7 Generelle utgangspunkter om de motstridende hensyn

7.1 Utgangspunktet

Som nevnt i punkt 6, mener departementet at kriminalitetsutviklingen har gjort at det på en del områder foreligger et reelt behov for nye etterforskningsmetoder. Isolert sett vil nye effektive metoder gi politiet bedre muligheter til å bekjempe kriminaliteten enn det har i dag. Nye metoder vil dermed representere et gode for samfunnet.

Men ønsket om å bekjempe kriminalitet må veies mot tungtveiende hensyn til personvern og rettssikkerhet. Generelt kan det sies at de etterforskningsmetodene som det er aktuelt å innføre, vil øke faren for at fundamentale personvern- og rettssikkerhetsinteresser krenkes.

Om metodene lar seg forsvare, vil bero på en interesseavveining mellom samfunnets behov for å bekjempe kriminalitet på den ene siden, og hensynene til personvern og rettssikkerhet på den andre siden. Det vil ha betydning hvor alvorlig kriminalitet det er snakk om å bekjempe, hvor effektiv en etterforskningsmetode er og hvor inngripende metoden er. Videre vil det ha betydning hvem som krenkes; lovbryteren eller tredjepersoner.

7.2 Forholdet til personvernet

Hensynet til personvernet er et grunnleggende ulovfestet prinsipp i norsk rett. Det er vanskelig å gi noen eksakt defenisjon av personvernbegrepet. Personvernet beskytter et knippe av ideelle, ikke-økonomiske interesser. En sentral side ved personvernet er at den enkelte borger har rett til privatliv, til kommunikasjon og til personlig integritet. Hensynet til den personlige integritet tilsier blant annet at den enkelte skal ha kontroll over opplysninger om seg selv, særlig personlige opplysninger, og til å være i fred for andre.

Det nærmere innhold i personvernet og dets vekt i forhold til motstridende hensyn er historisk, kulturelt og ideologisk betinget. Hvilke inngrep som tillates i den personlige sfære, kan med andre ord variere fra ett samfunn til et annet og fra én tid til en annen. Se nærmere om hva som menes med personvern i NOU 1997: 19 Et bedre personvern s 21-27.

Vi har i Norge ingen alminnelig bestemmelse som sikrer personvernet. Derimot har vi enkelte straffebud som setter straff for ulike former for krenkelser av personvernet, for eksempel straffeloven §§ 246 og 247 om ærekrenkelser, § 390 om krenkelse av privatlivets fred og § 390a om fredsforstyrrelser. Straffelovgivningen har også bestemmelser som verner mer spesielle sider av den personlige integritet, som §§ 144 om brudd på taushetsplikt, 145 første ledd om brevbrudd, 145a om hemmelig opptak av samtale man ikke selv deltar i og 390b om fjernsynsovervåkning. Dessuten har vi også ellers i lovgivningen bestemmelser som skal sikre personvernet, for eksempel personregisterloven.

EMK artikkel 8 er derimot en alminnelig regel om personvern. Departementet viser til kapittel 4 for det nærmere innhold i denne bestemmelsen. Innholdet i artikkel 8 er trolig det samme som i vårt eget internrettslige alminnelige personvern.

Metodeutvalget uttaler om hensynet til personvernet (s 92):

«Når utvalget nå foreslår enkelte metoder som krenker den enkeltes integritet og personvern i betydelig grad, har dette sammenheng med den negative kriminalitetsutviklingen vi har hatt de senere år. Det har vært betydelig økning av straffbare forhold. Kriminaliteten har også endret karakter. De kriminelles metodebruk m v har medført at det i en del tilfeller ikke er mulig å oppklare sakene ved hjelp av de etterforskningsmetoder som nå tillates benyttet.»

Flere høringsinstanser har kritisert Metodeutvalget for i for liten grad å trekke inn og vektlegge personvern- og rettssikkerhetshensyn. Dette gjelder særlig Barne- og familiedepartementet, Datatilsynet, Den Norske Advokatforening, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjonog KROM.

Datatilsynet uttaler blant annet:

«Forslag om endringer i gjeldende regler og praksis for bekjempelse av kriminalitet berører helt grunnleggende prinsipper knyttet til vern av borgernes personlige integritet.

I alle saker av denne karakter vil interessen for personvern være satt opp mot samfunnsinteressen av å få kontroll med kriminaliteten. Datatilsynet har selvfølgelig stor forståelse for, og ser viktigheten i, å bekjempe kriminaliteten. Datatilsynet finner det likevel viktig å minne om at hvis man søker å fjerne eller redusere radiusen av den private sfære, som omgir borgeren, må man undersøke hva fortrolighet, diskresjon og hemmelighold representerer av verdi for den enkelte. Tilsynet finner ikke at disse hensyn er behandlet tilstrekkelig i forslaget. Vi viser i den sammenhengen til utvalgets sammensetning og peker på at det synes unødig å sette ned et så ensidig utvalg.»

Den Norske Advokatforening- som har behandlet saken i sine utvalg for rettssikkerhet og straffeprosess - ser det som positivt at spørsmålet om politiets etterforskingsmetoder blir tatt opp til en bredere vurdering. Det pekes på at en effektiv kriminalitetsbekjempelse er en viktig samfunnsoppgave. Samtidig uttaler Advokatforeningen:

«Flere av metodene reiser imidlertid alvorlige personvern- og rettssikkerhetsproblemer. Etter utvalgenes mening er det nødvendig at det nå foretas en samlet og helhetlig vurdering av hvilke metoder som skal eller bør stå til disposisjon for politiet/påtalemyndigheten ved dens etterforsking av straffbare handlinger. Situasjonen i dag gjør det nødvendig å se hen til den enkelte etterforskingsmetode i lys av de midler/metoder som politiet totalt har adgang til.»

Etterforskningsmetoder kan krenke personvernet på ulike måter. Vanligvis vil det innebære en krenkelse av personvernet dersom en persons bevegelser og gjøremål overvåkes og registreres uten at vedkommende er klar over det. Hvor alvorlig denne krenkelsen er, vil avhenge av i hvor stor grad en normalt kan regne med at ens bevegelser og gjøremål på et bestemt område ikke blir iakttatt eller registrert. Det vil regelmessig være en større krenkelse dersom registrering foregår på ikke-offentlige steder enn på offentlige steder. Ofte vil krenkelsen være størst hvis observasjonen skjer i et privat hjem. Et liknende synspunkt må legges til grunn når det gjelder registrering av en persons kommunikasjon. I hvilken grad en normalt kan regne med at ens kommunikasjon ikke registreres, vil ha betydning. Slik vil gjerne de mest avanserte og fordekte etterforskningsmetodene være de mest krenkende.

Den tekniske utviklingen har gjort at politiets innsamling og registrering av opplysninger i større grad krenker personvernet i dag enn tidligere. Tekniske hjelpemidler gjør at det er mulig å samle inn en større mengde opplysninger, for eksempel ved telefonavlytting eller fjernsynsovervåkning eller ved å hente opplysninger ut fra ulike dataregistre og andre databaser. Teknikken gjør det dessuten mulig å sette en rekke enkeltopplysninger sammen til en større sammenheng på en helt annet måte enn før. I tillegg kan bruken av tekniske hjelpemidler resultere i varige visuelle eller auditive opptak av overvåkningen. Dette åpner for at personvernet også kan krenkes i forbindelse med lagring og senere bruk av sensitiv informasjon.

Jo mer integritetskrenkende en etterforskningsmetode er, desto sterkere grunner skal det til for at metoden skal innføres. Hvilke krenkelser av personvernet som skal aksepteres, vil dermed bero på hvor alvorlig kriminalitet det er snakk om. Det er for eksempel grunn til å akseptere større inngrep i personvernet dersom formålet med etterforskningen er å bekjempe alvorlig narkotikakriminalitet, enn dersom det er fartssyndere som skal avsløres.

Metodens effektivitet står også sentralt. Jo større betydning metoden kan få for etterforskningen, desto større grunn kan det være til å tillate den.

Videre vil det ha betydning hvem som blir utsatt for krenkelsen. Det krav en person i utgangspunktet har på ikke å bli utsatt for ulike former for registrering, gjør seg ikke i like stor grad gjeldende for en lovbryter som for en uskyldig person. Den som bryter loven, har satt seg selv utenfor det alminnelige kravet på vern om sitt privatliv som ligger i personvernet. Hvor store krenkelser en lovovertreder må finne seg i som følge av sitt lovbrudd, vil avhenge av dets alvor.

Det er imidlertid et problem at det på det tidspunkt etterforskningsskrittene blir tatt, kan være meget usikkert om den som er mistenkt, virkelig er en lovovertreder. Derfor må det stilles krav til mistankens styrke.

I forhold til andre enn den potensielle lovovertrederen, nemlig den som - som en sidevirkning - vil berøres av etterforskningen, er det stor grunn til å iaktta personvernhensynet.

Spørsmålet om personvern kan trekkes inn også fra en annen side, nemlig i forhold til ofrene for kriminaliteten. Sett fra ofrenes synsvinkel vil en styrket bekjempelse av kriminalitet bety en styrking av deres personvern, nemlig vernet mot lovbryterens integritetskrenkelser. Personvernet representerer for myndighetene en forpliktelse til å respektere enkeltindividets privatliv, og ikke gjøre unødige inngrep i dette. Men en like viktig side av personvernet er nettopp myndighetenes plikt til å beskytte enkeltindividets friheter og rettigheter mot krenkelser fra andre medlemmer i samfunnet.

Generelt kan man nok si at man i Norge i dag er mer opptatt av personvern enn tidligere. Vi omgis av stadig flere ordninger og systemer som truer vårt personvern, og det er naturlig at hensynet til personvernet vies stor plass i samfunnsdebatten. Samtidig synes det å være en allmenn oppfatning at kriminalitetsutviklingen tilsier at man må akseptere inngrep i personvernet, dersom dette kan fremme bekjempelsen av alvorlig kriminalitet.

Datatilsynet har sammen med Statistisk Sentralbyrå og Statens Informasjonstjeneste gjennomført en bred undersøkelse av nordmenns oppfatninger av og holdninger til personvern. Undersøkelsen er presentert i Datatilsynets kvartalsskrift «Datatilsynets spor» nr 3 (1997). I undersøkelsen kom det klart frem at selv om personvernhensyn er viktig, er likevel hensynet til å bekjempe kriminalitet viktigere. Hensynet til personvernet måtte vike til fordel for hensynet til kriminalitetsbekjempelsen.

Departementet er med dette enig i Metodeutvalgets utgangspunkter. Men avveiningen av de ulike hensyn har i noen tilfeller ført til en annen konklusjon enn utvalget har kommet til. Dessuten har departementet gjennomgående foreslått strengere vilkår for bruk av de ulike metoder enn Metodeutvalget har gått inn for.

7.3 Forholdet til rettssikkerheten

Behovet for nye etterforskningsmetoder må også veies opp mot de krav som hensynet til rettssikkerheten stiller. Heller ikke rettssikkerhet er noe klart definert begrep. Med rettssikkerhet tenkes det særlig på at enkeltindividet skal være beskyttet mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetenes side, samtidig som vedkommende skal ha mulighet til å forutberegne sin rettsstilling og forsvare sine rettslige interesser.

Legalitetsprinsippet er en viktig del av rettssikkerheten. Prinsippet skal både sikre forutberegnelighet og motvirke overgrep og vilkårlighet.

Legalitetsprinsippet står sentralt i straffeprosessen. Politi og påtalemyndighet kan som hovedregel ikke sette i verk inngripende tiltak uten hjemmel i lov - ut over det som følger av den alminnelige handlefrihet (se 3.2). Og selv om et etterforskningsskritt ligger innenfor rammen av handlefriheten, kan hensynene bak legalitetsprinsippet tilsi at metoden lovreguleres hvis den kan komme i konflikt med personvernhensyn.

Legalitetsprinsippet stiller dessuten krav til hvordan vilkårene for metoden utformes. Vilkårene bør ikke være for løst beskrevet; det stilles krav til klarhet og presisjon.

Politi og påtalemyndighet har selv ansvaret for at de etterforskningsskritt som til enhver tid foretas, har hjemmel i lov. Men ved de mer inngripende etterforskningsmetoder bør det i tillegg være kontrollmekanismer som sikrer at politiet ikke går ut over sine fullmakter. Ett virkemiddel kan være at retten eller høyere påtalemyndighet må beslutte om etterforskningsmidlet kan brukes. Kontrollutvalg eller forsvarer for den mistenkte er andre virkemidler.

Normalt vil det bidra til at legalitetsprinsippet etterleves at den som utsettes for inngrep som krever lovhjemmel, blir gjort oppmerksom på inngrepet. Dermed kan vedkommende få prøvet rettmessigheten av inngrepet. Ved etterforskning av kriminalitet gjør det seg imidlertid gjeldende særlige hensyn. Politiet vil ofte ha behov for å holde skjult for den mistenkte at vedkommende er gjenstand for etterforskning, ellers mister etterforskningsskrittet sin verdi. Særlig gjelder dette for de mest inngripende former for etterforskning, som avlytting m v. I slike tilfeller vil den mistenkte være henvist til å søke å få overprøvd metodens rettmessighet i ettertid, etter at vedkommende er gjort kjent med etterforskningen.

Dersom den mistenkte ikke underrettes, vil han ikke kunne ta til motmæle eller benytte seg av andre rettigheter som er forbundet med en kontradiktorisk prosess, for eksempel kreve dokumentinnsyn. Dette kan imidlertid et stykke på vei avhjelpes, for eksempel ved at den mistenkte er representert ved en advokat. Dermed vil den mistenktes interesser til en viss grad kunne ivaretas i dennes fravær. At personen selv ikke får kjennskap til at han blir etterforsket, vil således være mindre betenkelig.

Ved vurderingen av om det bør innføres etterforskningsmetoder som foregår skjult for den mistenkte, må det også vurderes hvilken betydning dette har for bevisverdien av de opplysninger som innhentes. En helt grunnleggende side ved rettssikkerheten er vernet mot uriktige avgjørelser. Det kan hevdes at informasjon som er samlet inn ved hjelp av for eksempel romavlytting eller telefonkontroll, kan inneholde mange feilkilder. Det må derfor spørres om informasjon som er innhentet på en slik måte, vil ha en så svak bevisverdi at metoden ikke bør innføres. Det bør altså stilles kvalitetskrav til etterforskningsmetodene. Sammenlignet med for eksempel vitneavhør, hvor faren for feilinformasjon og feilslutninger også er reell, antar departementet at informasjon som er innhentet gjennom ekstraordinære etterforskningsmetoder, ikke generelt kan sies å være så upålitelig at nye metoder ikke bør innføres. Men spørsmålet bør vurderes i forhold til den enkelte metoden.

Samtidig er det viktig å understreke at domstolene etter prinsippet om fri bevisbedømmelse står fritt til å vurdere hvilken vekt de skal tillegge et bevis. Men det vil ofte være en forutsetning at retten gjøres oppmerksom på hvordan informasjonen er innhentet, slik at den selv kan vurdere verdien av bevisene som presenteres. Videre bør den tiltalte under rettssaken ha mulighet til å imøtegå bevisene på vanlig måte.

Det er foran lagt til grunn at innholdet og styrken av personvernet er relativt ved at innholdet i vernet og styrken av det kan variere avhengig av tid og sted. Når det gjelder rettssikkerheten, er det antakelig grunnlag for å hevde at innholdet og styrken av vernet er mer absolutt. Mens samfunnet er villig til å tillate til dels store inngrep i personvernet dersom det vil bety en mer effektiv bekjempelse av alvorlig kriminalitet, oppfattes rettssikkerheten trolig mer som et hensyn som ikke kan være gjenstand for slike kompromisser. I stedet blir utfordringen å finne alternative måter å ivareta rettssikkerheten på som lar seg forene med en effektiv etterforskning.