16 Spaning, infiltrasjon, kontrollerte leveranser og provokasjonslignende tiltak

16.1 Spaning og infiltrasjon

16.1.1 Gjeldende rett

Spaning er en form for observasjon. En polititjenestemann observerer for eksempel en mistenkt person eller et sted hvor politiet antar at det foregår ulovlig virksomhet. Spaning skjer ofte i det skjulte, for eksempel på avstand eller ved at sivilkledde politifolk blander seg med folk uten å gi til kjenne at de er fra politiet.

Spaning krever i utgangspunktet ikke hjemmel i lov. Bare unntaksvis kan spaningen tenkes å være så intensiv at den representerer et inngrep i den private sfære av en slik art at det krever lovhjemmel.

De forhold som politiet avdekker gjennom spaning, blir ofte brukt som bevis gjennom polititjenestemennenes vitneforklaringer i straffesaken. Ikke sjelden ønsker politiet under vitneforklaringene å holde hemmelig fra hvilket sted man har foretatt observasjonene. Årsaken kan være at det ville ødelegge for eventuell senere spaning å opplyse om observasjonsstedet, eller at man ønsker å beskytte en person som har gitt politiet adgang til stedet. Spørsmålet er om retten kan tillate at det ikke opplyses om observasjonsstedet.

Et vitne skal i utgangspunktet forklare seg om alt som det har sett, hørt eller på annen måte iakttatt om saksforholdet. Det må også svare på spørsmål som kan være av betydning for å belyse vitneprovets verdi, for eksempel fra hvilken avstand vitnet har foretatt observasjoner. Det er langvarig og sikker rettspraksis for at det ikke er adgang til å frita for vitneplikt av andre grunner enn dem som følger av loven, med unntak av helt spesielle tilfeller som departementet ikke går nærmere inn på her.

Straffeprosessloven § 292 er den bestemmelse som eventuelt kunne tenkes å hjemle et fritak for politiet fra vitneplikt om observasjonsstedet. Etter denne bestemmelsen kan retten frita fra vitneplikt dersom «beviset gjelder forhold som er uten betydning for saken, eller som allerede er tilstrekkelig bevist». Det er uklart hvor langt denne fritaksregelen rekker.

Det første alternativet sto med en noe annen ordlyd i § 331 annet ledd i straffeprosessloven av 1887. Det andre alternativet er nytt i loven av 1981.

Rettstilstanden etter den gamle straffeprosessloven må betegnes som klar: Fritak fra vitneplikt for politiet om hvor en observasjon var foretatt fra, kunne ikke hjemles i § 331 annet ledd. I Rt 1985 s 1261 oppsummerte Høyesterett situasjonen slik: Bestemmelsen gjaldt bare for rettslig irrelevante omstendigheter. Det forhold at beviset ble ansett for å være uten betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet, var ikke tilstrekkelig for bevisavskjæring. Høyesterett uttalte også at vilkårene i den nye § 292 annet ledd er noe annerledes utformet. Retten fant ikke grunn til å gå inn på om dette innebærer en realitetsendring, og bemerket at «om heller ikke den nye lov skulle gi den hjemmel som anses påkrevet, må problemet søkes løst ved lovgivning».

Det foreligger ingen høyesterettsavgjørelser som avklarer spørsmålet etter den nye § 292 annet ledd.

Johs. Andenæs skriver om dette spørsmålet at det ikke er noe i den nye straffeprosessloven som tilsier noen realitetsendring i forhold til rettstilstanden etter den gamle straffeprosessloven, se Norsk straffeprosess (1994) bind I s 195.

I utredningen skriver Metodeutvalget (s 81):

«Spørsmålet må anses som tvilsomt, men utvalget er av den oppfatning at det i slike tilfeller i praksis vil kunne dreie seg om forhold som allerede er tilstrekkelig bevist og at bevisføring kan nektes med hjemmel i straffeprosessloven § 292 annet ledd annet alternativ».

Departementet er enig med Andenæs i at § 292 anner ledd annet alternativ neppe gir den nødvendige hjemmel for fritak for vitneplikten. Trolig er det bare hvis det er tilstrekkelig bevist hvor observasjonen er foretatt at politimannens forklaring om dette kan avskjæres.

Infiltrasjonbetyr at «politiet, ved sine egne ansatte eller utenforstående medhjelpere, innarbeider seg i (infiltrerer) en organisasjon eller et kriminelt miljø for å få opplysninger som det ikke ville få ved vanlig etterforsking» (Johs. Andenæs, Norsk straffeprosess bind I s 257).

Infiltrasjon er ikke lovregulert og trenger normalt heller ikke hjemmel i lov. Men riksadvokaten og Justisdepartementet har gitt instrukser om infiltrasjon. Om infiltrasjon med provokasjonstilsnitt, se nedenfor.

16.1.2 Metodeutvalgets forslag

Metodeutvalget foreslår - uten å begrunne det nærmere - ingen generelle regler om spaning eller infiltrasjon.

Derimot foreslår utvalget en endring i straffeprosessloven § 292 annet ledd for å åpne for at politiet kan nekte å forklare seg om fra hvilket sted en observasjon er foretatt. Bakgrunnen er at politiet kan ha et behov for å beskytte sine etterforskningsmetoder eller kilder, jf foran. Forutsetningen skal etter forslaget være at opplysningen om observasjonsstedet ikke er av betydning for rettens vurdering av skyldspørsmålet.

16.1.3 Høringsinstansenes syn

Politimestrene i Stavangerog Romerike mener at det ikke bør gis generelle regler om spaning og infiltrasjon. Den Norske Advokatforening viser til at det er uheldig at retningslinjer som riksadvokaten har gitt om uriktig bruk av legitimasjon og om adgangen til å begå straffbare handlinger under infiltrasjon, ikke er offentlig tilgjengelige. Når slike retningslinjer holdes hemmelig, bør det i stedet gis generelle regler om spaning og infiltrasjon.

Trondheim byrett og Overvåkingssentralen støtter utvalgets forslag til endring i § 292. Den Norske Advokatforening har ingen innvendinger mot forslaget. Politimesteren i Nordmøre mener at lovendringen bør gjøres mer generell og foreslår en slik bestemmelse: «Bevis uten betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet kan likevel alltid nektes ført der det kan skade politiets muligheter til annen efterforskning, eller tredjemann.»

16.1.4 Departementets syn

Departementet er enig med Metodeutvalget i at det for tiden ikke er grunn til å innføre generelle regler om spaning og infiltrasjon. Det er her i første rekke tale om mer tradisjonelle etterforskningsmetoder som ikke er så inngripende at det er behov for lovregulering. Etter departementets syn er ikke de «hemmelige» retningslinjene grunn nok til å foreta lovregulering. Politiet har behov for at retningslinjer om blant annet taktiske disposisjoner ikke er offentlig kjent.

Metodeutvalget har foreslått at politiet bør kunne nekte å opplyse om et observasjonssted hvis det ikke har betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet. Politiet kan ha behov for å beskytte sine observasjonsmetoder eller sin kilde. Siktede vil derimot ikke ha behov for at opplysninger om observasjonsstedet kommer frem i retten hvis det ikke har betydning for avgjørelsen av saken.

Paragraf 292 gir allerede i dag adgang til å frita et vitne fra å forklare seg om forhold som er irrelevante for saken. En utvidelse som den utvalget har foreslått, vil dermed bare ha selvstendig betydning hvis det gjelder opplysninger som er relevante for saken, men som ikke er av betydning for avgjørelsen. Retten kjenner ofte ikke saken så godt som partene. Det gjelder særlig hvis spørsmålet om bevisavskjæring oppstår tidlig under forhandlingene. Derfor kan det tenkes tilfeller hvor retten feilaktig legger til grunn at en opplysning vil være uten betydning for avgjørelsen fordi den ikke kjenner til opplysninger som ville satt spørsmålet i en annen stilling. Dette taler imot en generell utvidelse av § 292, slik politimesteren på Nordmøre har foreslått. De samme betraktninger har medført at departementet ikke slutter seg til utvalgets forslag til endring av § 264 tredje ledd (8.7.5 foran).

For spørsmålet om hvilken betydning det har for saken å kjenne til observasjonsstedet, stiller det seg noe annerledes. Dette er et tema som det oftere vil være mulig å forholde seg til uten å kjenne til alle andre omstendigheter i saken. Opplysninger om avstand, bygninger eller annet som kan stenge, kan gi tilstrekkelig grunnlagsmateriale til å vurdere påliteligheten av vitneobservasjonen. Det gjelder ikke minst hvis det samtidig er tatt bilde av hva man kunne se fra observasjonsstedet. Departementet er etter dette enig i at det er forsvarlig å gjøre unntak fra § 292 for opplysninger om observasjonsstedet, og foreslår et slikt unntak.

De aktuelle opplysningene vil først og fremst ha betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet. Det er vanskelig å tenke seg tilfeller hvor det har betydning for straffutmålingenå vite hvor en observasjon er foretatt fra. Men skulle det ha betydning for straffutmålingen, bør ikke beviset kunne avskjæres. Det avgjørende bør derfor være om bevisavskjæring antas å kunne få betydning for dommens innhold, sml straffeprosessloven § 343 første ledd.

16.2 Kontrollerte leveranser og provokasjonslignende tiltak

16.2.1 Gjeldende rett

Metodeutvalget definerer kontrollerte leveranser slik (s 84):

«Med kontrollerte leveranser menes at et parti varer, som f eks narkotika, smuglervarer eller tyvegods som lokaliseres og kunne vært beslaglagt, under kontroll tillates å bli transportert frem til mottakeren for at politiet skal kunne avdekke forbindelseslinjer og mottakerledd.»

Metoden kontrollerte leveranser er ikke lovregulert.

Vi har heller ingen lovbestemmelser om etterforskningsmetoder med provokasjonstilsnitt.Riksadvokaten har gitt en instruks om når og hvordan etterforskning med provokasjonstilsnitt kan benyttes i narkotikasaker, se nærmere Metodeutvalgets utredning s 83-84. Dessuten foreligger det en del rettspraksis om disse metodene:

Høyesterett har i Rt 1992 s 1088 uttalt at det er en ulovfestet straffrihetsgrunn at en politimann har fremprovosert en lovovertredelse som ellers ikke ville ha blitt begått, se også skriksaken i Rt 1998 s 407.

Vi har flere dommer som trekker opp rammene for lovlig etterforskning med provokasjonstilsnitt. Høyesterett synes å legge stor vekt på om retningslinjene fra riksadvokaten er fulgt når retten vurderer lovligheten av en slik etterforskningsmetode.

16.2.2 Metodeutvalgets forslag

Metodeutvalget foreslår ingen lovregulering av bruk av kontrollerte leveranser eller etterforskningsmetoder med provokasjonstilsnitt. Utvalget uttaler blant annet (utredningen s 120):

«Ved provokasjonslignende tiltak oppstår spørsmålet om metoden bør lovreguleres. I Danmark lyder retsplejeloven § 754 a slik:

«Politiet må ikke som led i efterforskningen af en lovovertrædelse foranledige, at der tilbydes bistand til eller træffes foranstaltninger med henblik på at tilskynde nogen til at udføre eller fortsætte lovovertrædelsen, med mindre:

1) der foreligger en særlig bestyrket mistanke om, at lovovertrædelsen er ved at blive begået eller forsøgt,

2. andre etterforskingsskridt ikke ville være egnede til at sikre bevis i sagen, og

3. efterforskningen angår en lovovertrædelse, som efter loven kan straffes med fængsel i 6 år eller derover, eller en overtrædelse af straffelovens § 289, 2. pkt.»

Bestemmelsen suppleres av § 754 b:

«De foranstaltninger som er nævnt i § 754 a, må ikke bevirkes en forøgelse af lovovertrædelsens omfang eller grovhed.

Foranstaltningerene må alene udføres af polititjenestemænd.»

Fra dansk politi og påtalemyndighet mottok utvalget entydige opplysninger om at denne lovreguleringen medførte at man i dag i Danmark i liten grad benytter provokasjonslignende tiltak ved etterforsking. Så vidt utvalget forstår har dette sammenheng med bl a kildeproblematikk; det er blitt vesentlig vanskeligere å unngå at bakgrunnsinformasjon kommer frem og kildens identitet røpes. En tilsvarende lovregulering med samme resultat i Norge vil innebære at politiet får økte vanskeligheter med å avdekke alvorlig kriminalitet, særlig i narkotikasaker. Slik kriminalitetstrusselen bedømmes av dette utvalg, vil det være en lite ønsket situasjon.»

Derimot ønsker utvalget at det blir gitt signaler fra de politiske myndigheter om at provokasjonslignende metoder kan brukes i flere saker enn narkotikasaker, slik at riksadvokaten kan gi retningslinjer om dette.

16.2.3 Høringsinstansenes syn

Kriminalpolitisentralen og politimesteren på Romerike mener at provokasjonslignende tiltak bør kunne brukes også i andre saker enn narkotikasaker. Den Norske Advokatforeninganfører at provokasjonslignende tiltak bør lovreguleres. Advokatforeningen er enig i at metoden bør kunne brukes på andre områder enn i narkotikasakene, men spørsmålet bør da først utredes nærmere. Hordaland statsadvokatembeter er skeptisk til en utvidelse av anvendelsesområdet.

16.2.4 Departementets syn

Under forberedelsen av straffeprosessloven av 1981 tok man uttrykkelig det standpunkt at det på det daværende tidspunkt ikke var grunn til å lovregulere utradisjonelle etterforskningsmetoder. Det burde overlates til rettspraksis å trekke opp de nærmere rammer.

Det er særlig i forhold til bruk av etterforskningsmetoder med provokasjonstilsnitt at spørsmålet om lovregulering står sentralt.

Det er viktig at bruk av etterforskningsmetoder med provokasjonstilsnitt skjer etter klare retningslinjer. Men det er ikke nødvendigvis slik at dette bør skje ved lovgivning. Rettspraksis og riksadvokatens retningslinjer setter opp relativt klare rammer for bruken av metoden, samtidig som det åpnes for en viss fleksibilitet som lett kan bli redusert hvis spørsmålet lovreguleres. Departementet kan ikke se at Høyesterett har kommet med signaler som skulle tilsi at spørsmålet burde lovreguleres. Metodeutvalgets utredning gir uansett ikke grunnlag for å fremme forslag om lovregulering i proposisjonen her. Departementet vil heller ikke starte en utredning om spørsmålet nå.

Departementet ser likevel ikke bort fra at bruken av utradisjonelle etterforskningsmetoder, og særlig de med provokasjonstilsnitt, med tiden utvikler seg slik at lovregulering blir nødvendig. Departementet vil derfor holde spørsmålet om lovregulering under oppsikt.

Metodeutvalget ønsket seg politiske signaler om at provokasjonslignende tiltak skal kunne brukes i flere sakstyper enn narkotikasaker. Høyesterett viser i skriksaken til at det i forarbeidene til straffeprosessloven er uttalt at ekstraordinære etterforskningsmetoder kan være aktuelle i «visse alvorlige saker». Som eksempel nevnes narkotikasaker, men Høyesterett fremhever at det ikke ligger noen begrensning i dette.

At det gjaldt en vinningsforbrytelse (tyveri av maleriet «Skrik»), kunne etter Høyesteretts syn ikke forhindre at ekstraordinære etterforskningsmetoder med provokasjonstilsnitt kunne være tillatt, sakens alvor og «situasjonen» tatt i betraktning. Retten viste blant annet til at maleriet hadde høy økonomisk og ideell verdi, at vanlige etterforskningsmetoder fremsto som utilstrekkelige slik saken lå an, og at det gjaldt en forbrytelse med en strafferamme på inntil seks år.

I avgjørelsen i Rt 1993 s 473 mente Høyesterett derimot at det ikke var berettiget å bruke etterforskningsmetoder med provokasjonstilsnitt for å etterforske piratdrosjekjøring. Høyesterett uttalte blant annet at man ved avgjørelsen ikke bare kunne se på strafferammen for det aktuelle lovbruddet, men «også ta hensyn til den samfunnsmessige betydning av å bekjempe nettopp denne form for kriminalitet».

Etter departementets syn har Høyesterett - blant annet i skriksaken, som ble avgjort etter at Metodeutvalget avga sin utredning - trukket opp såpass detaljerte retningslinjer om når etterforskningsmetoder med provokasjonstilsnitt kan brukes at det ikke er grunn til å gi ytterligere signaler i proposisjonen her.