18 Merknader til de enkelte lovbestemmelsene

Til lovens tittel

Diskriminerings- og tilgjengelighets­loven er valgt som kortform på departementets forslag til lov mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. En slik kortform viser at det dreier seg om en parallell til likestillingsloven og diskriminerings­loven, samtidig som tilgjengelighets­aspektet er tydeliggjort.

Diskrimineringsgrunnlaget «nedsatt funksjonsevne» er nærmere behandlet i kapittel 9.4, se også merknadene til § 4 første og fjerde ledd.

Til § 1 Formål

Bestemmelsen svarer til § 1 i lovutkastet i NOU 2005: 8 s.15-20 (NOU -utkastet), men er noe endret. Bestemmelsen klargjør og fremhever de viktigste målsetningene med loven. Selv om bestemmelsen ikke har et selvstendig materielt innhold, vil den kunne ha betydning ved tolkningen av loven, ved at lovens øvrige bestemmelser må leses i lys av formålet. Formålsbestemmelsen har også pedagogisk betydning i det den viser hvilke hensyn som ønskes ivaretatt ved utformingen av loven. Slik sett vil den også kunne ha en signaleffekt. Bestemmelsen innebærer ingen direkte rettigheter eller plikter, verken for myndighetene eller for enkeltpersoner.

I forhold til flere av lovens bestemmelser vil det være nærliggende å tillegge formålet betydelig vekt i tolkningen. Bestemmelsen kan også ha betydning for tolkning og skjønnsutøvelse etter andre lover.

Første ledd bygger på NOU - utkastet, men er noe endret ved at loven skal fremme likestilling i tillegg til likeverd og like muligheter og rettigheter for samfunnsdeltakelse for alle uavhengig av funksjonsevne. Begrepet likestilling favner noe videre enn likebehandling. Med likestilling menes at ulike grupper skal ha like muligheter. Når det gjelder likeverd, er full deltakelse i samfunnet sentralt. I et likestilt samfunn er alle like mye verdt. Positive, aktive og forpliktende tiltak for å avstå fra diskriminering er viktig for å fremme formålet.

Annet ledd tar utgangspunkt i at likestilt og likeverdig deltakelse i samfunnet krever at de ulike arenaene for deltakelse er tilgjengelige for alle. Manglende tilgjengelighet kan virke både funksjonshemmende og diskriminerende. Tilgjengelighet er derfor viktig for å oppnå likeverd, deltakelse og fravær av diskriminering. Tilgjengelighetsproblematikken er i stor grad særegen for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Hensynet til ikke å skape nye barrierer og å bygge ned eksisterende samfunnsskapte barrierer er derfor en selvstendig del av lovens formål. En målsetting om tilgjengelighet omfatter altså to aspekter. Det første aktive aspektet er å nedbygge funksjonshemmende barrierer, slik at det som tidligere var utilgjengelig gjøres tilgjengelig. Det andre aspektet at det å sikre at det ikke skapes nye funksjonshemmede barrierer.

Lovens formål er nærmere omtalt i kapittel 9.2.

Til § 2 Virkeområde

Bestemmelsen angir lovens virkeområde. Den er generelt utformet, hvilket betyr at loven i utgangspunktet skal gjelde på alle samfunnsområder og overalt i riket.

Første ledd fastslår at loven skal dekke alle sam­funnsområder. Valget av et slikt generelt saklig virkeområde er nærmere begrunnet i kapittel 9.3.7.1. Både privat og offentlig sektor omfattes. Offentlige myndigheter og virksomheter, private virksomhe­ter og privatpersoner er derfor forpliktet til å over­holde lovens krav. Loven regulerer også arbeids­livet og boligsektoren.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er avgrenset mot familieliv og forhold av personlig karakter. Avgrensningen må ikke forstås mer omfattende enn det unntaket tilsier.

Med «familieliv» menes de valg og handlinger som er en naturlig del av familielivet. Et ordinært arbeidsrettslig forhold mellom far og sønn reguleres derfor av loven. Det er altså ikke tilstrekkelig at det eksiste­rer et familiært forhold mellom to mennesker for at unntaksbestemmelsen skal komme til anvendelse. Det avgjørende er om den aktuelle situasjonen dreier seg om valg og handlinger som er en del av familielivet.

Eksem­pler på handlinger av «personlig karakter» er valg av venner og omgangskrets, utlån av private eien­deler, gaver og testamentariske disposisjoner.

Den nærmere grensedragningen må gjøres konkret. Som et utgangspunkt vil handlinger som betinger vederlag, ikke ha personlig karakter og vil derfor omfattes av loven. Dette kan likevel ikke gjelde ubetinget. Utleie av bolig illustrerer at grensegangen er glidende. I utgangspunktet vil utleie av leilighet omfattes av loven selv om utleier ikke er en profesjonell, men en privatperson. Deri­mot er valget av leietaker til ett rom i en leilighet der utleier selv bor, et valg av mer personlig karak­ter, beslektet med valg av venner og invitering av gjester. Slik utleie reguleres derfor ikke av loven. Grensene vil måtte fastlegges nærmere gjennom praksis.

Det vises for øvrig til de generelle merknadene i kapitlene 9.3.7.1-9.3.7.3.

Annet ledd fastlegger lovens geografiske vir­keområde slik at vernet omfatter all diskrimine­ring som finner sted «i riket». Svalbard og Jan Mayen er en del av Norge. Departementet foreslår at diskrimineringsbestemmelsene, herunder forbudet mot trakassering, instruks om å diskriminere eller trakassere og gjengjeldelse skal gjelde fullt på Svalbard og Jan Mayen. Loven skal også gjelde på installasjoner og fartøy i virksomhet på norsk kontinentalsokkel og på norske skip og luftfartøyer uansett hvor de befinner seg.

Derimot foreslår departementet at Kongen kan gi forskrift om anvendelsen av lovens bestemmelser om aktivitets- og rapporteringsplikt og lovens tilgjengelighetsbestemmelser (§§ 3, 9, 11 og 12) som nevnt i annet ledd første punktum.

Tredje ledd gir Kongen fullmakt til å gi forskrifter om lovens anvendelse for utsendte arbeidstakere. Bestemmelsene om utsendte arbeidstakere er en del av Norges EØS-forpliktelse etter EUs parlaments- og rådsdirektiv 96/71/EF. Det vises til at en slik hjemmel vil samsvare med en tilsvarende regel i diskrimineringsloven § 3 tredje ledd og i likestillingsloven § 2 fjerde ledd.

Det vises for øvrig til behandlingen av lovens geografiske virkeområde i kapittel 9.3.7.4.

Til § 3 Aktivitets- og rapporteringsplikt

Første ledd første punktum gjelder offentlige myndigheters generelle aktivitetsplikt når det gjelder tiltak mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Det er et krav at offentlige myndigheter skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål. Plikten omfatter flere forhold: For det første skal myndighetene arbeide for å legge til rette for at alle skal oppnå like muligheter til samfunnsdeltakelse uavhengig av funksjonsevne. For det andre skal myndighetene arbeide aktivt og planmessig for å hindre diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. I tillegg skal loven bidra til nedbygging av samfunnsskapte funksjonshemmede barrierer, og hindre at nye skapes, jf. lovens formål i § 1 første ledd. Det vises i den forbindelse til at det er en særskilt aktivitetsplikt knyttet til generell tilrettelegging/universell utforming, jf. § 9 første ledd og kapittel 10.2.4.6 for en nærmere omtale av denne bestemmelsen.

Med «offentlige myndigheter» menes statlige, kommunale og fylkeskommunale forvaltningsorganer som utøver offentlig myndighet. Offentlige foretak eller lignende som er aktører i markedet eller som ikke utøver myndighet omfattes ikke av aktivitetsplikten etter første ledd. Slike offentlige virksomheter vil uansett komme inn under reglene om arbeidsgivere i offentlig sektor, se paragrafens annet ledd.

Annet ledd første punktum gjelder aktivitetsplikt for offentlige og private arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner. Bestemmelsen gjelder for alle arbeidsgivere i offentlig sektor. For arbeidsgivere i privat sektor gjelder den bare for virksomheter som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte. Arbeidsgivers aktivitetsplikt omfatter både de fast ansatte og dem med løsere tilknytning til virksomheten.

Annet punktum omhandler hva aktivitetsplikten innebærer. Arbeidsgiver skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens virksomhet innenfor sin virksomhet. Aktivitetsplikten omfatter blant annet rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter og beskyttelse mot trakassering. Oppregningen er ikke uttømmende, jf. ordene «blant annet».

Annet ledd tredje punktum pålegger arbeidslivets organisasjoner den samme aktivitetsplikt innenfor sine virkefelt. Med arbeidslivets organisasjoner menes både arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner. Organisasjonene skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål innenfor sitt virkefelt. Dette omfatter både organisasjonenes rolle som part i tariffavtaler og som interesseorganisasjon for medlemmene. Det vises for øvrig til omtale av ansvarsområdet og innholdet i plikten i kapittel 13.8.

Tredje ledd fastsetter en rapporteringsplikt for virksomheter som i lov er pålagt å utarbeide årsberetning. Det skal redegjøres både for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å oppfylle aktivitetsplikten, jf. kapittel 13.8.5 for en nærmere omtale av innholdet i rapporteringsplikten. Det vises for øvrig til at det ikke er foreslått en rapporteringsplikt for den særskilte aktivitetsplikten knyttet til generell tilrettelegging/universell utforming, se kapittel 10.2.4.6.

Fjerde ledd retter seg mot offentlige myndigheter og offentlige virksomheter som ikke er pliktige til å utarbeide årsberetning. Disse skal gi tilsvarende redegjørelse i årsbudsjettet. Redegjørelsens innhold vil være den samme som følger av kravene i tredje ledd.

Femte ledd gjelder håndheving av rapporteringsplikten i tredje og fjerde ledd. Bestemmelsen fastslår at håndhevingsreglene i diskrimineringsombudsloven gjelder.

Likestillings- og diskrimineringsombudet skal føre tilsyn med at aktivitets- og rapporteringsplikten følges opp. Dette innebærer at Likestillings- og diskrimineringsombudet vil kunne ta initiativ overfor den ansvarlige uten at det på forhånd kan påvises brudd på noen av lovens diskrimineringsforbud. Det vises for øvrig til den generelle regelen om håndheving i § 16 første ledd.

Til § 4 Forbud mot diskriminering

Bestemmelsen svarer til § 4 i lovutkastet i NOU -utkastet, men er noe endret. Den inneholder lovens alminnelige diskrimineringsforbud og står derfor helt sentralt. Bestemmelsen består av fem deler: det alminnelige diskrimineringsforbudet i første ledd, en nærmere definisjon av direkte diskriminering i annet ledd, en nærmere definisjon av indirekte diskriminering i tredje ledd, unntaket for saklig forskjellsbehandling i fjerde ledd og forbudet mot medvirkning i sjette ledd. I femte ledd beskrives diskrimineringsgrunnlaget noe nærmere, og i sjuende ledd reguleres forholdet til bestemmelsen om diskriminering som skyldes mangelfull fysisk tilrettelegging etter §§ 9 og 12. Bestemmelsen må sees i sammenheng med forslagene til forbud mot trakassering (§ 6), instruks (§ 7) og gjengjeldelse (§ 8). Også brudd på tilretteleggingsplikter kan utgjøre diskriminering (§§ 9 og 12).

Med diskriminering menes handlinger eller unnlatelser som fører til lovstridig forskjellsbehandling. Begrepene diskriminering og forskjellsbehandling er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv., kapittel 10.2.5. Både behandling som eksplisitt stiller en person dårligere enn en annen, og nøytral behandling som faktisk resulterer i en dårligere stilling, kan utgjøre diskriminering. Med andre ord er både direkte og indirekte former for diskriminering omfattet av begrepet. Det sentrale vurderingstemaet er om behandlingen gir en diskriminerende virkning. Diskriminerende hensikt eller motiv er derfor ikke nødvendig for å kunne rammes av lovens forbud mot diskriminering.

Forbudet mot diskriminering rammer dermed ikke enhver forskjellsbehandling. Avgjørende for om forskjellsbehandlingen anses som diskriminering, er om forskjellsbehandlingen er av negativ karakter og ikke har saklig grunn eller virker uforholdsmessig, se nærmere fjerde ledd.

Etter første ledd er det diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne som er forbudt etter loven. Nedsatt funksjonsevne omfatter fysiske, psykiske og kognitive funksjoner. Fysiske funksjoner er for eksempel bevegelses-, syns- eller hørselsfunksjon. Med nedsatt psykisk funksjonsevne menes sykdommer og tilstander som regnes som psykiske lidelser. Nedsatt kognitiv funksjonsevne innebærer redusert evne til mentale prosesser som hukommelse, språk, informasjonsbearbeidelse, problemløsing og ervervelse av kunnskap og erfaring. Det må i hvert tilfelle gjøres en vurdering av om diskriminering har funnet sted på grunn av nedsatt funksjonsevne. Til grunn for vurderingen må en ta hensyn til den aktuelle funksjonsnedsettelsen. Det er ikke oppstilt krav til varighet eller alvorlighetsgrad, men det forutsettes en avgrensning mot forbigående og/eller bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad, se kapittel 9.4.8. Spørsmål knyttet til vilje og atferd, utseendemessige forhold og forholdet til andre diskrimineringsgrunnlag er også omtalt i det nevnte kapittelet.

Formålet med å angi et diskrimineringsgrunnlag er ikke å avgrense hvilke personer som omfattes av lovens vern, men å fastlegge hvilken form for diskriminering som er regulert av loven. Se også kommentarene til femte ledd nedenfor og de generelle merknadene i kapittel 9.4.8.1.

Både direkte og indirekte diskriminering er forbudt. Innholdet i begrepene direkte og indirekte diskriminering er presisert i annet og tredje ledd.

Annet ledd presiserer hva som skal regnes som direkte diskriminering. Slik diskriminering foreligger når «en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning» at personer på grunnlag som nevnt i første ledd, «blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon». Ordlyden er identisk med det tilsvarende forbudet i diskrimineringsloven. Det fremgår av bestemmelsen at direkte diskriminering omfatter både handlinger og unnlatelser. I utgangspunktet omfattes ikke ytringer. Grensen mellom handlinger og ytringer er imidlertid ikke klar. I enkelte tilfeller vil en diskriminerende handling komme til uttrykk gjennom en ytring, for eksempel ved diskriminerende annonsering. Slik diskriminering vil være omfattet av forbudet. Krenkende ytringer rettet mot en bestemt person kan rammes av forbudet mot trakassering i § 5. Ytringer som forplikter andre til å diskriminere, vil kunne rammes av forbudet mot instruks i § 7.

Virkningen av handlingen eller unnlatelsen må være at personen behandles dårligere enn andre. Sammenlikningen med andre kan gjøres enten med en faktisk eller en hypotetisk person i en tilsvarende situasjon, jf. «ville blitt». Hva som er eller kunne vært en tilsvarende situasjon, må avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle. Det kan ikke stilles krav om en helt lik situasjon. Også tilnærmet like situasjoner vil omfattes.

Ved diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne oppstår spørsmålet om hvem som er den faktiske eller hypotetiske sammenlikningspersonen. Spørsmålet er særlig aktuelt i forhold til nedsatt funksjonsevne som gir seg utslag i en bestemt atferd som ikke er styrt av vedkommendes vilje, se nærmere kapittel 10.4.5.3. En person med Tourettes syndrom vil for eksempel ufrivillig kunne ytre ukvemsord som oppfattes som krenkende. Det kan i verste fall føre til at vedkommende bes forlate en buss eller avvises ved et serveringssted. Tilsvarende situasjoner kan oppstå som følge av atferd som knytter seg til andre funksjonsnedsettelser. Spørsmålet er om behandlingen av vedkommende skal sammenliknes med behandlingen av en annen person uten Tourettes syndrom, men med tilsvarende atferd, eller en person uten Tourettes syndrom og uten tilsvarende atferd. I slike tilfeller bør man sammenligne med en person uten tilsvarende atferd. I vurderingen av om det foreligger diskriminering, er formålet å avdekke om personer behandles dårligere på grunn av nedsatt funksjonsevne eller ikke. Selv om det kan konstateres dårligere behandling, kan behandlingen på et senere trinn i vurderingen vise seg å være legitim. Det avgjørende vil være om forskjellbehandlingen har saklig grunn og ikke er uforholdsmessig inngripende, se fjerde ledd.

Forbudet mot direkte diskriminering er nærmere behandlet i kapittel 9.6.2.3.

Tredje ledd bygger på NOU-utkastet, men er noe endret. Indirekte diskriminering defineres som en «bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse» som tilsynelatende er nøytral, men som «fører til at personer som følge av nedsatt funksjonsevne blir stilt dårligere sammenliknet med andre». Kravet i NOU-utkastet om å bli stilt «særlig ufordelaktig» er med dette ikke ført videre, og lovutkastet legger opp til et styrket vern i forhold til dette, ved at det ikke stilles krav om noen kvalifisert ulempe. Saker hvor forbudet kan få urimelige utslag kan løses ved å benytte den sikkerhetsventilen som ligger i at saklig forskjellsbehandling er tillatt så lenge det ikke er uforholdsmessig inngripende, jf. fjerde ledd.

Indirekte diskriminering kjennetegnes ved at det tilsynelatende ikke er noe (formelt) galt som har funnet sted. Handlingen, unnlatelsen, bestemmelsen, betingelsen eller praksisen er formelt sett nøytral, men får i praksis den virkning for personer med nedsatt funksjonsevne at de stilles dårligere enn andre.

Dette kan for eksempel være at en blind person med førerhund utestenges fra posthus eller andre offentlige tilbud fordi hunder er forbudt i lokalene. Dette vil stille personer som er avhengige av førerhund dårligere sammenlignet med andre som ikke trenger førerhund. Kravet til å bli stilt dårligere sammenlignet med andre må sees i sammenheng med regelen om «delt» bevisbyrde i § 13.

Det vises ellers til de generelle merknadene om indirekte diskriminering i kapittel 9.6.3.3.

Fjerde ledd, som tilsvarer femte ledd i NOU-utkastet, begrenser diskrimineringsforbudet ved at det slås fast at saklig forskjellsbehandling er tillatt. Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her. Fjerde ledd kan også sees som en presisering og begrensning av diskrimineringsbegrepet.

Begrensningen i fjerde ledd gjelder på hele lovens virkeområde, også i arbeidslivet. Bestemmelsen viderefører regelen i arbeidsmiljøloven § 13-3 (1), slik at forskjellsbehandling i arbeidslivet i tillegg må være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke.

Begrensningen gjelder både ved direkte og indirekte diskriminering, jf. annet og tredje ledd. Den gjelder også ved instruks om å diskriminere, jf. § 7. Hvis det er gitt instruks om forskjellsbehandling som ikke er å anse som diskriminering, vil instruksen ikke være lovstridig. Forbudet mot trakassering i § 6, er derimot absolutt. Begrensningen kan følgelig heller ikke komme til anvendelse ved instruks om å trakassere, jf. § 7.

Diskrimineringsforbudet rammer bare de negative virkninger som oppstår som følge av nedsatt funksjonsevne. Dersom for eksempel en arbeidstaker med diabetes ikke får lønnstillegg, mens en kollega får lønnstillegg, trenger det ikke å ha sammenheng med funksjonsnedsettelsen. Forskjellsbehandlingen kan skyldes at kollegaen har en høyere resultatoppnåelse som arbeidsgiveren vil belønne. Selv om en person har nedsatt funksjonsevne og er behandlet forskjellig enn andre, trenger det altså ikke foreligge diskriminering. Dette er et viktig poeng ettersom diskrimineringsgrunnlaget er vidt definert.

Hvorvidt et formål er saklig, vil bero på en konkret vurdering av om formålet anses rimelig og legitimt. Videre må det vurderes om formålet er av en slik art at prinsippet om likebehandling bør vike. Forskjellsbehandlingen må være «nødvendig» for å oppnå formålet. Foreligger det andre ikke-diskriminerende handlingsalternativer som er egnet til å oppnå formålet, og som ikke er uforholdsmessig ressurskrevende, vil dette være et sterkt argument for at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig. Selv om midlene som er valgt for å oppnå formålet er nødvendige, må de ikke være «uforholdsmessig inngripende» overfor den eller de som rammes. Følgelig må det foretas en avveining mellom mål og middel. En slik helhetlig avveining kan være vanskelig. Et eksempel er at en utagerende og voldelig person avises fra en buss eller et serveringssted, noe som kan være nødvendig av hensyn til andres sikkerhet. Nødvendige sikkerhetsmessige tiltak overfor slik atferd vil ofte måtte regnes som forholdsmessige og legitime, selv om atferden er et utslag av nedsatt funksjonsevne. Å utvise en person med påfallende, men ikke truende eller voldelig atferd, vil imidlertid kunne stille seg annerledes i lys av kravene til nødvendighet og forholdsmessighet. Diskrimineringsforbudet skal nettopp bidra til å nedbygge fordommer ved å hindre at mennesker behandles dårligere på grunn av «annerledeshet». Lovlig forskjellsbehandling forutsetter at alle vilkårene i fjerde ledd er oppfylt.

Begrensningen for saklig forskjellsbehandling er nærmere omtalt i kapittel 9.7.

Femte ledd svarer i hovedsak til sjette ledd i NOU-utkastet. Bestemmelsen presiserer virkeområdet for forbudet mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Forbudet gjelder ved diskriminering på grunn av funksjonsevne «som er nedsatt». I tillegg fremgår det av bestemmelsen at forbudet gjelder ved funksjonsevne som «har vært nedsatt, vil kunne bli nedsatt eller antas å være nedsatt, samt diskriminering på grunn av relasjon til en person med nedsatt funksjonsevne».

Funksjonsevnen er ikke konstant. Den kan endres og kan være nedsatt i kortere eller lengre tid og i større eller mindre grad. Dette skiller nedsatt funksjonsevne fra andre diskrimineringsgrunnlag som kjønn og etnisitet. Funksjonsnedsettelser behøver ikke nødvendigvis å være synlige for omverdenen, noe som også gjelder andre diskrimineringsgrunnlag som eksempelvis seksuell orientering. I praksis vil eksisterende funksjonsnedsettelse være grunnlaget for diskriminering. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven likestiller likevel diskriminering knyttet til en aktuell nedsatt funksjonsevne med eksisterende, fortidige eller fremtidige forhold. Det er åpnet for en slik bred forståelse for å beskytte mot diskriminering på grunn av for eksempel en tidligere psykisk lidelse, eller en genetisk disposisjon for sykdom. En person som diskrimineres fordi vedkommendes ektefelle, barn eller annen nærstående har nedsatt funksjonsevne, vil også være omfattet av vernet. En usaklig forbigåelse ved ansettelse av en person som er disponert for å utvikle diabetes og usaklig forbigåelse av en person med diabetes, er i begge tilfeller diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. I slike tilfeller vil presiseringen av forbudets rekkevidde i femte ledd i praksis være avgjørende for vernets effektivitet.

En antakelse om nedsatt funksjonsevne er også omfattet av diskrimineringsvernet. Et eksempel er om en arbeidsgiver feilaktig legger til grunn at en arbeidssøker med overvekt har mye sykdom og fravær, og avviser vedkommende uten saklig grunn. Det vil være uten betydning for bedømmelsen av selve handlingen om antakelsen er riktig eller ikke. Det avgjørende er om antatt nedsatt funksjonsevne blir benyttet som grunn til å behandle mennesker dårligere enn vedkommende ellers ville blitt.

Jo større avstand det er i relasjonen mellom en person og funksjonsnedsettelsen, jo mindre sannsynlig er det at den nedsatte funksjonsevnen er grunnen til den dårlige behandlingen. Eksempler på illegitim behandling er en arbeidssøker som blir forbigått i en ansettelse grunnet arbeidsgivers frykt for fravær grunnet barn, ektefelle eller andre pårørende med nedsatt funksjonsevne. Det er derimot nesten utenkelig at en person blir forbigått ved en ansettelse grunnet arbeidssøkerens nabo som har nedsatt funksjonsevne. Dersom dette faktisk skjer, fremstår behandlingen like fullt som illegitim. Bestemmelsen samsvarer på dette punktet med forståelsen av diskrimineringsgrunnlagets rekkevidde i diskrimineringsloven. Diskrimineringsloven forutsettes å verne personer ikke bare mot diskriminering på grunn av egen etnisitet, religion mv., men også mot diskriminering på grunnlag av feilaktige formodninger om vedkommendes etnisitet, religion mv. og på grunnlag av tredjepersoners etnisitet, religion mv.

Det vises for øvrig til de generelle merknadene i kapittel 9.4.8.3.

Sjette ledd svarer til sjuende ledd i NOU-utkastet. Her oppstilles et forbud mot medvirkning til diskriminering som svarer til forbudet mot medvirkning i diskrimineringsloven. Diskriminering som skjer i fellesskap med andre, vil ofte ha et mer alvorlig preg. Det gjelder også ved diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Medvirkning kan skje både i form av fysiske handlinger og i form av psykisk støtte. Det må foretas en konkret vurdering der forståelsen av medvirkningsbegrepet i strafferetten kan gi veiledning om de nærmere grensene for hva som rammes. Medvirkning til diskriminering utløser de samme regler om bevisbyrde og kan gi grunnlag for de samme sanksjonene som selve diskrimineringsforbudet.

I arbeidslivet vil særlige hensyn kunne gjøre seg gjeldende ved vurderingen av om det foreligger medvirkning. Arbeidstakeres underordnede stilling og generelle lydighetsplikt overfor arbeidsgiver kan innebære at det i konkrete tilfeller ikke er naturlig å tale om et medvirkningsansvar, men at forholdet heller rammes av forbudet mot instruks. Arbeidstakers handling eller unnlatelse må vurderes konkret i hvert tilfelle.

Det vises til den generelle omtalen av forbudet mot medvirkning i kapittel 9.11.

I syvende ledd er det presisert at diskriminering som skyldes mangelfull fysisk tilrettelegging, er uttømmende regulert i §§ 9 og 12. Bakgrunnen for dette er behovet for å klargjøre og særskilt å regulere de tilretteleggingspliktene som følger av vernet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Mangelfull tilrettelegging som diskriminering må blant annet vurderes i lys av den uforholdsmessighetsbegrensningen som er oppstilt i disse bestemmelsene. Før det er lagt vesentlig større vekt på universell utforming av de fysiske forholdene i samfunnet, vil manglende tilrettelegging være en form for diskriminering som ofte kan forekomme i praksis. Ved slik diskriminering vil krav om retting være den primære reaksjonsformen, se merknadene til § 16. Retting av utilgjengelige fysiske forhold vil hindre slik diskriminering i fremtiden. Det vises også til de generelle merknadene til § 9, særlig kapittel 10.2.4.11.

Dersom det ikke foreligger fysiske barrierer, men for eksempel en rullestolbruker uten saklig grunn nektes adgang til et lokalet rettet mot allmennheten, vil dette reguleres av det alminnelige forbudet mot diskriminering i § 4 og kunne gi grunnlag for oppreisning etter § 17. Det vises ellers til de generelle merknadene i kapittel 9.6.4.3.

Til § 5 Positiv særbehandling

Paragrafen svarer til § 8 i NOU-utkastet. Lovens formål er å fremme likestilling og likeverd, sikre like muligheter og rettigheter til samfunnsdeltakelse for alle uavhengig av funksjonsevne, og å hindre diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Lovens forbud mot direkte og indirekte diskriminering har til hensikt å forhindre at noen blir behandlet dårligere enn andre i samme situasjon på grunn av nedsatt funksjonsevne. Bestemmelsen åpner i første punktum for særskilte ordninger som gir bestemte grupper eller personer fordeler i enkelte situasjoner. Den innebærer ikke noe påbud om å drive slik positiv særbehandling.

Positiv særbehandling er bare tillatt overfor grupper eller enkeltindivider som ville hatt dårligere reelle muligheter enn andre i samfunnet dersom særordningene ikke fantes. Formålet med positiv særbehandling er å unngå reell ulikhet mellom gruppene eller å utjevne forskjeller mellom gruppene, ikke å gi den særbehandlede gruppen reelt sett bedre muligheter enn andre grupper i samfunnet.

En forutsetning for at positiv særbehandling skal være tillatt er at særbehandlingen har en saklig og rimelig grunn. Første punktum slår fast at særbehandlingen må bidra til å fremme lovens formål. Hvis personer med nedsatt funksjonsevne blir særbehandlet gjennom positive støttetiltak eller på annen måte, er dette dermed tillatt dersom formålet er å fremme likestilling og likeverd, sikre like muligheter og rettigheter til samfunnsdeltakelse for alle uavhengig av funksjonsevne, eller å hindre diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Videre må det være forholdsmessighet mellom tiltaket og det formålet som ønskes oppnådd. Hvorvidt dette kravet er oppfylt, må avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle. I vurderingen må det særlig legges vekt på vedkommende gruppes behov for særtiltak, tiltakets egnethet for å oppnå formålet, om tiltaket får uheldige konsekvenser for andre personer/grupper, og i så fall om det finnes alternative måter å oppnå formålet på som ikke har slike uheldige virkninger. Et eksempel på positiv særbehandling kan være at barn med nedsatt funksjonsevne får prioritert plass til å delta på en sommerleir. Deltakelse på en sommerleir vil i noen grad kunne kompensere manglede tilrettelagt fritidstilbud for barn med nedsatt funksjonsevne. Det avgjørende må være at særbehandlingen bidrar til å fremme lovens formål. Det er dermed vanskelig å tenke seg at en særbehandling som oppfattes positivt av personer med nedsatt funksjonsevne, vil være rettsstridig, med mindre den virker diskriminerende overfor andre grupper.

Annet punktum bestemmer at særbehandlingen skal opphøre når formålet med den er oppnådd. Vanligvis vil det ikke være noen grunn til å opprettholde særordninger etter at likestilling er oppnådd, ettersom begrunnelsen for særordningen da vil falle bort. Dette tilsier at positiv særbehandling i utgangspunktet skal være av midlertidig karakter. En forutsetning er imidlertid at situasjonen ikke på nytt forverrer seg etter at særordningen bortfaller. Bestemmelsen er ikke til hinder for permanente ordninger når det er behov for dette. Ulemper knyttet til nedsatt funksjonsevne vil ofte kreve løpende kompensering fordi disse ulempene ikke så lett lar seg fjerne. At nedsatt funksjonsevne kan utløse særlige individuelle rettigheter etter velferdslovgivningen, vil derfor være legitime, kompenserende tiltak. Det samme gjelder tilsvarende ordninger og tiltak som ikke er lovfestet. Slike permanente ordninger vil således ikke være i strid med loven. Et eksempel kan være at personer med nedsatt hørsel får gode plasser på andre eller tredje rad på et teater fordi vedkommende da har bedre mulighet til å høre. Ordningen vil da kunne gi en positiv særbehandling i form av at personen slipper å betale det billetten faktisk koster, men heller betaler en gjennomsnittspris som er regnet ut på grunnlag av hva alle billetter koster.

Som utgangspunkt må det være akseptabelt å gi positiv særbehandling som er målrettet mot en mindre gruppe som ledd i en mer helhetlig strategi, selv om det er en større gruppe som er dårligere stilt enn flertallet av befolkningen. Det må imidlertid utvises forsiktighet med å gi positiv særbehandling bare til en begrenset gruppe, da dette vil kunne utgjøre diskriminering av dem som ikke tilgodeses. De nærmere grensedragningene overlates til praksis.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 9.12.7.

Til § 6 Forbud mot trakassering

Et vern mot trakassering hører naturlig sammen med et vern mot diskriminering. Trakas­sering er en særlig form for diskriminering som kjennetegnes ved sin krenkende og nedverdi­gende karakter. Uttrykkelige forbud mot trakassering inngår som en del av diskrimineringsvernet både i likestil­lingsloven, arbeidsmiljøloven og i diskrimineringsloven. Dette har blant annet bak­grunn i at trakassering regnes som diskriminering etter de EU-direktivene som gjennomføres i denne lovgivningen.

Forbudet mot trakassering er absolutt. Det omfatter handlinger, unnlatelser og ytringer som virker krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende, eller har dette som formål. Selve begrepet trakassering må likevel avgrenses til krenkelser av en viss alvorlighetsgrad.

Det avgjørende er ikke om den ansvarlige mente å trakassere, men om offeret føler seg krenket eller ydmyket. I tilfeller der den ansvarlige ikke mente å påføre krenkelser, eller ikke var seg bevisst at det oppsto krenkelser, vil dette likevel kunne få betydning for eventuelle sanksjoner, se diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 17 og de generelle merknadene i kapitlene 15.3.6.

Første ledd fastslår et generelt forbud mot tra­kassering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Dette innebærer at det må foreligge en årsakssammenheng mellom funksjonsnedsettelsen og trakasseringen.

Annet ledd definerer begrepet trakassering. Trakassering kan skje i form av aktive handlinger, som for eksempel fysisk plaging eller ødeleggelser. Slik atferd kan i grove tilfel­ler også rammes av straffelovens forbud mot legems­krenkelser eller skadeverk. Videre kan trakasse­ring bestå av unnlatelser, for eksempel utfrysning, ved at vedkommende ikke blir invitert på møter, kurs og sosiale sammenkomster, eller andre former for sosial utstøtelse. Forbudet mot tra­kassering vil etter ordlyden også ramme ytringer. Forbudet mot trakassering i form av ytringer må avveies mot ytringsfriheten. Det er bare ytringer som direkte eller indirekte er rettet mot en eller flere bestemte personer og som for øvrig oppfyller vilkårene i for­budet, som normalt kan regnes som trakassering. Gene­relle ytringer i den offentlige debatten er i ytrings­frihetens kjerneområde og vil derfor ikke rammes av forbudet.

For å regnes som trakassering må det dreie seg om gjentatte eller vedvarende handlinger, unnlatelser eller ytringer. Ofte vil trakassering kunne være en kombinasjon av handlinger, unnla­telser og ytringer. Det avgjørende vil være om den samlede atferden fremstår som krenkende.

Trakasseringsbegrepet omfatter både atferd som har krenkende formål, og atferd som faktisk virker krenkende. Det er altså ikke nødvendig å påvise trakasserende hensikt eller motiv. Ved vurderingen av om atferden virker krenkende, må det tas utgangspunkt i den fornær­medes subjektive opplevelse av atferden. Det er et grunnkrav at vedkommende opplever atferden som uønsket. Videre innebærer kravet om kren­kende virkning at det må dreie seg om en negativ opplevelse av en viss styrke og alvorlighetsgrad. Alternativene «skremmende, fiendtlig, nedverdi­gende eller ydmykende», må forstås på samme måte. Alle disse begrepene beskriver subjektive opplevelser. Det er derfor problematisk å oppstille mer objektive og generelle retningslinjer for hva slags atferd som vil rammes. Like fullt vil en mer objektiv vurdering måtte supplere den subjektive vurderin­gen som i utgangspunktet legges til grunn. Subjek­tive følelser av krenkelse kan ikke være tilstrekke­lig for å konstatere trakassering uten at dette også har en viss støtte i en mer objektiv vurdering av de faktiske forholdene. Regelen om «delt» bevis­byrde vil komme til anvendelse ved påstand om tra­kassering, se § 13 og departementets generelle merknader i kapittel 11.1.7 om bevisbyrde. Dette forsterker behovet for en viss objektiv vurdering før det skal kunne konstate­res brudd på trakasseringsforbudet. Hvorvidt det foreligger trakassering, vil uansett måtte bero på en konkret helhetsvurdering. Det vil blant annet kunne ha betydning om den ansvarlige forsto eller burde ha forstått at atferden virket krenkende, og om den som føler seg trakassert, har gjort den ansvarlige oppmerk­som på sin reaksjon eller på annen måte signalisert at atferden var uønsket. Den ansvarlige vil da ha blitt oppfordret til å revurdere og justere sin atferd av hensyn til den andre.

Etter tredje ledd omfatter forbudet trakassering på grunn av funksjonsevne som er nedsatt. På samme måte som etter § 4 femte ledd omfatter for­budet også trakassering på grunn av funksjons­evne som antas å være nedsatt, har vært nedsatt eller vil kunne bli nedsatt, samt trakassering på grunn av relasjon til en annen person med nedsatt funksjonsevne. Det avgjørende er altså ikke funksjonsnivået til den personen som trakasseres, men om selve trakasseringen kan knyttes til nedsatt funksjons­evne, se merknadene til § 4 femte ledd.

Fjerde ledd forbyr medvirkning til trakassering, se nærmere kommentarene til § 4 sjette ledd.

Etter femte ledd pålegges arbeidsgivere og ledelsen i organisasjoner og utdanningsinstitusjo­ner å «forbygge og søke å hindre» trakassering innenfor sitt arbeidsområde. Dette kan sees som en presisering av den alminnelige aktivitetsplikten etter § 3. Plikten vil gjelde i forhold til alle som naturlig hører inn under ansvarsområdet for den aktuelle virk­somheten, dvs. arbeidstakere, elever, studenter, stipendiater mv. Bestemmelsen innebærer både et ansvar for å forebygge og en plikt til å utrede og søke å hindre videre trakassering dersom det avdekkes slike problemer.

For arbeidsgivere gjelder allerede et generelt ansvar for å forebygge trakassering, jf. arbeids­miljøloven § 4-3 nr. 3. Bestemmelsen slår fast at arbeids­takere ikke skal utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden. I grunnskoler og vide­regående skoler gjelder opplæringslovens krav til skolemiljøet i kapittel 9 a, som gir elever rett til et godt psykososialt miljø. På disse områdene kan bestemmelsen sees som en presisering og synlig­gjøring av den plikten som allerede gjelder etter arbeidsmiljøloven og opplæringsloven. I tillegg vil bestemmelsen pålegge krav til forebygging i orga­nisasjoner og institusjoner for høyere utdanning og forskning.

Aktivitetsplikten er ikke blant de reglene som kan utløse krav på oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Brudd på aktivitetsplikten vil håndheves av likestillings- og diskriminerings­apparatet, se § 16 første ledd og de generelle merknadene i kapittel 14.5.3.

Trakassering er nærmere behandlet i kapittel 9.8.7.

Til § 7 Forbud mot instruks

Bestemmelsen er en videreføring av arbeids­miljøloven § 13-1 nr. 1 og 2 som forbyr instruks om å diskriminere på grunn av blant annet nedsatt funksjons­evne i arbeidslivet. Loven her innebærer at dette forbudet får generell rekkevidde. Likestillingsloven har en tilsvarende bestemmelse i likestillingsloven § 3 sjette ledd. Det samme har diskrimineringsloven i § 6.

Forbudet mot instruks rammer så vel skriftlige som muntlige ytringer som finner sted i bestemte over- og underordningsrelasjoner. Instruksen må innebære et påbud om eller en klar oppfordring (med en viss styrke) til å diskriminere, trakassere eller gjøre bruk av gjengjeldelse i strid med lovens forbud. Instrukser om saklig forskjellsbehandling er dermed tillatt. Forbudet mot instruks knytter seg til diskriminering eller trakassering på grunn av nedsatt funk­sjonsevne, som gjennom henvisningene til § 4 og § 6 må forstås på samme måte som der. Instruksen kan gjelde i forhold til en konkret person, eller ha en mer generell form, for eksempel om at utviklingshemmede ikke skal slippes inn i restau­ranten. Instruksen kan være rettet til en enkelt person, for eksempel dørvakten, eller til flere, for eksempel alle de ansatte på restauranten.

Etter første ledd er det forbudt å gi instruks om å diskriminere, trakassere eller gjøre bruk av gjen­gjeldelse. Det spesielle ved instruksforbudet er at det rammer den som gir instruksen, uavhengig av om det faktisk diskrimineres som følge av den. Forbu­det rammer dermed visse handlinger med diskrimine­rende hensikt, uten hensyn til virkningene. Der­som instruksen faktisk følges, vil den etterføl­gende handlingen, unnlatelsen eller ytringen i tråd med instruksen rammes av lovens øvrige forbud. For at en ytring skal kunne regnes som en instruks, må forholdet mellom den som instruerer, og den som blir instruert, bære preg av over- og underordning. Både formelle hierarkier og andre relasjoner preget av lydighet, lojalitet eller avhengighet, for eksempel visse kontraktsforhold, kan gi en person «instruksjonsmyndighet» i forhold til en annen. Det avgjørende vil være om relasjonen innebærer at den instruerte har grunn til å føle seg forpliktet til å følge instruksen.

Siden det å følge en instruks om å diskriminere eller trakassere i seg selv vil være lovstridig, vil slike instrukser miste sin forpliktende karakter. Instruksens for­pliktende karakter henger sammen med at instruksgiveren er i posisjon til å reagere negativt dersom instruksen ikke følges. I arbeidsforhold vil for eksempel en arbeidsgiver kunne sanksjonere brudd på instruks. Den alminnelige og ulovfestede lydighetsplikten omfatter imidlertid ikke en plikt til å foreta lovstridige handlinger. Selv om instruk­sen er ulovlig, vil en arbeidstaker lett føle seg satt i en presset situasjon. Vedkommende vil enten bryte loven eller bryte instruksen og risikerer i begge tilfelle negative konsekvenser. Også den som mottar instruksen, blir dermed «krenket» ved brudd på instruksforbudet. Hensynet til «den krenkede» sikres gjennom forbudet mot gjengjeldelse, se § 8 tredje ledd. Et brudd på instruks­forbudet utløser likevel ikke i seg selv krav på oppreisning eller erstatning verken for den som mottar instruksen, eller for den instruksen omhandler. En stående instruks vil kunne pålegges rettet av likestillings- og diskriminerings­apparatet.

Annet ledd slår fast at det også er forbudt å medvirke til brudd på forbudet mot å instruere. Et eksempel kan være at kameraten til sjefen oppfordrer sjefen om å instruere de ansatte om å trakassere en bestemt person i bedriften. Selv om instruksen ikke oppfølges av sjefen, kan selve oppfordringen rammes av bestemmelsen om medvirkning. I tillegg kan den som videreformidler en slik instruks, kunne rammes av forbudet. Om med­virkningsforbudet se merknadene til § 4 sjette ledd.

For øvrig vises til de generelle merknadene i kapittel 9.7.7.

Til § 8 Forbud mot gjengjeldelse

Arbeidsmiljøloven § 2-5 har et eget forbud mot gjengjeldelse overfor arbeidstaker som varsler om kritikkverdige forhold i virksomheten. Regelen vil også omfatte gjengjeldelse overfor den som varsler om brudd på diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven § 13. Likestillingsloven har et forbud mot å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd på bestemmelser i likestillingsloven, jf. likestillingsloven § 3 femte ledd. Diskrimineringsloven har en tilsvarende bestemmelse i diskrimineringsloven § 9 første ledd. Forbudene er innført for å styrke rettssikkerheten for den som er diskri­minert, og for den som klager på at andre blir diskriminert, for derigjennom å fremme en effektiv håndheving av vernet.

Etter første ledd utløses vernet mot gjengjel­delse av at det fremmes klage om diskriminering, eller at det gis uttrykk for at slik klage vil bli frem­met. Klagen kan være formell og utadrettet, som klager til relevante offentlige håndhevingsorganer eller søksmål for domstolene. Klagen kan også være mer uformell og rettet internt i en virksom­het. Kretsen av personer som da beskyttes mot gjengjeldelse, er den som mener å være diskrimi­nert, og eventuelt andre personer som har fremmet klagen.

Gjengjeldelsen kan bestå av ulike typer handlinger og unnlatelser, samt ytringer. Et felles krav er at det må dreie seg om behandling av negativ karakter, som er egnet til å komme klageren til skade. Det må også være årsakssammen­heng mellom klagen og den negative behandlin­gen. Dersom det ikke foreligger slik årsakssammenheng, er det ikke tale om gjengjeldelse. Det forhold at det er eller vil bli fremmet klage vedrørende diskriminering er med andre ord en nødvendig forutsetning for den ugunstige behandlingen. Tiden som har gått fra klagen og til den ugunstige behandlingen finner sted, må kunne telle med i vurderingen. Dersom det eksempelvis har gått flere år mellom klagen og den ugunstige behandlingen, kan dette tale for at det ikke foreligger noen årsakssammenheng, og dermed ikke gjengjeldelse.

Forbudet må avgrenses mot legitime reaksjo­ner som motsøksmål og annen imøtegåelse av kla­gen. Forbudet mot gjengjeldende ytringer må også avgrenses mot ytringsfriheten, på samme måte som trakasseringsforbudet, se merknadene til § 6 annet ledd.

Annet punktum fastsetter at forbudet ikke omfatter tilfeller der klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Bestemmelsen innebærer at dersom klageren forsto eller måtte forstå at klagen var falsk eller useriøs, vil han ikke være vernet mot gjengjeldelse. Det samme kan gjelde dersom en arbeidstaker har opptrådt grovt illojalt mot sin arbeidsgiver i forbindelse med klagen, men her skal det mye til dersom klagen i seg selv er berettiget. Bedømmelsen av om klageren har opptrådt grovt uaktsomt må gjøres konkret og bygge på alminnelige sivilrettslige aktsomhetsnormer.

Etter annet ledd er også vitner til den påståtte diskrimineringen vernet mot gjengjeldelse. Vitner skal forstås vidt, slik at alle som har bidratt med opp­lysninger om hva som har foregått, er omfattet.

I tredje ledd oppstilles et særlig forbud mot gjengjeldelse overfor den som ikke har fulgt instruks om å diskriminere, se merknadene til § 7 første ledd. Det er ikke noe vilkår om at det er fremmet klage om diskriminering i disse tilfellene. Forbudet mot instruks kjennetegnes nettopp ved at instruksen ikke trenger å føre til at noen faktisk blir diskriminert.

Etter fjerde ledd er det forbudt å medvirke til gjengjeldelse. Se nærmere om medvirknings­ansvaret i kommentarene til § 4 sjette ledd.

Gjengjeldelse er behandlet nærmere i kapittel 9.10.7.

Til § 9 Plikt til generell tilrettelegging (universell utforming)

Bestemmelsen svarer i det vesentlige til § 9 i NOU-utkastet, men det er i tillegg inntatt en forskriftshjemmel i bestemmelsen. Bestemmelsen bygger på at det er dokumentert at manglende tilgjengelighet utestenger mange personer med nedsatt funksjonsevne fra samfunns- og arbeidslivsdeltakelse, og at det er behov for å sikre bedre tilgjengelighet blant annet ved fysisk utforming.

Reglene om universell utforming tar utgangspunkt i at tilgjengelighet skal sikres gjennom hovedløsningen slik at den aktuelle virksomhetens alminnelige funksjon skal kunne benyttes av flest mulig uavhengig av funksjonsevne. Individuell tilpasning eller kompensatoriske tiltak er ikke i tråd med det idégrunnlaget reglene om universell utforming hviler på, idet slike tiltak ofte vil fremstå som krenkende eller stigmatiserende. Universell utforming sikrer derfor ikke bare tilgjengelighet, men tilgjengelighet på likeverdige forutsetninger.

Selv om universell utforming har som formål å ivareta flest mulig uavhengig av funksjonsevne, og således har et større nedslagsfelt enn tradisjonelle tilretteleggingsforpliktelser, er det allikevel klart at universell uforming ikke kan finne sted uten å ta i betraktning nettopp disse gruppenes brukerforutsetninger. Universell utforming har derfor en positiv effekt i forhold til andre grupper som særskilt vil nyte godt av bedre tilgjengelighet, for eksempel gravide, foreldre med små barn og mange eldre.

Bestemmelsen om universell utforming er av proaktiv karakter. Plikten til universell utforming vil forhindre at det oppstår diskriminering i form av manglende tilgjengelighet, og er et viktig verktøy for å bygge ned samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer. På den måten er bestemmelsen om universell uforming særlig sentral i forhold til å realisere det proaktive formålet i lovens § 1 annet ledd.

Første ledd tilsvarer NOU-utkastet § 9 første ledd. I første ledd oppstilles et krav til offentlige virksomheter om å arbeide aktivt og målrettet for å fremme universell utforming innenfor virksomheten. I praksis innebærer dette at virksomhetene må kunne vise til et konkret arbeid for å kartlegge situasjonen i virksomheten, samt tiltak som er planlagt eller iverksatt for å sikre best mulig tilgjengelig for alle uavhengig av funksjonsevne. Innretningen av arbeidet skal ha en likeverdig og ikke stigmatiserende tilgjengelighet for flest mulig som formål.

Bestemmelsen om aktivitetsplikt supplerer den generelle bestemmelsen om aktivitetsplikt i lovens § 3. Øvrige bestemmelser om aktivitetsplikt finnes i likestillingsloven, og i forslag til ny bestemmelse om aktivitetsplikt i diskrimineringsloven. Det er etter dette i hovedsak sammenfallende bestemmelser om aktivitetsplikt i diskrimineringslovgivningen. Rent praktisk innebærer dette at virksomhetene er forpliktet til å arbeide aktivt og målrettet for likestilling på flere grunnlag, og at virksomheter av en viss størrelse må rapportere om aktiviteter for å bedre likestilling og forhindre diskriminering også på flere grunnlag.

Den særskilte aktivitetsplikten knyttet til universell uforming i § 9 første ledd, i kombinasjon med plikten til universell utforming i § 9 annet ledd, understreker bestemmelsens proaktive innretning. Fokuset er å forhindre diskriminering og sikre tilgjengelighet på likeverdige premisser for flest mulig. Den særskilte bestemmelsen om aktivitetsplikt i forhold til universell uforming vil videre bevisstgjøre virksomhetene i det målrettede arbeidet for bedre generell tilgjengelighet og forberede virksomhetene på de kravene som vil tre i kraft etter hvert, jf. lovens §§ 10 og 11. Aktivitetsplikten vil tre i kraft før plikten til universell uforming av eksisterende bygg, anlegg og IKT.

Aktivitetsplikten gjelder for offentlig virksomhet og privat virksomhet rettet mot allmennheten. På disse områdene er universell uforming vesentlig for å sikre en likeverdig samfunns- og yrkesdeltakelse uavhengig av funksjonsevne. Offentlig virksomhet forvalter felles ressurser og har en rekke tilbud rettet mot allmennheten, blant annet skoler, barnehager, sykehus, NAV-kontorer, fritidsklubber, idrettsanlegg og kulturbygg. Målsettingen er at fellesskapets tilbud skal nå flest mulig. Private virksomheter som henvender seg til allmennheten med tilbud og tjenester, som butikker, restauranter og transportmidler pålegges også en aktivitetsplikt. Pliktsubjektene etter lovens § 9 første ledd er derfor ikke fullt ut sammenfallende med pliktsubjektene etter den generelle aktivitetspliktsbestemmelse jf. § 3.

Aktivitetsplikten omfatter ikke en plikt til å etablere formelle og/eller skriftlige rutiner. Det er allikevel klart at det svært ofte vil være hensiktsmessig og nødvendig for virksomhetene å etablere slike rutiner for å oppfylle lovens krav. Hvorvidt formelle rutiner er etablert, vil ha betydning ved uforholdsmessighetsvurderingen. Det skal mer til at en virksomhet høres med at tiltak for å fremme universell utforming er for kostnadskrevende dersom virksomheten ikke har etablert rutiner for å vurdere slik utforming, enn der det er etablert formelle rutiner som for eksempel gir en systematisk plan for gradvis økt generell tilgjengelighet. Fravær av rutiner som dokumenterer at virksomheten faktisk har oppfylt aktivitetsplikten, er også relevant ved vurderingen av pålegg som følge av diskriminering knyttet til manglende tilgjengelighet. Som utgangspunkt vil det likevel være opp til den enkelte virksomhet å innrette arbeidet med aktivitetsplikten på en hensiktsmessig måte.

Likestillings- og diskrimineringsombudet skal føre tilsyn med at virksomhetene oppfyller aktivitetsplikten i lovens § 9. Brudd på aktivitetsplikten gir ikke grunnlag for individuelle rettskrav og utløser heller ingen konkrete reaksjoner.

Annet ledd tilsvarer NOU-utkastet § 9 annet ledd og inneholder en legaldefinisjon av universell utforming. Universell utforming er en overordnet og fleksibel rettslig standard der innholdet i plikten endres, og skjerpes, over tid i takt med samfunnsutviklingen og den teknologiske utviklingen.

Kjernen i plikten til universell utforming er at virksomhetene er ansvarlig for å tilrettelegge og tilpasse de fysiske omgivelsene slik at flest mulig brukerforutsetninger ivaretas uten særløsninger. Plikten til universell utforming vil et stykke på vei avhjelpe behovet for individuell tilrettelegging, eller særløsninger, og samtidig bedre tilgjengeligheten på viktige fellesskapsarenaer. Universell utforming er derfor viktig for å oppnå likeverd, deltakelse og fravær av diskriminering uavhengig av funksjonsevne. Målgruppen for universell utforming er, i tillegg til personer med nedsatt funksjonsevne, det store flertallet av brukerne av viktige fellesskapsarenaer.

Proposisjonen bygger på utvalgets vurderinger i kapittel 10.12.3, som igjen bygger på utredningen «Universell utforming – fra ideal til rettsnorm», vedlegg 1 til NOU-en. De ulike elementene i plikten er «utforming eller tilrettelegging av hovedløsningene i de fysiske forholdene», og formålet skal være at virksomhetens «alminnelige funksjon» skal kunne benyttes av «flest mulig». De ulike elementene i definisjonen er nærmere beskrevet i proposisjonen kapittel 10.3.4.3.

Plikten til universell utforming retter seg først og fremst mot det menneskeskapte fysiske miljøet. Det vil derfor være de menneskeskapte fysiske forholdene som er gjenstand for universell utforming, typisk bygg, anlegg, innretninger og visse uteområder der disse bearbeides og omformes av mennesker i særlig grad, for eksempel fortau, torg og parkanlegg. Videre kan produkter være slike fysiske forhold, for eksempel en minibank, datautstyr på en internettkafé mv. Loven skiller ikke mellom fastmonterte og løsrevne produkter. Fysiske forhold som er en grunnleggende forutsetning for å ta i bruk en tjeneste omfattes, for eksempel en holdeplass eller en billettautomat, men ikke selve tjenesten.

Informasjon og kommunikasjonsuttrykk som er en forutsetning for tilgang til fysiske forhold, er også omfattet. Dette vil typisk være informasjon om stoppesteder under transport, manøverknapper i heiser og skilting av nødutganger. Generell informasjon rettet mot allmennheten kan være omfattet dersom dette er en del av virksomhetens alminnelig funksjon, typisk offentlig rettsinformasjon. Enhver informasjon rettet mot allmennheten i alminnelighet er imidlertid ikke omfattet, se kapittel 10.2.4.10. Informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT) rettet mot allmennheten er omfattet av fysiske forhold. IKT griper inn i alle sektorer og områder og har stor betydning for den enkeltes mulighet for samfunnsdeltakelse, se merknaden til § 11.

Universell utformingen skal ivaretas ved utforming eller tilrettelegging av hovedløsningen, og ikke gjennom særløsninger eller individuelle hjelpetiltak. Denne avgrensningen understreker bestemmelsens formål om å sikre en likeverdig tilgjengelighet. Tilgangen skal være den samme for brukere med ulike forutsetninger, men uten at dette innebærer at det stilles krav om nøyaktig samme løsning. Plikten til universell utforming bortfaller ikke dersom hovedløsningen ikke kan tilrettelegges. I så fall må den beste av alternative løsninger velges, og i denne sammenhengen betyr dette den mest inkluderende og minst stigmatiserende alternative løsningen innenfor rammene av hva som er forholdsmessig.

Universell utforming er knyttet til virksomhetens alminnelig funksjon. Grensedragningen mellom hva som omfattes av virksomhetens alminnelig funksjon, og hva som faller utenfor, foretas med utgangspunkt i en vurdering av hvilken eller hvilke av funksjonene som er rettet mot allmennheten, og hvilke som faller utenfor. Dette vil typisk medføre at noen deler av virksomheten må utformes universelt, for eksempel trapperom, inngangspartier og skranker for betjening av kunder, mens andre deler faller utenfor, for eksempel kontordelen. Den alminnelige funksjonen for en klesforretning er salg av klær. Salg av klær forutsetter tilgang til virksomhetens lokaler der klærne er utstilt, til prøverom, og til kasse for betaling. Lagerrom, betjeningens pauserom og eventuelle arbeidsrom for omsying mv. vil falle utenfor.

Reglene om universell utforming kan videre ikke benyttes som en begrunnelse for å kreve endringer i selve virksomhetens karakter eller funksjon. Uønsket eller ulovlig bruk eller utnyttelse faller videre utenfor den alminnelige funksjonen.

Målgruppen for regelen om universell utforming er flest mulig, og dette betyr at det så langt som mulig skal tas høyde for ulike brukerforutsetninger. Det avgjørende for om tilretteleggingsplikten inntrer er om det er mulig, ved en fysisk tilrettelegging av omgivelsene, å imøtekomme de aktuelle brukerforutsetningene. Det vil ikke være mulig å ivareta alle brukerforutsetningene gjennom fysisk tilrettelegging, og dette gjenspeiles i lovteksten. Etter hvert som den teknologiske utviklingen gjør det mulig, vil imidlertid plikten til universell utforming fange opp nye brukerforutsetninger.

Et menneskes forutsetninger i forhold til de fysiske omgivelsene skal ligge til grunn, uavhengig om det er forhold knyttet til individet eller ikke. Forutsetningene kan være knyttet til fysiske eller andre forhold, de kan være varige eller situasjonsbestemte og kan ha en rekke ulike årsaker. Forhold som angår nedsatt bevegelse, syn, hørsel og forståelse er sentrale. Det kan dreie seg om en rekke ulike kroppslige forhold av ulik varighet. For eksempel vil alder, graviditet, et brukket ben eller et forbigående illebefinnende kunne medføre endrede forutsetninger i møtet med de fysiske omgivelsene.

Kognitive forutsetninger står i en særstilling, og vil neppe kunne imøtekommes fullt ut gjennom et krav til universell utforming. Universell utforming vil derfor imøtekomme flest mulig, men ikke absolutt alle. Dersom det i fremtiden blir utviklet bedre muligheter for å ivareta kognitive funksjonsnedsettelser, vil universell utforming som en fleksibel standard kunne føre til endringer over tid.

Tredje ledd tilsvarer NOU-utkastet § 9 tredje ledd og fastslår at plikten til universell utforming omfatter offentlig og privat virksomhet rettet mot allmennheten så langt dette ikke er en uforholdsmessig byrde for virksomheten. Bestemmelsen inneholder videre en ikke uttømmende oppregning av hvilke elementer som er relevante i uforholdsmessighetsvurderingen, herunder nødvendige kostnader ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser, tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, hvorvidt virksomhetens alminnelige funksjon er av offentlig art, sikkerhetsmessige hensyn og vernehensyn.

Både offentlig og privat virksomhet rettet mot allmennheten er pliktsubjekt etter lovens bestemmelser om universell utforming. Avgrensningen er i samsvar med formålet med tilretteleggingsreglene fordi det er den delen av pliktsubjektenes virksomhet som er særskilt viktig i et deltakelsesperspektiv. Det er virksomheten som er ansvarlig for å tilrettelegge, og leietaker kan ikke legge ansvaret over på for eksempel utleier.

Barnehager kommer imidlertid i en særstilling. Det er kommunen som er barnehagemyndighet etter barnehageloven, og dermed skal pliktsubjektet være kommunen, og ikke den enkelte barnehage.

Det må avgrenses mot virksomheter som ikke retter tilbudet mot allmennheten, for eksempel borettslag, boligsameier og liknende. En viktig avgrensning går mot den delen av en arbeidsplass som ikke er tilgjengelig for publikum. Diskriminerings- og tilgjengelighetslovens virkeområde er dessuten avgrenset mot familielivet og andre forhold av personlig karakter. Dette innebærer at helt private vennegrupper, lukkede foreninger og liknende, som ikke retter seg mot allmennheten, heller ikke vil være pliktsubjekt etter bestemmelsen.

Plikten til universell utforming er begrenset av en uforholdsmessighetsvurdering, jf. «så langt det ikke medfører uforholdsmessig byrde». Gjennomføring av universell utforming kan kreve tiltak som er praktisk vanskelige å gjennomføre, kostnadskrevende, eller vil medføre uheldige eller urimelige konsekvenser. Plikten til universell utforming må derfor vurderes konkret for den enkelte virksomhet. Ved den konkrete uforholdsmessighetsvurderingen vil den positive effekten og viktigheten av tilretteleggingen måtte veies mot kostnader og andre former for belastning tilretteleggingen medfører. Kravene tilpasses den virksomheten det gjelder. En stor og økonomisk sterk virksomhet vil kunne pålegges mer vidtrekkende forpliktelser enn en liten virksomhet med svak økonomi.

En rekke momenter vil være relevante ved den konkrete uforholdsmessighetsvurderingen. De viktigste av disse er konkretisert i bestemmelsen; «de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser, tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, hvorvidt virksomhetens alminnelige funksjon er av offentlig art, sikkerhetsmessige hensyn og vernehensyn». Oppregningen ekskluderer ikke at det tas hensyn også til andre momenter.

De faktiske kostnadene ved tiltaket og virksomhetens økonomiske situasjon står sentralt for pliktsubjektet. Loven pålegger som utgangspunkt ikke en så vidtgående plikt til kostbare tilrettelegginger at pliktsubjektet må legge ned sin virksomhet. Terskelen ligger imidlertid ikke så lavt at tilrettelegging som ville vært nyttig for store grupper mennesker, og som det er rimelig at virksomheten utfører, faller utenfor under henvisning til rene fortjenestehensyn. Disse hensynene vil ofte måtte veies opp mot den positive effekten tiltaket har når det gjelder å bygge ned funksjonshemmende barrierer og skape en likeverdig tilgjengelighet. Tiltak som har stor positiv effekt i forhold til tilgjengelighet, og som har en beskjeden kostnad, vil ofte måtte gjennomføres. På de områdene hvor tilgjengelighet står mest sentralt skal det mer til før universell utforming er uforholdsmessig.

Ved vurderingen av tiltakets kostnader skal kostnader som dekkes av offentlige støtteordninger, for eksempel folketrygdens ordninger, ikke anses som en faktisk kostnad for virksomheten. Konkrete rimelighetshensyn vil også få betydning ved uforholdsmessighetsvurderingen. Det vil være relevant å se hen til kostnader som ville vært nødvendige dersom virksomheten hadde innrettet seg lojalt etter plikten. En virksomhet kan derfor ikke bevisst omgå lovens krav ved å unnlate å sikre universell utforming i en tidlig fase av bestilling, bygging, renovering mv., for så å hevde at etterfølgende tilrettelegging blir uforholdsmessig dyrt. Dette tilsier at uforholdsmessighetsbegrensningen vil være mindre aktuell ved utforming av ny virksomhet rettet mot allmennheten.

Det er ikke utelukkende generelle kostnader knyttet til drift og vedlikehold som skal vektlegges i uforholdsmessighetsvurderingen. Også ekstraordinære kostnader eller kostnader som for eksempel er sesongavhengige, skal kunne tas i betraktning. Andre hensyn som skal tas i betraktning, er hensynet til sikkerhet. Absolutte krav til sikkerhet kan ikke settes til side ved universell utforming, mens relative krav må vurderes konkret i lys av andre hensyn. Hensynet til fordelene ved tilrettelegging må også i noen sammenhenger antas å måtte veies mot vernehensyn, jf. for eksempel kulturminneloven.

Det vises for øvrig til kapittel 10.2.4.7, samt til utredningens kapittel 10.12.4.4.

Fjerde ledd tilsvarer NOU-utkastet § 9 fjerde ledd, men er noe endret. Manglende tilgjengelighet kan være diskriminering. Bestemmelsen om plikt til universell utforming er sentral i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ved å anse manglende universell utforming som mulig diskriminering kommer det menneskerettelige aspekten ved manglende fysisk tilgjengelighet i fokus. Brudd på plikten til generell tilrettelegging/universell utforming overfor en konkret person skal være å anse som diskriminering.

Hvorvidt det foreligger diskriminering, vil for det første bero på om den aktuelle virksomheten har sikret universell utforming av virksomhetens alminnelige funksjon, så langt det ikke medfører uforholdsmessig byrde. Pliktens innhold fastlegges altså konkret, ut fra virksomhetens forhold. Videre må en konkret person være rammet ved å bli utestengt fra virksomhetens alminnelige funksjon, oppleve en vesentlig forvansket tilgang, ved å få tilgang ved en individuell særløsning som fremstår som krenkende å stigmatiserende.

Kravet til universell utforming bortfaller ikke dersom hovedløsningen ikke kan tilrettelegges. I slike tilfeller må plikten ivareta ved at den beste alternative løsning velges. En særløsning for personer med bestemte funksjonshindre kan derfor være diskriminering i lovens forstand dersom en bedre alternativ løsning kunne vært valgt.

Likestillings- og diskrimineringsombudet håndhever klager fra en berørt person med nedsatt funksjonsevne over manglende tilrettelegging eller utforming, jf. § 16 første ledd. Ombudet har i tillegg, etter diskrimineringsombudsloven § 3 fjerde ledd, adgang til å ta opp saker på eget initiativ. Ombudet har benyttet initiativretten også i saker der det ikke foreligger en individuell klager, men der ombudet på annen måte har fått kunnskap om diskriminering som typisk rammer ett eller flere enkeltindivider. Ombudet har tilsvarende kompetanse i saker om manglende generell tilrettelegging. Ombudet kan derfor, i tillegg til å behandle en sak etter klage fra en berørt person med nedsatt funksjonsevne, ta opp manglende tilrettlegging eller utforming med den ansvarlige virksomheten.

Det vises for øvrig til proposisjonen kapittel 10.2.4.8 og kapittel 10.12.4.4 i utredningen.

Femte ledd slår fast at det ikke skal regnes som diskriminering dersom virksomheten oppfyller nærmere bestemmelser i lov eller forskrift om innholdet i plikten til universell utforming. Loven bygger på et sektorprinsipp, slik at de nødvendige presiserende forskriftene hjemles i aktuell sektorlovgivning. Eksempler på slike områder er bygninger mv. (kapittel 10.3) og transportmidler (kapittel 10.4). Mer konkrete krav vil således komme i presiserende forskrifter hjemlet i sektorlovgivningen. Når det gjelder informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT), vil konkrete krav bli regulert av forskrift til lovens § 11 (kapittel 10.5).

Selv om det er sektormyndighetene som skal utforme forskrifter og eventuelt sette nivå for standardene, forutsettes det at sektormyndighetene samarbeider nært med Likestillings- og diskrimineringsombudet. Ombudet vil ha en sentral rolle i forhold til å være en pådriver for bedre tilgjengelighet på de områdene som omfattes av § 9.

Utformingen av de fysiske forholdene utgjør ikke diskriminering når virksomheter oppfyller krav til universell utforming gitt i medhold av lov eller forskrift. Virksomhetene vil i slike tilfeller kunne legge til grunn at den fysiske utformingen av virksomheten ikke vil utgjøre diskriminering. Etter hvert som det vedtas forskrifter for ulike samfunnsområder, vil slike forskriftsfestede krav presisere og utfylle diskrimineringsvernet etter § 9.

Med utgangspunkt i lovens § 9, og den konkrete vurderingen loven gir anvisning på, vil det gradvis og over tid utvikle seg generelle og mer presise standarder på ulike samfunnsområder. Utvikling av standarder er nødvendig for å skape klarhet og forutberegnelighet om innholdet i plikten til universell utforming, og vil i tillegg sikre en mer effektiv realisering av formålet om universell uforming.

Sjette ledd inneholder en hjemmel til å gi forskrift om innholdet i plikten til universell utforming på områder som ikke er omfattet av krav i annet lovverk. Forskriftshjemmelen vil gi en mulighet til å skape klarhet og forutberegnelighet. Hjemmelen omfatter kun områder som ikke omfattes av sektormyndighetenes ansvar, eller der det mangler lovverk for forankring av kravet.

Til § 10 Universell utforming av bygninger, anlegg mv.

Paragrafen er en henvisningsbestemmelse. Krav mv. i plan- og bygningsloven er viktige premisser for tilgjengelighet og fysisk tilrettelegging, og for å nedbygge fysiske barrierer for personer med nedsatt funksjonsevne. Henvisningsbestemmelsen innskrenker ikke virkeområdet for plikten til generell tilrettelegging (universell utforming) i § 9. Bygninger, anlegg og uteområder rettet mot allmennheten inngår der i fysiske forhold, og brudd på plikten til å ivareta universell utforming kan utgjøre diskriminering, jf. merknaden til § 9.

Det vises ellers til de generelle merknadene i kapittel 10.3.4.

Til § 11 Plikt til universell utforming av informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT)

Bestemmelsen bygger på mindretallets forslag i utvalget som foreslo å hjemle tidsfrister for universell utforming av IKT. Mindretallets forslag ble ikke utredet av utvalget, men er utredet i ettertid. Bestemmelsen bygger på høringsforslaget, men er noe endret.

Begrepet universell utforming i bestemmelsen skal forstås slik at løsningen skal kunne benyttes av flest mulig. Det vises ellers til omtalen i kapittel 10.2.4.3 om målgruppen for universell utforming – flest mulig.

Første ledd omhandler definisjonen av IKT, og angir således en del av rammen for hva som omfattes av kravet om universell utforming. I annet ledd oppstilles en plikt til universell utforming av IKT. Bestemmelsen gir også videre veiledning om hva som omfattes av plikten. Det er informasjons- og kommunikasjonsteknologi som reguleres. Informasjonsbegrepet må vurderes i sammenheng med hva som er virksomhetens alminnelige funksjon. Selv om en av minibankens funksjoner er å gi ut penger, så er en av bankens alminnelige funksjoner blant annet å kommunisere med kunden slik at denne kan få utført sitt gjøremål, som i dette tilfellet er å ta ut penger. Bestemmelsen gjelder i all hovedsak virksomheters IKT-løsninger som har et brukergrensesnitt rettet mot allmennheten. Med brukergrensesnitt menes at IKT-løsningen har brukerfunksjoner som eksempelvis tastatur, knapper eller berøringsskjerm. Det vises til nærmere omtale av pliktsubjektene i kapittel 10.2.4.5.

Det er en forutsetning at løsingen er en del av virksomhetens alminnelige funksjon eller funksjoner, og den må også være en hovedløsning – se nærmere omtale i kapittel 10.5.6.3. En virksomhet vil både kunne ha flere alminnelige funksjoner og flere hovedløsninger. Både minibank, betalingsterminaler i butikker og nettbank må eksempelvis anses som hovedløsninger.

Tidsfristene fremgår også av annet ledd. Lovbestemmelsen trer kun i kraft på de områder hvor det er utviklet standarder/retningslinjer. Det fastslås en overgangstid på 12 måneder fra de nærmere kravene er etablert, og til kravene trer i kraft. Tidsfristen for universell utforming av ny IKT er satt til 1. juli 2011. På de områdene hvor man ikke per 1. juli 2011 har hatt standarder eller retningslinjer på plass i 12 måneder, forskyves fristen tilsvarende frem i tid. Overgangstiden er inntatt for at virksomhetene som omfattes av kravene om universell utforming av IKT, skal få en viss tid til å tilpasse seg kravene. Overgangstiden gjelder imidlertid bare for vedtakelsen av opprinnelige standarder og retningslinjer. Ved senere endringer eller nye standarder/retningslinjer som erstatter de gamle, vil kravene tre i kraft fra den fristen som fastsettes i de nye standardene/retningslinjene. Her vil altså en kortere frist enn 12 måneder kunne gjelde. Ved omfattende endringer vil det trolig være rimelig å gi virksomhetene en viss tid til å etterkomme de nye kravene. For eksisterende IKT gjelder plikten til universell utforming fra 1. januar 2021. Bestemmelsen er ment som en sikkerhetsventil for de tilfellene IKT-løsninger rettet mot allmennheten ikke er skiftet ut innen dette tidspunktet.

I annet ledd tredje punktum slås det fast at plikten ikke omfatter selvstendige IKT-løsninger der utformingen reguleres i annen lovgivning. Et eksempel er heiser. Selv om heiser har IKT-løsninger i form av brukerpanel rettet mot allmennheten, så omfattes dette ikke da heiser er å anse som funksjoner knyttet til bygget som sådan, og som dermed reguleres av plan og bygningsloven. Den omfatter heller ikke IKT-løsninger som er å anse som innbakt i bygninger, eksempelvis såkalt smarthusteknologi. Dette reguleres av plan- og bygningslovgivningen. Det er grunn til å presisere at avgrensningen mot IKT i annen lovgivning er absolutt. En ser altså ikke på graden av utforming, men konstaterer kun om utformingen av den konkrete IKT-løsningen reguleres eller ikke av annen lovgivning. IKT-løsninger på arbeidsplassen eller IKT-løsninger i utdanningssektoren og i opplæringsformål omfattes heller ikke av plikten i § 11 annet ledd. I mange tilfeller kan disse løsningene heller ikke sies å være rettet mot allmennheten. På disse områdene vil dessuten plikten til individuell tilrettelegging i medhold av lovens § 12 første og annet ledd gå foran. Også tilgjengelighet til transportmidler vil falle utenfor lovbestemmelsen idet Samferdselsdepartementet er i gang med å utarbeide et regelverk for universell utforming på dette området.

Tredje ledd regulerer adgangen til å dispensere fra plikten i annet ledd. Dispensasjonsmyndigheten skal legges til det organ departementet utpeker, se de generelle merknadene i kapittel 10.5.6.5. Dispensasjon skal kunne brukes når det foreligger tungtveiende grunner som personvern, sikkerhet eller der utviklingsforløpet for en anskaffelse ikke lar seg tilpasse lovens tidsfrister og overgangsordningen med hensyn til fastsettelse av standarder/retningslinjer. I det sistnevnte tilfellet vil tidspunktet for kontraktsinngåelsen være et av kriteriene for vurderingen av om dispensasjon bør gis.

Fjerde ledd gir rammer for Kongens fastsettelse av forskift. Det skal utarbeides forskrift om virkeområdet og innholdet i plikten til universell utforming.

Bestemmelsen i lovens § 9 om plikt til universell utforming kommer også til anvendelse på IKT-området, og forutsetter ikke at tidsfristen skal være utløpt.

Det vises ellers til de generelle merknadene i kapittel 10.5.

Til § 12 Plikt til individuell tilrettelegging

§ 12 bygger på § 10 i NOU-utkastet, men er noe endret. Plikten til rimelig individuell tilrettelegging supplerer kravet til generell tilrettelegging i § 9. Denne plikten er avgrenset til fire områder der det særlig kan være behov for individuell tilrettelegging. Disse områdene er: arbeidsplasser, skole- og utdanningsinstitusjoner, barnehager og tjenestetilbud etter sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven. Til grunn for denne vurderingen ligger det at plikten til generell tilrettelegging ikke kan ta høyde for alle individuelle forskjeller, og at det på noen områder er ekstra viktig å sikre tilgjengelighet for alle. Plikten til generell tilrettelegging kan heller ikke alltid imøtekomme alle former for funksjonsnedsettelser. Der den enkelte har behov som går ut over plikten til generell tilrettelegging, vil plikten til rimelig individuell tilrettelegging utløses. Dersom for eksempel en person har behov for tilpasning for en spesielt bred rullestol, kan kravet om individuell tilrettelegging bety at atkomstveier må bygges om, selv om bygget allerede er tilrettelagt for normale rullestoler og derfor tilfredsstiller kravet i § 9 om generell tilrettelegging. Et annet eksempel er en person som har behov for et tilpasset pedagogisk tilbud i skolen i forhold til sine kognitive forutsetninger, og hvor de øvrige elevenes tilbud ikke bør endres i lys av dette.

Individuell tilrettelegging vil gjelde i forhold til en konkret person, og ikke nødvendigvis komme flere til gode. Slik tilrettelegging vil derfor ofte medføre ekstra kostnader. De virksomhetene som er pålagt å tilrettelegge generelt, vil med dette kravet få en ekstra belastning.

Ved vurderingen av om en individuell tilrettelegging er rimelig, vil varigheten av relasjonen mellom pliktsubjektet og individet med nedsatt funksjonsevne være et relevant moment å legge vekt på. Funksjonsnedsettelsens grad og varighet vil det også være relevant å legge vekt på. I hvilken utstrekning arenaen for tilrettelegging utgjør en vesentlig del av den aktuelle personens liv, vil være et tredje moment i vurderingen. Ved kartlegging av tilretteleggingsbehovet er det viktig å la personen med nedsatt funksjonsevne få medvirke til å finne hensiktsmessige løsninger, se kapittel 10.7.5.2.

Første ledd gjelder individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver. Arbeidslivet som sådan er ikke omfattet av kravet om generell tilrettelegging i § 9 og heller ikke av plikten til universell utforming av IKT i § 11. Forslaget viderefører gjeldende rett etter arbeidsmiljøloven § 13-5. Plikten til å tilrettelegge er en del av arbeidsmiljølovens vern mot diskriminering, se kapittel 10.6.4.4.

Plikten etter første ledd gjelder så langt det er rimelig, men denne ordlyden er ikke ment som noen begrensning i forhold til gjeldende rett i arbeidsmiljøloven § 13-5, som gjelder «så langt det er mulig». Plikten må ses i sammenheng med paragrafens femte ledd som unntar tilrettelegging som innebærer en «uforholdmessig byrde». Begrensningen i første ledd henspeiler på hva som rent teknologisk og praktisk er mulig å gjennomføre. Hva som forstås med begrensningene i femte ledd, er omtalt nedenfor.

Plikten til individuell tilrettelegging omfatter i prinsippet også arbeidssøkere. Et behov for rimelig individuell tilrettelegging vil derfor ikke være en legitim grunn for å avvise en arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne. Arbeidsgiver skal foreta en vurdering av arbeidssøkeren med nedsatt funksjonsevne uavhengig av om det vil kreve en viss individuell tilrettelegging hvis vedkommende blir tilsatt. Plikten til å tilrettelegge får derfor en «hypotetisk» karakter. Formen på tilretteleggingen kan være av organisatorisk art, for eksempel tilrettelegging av arbeidstid eller arbeidsoppgaver. Ellers kan tilretteleggingen være av fysisk art, for eksempel tilpasning av døråpninger, skrivebord eller installering av heis.

Om en ansatt person får nedsatt funksjonsevne under ansettelsesforholdet, skal tilrettelegging utføres slik at arbeidstakeren skal kunne fortsette i sitt arbeid. Dersom dette ikke er mulig, skal det vurderes om arbeidstakeren kan utføre andre arbeidsoppgaver innenfor samme virksomhet, eventuelt etter tilrettelegging av arbeidsplassen.

Tilrettelegging for arbeidstakere med midlertidig redusert arbeidsevne vil reguleres av § 4-6 i arbeidsmiljøloven. Bestemmelsen om individuell tilrettelegging må sees opp mot de øvrige reglene i arbeidsmiljøloven som regulerer forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

Se også de generelle merknadene i kapittel 10.6.4.4.

Annet ledd inneholder plikt til individuell tilrettelegging av lærested og undervisning i skole- og utdanningsinstitusjoner, for å sikre likeverdige opplærings- og utdanningsmuligheter. Reglene i annet ledd gjelder for elever og studenter. Forholdene for ansatte i skoler og utdanningsinstitusjoner reguleres av første ledd. Plikten til tilrettelegging for elever og studenter etter annet ledd ­gjelder både for offentlige og private skoler og utdanningsinstitusjoner. Dette innebærer ingen realitetsendring i forhold til gjeldende rett. Opp­læringslovens regler er tydelig på ansvaret for grunnskole og videregående skole. Reglene i opplæringsloven er nærmere beskrevet i kapittel 3.6.2. De offentlige støtte- og godkjenningsordningene må legges til grunn for at plikten gjelder både private og offentlige grunn- og videregående skoler. Det er ikke her naturlig å skille mellom offentlige og private utdanningsinstitusjoner da begge mottar helt eller delvis støtte fra det offentlige. Det menneskerettslige aspektet ved tilrettelegging ligger til grunn for, og synliggjør plikten. Dette skal sikre den enkelte elev og student et likeverdig utdanningstilbud, og er avgjørende for å legge til rette for likeverdige muligheter i arbeidslivet. På grunn av at tilretteleggingen skal utføres for hvert enkelt individ, må det foretas en konkret vurdering av hva som er rimelig, og hva som imøtekommer individets konkrete behov. Både lærested og undervisningsopplegget skal være gjenstand for plikten. Utvalget antok at forslaget om plikt til individuell tilrettelegging gikk lenger enn annen lovgivning. Forslaget skal ikke utvide eller begrense gjeldende rett i sektorlovgivningen.

Se også omtalen av tilretteleggingsplikten kapittel 10.6.4.5.

Tredje ledd retter seg mot kommunene. Departementet legger til grunn at barnehager under tilsyn av kommunen er pålagt å ta hensyn til barnas funksjonsnivå. Plikten er derfor rettet mot kommunen og ikke den enkelte barnehage. Barn har generelt ikke rett på barnehageplass, men etter barnehageloven § 9 har barn med nedsatt funksjonsevne prioritet ved opptak til barnehagen, dersom barnet etter en sakkyndig vurdering er funnet å kunne ha nytte av opphold i barnehage. I samme paragraf fastslås at kommunen har ansvaret for at barn med funksjonshemming får plass i barnehage. I forarbeidene til barnehagelovens § 9 understrekes det at kommunen har det økonomiske ansvaret for ekstrakostnader som påføres i denne sammenhengen. Kommunen har anledning til å vurdere i hvilken barnehage barnet skal tilbys plass. I denne vurderingen kan kommunene ta hensyn til hvor det mest hensiktsmessig kan tas hensyn til barnets individuelle behov. I praksis vil nok tilrettelegging for funksjonshemmede barn bli foretatt i kommunens egne barnehager, men tilretteleggingsplikten vil også påhvile kommunen i forhold til en privat barnehage, dersom et barn med nedsatt funksjonsevne har fått tildelt plass der. Kommunens plikt etter tredje ledd vil kunne gjelde både sosiale, pedagogiske, og fysiske forhold i barnehagen.

Det vises også til generelle merknader i kapittel 10.6.4.7

Fjerde ledd bygger på NOU-forslaget, men er noe endret. Det foreslås en plikt for kommunene til å foreta rimelig individuell tilrettelegging av tjenestetilbudet etter sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven, for å sikre at personer med nedsatt funksjonsevne får et likeverdig tilbud med andre. Bestemmelsen understreker kommunens plikt til å tilby tjenester tilpasset den enkeltes behov, også når dette krever en individuell tilrettelegging. Denne bestemmelsen skal regulere hvorvidt det er skjedd diskriminering ved at gjeldende regler ikke er fulgt. Den endrer ikke kommunens plikter etter helse- og sosiallovgivningen.

Plikten etter fjerde ledd er begrenset til tjenestetilbud av varig karakter. Tjenester som kan ha varig karakter, er for eksempel pleie- og omsorgstjenester som gis i form av hjemmesykepleie, boform med heldøgns omsorg og sykehjemsplass. Andre eksempler er tjenester av varig karakter i egen bolig og boliger for barn og unge under 18 år som bor utenfor foreldrehjemmet som følge av behov for særskilt omsorg, herunder avlastningsbolig.

Femte ledd begrenser plikten til individuell tilrettelegging mot tilrettelegging som innebærer en «uforholdsmessig byrde». Denne begrensningen må ses som en sikkerhetsventil og må ikke tolkes for vidt. Ved vurderingen skal det legges vekt på «de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser og tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer». Det kan altså foretas en avveining mellom kostnadene ved tiltaket og den effekten det vil ha for personen(e) med nedsatt funksjonsevne. Det legges likevel ikke opp til at det skal foretas en tradisjonell «kostnad-nytte vurdering». I utgangspunktet må man akseptere at individuell tilrettelegging medfører økte kostnader i forhold til personer uten nedsatt funksjonsevne. Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det også legges vekt på virksomhetens ressurser. Det betyr at det må stilles strengere krav til en stor og ressurssterk bedrift enn til en mindre med dårlig økonomi. Det samme må gjelde i forhold til kommuner med ulik størrelse og økonomisk situasjon.

Kostnadene vil alltid være et grunnleggende moment i vurderingen av om tiltaket må anses som en «uforholdsmessig byrde». Kostnadene må likevel ikke ses isolert i forhold til virksomhetens ressurser, men også ses i forhold til den enkelte som nyter godt av tilretteleggingen. Det må også tas med i vurderingen om andre kan ha nytte av tiltakene i form av bedret tilgjengelighet. Offentlige støtteordninger må også vektlegges. Om offentlige støtteordninger dekker deler av, eller hele utgiften ved individuell tilrettelegging, skal det selvsagt mer til for at slik tilrettelegging blir ansett som en uforholdsmessig byrde. Dette gjelder særlig på arbeidslivets område, noe som også er uttrykt i arbeidsmiljølovens forarbeider, se Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) om lov om endringer i lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv. (likebehandling i arbeidslivet), kapittel 8.6.4.2.

Hva som kan anses som en «uforholdmessig byrde», må også ses i sammenheng med at individuell tilrettelegging etter andre, tredje og fjerde ledd skal være «rimelig». Hva som er «rimelig», må først og fremst vurderes i forhold til den enkelte person med nedsatt funksjonsevne. Ett moment vil være varigheten av den situasjonen som krever individuell tilrettelegging. Jo lenger varigheten er, jo mer rimelig vil et tiltak for individuell tilrettelegging fremstå. Graden av funksjonsnedsettelsen vil også ha betydning. Nytteverdien for personen med nedsatt funksjonsevne må også tillegges vekt. Et tiltak som bare bedrer situasjonen marginalt, vil lettere fremstå som en uforholdsmessig byrde, enn hvis det dreier seg om et tiltak som har avgjørende betydning for om personen med nedsatt funksjonsevne kan dra nytte av for eksempel et skoletilbud eller av helse- og sosialtjenester.

Se ellers de generelle merknadene i kapittel 10.6.4.3.

Sjette ledd fastslår at brudd på plikten til individuell tilrettelegging regnes som diskriminering. Bestemmelsen må sees som en presisering av det generelle vernet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Personer med nedsatt funksjonsevne skal ikke stilles bedre enn andre, men de skal beskyttes mot diskriminering på grunn av manglende tilrettelegging.

Likestillings- og diskrimineringsombudet skal håndheve brudd på plikten, og kan blant annet pålegge retting, se § 16 første ledd. I noen tilfeller kan brudd på plikten utløse krav på oppreising, se § 17, første ledd.

Det vises ellers til de generelle merknadene i kapittel 10.6.4.8.

Til § 13 Bevisbyrde

Paragraf 13 fastsetter regler om bevisbyrde i saker som gjelder brudd på paragrafene 4, 6, 7, 8, 9, eller 12, dvs. saker hvor det er spørsmål om det har funnet sted diskriminering i strid med bestemmelsene om direkte eller indirekte diskriminering, (§§ 4, 9 og 12), trakassering (§ 6), instruks (§ 7), eller gjengjeldelse (§ 8).

Paragrafen fastsetter såkalt delt bevisbyrde. Dette gjelder både når saken fremmes for tilsynsorganene, jf. § 16 første ledd, og for domstolene.

Delt bevisbyrde innebærer at det er den som klager som har bevisbyrden i første omgang. Det er klageren som må påvise slike omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har funnet sted. Det er likevel ikke noe krav at alle opplysninger om forhold som gir grunn til å tro at det foreligger diskriminering, kommer fra klageren. Også opplysninger som håndhevingsorganene har mottatt fra andre, eller selv har fremskaffet, kan vektlegges. Det avgjørende er at omstendighetene «gir grunn til å tro» at diskriminering har funnet sted. Det vil si at det må foreligge en presumsjon for at klageren har blitt diskriminert, basert på sakens faktiske omstendigheter. Det kreves ikke en sannsynlighetsovervekt for at diskriminering har funnet sted. Tilsvarende gjelder for saker om instruks, trakassering og gjengjeldelse.

Hvis det foreligger slike omstendigheter som gir grunn til å tro at det foreligger brudd på de nevnte bestemmelser, går bevisbyrden over på den innklagede part, dvs. den som er ansvarlig for handlingen, unnlatelsen eller ytringen. For å fri seg fra anklagen om diskriminering må vedkommende sannsynliggjøre at brudd på loven ikke har skjedd. Her må det således etableres en sannsynlighetsovervekt i den innklagedes favør. Det betyr at innklagede vil ha tvilsrisikoen hvis det etter avsluttet bevisførsel fortsatt er tvil om lovbrudd har funnet sted. Det alminnelige prinsippet om fri bevisbedømmelse og utgangspunktet om at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn for avgjørelsen, vil også gjelde her.

I saker om gjengjeldelse etter § 8 vil spørsmålet (bevistemaet) være om en person, som følge av å ha tatt opp en sak om diskriminering, på egne eller andres vegne, eller som vitne, har blitt utsatt for gjengjeldelse fra den som påstås å ha diskriminert. Når det i slike saker anses å foreligge en presumsjon for (er «grunn til å tro») at det har funnet sted en gjengjeldelse i lovens forstand, vil bevisbyrden gå over på den innklagede parten. Innklagede må da sannsynliggjøre at det likevel ikke er noen årsakssammenheng mellom klagen eller vitneutsagnet og den påfølgende ugunstige behandlingen, eller at behandlingen uansett ikke i seg selv kan anses som gjengjeldelse etter § 8.

Til § 14 Arbeidsgivers opplysningsplikt

Paragraf 14 gir arbeidssøker som mener seg forbigått, rett til å kreve nærmere fastsatte opplysninger om den som ble ansatt. Vilkåret er at arbeidssøkeren mener seg forbigått i strid med reglene i § 4 eller § 12 første ledd. Arbeidsgiver vil ha en tilsvarende plikt til å gi ut disse opplysningene når en arbeidssøker krever det. Regelen kommer således bare til anvendelse i tilsettingssaker, men gjelder uansett om det dreier seg om en offentlig utlyst stilling, eller om det har vært en rent intern prosess.

Arbeidssøkeren kan kreve opplysninger om faktiske forhold om den som ble ansatt, så som utdannelse, praksis og andre kvalifikasjoner. Men søkeren kan ikke kreve at arbeidsgiveren gir begrunnelse for valget eller sin vurdering av den ansattes personlige egenskaper.

Regelen er ment å gi en arbeidssøker som tror seg forbigått, en mulighet for å vurdere om det kan foreligge diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Den vil også kunne gi arbeidssøkeren et grunnlag for å oppfylle sin del av bevisbyrden etter § 13.

Til § 15 Organisasjoners adgang til å opptre som fullmektig mv.

Diskrimineringsloven hjemler et felles likestillings- og diskrimineringsapparat som skal behandle klager etter de ulike diskrimineringslovene. En person som mener seg diskriminert, vil dermed kunne ta saken opp med dette håndhevingsapparatet eller anlegge søksmål for domstolene. I begge tilfeller vil det kunne oppstå et rettshjelpsbehov.

Bestemmelsen regulerer når en organisasjon som helt eller delvis har til formål å arbeide mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, kan brukes som fullmektig eller prosessfullmektig for den diskriminerte parten. Bestemmelsen tar utgangspunkt i § 14 i NOU-utkastet.

Første ledd behandler organisasjoners adgang til å opptre som fullmektig i saker for forvaltningen. Hensikten er å gjøre det enklere for klageren å påberope seg loven ettersom terskelen for å henvende seg til en organisasjon vil være lavere enn for å søke advokatbistand. Begrepet «organisasjoner» brukes som en samlebetegnelse. Det forutsettes at også mindre sammenslutninger som ikke nødvendigvis har en godt oppbygget organisatorisk struktur, skal kunne opptre som fullmektig. Videre kreves det at organisasjonen helt eller delvis har til formål å arbeide mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Organisasjonens formål tillegges altså avgjørende vekt, men det må ikke stilles for strenge krav til hvor stor del av organisasjonens samlede tid som benyttes til nettopp arbeidet mot diskriminering som nevnt. En rekke ideelle organisasjoner arbeider på bred basis til støtte for flere grupper. I motsetning til forvaltningsloven § 12 kreves det ikke at fornærmede må være medlem av organisasjonen for at organisasjonen skal kunne opptre på fornærmedes vegne. Dette innebærer en utvidelse i forhold til gjeldende rett. Parten kan bruke en organisasjon som fullmektig på alle trinn i saksbehandlingen. Begrepet «fullmektig» brukes her med tilsvarende innhold som i forvaltningsloven.

Annet ledd behandler organisasjoners adgang til å opptre som prosessfullmektig i sivile saker for domstolene. Av annet ledd første punktum fremgår det at som prosessfullmektig kan brukes «en person utpekt av og med tilknytning til en organisasjon som helt eller delvis har til formål å arbeide mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.» Bestemmelsen gir således en klar lovhjemmel for at en organisasjonsrepresentant kan opptre som prosessfullmektig i saker etter diskrimineringsloven, uten at retten må ta stilling til dette fra sak til sak. Det kreves ikke at den som skal opptre som prosessfullmektig, er ansatt i eller medlem av organisasjonen, selv om dette nok vil være det vanligste. Det kreves heller ikke at prosessfullmektigen er advokat, ansatt i partens tjeneste eller i nær slekt med parten, jf. alminnelige regler om prosessfullmektig i tvisteloven. Regelen om at en organisasjonsrepresentant kan brukes som prosessfullmektig får anvendelse i saker for tingretten og lagmannsretten, men ikke i saker for Høyesterett. Her gjelder de alminnelige reglene om prosessfullmektig i tvisteloven, jf. annet ledd annet punktum.

Tredje ledd åpner for at retten etter en konkret vurdering kan nekte å godta en prosessfullmakt dersom det etter rettens skjønn er fare for at prosessfullmektigen ikke har tilstrekkelige kvalifikasjoner til å ivareta partens interesser på en tilfredsstillende måte. Bestemmelsen er tatt med av hensyn til parten.

Fjerde ledd oppstiller et krav om skriftlig orientering fra organisasjonen om prosessfullmektigens kvalifikasjoner. Dette kravet kommer i tillegg til fullmaktskravet i tvisteloven § 3-4.

Se ellers de generelle merknadene i kapittel 12.

Til § 16 Håndheving

Første ledd slår fast at Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda skal føre tilsyn med og medvirke til at loven gjennomføres. Det vises til lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven), som gir regler for ombudets og nemndas organisering og virksomhet. Bestemmelsen i § 10 er ikke relevant for håndhevingen. Her vises det til reglene om håndheving i plan- og bygningsloven. Reglene om universell utforming av informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT) håndheves av det organet som departementet utpeker, jf. annet ledd. Bestemmelsen i § 17 om oppreisning og erstatning skal heller ikke håndheves av Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Slike krav må reises for og behandles av de ordinære domstolene. For nærmere behandling av de sivilrettslige reaksjonene vises det til kapittel 15.

Ombudets lovhåndheverrolle innebærer å avgi uttalelser i klager om brudd på lover og bestemmelser under ombudets virkeområde, og å gi råd og veiledning om dette regelverket.

Adgangen til å reagere med pålegg er forbeholdt Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Adgangen til å gi pålegg er imidlertid begrenset i to henseender. For det første kan Likestillings- og diskrimineringsnemnda ikke oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltnings­organer eller gi pålegg om hvordan slik vedtaks­myndighet skal utøves for å være i overensstem­melse med dis­krimineringslovgivningen, jf. diskrimineringsombudsloven § 9. I disse tilfellene kan nemnda heller ikke treffe bindende vedtak om at det foreligger brudd på diskrimineringslovgivningen, men skal i stedet gi en uttalelse om dette, jf. diskrimineringsombudsloven § 7 første ledd. For det andre er adgangen begrenset i forhold til tariffavta­ler. Arbeidsretten har eksklusiv kompetanse til å treffe avgjørelser om tariffavtalers gyldighet, for­ståelse og beståen, jf. arbeidstvistloven (lov 5. mai 1927 nr. 1 om arbeidstvister) § 7 nr. 2 og tjenestetvistloven (lov 18. juni 1958 nr. 2 om offentlige tjenestetvister) § 24. Likestillings- og diskrimineringsnemnda er dermed avskå­ret fra å treffe vedtak i slike saker og kan ikke pålegge endring av en tariffbestemmelse. Likestillings- og diskrimineringsnemnda kan imidlertid avgi en begrunnet uttalelse om hvorvidt en tariffavtale eller tariffavtalt bestem­melse er i strid med diskrimineringslovgivningen, jf. diskrimineringsombudsloven § 10 andre ledd. Det vises ellers til de generelle merknadene i kapittel 14 og 10.2.4.11.

I annet ledd slås det fast at Kongen utpeker hvilket organ som skal føre tilsyn med lovens § 11 om tidsfrister for krav om universell utforming av IKT. Denne oppgaven er tenkt lagt til Direktoratet for forvaltning og IKT (DIFI). Dersom virksomhetene som er pålagt plikter etter lovens § 11, ikke etterlever kravene, følger det av annet punktum at organet kan gi pålegg om retting. Det er ikke nærmere fastsatt hva et slikt pålegg om retting kan gå ut på, men det må dreie seg om å slå fast hva som må til for at virksomhetene oppfyller kravene etter paragrafen. Det må også kunne settes en frist for når de tiltak som pålegges, skal være gjennomført. Dersom vedtak om pålegg ikke blir fulgt, åpnes det videre for at organet kan treffe vedtak om tvangsmulkt når fristen er oversittet. Tvangsmulkten skal være løpende. Den kan løpe fram til det tidspunkt pålegget er oppfylt. Det vises til de generelle merknadene i kapittel 10.5.6.5.

I tredje ledd første punktum er det inntatt en bestemmelse om opplysningsplikt og adgang til de aktuelle IKT-løsningene. Som ledd i å ivareta sin funksjon må det organet som Kongen utpeker, ha tilgang til opplysninger fra de virksomhetene som skal følges opp. Opplysningsplikten omfatter både offentlige og private virksomheter. Siden temaet for organets håndheving er universell utforming av IKT med brukergrensesnitt rettet mot eller stillet til rådighet for allmennheten, er det ikke gjort unntak fra offentlige organers taushetsplikt. Regler om taushetsplikt i forvaltningsloven og øvrig lovgivning vil med andre ord gå foran opplysningsplikten etter § 16 tredje ledd. Organets virksomhet reguleres av reglene i forvaltningsloven. I annet punktum reguleres klageinstansens adgang til å kreve opplysninger og kreve adgang til IKT-løsninger. Klageinstansens virksomhet reguleres også av reglene i forvaltningsloven.

Fjerde ledd fastsetter at klageadgangen må være utnyttet før en sak om gyldigheten av førsteinstansens og klageinstansenes vedtak kan reises for domstolene. Forvaltningsloven § 27 b annet punktum gjelder tilsvarende. Regelen innebærer at søksmål likevel i alle tilfelle skal kunne reises når det er gått 6 måneder fra klage første gang ble framsatt, og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at klageinstansens avgjørelse ikke foreligger.

Fjerde ledd annet punktum regulerer søksmålsfristen for å bringe vedtak inn for domstolene. Fristen på tre måneder er begrunnet i partenes behov for forutberegnelighet og informasjon. Samtidig vil partene ha tilstrekkelig tid til å vurdere vedtaket og forberede et eventuelt søksmål. Fristen løper fra underretning om vedtaket er mottatt. På disse punktene tilsvarer bestemmelsen § 12 i diskrimineringsombudsloven.

Det er forutsatt at det bare er rettsanvendelsen som kan overprøves av domstolene.

Femte ledd gir rammene for fastsettelse av forskrift. Ved forskrift kan det gis nærmere rammer for tvangsmulktens størrelse, varighet og andre bestemmelser i tilknytning til fastsettelse og gjennomføring av vedtak om tvangsmulkt.

Til § 17 Oppreisning og erstatning

Paragrafen gir regler om oppreisning og erstatning ved overtredelse av loven. Bestemmelsen bygger på NOU-utkastet § 16, men er noe endret, blant annet når det gjelder skyldkravet.

Første ledd inneholder lovens hovedregel om reaksjoner mot diskriminering, trakassering, instruks og gjengjeldelse. Første ledd første punktum bestemmer at den som uaktsomt opptrer i strid med § 4, § 6 første til fjerde ledd, § 7, § 8 eller § 12, kan pålegges å betale oppreisning til fornærmede. Bestemmelsen rammer både handlinger og unnlatelser i strid med loven. Det er tilstrekkelig å utvise simpel uaktsomhet for å kunne ilegges oppreisningsansvar. Bruk av oppreisning er ikke begrenset til særlig grove tilfeller eller til gjentatte tilfeller. Som det fremgår av oppregningen av paragrafer i første punktum, omfattes ikke plikten til å forebygge og søke å hindre trakassering i § 6 femte ledd. Arbeidsgivere mv. som ikke oppfyller sin plikt til å forebygge og søke å hindre trakassering på arbeidsplassen, kan således ikke ilegges oppreisning for dette.

Krav om oppreisning kan bare reises av personer som har vært utsatt for brudd på loven. Det faller utenfor organisasjoners rettslige interesse å kreve oppreisning på vegne av andre (for eksempel medlemmer) for brudd på loven. Organisasjoners rettslige interesse som part i en sak er begrenset til å få fastslått om et forhold er i strid med loven. Det presiseres at en person utpekt av og med tilknytning til organisasjonen kan opptre som prosessfullmektig for en part, og således kan fremme krav om oppreisning på den diskriminerte partens vegne, jf. § 15 annet ledd.

Oppreisning kan i utgangspunktet bare pålegges skadevolder selv. Dette innebærer at det først og fremst vil være fysiske, og ikke juridiske, personer som vil hefte for eventuelle oppreisningskrav. Oppreisning kan imidlertid ilegges juridiske personer hvis det er virksomheten selv (for eksempel ved styret) som utøver lovbruddet. Her vil de alminnelige betraktningene rundt organansvar etter skadeserstatningsloven §§ 3-5 og 3-6 komme til anvendelse.

Første ledd annet punktum gir retningslinjer for oppreisningsutmålingen. Utmålingen skal skje etter en rimelighetsvurdering. Retningslinjene er skjønnsmessig utformet. Det skal legges vekt på både gjerningspersonens og fornærmedes forhold i saken. At det skal tas hensyn til «omstendighetene for øvrig», viser at det skal foretas en bred helhetsvurdering av saken og av momenter som kan få betydning for saken, herunder for forholdet mellom de to partene. Styrkeforholdet mellom partene kan få betydning. Det samme gjelder saksøktes økonomi, utvist skyld og hvor grov krenkelsen har vært. Den praksis som har utviklet seg i domstolene når det gjelder erstatning for ikke-økonomisk skade i medhold av arbeidsmiljøloven §§ 15-12 og 15-14 (tidligere § 62 annet ledd og § 66 nr. 5) vil kunne gi en viss veiledning ved utmåling av oppreisningen.

Annet ledd regulerer arbeidsgivers oppreisningsansvar i forhold til arbeidssøker eller arbeidstaker. Annet ledd første punktum sier at arbeidssøker eller arbeidstaker kan kreve oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld, dvs. at arbeidsgiver har et objektivt ansvar for erstatning for ikke-økonomisk skade ved brudd på loven. Dette er en videreføring av regelen i arbeidsmiljøloven § 13-9. Det er bare arbeidsgiver som kan være ansvarssubjekt etter § 17 annet ledd første punktum. I tillegg til å være ansvarlig på objektivt grunnlag for diskriminering som vedkommende arbeidsgiver har foretatt selv, har arbeidsgiver også et objektivt oppreisningsansvar for diskriminering som er foretatt av andre personer. Dette gjelder uavhengig av hvem som har utført diskrimineringen, så lenge diskrimineringen har skjedd i arbeidslivet og har gått ut over en arbeidstaker eller en arbeidssøker. I hvilken grad arbeidsgiver kan få dekket oppreisningsbeløpet av gjerningspersonen, må avgjøres etter den alminnelige regressbestemmelsen i skadeserstatningsloven § 5-3 nr. 2. Ved vurderingen bør det blant annet legges vekt på skyldforholdene og partenes økonomiske evne. En kan i samme sak kreve oppreisning etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 17 annet ledd og erstatning for brudd på arbeidsmiljøloven § 15-7, jf. § 15-12 om usaklig oppsigelse, arbeidsmiljøloven § 14-9 om lovstridig tilsetting eller arbeidsmiljøloven § 14-2 om brudd på regelen om fortrinnsrett ved ny tilsetting, jf. tvisteloven § 15-1.

Bestemmelsen i § 17 annet ledd første punktum gjelder tilsvarende for den som er eller søker om å bli medlem eller deltaker i en arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjon, jf. annet ledd annet punktum.

Tredje ledd omhandler erstatning for økonomisk tap. Her gjelder de alminnelige erstatningsreglene i norsk rett. Arbeidsmiljølovens erstatningsregler kan også komme til anvendelse ved brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Det vil gjelde dersom det for eksempel foreligger en usaklig oppsigelse (§ 15-7, jf. § 15-12), lovstridig midlertidig tilsetting (§ 14-9) eller brudd på reglene om fortrinnsrett ved ny tilsetting (§ 14-2), som har grunnlag i arbeidstakers nedsatte funksjonsevne. Den som har blitt diskriminert i arbeidslivet, kan i visse tilfeller forankre et eventuelt erstatningssøksmål i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, i arbeidsmiljøloven eller i begge lovene. Det er opp til fornærmede å vurdere hva som er det mest hensiktsmessige lovgrunnlaget i det enkelte tilfelle.

Krav om oppreisning og erstatning etter § 17 kan bare reises for domstolene. Likestillings- og diskrimineringsnemnda kan ikke ilegge disse reaksjonene.

Erstatnings- og oppreisningsbestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 15.3.

Til § 18 Ikraftsetting

Bestemmelsen fastsetter at loven gjelder fra den tid Kongen bestemmer. Det er åpnet for at de enkelte bestemmelsene kan tre i kraft til forskjellig tid.

Til § 19 Endringer i andre lover

Bestemmelsen gir regler om endringer i andre lover som følge av forslaget om lov om forbud mot diskriming på grunn av nedsatt funksjonsevne og tilgjengelighet (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven).

Til nr. 1 (endringer i kommuneloven)

Bestemmelsen i § 48 nr. 5 tredje punktum innebærer at det i kommunens årsberetning skal redegjøres for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme formålet i diskrimineringsloven og i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Kommuneloven § 48 nr. 5 har allerede en bestemmelse om at det skal redegjøres for den faktiske tilstanden når det gjelder likestilling i fylkeskommunen eller kommunen og for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme likestilling og for å hindre forskjells­behandling i strid med lov om likestilling mellom kjønnene.

En tilsvarende bestemmelse er inntatt i regnskapsloven §§ 3-3 sjette ledd og 3-3 a tiende ledd for private foretak med mer enn 50 ansatte. Det vises for øvrig til behandlingen av aktivitets- og rapporteringsplikt i kapittel 13.8.

Til nr. 2 (endringer i eierseksjonsloven)

Eierseksjonsloven § 3 a første ledd setter forbud mot i sameiets vedtekter å fastsette vilkår som kan være diskriminerende. De hensyn som loven hittil har vist til er etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion og livssyn.

Diskriminering på grunn av kjønn følger likestillingsloven, uten at dette nevnes uttrykkelig i eierseksjonsloven. Lovendringen betyr at det tydeliggjøres et forbud mot å sette vilkår med hensyn til kjønn og nedsatt funksjonsevne i sameiets vedtekter.

Første ledd annet punktum fastsetter at likestillingsloven, diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gjelder ved diskriminering i strid med de aktuelle diskrimineringsgrunnlagene i disse lovene. Det betyr blant annet at bestemmelsene om håndheving, oppreisning og erstatning mv. kommer til anvendelse dersom det i vedtektene fastsettes vilkår som er i strid med eierseksjonens § 3 a.

I eierseksjonsloven § 3 a annet ledd er diskrimineringsgrunnlaget homofil orientering erstattet med diskrimineringsgrunnlaget seksuell orientering. Begrepet seksuell orientering skal tolkes likt som etter arbeidsmiljøloven. Det vises ellers til de generelle merknadene i kapittel 16.3.5.

I eierseksjonsloven § 21 annet ledd er begrepet «funksjonshemmet» erstattet med «nedsatt funksjonsevne» slik at dette begrepet anvendes konsekvent i hele loven.

Endringene i eierseksjonsloven og de andre boliglovene er nærmere omtalt i kapittel 16.3.5.

Til nr. 3 (endringer i regnskapsloven)

Bestemmelsen gjelder årsberetningens innhold for små foretak. Hva som regnes som små foretak er nærmere definert i regnskapsloven § 1-6.

I § 3-3 syvende ledd er det inntatt en bestemmelse om rapporteringsplikt for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme formålet i diskrimineringsloven og i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Bestemmelsen svarer langt på vei til redegjørelsesplikten i sjette ledd om at det skal redegjøres for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme likestilling og for å forhindre forskjellsbehandling i strid med lov om likestilling mellom kjønnene.

Bestemmelsen i § 3-3 a ellevte ledd gjelder årsberetningens innhold for regnskapspliktige som ikke er små foretak. Hva som regnes som regnskapspliktige som ikke er små foretak, er nærmere definert i regnskapsloven § 1-5. Bestemmelsen omfatter en plikt til å redegjøre for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme formålet i diskrimineringsloven og i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Bestemmelsen svarer langt på vei til redegjørelsesplikten etter § 3-3 a tidende ledd om plikt til å redegjøre for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme likestilling og for å forhindre forskjellsbehandling i strid med lov om likestilling mellom kjønnene.

En tilsvarende bestemmelse foreslås i kommuneloven § 48 nr. 5 for kommunene og fylkeskommunene. Det vises for øvrig til behandlingen av aktivitets- og rapporteringsplikt i kapittel 13.8.

Til nr. 4 (endringer i husleieloven)

De foreslåtte endringene i husleieloven § 1-8 første og annet ledd tilsvarer endringene i eierseksjonsloven § 3 a første og annet ledd. Det vises derfor til merknadene til endringene i eierseksjons­loven § 3 a.

Begrepet funksjonshemming i husleieloven § 5-4 tredje ledd er endret til nedsatt funksjonsevne slik at begrepet nedsatt funksjonsevne anvendes konsekvent i hele loven.

Endringene i boliglovene er nærmere omtalt i kapittel 16.3.5.

Til nr. 5 (endringer i bustadbyggjelagslova)

De foreslåtte endringene i bustadbyggjelagslova § 1-4 første og annet ledd tilsvarer endringene i eierseksjonsloven § 3 a første og annet ledd. Det vises derfor til merknadene til endringene i eiersek­sjonsloven § 3 a.

Se ellers de generelle merknadene i kapittel 16.3.5.

Til nr. 6 (endringer i burettslagslova)

De foreslåtte endringene i burettslagslova § 1-5 første og annet ledd tilsvarer endringene i eierseksjonsloven § 3 a. Det vises derfor til merknadene til endringene i eiersek­sjonsloven § 3 a.

Departementet har også foreslått å endre begrepet funksjonshemming til nedsatt funksjonsevne i burettslagslova § 5-11 annet ledd slik at begrepet nedsatt funksjonsevne anvendes konsekvent i hele loven.

Endringene i burettslagslova er omtalt i kapittel 16.3.5.

Til nr. 7 (endringer i diskrimineringsloven)

Forslaget til en ny § 3 a i diskrimineringsloven er laget etter mønster av § 3 i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Første ledd første punktum gjelder offentlige myndigheters generelle aktivitetsplikt når det gjelder tiltak mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. Det er et krav at offentlige myndigheter skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål. Plikten omfatter to forhold: For det første skal myndighetene arbeide for å legge til rette for at alle skal oppnå like muligheter og rettigheter, uavhengig av etnisitet, religion mv. For det andre skal myndighetene arbeide aktivt og planmessig for å hindre diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv., jf. lovens formål § 1 første ledd.

Med «offentlige myndigheter» menes statlige, kommunale og fylkeskommunale forvaltningsorganer som utøver offentlig myndighet. Offentlige foretak eller lignende som er aktører i markedet eller som ikke utøver myndighet, omfattes ikke av aktivitetsplikten etter første ledd. Slike offentlige virksomheter vil uansett komme inn under reglene om arbeidsgivere i offentlig sektor, se paragrafens annet ledd.

Annet ledd første punktum gjelder aktivitetsplikt for offentlige og private arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner. Bestemmelsen gjelder for alle arbeidsgivere i offentlig sektor. For arbeidsgivere i privat sektor gjelder den bare for virksomheter som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte. Arbeidsgivers aktivitetsplikt omfatter både de fast ansatte og dem med løsere tilknytning til virksomheten.

Annet punktum omhandler hva aktivitetsplikten innebærer. Arbeidsgiver skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål innenfor sin virksomhet. Aktivitetsplikten omfatter blant annet rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter og beskyttelse mot trakassering. Oppregningen er ikke uttømmende, jf. ordene «blant annet».

Annet ledd tredje punktum pålegger arbeidslivets organisasjoner den samme aktivitetsplikten innenfor sine virkefelt. Med arbeidslivets organisasjoner menes både arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner. Organisasjonene skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for fremme lovens formål innenfor sitt virkefelt. Dette omfatter både organisasjonenes rolle som part i tariffavtaler og som interesseorganisasjon for medlemmene. Det vises for øvrig til omtale av ansvarsområdet og innholdet i plikten i kapittel 13.8.

Tredje ledd fastsetter en rapporteringsplikt for virksomheter som i lov er pålagt å utarbeide årsberetning. Det skal redegjøres både for tiltak som er iverksatt, og tiltak som planlegges iverksatt for å oppfylle aktivitetsplikten, jf. kapittel 13.8.5 for en nærmere omtale av innholdet i rapporteringsplikten.

Fjerde ledd retter seg mot offentlige myndigheter og offentlige virksomheter som ikke er pliktige til å utarbeide årsberetning. Disse skal gi tilsvarende redegjørelse i årsbudsjettet. Redegjørelsens innhold vil være den samme som følger av kravene i tredje ledd.

Femte ledd gjelder håndheving av rapporteringsplikten i tredje og fjerde ledd. Bestemmelsen fastslår at håndhevingsreglene i diskrimineringsombudsloven gjelder.

Likestillings- og diskrimineringsombudet skal føre tilsyn med at aktivitets- og rapporteringsplikten følges opp. Dette innebærer at Likestillings- og diskrimineringsombudet vil kunne ta initiativ overfor den ansvarlige uten at det på forhånd kan påvises brudd på noen av lovens diskrimineringsforbud.

Til nr. 8 (endringer i diskrimineringsombudsloven)

Etter diskrimineringsombudsloven § 1 annet ledd skal Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda føre tilsyn med og medvirke til gjennomføringen av regelverk som er listet opp i bestemmelsen.

Departementet foreslår at Likestillings- og diskrimineringsombudet og Like­stillings- og diskrimineringsnemnda tillegges kom­petanse til å håndheve diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Dette innebærer både at Likestillings- og diskrimineringsombudet skal ha en pådriver­rolle i forhold til loven, og at det er adgang til å rea­gere med reaksjoner mot brudd på loven. Reaksjonsadgangen er behandlet i kapittel 10.16.2 i utredningen.

For å sikre likestillings- og diskrimineringsap­paratet slik håndhevingskompetanse i forhold til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er det nødvendig med en utvidelse av diskriminerings­ombudslovens virkeområde i § 1. Forslaget inne­bærer at dette skjer på linje med og på samme måte som for annen diskrimineringslovgivning. Se for øvrig om likestillings- og diskrimineringsapparatets håndhevingsrolle i kapittel 14.5.3.

Til nr. 9 (endringer i arbeidsmiljøloven)

Begrepene funksjonshemming og funksjonshemmet er erstattet med begrepet nedsatt funksjonsevne i arbeidsmiljøloven (§§ 4-1 fjerde ledd, 12-9 tredje ledd og 12-9 femte ledd). Det vises til kapittel 9.4.8.1 om begrunnelsen for å bruke nedsatt funksjonsevne som diskrimineringsgrunnlag fremfor funksjonshemming/funksjonshemmet.

Det er også tatt inn en ny bestemmelse til i arbeidsmiljøloven § 13-1 sjette ledd som fastesetter at saker om diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne skal behandles etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Det vil si at slike saker ikke skal vurderes av Arbeidstilsynet etter arbeidsmiljøloven. Forslaget vil harmonisere med diskrimineringsgrunnlagene når det gjelder diskriminering på grunn av kjønn (§ 13-1 fjerde ledd) og diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (§ 13-1 femte ledd).

Plikt til individuell tilrettelegging reguleres i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12. Arbeidsmiljøloven § 13-5 regulerer samme rettsforhold, og foreslås dermed opphevet.

Endringene i arbeidsmiljøloven blir nærmere omtalt i kapittel 16.2.5.