som er bygd etter 1. oktober 2004 gjelder regler om tilgjengelighet for personer med redusert bevegelighet (EUs parlaments- og rådsdirektiv 2003/24/EF). Reglene skal også legges til grunn for eldre fartøy, så langt de er rimelige og praktisk gjennomførbare i økonomisk forstand. Når det gjelder jernbanetransport, arbeider EU med tekniske spesifikasjoner som gjelder tilgjengelighet for personer med nedsatt funksjonsevne som reiser med jernbane. Et forslag til forordning om passasjerrettigheter ved internasjonal jernbanetransport er til behandling i Rådet og EU-parlamentet. Forslaget stiller blant annet krav om at personer med redusert bevegelighet skal tilbys assistanse. Forslaget er EØS-relevant. Innen luftfart gjelder en forordning (261/2004) om felles regler for erstatning og assistanse til passasjerer ved nektet ombordstigning, lengre forsinkelser og kansellering. Forordningen inneholder visse særregler for personer med nedsatt bevegelighet. Sommeren 2006 vedtok Europaparlamentet og Rådet forordning 1107/2006 om rettigheter for passasjerer med nedsatt funksjonsevne og passasjerer med redusert mobilitet på flyreiser. Forordningen ble innlemmet i EØS-avtalen 29. september 2007. Forordningens artikler 3 og 4 trådte i kraft 26. juli 2007 for EU-medlemslandene. Hele forordningen trer i kraft 26. juli 2008 for EU-medlemslandene. Forordningen er gjennomført i forskrift om funksjonshemmedes rettigheter mv. (forskrift 28. januar 2008 nr. 69 om funksjonshemmedes og bevegelseshemmedes rettigheter i forbindelse med lufttransport).
6.4 EUs regelverk om offentlige anskaffelser
EUs regler om offentlige anskaffelser åpner for at det kan stilles krav, for eksempel om tilgjengelighet/funksjonsmessige egenskaper ved offentlige innkjøp av varer og tjenester over en viss terskelverdi. To direktiver om offentlige anskaffelser (EUs parlaments- og rådsdirektiv 2004/17/EF og EUs parlaments- og rådsdirektiv 2004/18/EF), som omfatter henholdsvis sektorene vannforsyning, energi, transport og posttjenester og offentlige myndigheter, sier at tekniske spesifikasjoner så langt det er mulig skal defineres slik at det tas hensyn til tilgjengelighet eller universell utforming. Dette er gjennomført i forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser §§ 8-3 første ledd og 17-3 første ledd og i forskrift 7. april 2006 nr. 403 om innkjøpsregler i forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester) § 7-8 første ledd.
Hensynet til tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne er styrket i disse direktivene. Direktivene sier at tekniske spesifikasjoner så langt det er mulig («whenever possible») skal defineres slik at det tas hensyn til tilgjengelighet eller universell utforming («design for all»), jf. artiklene 34 og 23.
Regelverket åpner for at det kan stilles funksjonskrav, for eksempel krav om tilgjengelighet til selve ytelsen, og at ytelsens funksjonsmessige egenskaper kan vektlegges ved tildelingen.
Tekniske spesifikasjoner er nærmere definert i egne vedlegg, henholdsvis Vedlegg XXI og Vedlegg VI. Ved bygg- og anleggskontrakter er tekniske spesifikasjoner definert som anbudsdokumentenes beskrivelse av hvilke egenskaper ved ytelsen som er påkrevd. Slike egenskaper skal inneholde («shall include») blant annet krav om universell utforming, inklusive tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne («accessibility for disabled persons»). Ved anskaffelse av andre varer og tjenester er tekniske spesifikasjoner definert som anbudsdokumentenes angivelse av de påkrevde egenskapene ved ytelsen, slik som («such as») krav om universell utforming, inklusive tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Dette skal trolig forstås som et påbud om å presisere eventuelle krav om universell utforming i de tekniske spesifikasjonene. Det er imidlertid debatt innad i EU om forståelsen av direktivet på dette punktet og hvorvidt direktivet innebærer at det er obligatorisk å stille krav om universell utforming.
Regelen om at blant annet funksjonsmessige egenskaper kan vektlegges ved tildelingen, videreføres, jf. artiklene 55 og 53. Videre viser direktivenes fortaler til at det er mulig å stille såkalte sosiale krav («social requirements») som svarer til behov hos spesielt vanskeligstilte befolkningsgrupper, forutsatt at tildelingskriteriene kan vurderes objektivt, jf. fortalen 55 og 46.
Etter de to EØS-direktivene er det videre anledning til å stille sosiale kontraktsgjennomføringskrav og å begrense konkurransen til leverandører hvor flertallet av de berørte ansatte er handikappede. Dette er gjennomført i norsk rett i forskrift om offentlige anskaffelser §§ 3-11 annet ledd og 3-12. Rekruttering av «handicapped persons» til arbeidslivet er særskilt nevnt som et mulig formål for slike kontraktsvilkår, jf. fortalen 44 og 33.