12 Utleveringspålegg

12.1 Gjeldende rett

Etter straffeprosessloven § 210 kan retten pålegge den som besitter en ting som antas å ha betydning som bevis, å utlevere tingen såfremt han plikter å vitne i saken. Besitteren må da medvirke aktivt for at politiet skal få hånd om tingen - i motsetning til ved beslag hvor politiet kan skaffe seg tingen uten besitterens medvirkning. Utleveringspålegg kan særlig ha betydning hvis politiet vet hvem som besitter tingen, men ikke hvor tingen er. Pålegg om utlevering kan også være aktuelt hvis besitteren ønsker at retten skal avgjøre om vilkårene for beslag er oppfylt, og det ikke er grunn til å ransake for å gjennomføre beslaget.

Utleveringspålegg kan bare rettes mot vitner, ikke mot den mistenkte. Den mistenkte plikter altså ikke å medvirke aktivt slik at politiet får bevismateriale mot ham. Men politiet kan få hånd om bevis som den mistenkte har i sin besittelse, ved beslag.

I en kjennelse inntatt i Rt 1997 s 470 slår Høyesterett fast at utleveringspålegg også kan gjelde fremover i tid for et visst tidsrom. Det avgjørende er om «tingen» foreligger på utleveringstidspunktet, og ikke om den forelå på påleggstidspunktet. Kjennelsen ble avsagt kort tid etter at Metodeutvalget avga sin utredning. Utvalget la til grunn at det ikke var adgang til å gi utleveringspålegg fremover i tid.

Kjennelsen gjaldt registreringsdata. I narkotikasaker kan slike - historiske og fremtidige - data også innhentes med hjemmel i § 216b om kontroll med trafikkdata. Det foreligger således en dobbelthjemmel både i forhold til utlevering av historiske og fremtidige trafikkdata. Tilsvarende er det en dobbelt hjemmel for beslag av historiske trafikkdata i narkotikasaker.

Forholdet mellom straffeprosessloven kapittel 16a og §§ 203 og 210 er ikke drøftet i forarbeidene. Derimot er det drøftet i avgjørelsen i Rt 1992 s 904. Høyesteretts kjæremålsutvalg slo der fast at beslagsadgangen i § 203 ikke bare omfattet legemlige gjenstander, men også opplysninger lagret på data. På s 906 heter det:

«Bestemmelsene i straffeprosessloven kap. 16 om beslag og utlevering av ting som antas å ha betydning som bevis, er av generell karakter. Beslagsadgangen eller utleveringsplikten omfatter ikke bare legemlige gjenstander, men også opplysninger som lagres på data og som i tilfelle må gjøres tilgjengelige ved utskrifter, som f.eks. opplysninger om bankkonti. Begrensninger i lovens alminnelige adgang til beslag og krav om utlevering, ut over det som er fastsatt i straffeprosessloven, krever særskilt hjemmel.

Det foreligger etter utvalgets oppfatning ikke holdepunkter for at generelle personvernhensyn medfører at utskrift av registerte oppringninger fra et bestemt telefonnummer til et annet - når disse har betydning som bevis - faller utenfor straffeprosesslovens alminnelige hjemmel for beslag eller utlevering. Det bemerkes for øvrig at saken ikke gjelder avlytting eller opptak av telefonsamtaler ut fra en generell mistanke om straffbare forhold, men om opplysning i ettertid av om det ble foretatt én bestemt oppringning som vil være av betydning som bevis for om det er begått en alvorlig forbrytelse.»

Beslag og pålegg om utlevering av trafikkdata kan etter §§ 203 og 210 besluttes i alle straffesaker, uavhengig av lovbruddets art og strafferamme. Anvendelsesområdet er altså vesentlig videre enn i § 216b, som bare gjelder for narkotikalovbrudd. Men på et par punkter er § 216b videre enn §§ 203 og 210: Kontroll av trafikkdata skjer etter § 216b uten at den mistenkte er klar over det. Ved beslag og utleveringspålegg skal den det gjelder, alltid varsles, bortsett fra ved postkontroll. Dessuten har påtalemyndigheten etter § 216b, jf § 216d, hastekompetanse hvis etterforskningen vil lide ved opphold. Slik kompetanse har påtalemyndigheten ikke ved utleveringspålegg. Ved beslag har derimot påtalemyndigheten som hovedregel kompetansen til å treffe beslutningen.

12.2 Hastekompetanse til påtalemyndigheten?

Metodeutvalget foreslår at påtalemyndigheten gis kompetanse til å gi pålegg om utlevering der det er fare ved å avvente rettens beslutning, jf utkastet § 210 annet ledd.

Forslaget begrunnes med at bevis kan forspilles når rettens kjennelse ikke kan innhentes på det tidspunktet behovet oppstår. Moderne kommunikasjonsformer fører trolig til en økning i de saker hvor tidsaspektet er avgjørende for om bevis kan sikres. Påtalemyndigheten er gitt hastekompetanse etter § 216b, hvor vilkårene ellers er langt strengere enn etter § 210. Påtalemyndigheten har også slik kompetanse ved andre tvangsmidler, som ransaking.

Politimestrene i Romerikeog Bergenstøtter forslaget. Politimesteren i Bergenfremhever at rettssikkerhetshensyn er ivaretatt ved andre regler.

Departementet er enig i at det kan være behov for at påtalemyndigheten gis hastekompetanse til å beslutte utleveringspålegg. I en del saker vil bevis kunne forspilles hvis behovet for utleveringspålegg oppstår utenfor rettens kontortid, eller på en helgedag eller helligdag.

Påtalemyndigheten har hastekompetanse til å beslutte andre tvangsmidler som er minst like inngripende eller mer inngripende enn utleveringspålegg, som kommunikasjonskontroll og ransaking. Det er også påtalemyndigheten som beslutter beslag og pågripelse.

Utleveringspålegg skiller seg imidlertid på et par punkter fra andre tvangsmidler.

Det er en nær sammenheng mellom reglene om utleveringspålegg og reglene om vitneplikt: Utleveringspålegg kan bare gis overfor dem som har vitneplikt. Vitneplikten gjelder imidlertid som hovedregel bare overfor retten, ikke overfor påtalemyndigheten. Men dette bør etter departementets syn ikke forhindre at påtalemyndigheten i hastetilfeller kan beslutte utleveringspålegg. Systemet bør i så fall være at pålegget kan rettes mot den som har vitneplikt for retten. En slik ordning er etter departementets mening forsvarlig såfremt påtalemyndigheten får en plikt til snarest mulig å bringe pålegget inn for retten til godkjennelse.

Mer problematisk er det at banker og andre finansinstitusjoner har taushetsplikt overfor politi og påtalemyndighet. Utleveringspålegg er særlig praktisk overfor denne gruppen, fordi institusjonene på grunn av taushetsplikten ikke kan utlevere materialet frivillig. Kan ikke påtalemyndigheten i hastesaker gi utleveringspålegg overfor banker m v, vil hastekompetansen dermed miste mye av sin verdi.

Bankansatte m v har ikke taushetsplikt overfor retten. Retten skal ikke engang foreta en skjønnsmessig vurdering av om opplysningene skal gis, slik den skal når det er snakk om å gjøre unntak fra «sterk» taushetsplikt. Dermed er det heller ikke nødvendig for retten å beslutte unntak fra taushetsplikten ved utleveringspålegg. Siden den «svake» taushetsplikten i realiteten legger få begrensninger på adgangen til å gi utleveringspålegg, er det etter departementets syn forsvarlig å innføre en hastekompetanse for påtalemyndigheten. Departementet fremmer derfor et slikt forslag.

Som nevnt over bør det gjelde en regel om at påtalemyndighetens beslutning snarest mulig skal forelegges retten for godkjennelse. Dessuten bør reglene i § 197 tredje ledd om at beslutningen så vidt mulig skal være skriftlig, gjelde tilsvarende.

12.3 Bør det innføres en egen bestemmelse om utlevering fremover i tid?

12.3.1 Metodeutvalgets forslag

Metodeutvalget foreslår at det innføres en egen bestemmelse om pålegg om utlevering av ting som en person vil få i fremtiden - og som antas å ha betydning som bevis, jf utkastet § 210b. Slikt pålegg skal bare kunne gis for saker som kan medføre høyere fengselsstraff enn 3 år og uavhengig av strafferammen i narkotikasaker og saker om overtredelse av straffeloven kapittel 8 eller 9.

Formålet med et slikt pålegg kan for eksempel være å lokalisere hvor den mistenkte befinner seg. Dagens bruk av betalingskort, moderne kommunikasjonsteknologi m v gir ofte opplysninger som kan benyttes til å etterspore hvor en person er. Opplysninger om en persons flyreiser er et annet eksempel på opplysninger som det kan være av stor betydning for politiet å følge med på under etterforskningen. Utleveringspålegg fremover i tid kan også være nyttig ved etterforskning av økonomisk kriminalitet. Det kan for eksempel være behov for å følge med på bevegelsene på en bestemt bankkonto over tid.

Metodeutvalget peker på at det ville være utenkelig å pålegge noen løpende vitneplikt, men mener at løpende utleveringspålegg er noe annet. Slikt pålegg bør imidlertid ikke kunne gis til personer som er fritatt for vitneplikt, jf straffeprosessloven §§ 117 til 125.

Løpende utleveringspålegg skal etter forslaget kunne gis for inntil 4 uker om gangen med mindre etterforskningens art eller andre særlige omstendigheter tilsier at fornyet prøving etter 4 uker vil være uten betydning.

Metodeutvalget foreslår at kompetansen til å gi pålegg om utlevering fremover i tid legges til retten. Men også her mener utvalget at påtalemyndigheten bør kunne treffe beslutningen hvis det er fare ved å avvente domstolsbehandling.

12.3.2 Høringsinstansenes syn

ØKOKRIM, Overvåkingssentralenog politimesterene i Asker og Bærumog i Narvikstøtter forslaget om en eksplisitt hjemmel for løpende utleveringspålegg ØKOKRIM mener at strafferammen bør senkes til lovbrudd som kan medføre frihetsstraff.

Norsk Redaktørforening finner forslaget betenkelig, og savner en utdyping av motforestillinger og interesseavveininger:

«Norsk Redaktørforening vil sterkt fraråde at denne type pålegg skal kunne gis til massemedier. Slik praksis vil, slik utvalget selv beskriver det, framstå slik at «vitnet blir politiets aktive medhjelper og pålegges en form for overvåkingsfunksjon».

Pålegg om slik overvåking og rapportering vil i seg selv opprøre en hver som blir utsatt for pålegget, og i forhold til medienes særlige stilling og oppgaver i samfunnet, og de krav som dermed stilles til uavhengighet av myndigheter, vil denne type informasjonspålegg være ensbetydende med fullstendig rasering av den tillit som er nødvendig for at mediene skal kunne utøve sin funksjon, ikke minst som garantister for anonymitetsretten. Det er derfor all grunn til å frykte at utvalget her anbefaler et tvangstiltak som mange vil reagere så sterkt på, at tiltaket kan bli sabotert.»

Den norske Bankforening savner en bred og helhetlig vurdering av de ulike og til dels motstridende interessene som vil bli berørt ved etableringen av ny straffeprosesslov § 210b, for eksempel i forbindelse med løpende utlevering av kundeopplysninger til politiet:

«Utgangspunktet er at banker og andre finansinstitusjoner har lovpålagt taushetsplikt om kundeopplysninger, jfr. forretningsbankloven § 18, sparebankloven § 21 og finansieringsvirksomhetsloven § 3-14. Etter vår mening skal det tungtveiende grunner til for å sette tilside taushetsplikten som foreslått av Metodeutvalget.

Etter gjeldende utleveringsregler i straffeprosessloven (om enkeltstående utleveringspålegg) må retten for hver begjæring om utleveringspålegg foreta en konkret vurdering av hvorvidt det er tilstrekkelig grunn til å ta begjæringen til følge, jfr. straffeprosessloven § 240, jfr. § 210. Retten må konkret vurdere om behovet for å få utlevert allerede registrerte opplysninger, i det enkeltstående tilfelle er så sterkt at det kan forsvares å sette til side bankens taushetsplikt. Gis det hjemmel for å kunne pålegge løpende utlevering av opplysninger som kanskje vil kunne foreligge i banken i tiden fremover, vil retten ikke ha samme mulighet til en tilfredsstillende avveining av utleveringsbehovet opp i mot bankens taushetsplikt og hensynet til kundens integritet og rettssikkerhet.

Hensynet til tillitsforholdet mellom bank og kunde taler også mot at det blir gitt adgang til å pålegge løpende utlevering av informasjon. Blir en bank pålagt å gi løpende informasjon om en bankkundes kontobevegelser, vil banken i realiteten bli pålagt en uakseptabel kontroll- og overvåkingsrolle. Det er generelt problematisk for banker og andre finansinstitusjoner både å ha et løpende kundeforhold, samtidig som banken kontinuerlig skal avgi sensitive kundeopplysninger videre til påtalemyndigheten/politiet, jfr. i den forbindelse rapporteringsplikten etter hvitvaskingsregelverket. For bankene er det helt avgjørende at kundene generelt har tillit til banken, og Bankforeningen ser at det kan bli svært vanskelig å forene bankenes taushetsplikt og tillitsforholdet til kundene med et pålegg om løpende utlevering av opplysninger til politiet.»

Datatilsynetog Den Norske Advokatforening mener at metoden reiser alvorlige rettssikkerhetsproblemer. Datatilsynet peker på at Metodeutvalget selv mener at det ville være utenkelig å pålegge noen løpende vitneplikt. Datatilsynet synes forslaget paradoksalt nok innebærer nettopp dette. Den Norske Advokatforening mener at metoden bør avgrenses til de tilfeller hvor det er adgang til telefonkontroll.

12.3.3 Departementets syn

Departementet er enig med Metodeutvalget i at det fortsatt er behov for å kunne gi utleveringspålegg fremover i tid, herunder løpende utleveringspålegg. De eksemplene som Metodeutvalget har gitt, illustrerer dette.

Departementet er samtidig enig med de høringsinstanser som har vært kritiske til forslaget, i at utleveringspålegg fremover i tid etter omstendighetene kan gi store mengder av informasjon og dermed kan bli et inngripende tvangsmiddel. Særlig kan løpende utleveringspålegg gi politiet gode muligheter til å kartlegge alle den mistenktes disposisjoner på et bestemt område: hans banktransaksjoner, hans flyreiser e l. Flere slike pålegg kan til sammen kartlegge store deler av den mistenktes bevegelser, og dermed innebære et betydelig inngrep i privatlivets fred.

Men tvangsmidlet er mindre inngripende enn for eksempel kommunikasjonsavlytting, og er dels det samme som, dels ganske likt, kontroll av trafikkdata. Graden av inngrep kan derfor etter departementets syn ikke være nok til å begrunne at utleveringspålegg fremover i tid ikke lenger skal kunne gis. Men dette bør påvirke hvor strenge vilkårene bør være.

Ved vurderingen av om det fortsatt bør være adgang til å gi utleveringspålegg fremover i tid bør det også legges vekt på at tredjepersoner ved utleveringspålegget får en aktivitetsplikt; de pålegges å bidra til overvåkningen av den mistenkte. Det kan føles byrdefullt i seg selv, og kan også være en belastning for forholdet til den mistenkte - ikke minst i kundeforhold. Departementet viser her særlig til høringsuttalelsen til Den norske Bankforening.

Utleveringspålegg fremover i tid må også ses i sammenheng med reglene om vitneplikt og taushetsplikt, jf Redaktørforeningens og Bankforeningens høringsuttalelser:

Utleveringspålegg kan i utgangspunktet ikke gis når den det gjelder, er fritatt for vitneplikt etter straffeprosessloven §§ 117 til 125. Regler om kildevern vil for eksempel beskytte pressen mot å delta i overvåkningen på en måte som kan komme i strid med medienes stilling i samfunnet, jf straffeprosessloven § 125. Et løpende utleveringspålegg mot pressen vil dermed i liten grad kunne berøre det redaksjonelle stoffet. Derimot vil andre sider av pressens virksomhet, som annonsevirksomheten, kunne berøres. Her står ikke pressen i den samme særstilling.

I enkelte tilfeller kan retten riktignok likevel pålegge vitneplikt og dermed utleveringsplikt, se §§ 118 annet ledd, 124 annet ledd og 125 tredje ledd. Men retten bør da være tilbakeholden med å pålegge løpende utleveringsplikt. Slik disse unntakene er formulert, bør imidlertid ikke muligheten til å pålegge vitneplikt hindre at det innføres en ordning med utleveringspålegg fremover i tid, herunder løpende utleveringspålegg.

Den taushetsplikten som blant annet gjelder for banker og andre finansinstitusjoner, kommer i en noe annen stilling. Siden bankansatte ikke har forklaringsplikt overfor politiet, jf straffeprosessloven § 230 første ledd, er taushetsplikten til hinder for at de forklarer seg frivillig for politiet. De kan heller ikke utlevere dokumenter med taushetsbelagte opplysninger.

Denne taushetsplikten gjelder imidlertid ikke overfor retten. Retten skal ikke en gang foreta noen skjønnsmessig vurdering av om vitnet skal pålegges å forklare seg til tross for taushetsplikten, slik retten skal etter § 118. Politiet kan dermed uten videre få vitnets forklaring ved å begjære rettslig avhør. Retten trenger heller ikke ved utleveringspålegg å bestemme unntak fra taushetsplikten. Men det forhold at bankansatte m v har taushetsplikt overfor andre enn retten, må trekkes inn i vurderingen av om det er tilstrekkelig grunn til å ta begjæringen til følge, jf straffeprosessloven § 240 (se nærmere Bankforeningens høringsuttalelse).

En tilsvarende vurdering må foretas ved behandlingen av spørsmålet om utleveringspålegg fremover i tid, og vil kunne føre til at retten er mer tilbakeholden med å gi et slikt utleveringspålegg enn ellers. Men etter departementets syn bør heller ikke taushetsplikten for bankansatte m v være til hinder for at en ordning med utleveringspålegg fremover i tid videreføres.

Departementet går etter dette inn for at det fortsatt skal være adgang til å gi utleveringspålegg fremover i tid.

Hvorvidt det skal gis en egen bestemmelse om utleveringspålegg fremover i tid eller ikke, beror etter departementets syn på hvilke vilkår som skal gjelde for ordningen. Skal vilkårene være de samme som ved utleveringspålegg - slik ØKOKRIM foreslår - holder det å presisere i § 210 at bestemmelsen også gjelder for utleveringspålegg fremover i tid. Skal vilkårene skjerpes, bør det derimot innføres en egen bestemmelse.

Som nevnt foran, kan utleveringspålegg fremover i tid være langt mer inngripende enn et vanlig utleveringspålegg, særlig ved løpende pålegg. Det taler for at vilkårene er strengere. Riktignok kan politiet få mye av den samme informasjonen ved hyppig å begjære vanlig utleveringspålegg. Men da må domstolen trekkes inn for hver gang og vil dermed føre en løpende kontroll med at pålegg ikke blir gitt i større utstrekning enn nødvendig. I tillegg kommer at løpende utleveringspålegg og kontroll med trafikkdata har store likhetstrekk. Konsekvensbetraktninger taler derfor for at vilkårene for utleveringspålegg fremover i tid blir de samme som i § 216b.

Utleveringspålegg fremover i tid bør etter dette bare kunne gis når det er skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling som kan medføre straff av fengsel i 5 år eller mer. Dette innebærer at adgangen til å gi utleveringspålegg fremover i tid snevres inn i forhold til gjeldende rett.

I § 216b er det gjort enkelte unntak fra strafferammebegrensningen. Bakgrunnen er dels at en ikke ønsker å snevre inn dagens adgang til kontroll med trafikkdata, dels at det ved enkelte lovbrudd er et særlig praktisk behov for å kunne benytte et slikt tvangsmiddel. Disse hensynene gjør seg ikke gjeldende i forhold til utleveringspålegg fremover i tid. Departementet foreslår derfor ikke noen tilsvarende unntak her.

Departementet fremmer forslag om andre vilkår for utleveringspålegg fremover i tid enn for vanlig utleveringspålegg. Dermed bør det innføres en egen bestemmelse om slikt utleveringspålegg, jf foran.

Som ved vanlig utleveringspålegg, bør utleveringspålegg fremover i tid besluttes av retten. Departementet kan ikke se at det er behov for hastekompetanse for påtalemyndigheten her, slik utvalget foreslår. Det vil langt på vei kunne dreie seg om opplysninger som skal utleveres et stykke frem i tid. Da vil det oftest være tid til å innhente rettens beslutning i mellomtiden. Er det behov for å gi utleveringspålegg tidligere, kan påtalemyndigheten i hastetilfellene etter forslaget treffe enkeltbeslutninger om utleveringspålegg. Departementet foreslår derfor ikke noen bestemmelse om hastekompetanse ved utleveringspålegg fremover i tid.

Tillatelse til kontroll av trafikkdata gis for et bestemt tidsrom, som ikke må være lengre enn strengt nødvendig (§ 216f). Tillatelsen må ikke gis for mer enn 4 uker om gangen. Departementet er enig med Metodeutvalget i at den samme lengstefristen bør gjelde for utleveringspålegg fremover i tid. Etter departementets mening er det viktig med regelmessig domstolskontroll av spørsmålet om perioden for utleveringspålegg skal forlenges. Departementet foreslår derfor ikke en slik unntaksregel for situasjoner hvor etterforskningens art eller andre særligheter tilsier at fornyet prøving etter 4 uker vil være uten betydning, slik Metodeutvalget går inn for.