19 Strafferettslige spørsmål

19.1 Egne bestemmelser om terrorisme?

19.1.1 Gjeldende rett

Begrepet terrorisme er ikke brukt i norsk straffelovgivning, og vi har heller ingen straffebestemmelser som spesielt gjelder terrorisme. De straffebud som kan få anvendelse ved terrorisme, har et mer generelt anvendelsesområde, for eksempel reglene om kidnapping, trusler og drap.

En del land har særskilte bestemmelser som retter seg direkte mot terrorvirksomhet eller mot terrororganisasjoner.

19.1.2 Sikkerhetsutvalgets forslag

Sikkerhetsutvalget mener at det ikke bør innføres straffebestemmelser som direkte knytter straffbarheten til begrepet terrorisme. Det kan være vanskelig å finne en god nok definisjon av «terrorisme» fordi det er formålet med handlingen som er av en spesiell art, ikke selve handlingen. Dessuten bør straffverdigheten vurderes ut fra handlingen i seg selv, ikke motivet. Egne bestemmelser om terrorisme kan videre føre til økt, uønsket fokusering på terrorisme.

Sikkerhetsutvalget nevner som et argument for å innføre egne bestemmelser om terrorisme at det gjør det lettere å regulere bruken av etterforskningsmetoder som telefonavlytting og romavlytting. Med de forslag departementet fremmer om bruken av kommunikasjonsavlytting, er dette ikke lenger noe sterkt moment. Alvorlige terrorhandlinger omfattes av dette forslaget. Departementet mener dessuten at det ikke for noen forbrytelse bør åpnes for romavlytting.

Det kunne tale for å innføre egne straffebestemmelser om terrorisme at det sikrer strengere straffereaksjoner. Sikkerhetsutvalget mener imidlertid at dette ikke er noe sterkt argument fordi dagens vide strafferammer gir domstolene gode nok muligheter til å ta hensyn til de aktuelle forholdene ved straffutmålingen.

19.1.3 Høringsinstansenes syn

Førstelagmannen i Gulating, Den norske Advokatforening og Overvåkingssentralen er enig med Sikkerhetsutvalget i at det ikke bør innføres egne bestemmelser om terrorisme.

19.1.4 Departementets syn

Også departementet er enig med Sikkerhetsutvalget i at det i denne omgangen ikke bør innføres særbestemmelser om terrorisme. Straffeloven har i liten grad særregler av den art det her dreier seg om: Også ved forbrytelser mot menneskeheten, folkemord, rasistiske handlinger m v er det i første rekke ulike generelle bestemmelser som må brukes. Det virker lite naturlig bare å innføre særbestemmelser om terrorisme. Spørsmålet om å innføre slike bestemmelser i tillegg til de generelle reglene bør vurderes i en bredere sammenheng. Dette faller naturlig inn under Straffelovkommisjonens mandat.

Trolig vil det ha liten eller ingen betydning for straffbarheten eller for straffutmålingen å innføre en særbestemmelse om terrorisme. Derimot kan det ha en viss signaleffekt. Det er etter departementets mening ikke et sterkt nok argument til å begrunne at det innføres særregler om terrorisme nå.

19.2 Straffelovens stedlige virkeområde

Straffeloven § 12 regulerer i hvilken utstrekning en handling som er begått i utlandet, kan strafforfølges i Norge. Er handlingen begått av en utlending, kan den strafforfølges i Norge hvis den omfattes av oppregningen i første ledd nr 4 bokstav a. Forbrytelsen kan dessuten straffes i Norge hvis den også er straffbar i det landet den er begått, og den skyldige bor i Norge eller oppholder seg her (første ledd nr 4 bokstav b).

Paragraf 104a om deltagelse i en organisasjon som har til formål ulovlig å forstyrre samfunnsordenen eller som har militær karakter, er ikke nevnt i opplistingen i nr 4 bokstav a. Overtredelse av denne bestemmelsen kan derimot straffes selv om handlingen har skjedd i utlandet hvis gjerningspersonen er norsk statsborger eller hjemmehørende i Norge, jf nr 3 bokstav a.

Sikkerhetsutvalget foreslår at § 104a tas inn i oppregningen i § 12 første ledd nr 4 bokstav a. Dermed vil overtredelse av bestemmelsen kunne straffes i Norge selv om handlingen er begått av en utlending i utlandet og handlingen ikke er straffbar i det landet den er begått. Begrunnelsen er at § 104a kan ha betydning i det internasjonale samarbeidet om å bekjempe terrorisme.

ØKOKRIM og Overvåkingssentralen støtter forslaget. Den norske Dommerforeningmener at utvidelsen bare bør gjelde hvis handlingen er rettet mot den norske stat eller norsk statsmyndighet.

Departementet støtter Sikkerhetsutvalgets forslag og den begrunnelsen som utvalget har gitt.

Bestemmelsen bør etter departementets mening ikke få en slik ordlyd som Den norske Dommerforening foreslår. Etter § 12 annet ledd er en handling begått i Norge også når virkningene er inntrådt eller tilsiktet fremkalt i Norge. En bestemmelse som den Dommerforeningen antyder, vil derfor ha liten betydning ved siden av annet ledd. En slik regel vil dessuten ha begrenset betydning i kampen mot den internasjonale terrorisme.

19.3 Straffeloven § 90

19.3.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 90 rammer den som åpenbarer opplysninger som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet «ligeoverfor anden Stat». Denne begrensningen får også betydning for § 91 om spionasje i fredstid, som gjelder «Hemmelighed som i § 90 nævnt».

Bestemmelsen lar det ikke være avgjørende hvem opplysningene overleveres til, men hva slags innhold opplysningene har. Formuleringen «ligeoverfor anden Stat» gjør at straffebudet ikke rammer overlevering av opplysninger som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet i forhold til andre enn fremmede stater, for eksempel terroristgrupper og -organisasjoner.

19.3.2 Sikkerhetsutvalgets forslag

Sikkerhetsutvalget foreslår at begrensningen «ligeoverfor anden Stat» tas ut i § 90. Det kan ha store skadevirkninger hvis for eksempel terroristorganisasjoner får tak i opplysninger av betydning for rikets sikkerhet, som opplysninger om beredskaps- og sikkerhetsopplegg omkring statsbesøk, begivenheter i kongehuset og andre nasjonale arrangementer. Dette gjelder selv om det ikke ville ha den samme skadelige virkning om en fremmed stat får opplysningene.

19.3.3 Høringsinstansenes syn

Forsvarsdepartementet, Overvåkingssentralen, ØKOKRIM og politimesteren i Kristiansandstøtter forslaget.

Overvåkingssentralen mener at § 90 også bør vurderes i forhold til ulovlig etterretningsvirksomhet. Begrensningen «til fordel for fremmed stat» bør tas ut i § 91a om ulovlig etterretningsvirksomhet. Denne bestemmelsen bør dessuten få en slik tilføyelse: «hvis meddelelse til en annen stat eller organisasjon han vet eller bør forstå kan skade Norges interesser eller volde fare for enkeltpersoners liv, helbred, frihet eller eiendom».

Forsvarets Overkommando fraråder den endring som Sikkerhetsutvalget har foreslått. FO fremhever at en slik endring vil utvide antallet hemmeligheter som faller inn under § 90. (Sikkerhetsutvalgets eksempel illustrerer dette poenget.) Endringen forutsetter etter FOs syn en inngående prinsipiell drøftelse. Endringen vil gjøre området for § 90 så flytende at man kan stille visse spørsmålstegn ved bestemmelsens forhold til legalitetsprinsippet. Uansett mener FO at forslaget favner for vidt. FO viser også til at åpenbaring av andre hemmeligheter enn dem som gjelder overfor en annen stat, vil kunne rammes av § 121. I alvorligere tilfeller vil § 159 og bestemmelser om medvirkning kunne anvendes.

19.3.4 Departementets syn

Det avgjørende for straffbarheten bør etter departementets mening være om det er skadelig for rikets sikkerhet å røpe opplysningen; ikke hvorvidt opplysningen bør holdes hemmelig av hensyn til en fremmed stat eller av hensyn til andre.

Etter departementets syn er ikke betenkelighetene med en slik utvidelse så store som Forsvarets Overkommando synes å mene. Bestemmelsens kjerneområde vil være det samme som før. Og departementet har vanskelig for å se at bestemmelsen vil bli så flytende at det er rettssikkerhetsmessig betenkelig. - Straffeloven § 121 vil bare et stykke på vei kunne brukes. Den retter seg mot offentlige tjenestemenn m v som røper taushetsbelagte opplysninger. - Departementet støtter etter dette Sikkerhetsutvalgets forslag til endring i straffeloven § 90.

Til Overvåkingssentralens uttalelse vil departemetet bemerke: Sikkerhetsutvalgets mandat var knyttet til terrorisme. Det var derfor ikke naturlig for utvalget å ta opp spørsmål som gjelder andre former for kriminalitet som overvåkingstjenesten skal bekjempe. Denne avgrensningen bør etter departementets mening også følges ved oppfølgningen av utredningen. En annen sak er at det kan være behov for å foreta en samlet gjennomgåelse av reglene som skal beskytte rikets sikkerhet. Dette vil være en oppgave for Straffelovkommisjonen, som for tiden arbeider med et utkast til ny spesiell del i straffeloven.

19.4 Forberedelseshandlinger

19.4.1 Gjeldende rett

Hovedregelen i norsk rett er at forberedelse til straffbare handlinger ikke er straffbare. Straffbarheten inntrer først når det foreligger forsøk. Det finnes imidlertid en del enkeltbestemmelser som rammer forberedelser til straffbare handlinger, for eksempel straffeloven §§ 94 og 159 om å inngå forbund med sikte på å begå henholdsvis nærmere angitte forbrytelser mot rikets sikkerhet og allmennfarlige forbrytelser.

19.4.2 Sikkerhetsutvalgets forslag

Sikkerhetsutvalget har vurdert om det bør innføres en generell bestemmelse som forbyr forberedelser til terrorhandlinger. Utvalget foreslår ingen slik bestemmelse og viser til sin vurdering av at det ikke bør innføres bestemmelser direkte rettet mot terrorisme (punkt 2 foran).

Derimot peker utvalget på at det synes lite naturlig at det er straffbart å inngå forbund om å begå ran (§ 269 nr 1), men ikke en del andre minst like alvorlige handlinger, som tvang, frihetsberøvelse, grov legemsbeskadigelse, drap og grovt skadeverk. Utvalget fremhever at dette er straffebud som er sentrale i terroristbekjempelsen, og foreslår at § 159 utvides til også å gjelde den som inngår forbund om å begå slike handlinger. Paragraf 269 nr 1 kan samtidig oppheves.

Strafferammen i § 159 er fengsel inntil 10 år. Utvalget foreslår en lavere strafferamme - på 3 år - for den som inngår forbund for å begå tvang, frihetsberøvelse, ran og grovt skadeverk (utkastet til nytt annet ledd).

Straffeloven § 161 setter straff for den som anskaffer sprengstoff i den hensikt å begå en forbrytelse. Lengstestraffen er fengsel inntil 6 år. Utvalget foreslår at dette straffebudet utvides til også å omfatte anskaffelse av skytevåpen. Utvalget viser til at skytevåpen langt oftere enn sprengstoff blir anskaffet for å begå forbrytelser. Riktignok etablerer våpenloven en offentlig kontroll med anskaffelsen av skytevåpen. Men lovens primære siktemål er ikke å forhindre at våpen blir brukt i forbindelse med straffbare handlinger. Dessuten er (var, jf nedenfor) strafferammen så lav at den ikke egner seg som grunnlag for tvangstiltak eller iverksettelse av særskilte etterforskningsskritt.

19.4.3 Høringsinstansenes syn

Førstelagmannen i Gulating, Forsvarets Overkommando, Agder statsadvokatembeter, politimesteren i Kristiansand, Overvåkingssentralenog ØKOKRIM støtter forslaget til endringer i § 159.

Forsvarets Overkommando mener at det bør vurderes om også §§ 91 om ulovlig etteretningsvirksomhet, 99 om hindring av statsmaktens virksomhet, 99a om den som ved våpenmakt setter betydelige samfunnsinteresser i fare og 151b om sabotasje bør innarbeides i § 159. Det er også et spørsmål om ikke hele kapittel 9 om forbrytelser mot Norges statsforfatning og overhode bør omfattes av bestemmelsen.

Agder statsadvokatembeter mener at inngåelse av forbund om å begå grovt ran bør falle inn under den gruppen hvor strafferammen er 10 år. Ved overtredelse av utkastets annet ledd (hvor strafferammen er 3 år) bør det stilles som krav at allmenne hensyn krever påtale.

Overvåkingssentralen foreslår at også § 151b om ødeleggelse av blant annet energiforsyninger omfattes av § 159.

Førstelagmannen i Gulating, Forsvarets Overkommando, Agder statsadvokatembeter, Overvåkingssentralen, ØKOKRIM og Norges Juristforbund støtter forslaget til endringer i § 161.

Forsvarets Overkommando anfører at det bør overveies å ta inn en reservasjon om at straffen etter § 161 ikke kan være høyere enn for det lovbruddet skytevåpnet var anskaffet for å brukes til.

Overvåkingssentralen mener at det bør utredes om også anskaffelse av håndgranater og kjemiske våpen bør omfattes.

ØKOKRIM gir uttrykk for at det bør vurderes å ta inn bakteriologiske eller andre biologiske substanser, samt toksiner i § 161, som alternativ til sprengstoff og våpen. Anskaffelse av for eksempel kloroform for å bedøve et terroristoffer er klart straffverdig. En slik utvidelse må imidlertid vurderes i forhold til andre bestemmelser, som § 153a.

19.4.4 Metodeutvalgets og høringsinstansenes syn

Metodeutvalget støtter Sikkerhetsutvalgets forslag til endringer i reglene om straff for forberedelseshandlinger, men antyder at man bør gå enda lenger enn Sikkerhetsutvalget har foreslått.

Politimesteren i Rogaland ser frem til nye regler på dette området. Hordaland statsadvokatembeter, Overvåkingssentralen, politimesteren i Bodø og Den Norske Advokatforeninger enig i at spørsmålet om straff for forberedelseshandlinger bør utredes.

19.4.5 Departementets syn

Spørsmålet om straff for forberedelseshandlinger fortjener mer generelle overveielser enn de Sikkerhetsutvalget har hatt oppfordring til å foreta innenfor rammen av sitt mandat. Departementet er kjent med at Straffelovkommisjonen har fått innhentet en utredning om spørsmålet. Spørsmålet om straff for forberedelseshandlinger vil derfor bli grundig vurdert i forbindelse med arbeidet med ny straffelov. I proposisjonen her vil departementet holde seg innenfor rammene av Sikkerhetsutvalgets mandat. Det innebærer at det særlig er forberedelse til terrorhandlinger som skal vurderes.

Departementet er enig med Sikkerhetsutvalget i at det ikke bør foreslås en generell bestemmelse om forberedelse til terroristhandling, og støtter utvalgets begrunnelse.

Videre er departementet enig i at det i større grad enn i dag bør være straffbart å inngå forbund (avtale) om å begå straffbare handlinger. Det bør, som Sikkerhetsutvalget har foreslått, være straffbart å inngå forbund om å begå grov legemsbeskadigelse (§ 231) og drap (§ 233). Her dreier det seg om forberedelseshandlinger som er vel så alvorlige som dem som allerede er straffbare. Det samme gjelder for alvorlig frihetsberøvelse (§ 223 annet ledd).

Derimot er departementet uenig i at det bør foreslås tilsvarende endringer for tvang (§ 222) og mindre alvorlig frihetsberøvelse (§ 223 første ledd). Disse reglene rammer blant annet en rekke mindre alvorlige handlinger, som en kortvarig innesperring i et rom. Siden det her er tale om å gjøre unntak fra de vanlige reglene om at forberedelseshandlinger er straffri, bør ikke inngåelse av avtaler om slike mindre alvorlige krenkelser kriminaliseres.

Etter departementets syn passer det ikke så godt å plassere bestemmelser som gjelder forberedelse til legemskrenkelser og frihetsberøvelse i § 159, som står i kapitlet om allmennfarlige forbrytelser. Departementet foreslår i stedet at dette reguleres i et nytt tredje ledd i § 223 om frihetsberøvelse og i en ny § 233a - etter drapsbestemmelsen - i kapitlet om forbrytelser mot liv, legeme og helbred.

Det gjelder stort sett like alvorlige handlinger som i § 159. Strafferammen bør derfor være den samme - fengsel inntil 10 år.

Inngåelse av avtale om grovt skadeverk bør ikke omfattes av utvidelsen. Hvis § 292 skulle vært omfattet, burde også en rekke andre straffebud vært tatt med, for eksempel § 152b om miljøkriminalitet. Da er man langt utenfor området for terrorhandlinger. Inngåelse av avtale for å begå en del alvorlige former for skadeverk er uansett straffbart allerede i dag, se § 159, jf § 148.

Forslaget fra Forsvarets Overkommando om også å kriminalisere inngåelse av avtaler om forbrytelse mot §§ 91, 99 og 99a faller utenfor rammen av proposisjonen her. (Det dreier seg om ulike former for etterretningsvirksomhet m v.)

Derimot er departementet enig med Forsvarets Overkommando og Overvåkingssentralen i at § 151b om sabotasje mot energiforsyning m v bør omfattes av § 159. Denne bestemmelsen verner svært viktige samfunnsinteresser og kan tenkes overtrådt i terrorsammenheng. Men bare § 151b første ledd om forsettlig overtredelse bør innarbeides. Annet ledd om uaktsomhet, som har en strafferamme på 1 år, bør ikke tas med.

Paragraf 151b første ledd og § 159 har begge en strafferamme på fengsel inntil 10 år. Det kan virke unaturlig at forberedelse til sabotasje skal kunne medføre samme straff som fullbyrdet handling. Men lovtekniske hensyn taler for at strafferammen er den samme som ved de øvrige overtredelser av § 159. Også et av de andre straffebudene som omfattes av § 159 - § 154 første ledd - har en strafferamme på 10 år. Strafferammen for fullbyrdet sabotasje må imidlertid få betydning ved straffutmålingen for forberedelseshandlingen, se nærmere de spesielle motivene til § 159. Departementet foreslår etter dette ikke noen annen strafferamme for den som inngår forbund om å begå sabotasje, enn det § 159 ellers gir anvisning på.

Våpenloven ble endret ved lov 5 juni 1998 nr 35. Et hovedformål med lovendringen var å forebygge ulovlige handlinger ved bruk av skytevåpen. Dessuten ble strafferammen kraftig skjerpet. Blant annet er strafferammen for ulovlig erverv av våpen og ammunisjon og fengsel inntil 2 år, og inntil 4 år hvis overtredelsen er grov. Argumentene for å inkludere anskaffelse av skytevåpen i § 161 er derfor langt på vei foreldet. Etter departementets syn er det ikke lenger behov for å utvide § 161, slik Sikkerhetsutvalget har foreslått.

Anskaffelse av håndgranater omfattes av våpenloven (håndgranater regnes som ammunisjon). Argumentene imot å inkludere anskaffelse av våpen i § 161, gjelder derfor også for håndgranater, kfr Overvåkingssentralens høringsuttalelse.

Straffeloven § 153a retter seg mot anskaffelse av bakteriologiske substanser m v. Departementet kan derfor ikke se at det skulle være behov for å inkludere anskaffelse av slike substanser i § 161, kfr ØKOKRIMS høringsuttalelse. Tilsvarende gjelder for kjemivåpen. Anskaffelse av slike våpen i strid med kjemivåpenkonvensjonen straffes med fengsel i inntil 5 år etter lov 6 mai 1994 nr 10.

19.5 Medlemskap i organisasjoner

19.5.1 Gjeldende rett

Straffeloven § 104a setter straff for den som danner eller deltar i privat organisasjon av militær karakter eller som støtter en slik organisasjon (første ledd). Den rammer også den som danner, deltar i eller støtter forening eller sammenslutning som har til formål ved sabotasje, maktanvendelse eller andre ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller å oppnå innflytelse i offentlige anliggender. Det er få tiltaler og domfellelser etter denne bestemmelsen. Men den brukes som grunnlag for kontroll og overvåking, og tjener i enkelte saker som grunnlag for telefonkontroll.

19.5.2 Bør straffeloven § 104a også ramme organisasjoner med bestemte holdninger?

19.5.2.1 Sikkerhetsutvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Paragraf 104a forbyr deltagelse i en organisasjon på grunn av organisasjonens handlinger; ikke på grunn av dens holdninger. Sikkerhetsutvalget har vurdert om § 104a bør utvides til å hjemle forbud mot organisasjoner med bestemte holdninger, for eksempel nynazistiske grupper.

Utvalget foreslår ikke en slik endring. Straffeloven har allerede § 135a som rammer en del krenkende ytringer, for eksempel rasistiske ytringer. Etter utvalgets syn er det prinsipielt betenkelig å forby deltagelse i en organisasjon på grunn av meninger. Det kan stride både mot prinsipper om organisasjonsfrihet og om demokrati. Samfunnets evne til å bekjempe de meninger organisasjonen står for, kan bli svekket hvis organisasjonen får et «martyrstempel» og går under jorden. Det kan være bedre at holdninger kommer frem og blir imøtegått i den alminnelige debatt, fremfor at de skal bekjempes med forbud og straffetrusler.

Ingen av høringsinstansene har vært uenige med utvalget på dette punktet.

19.5.2.2 Departementets syn

Departementet er enig med Sikkerhetsutvalget i at straffeloven § 104a ikke bør utvides til å omfatte medlemskap i organisasjoner med bestemte holdninger. I tillegg til de argumenter som utvalget anfører, og som departementet slutter seg til, kommer at en slik bestemmelse vil være problematisk i forhold til ytringsfriheten.

Spørsmålet om å forby organisasjoner med et klart rasistisk/nynazistisk grunnsyn ble behandlet i en interpellasjonsdebatt i stortinget i februar 1993. Stortinget gikk klart imot et slikt forbud (se Tidende S (1992-93) s 2743 flg).

19.5.3 Straffeloven § 104a og Lundkommisjonens rapport

19.5.3.1 Lundkommisjonens rapport

Fremleggelsen av Lundkommisjonens rapport (Dokument nr 15 (1995-96)) avdekket en juridisk uenighet om forståelsen av § 104a annet ledd. Spørsmålet har særlig vært om organisasjonens formål i seg selv er avgjørende for straffbarheten eller om det må kreves at organisasjonen har tatt skritt for ved ulovlige midler å realisere formålet.

Lundkommisjonen mener at formålet i seg selv ikke er avgjørende. Kommisjonen begrunner sitt syn slik (s 82):

«Annet ledd ble tilføyd etter forslag fra politimesteren i Oslo. Begrunnelsen var at «straffeloven ikke gir noe helt tilfredsstillende vern mot 5-kolonnevirksomhet i dens forberedende stadium», jf Ot prp nr 79 (1950) side 49.

Bestemmelsen rammer tilknytning til organisasjoner med bestemte formål, nemlig ved ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller oppnå innflytelse i offentlige anliggender. Opplysninger om en organisasjons formål kan fremgå av vedtektene, av programmer eller på annen måte.

Etter ordlyden er formålet i seg selv avgjørende, men her må etter kommisjonens oppfatning bestemmelsen tolkes innskrenkende. Så lenge organisasjonen nøyer seg med å hevde sine meninger og ikke har tatt skritt for ved ulovlige midler å realisere formålet, kan straff ikke anvendes på personer med tilknytning til organisasjonen. Hensynet til ytringsfriheten, jf Grunnlovens § 100, og demokratihensynet taler med styrke for en slik tolking.»

Etter kommisjonens mening må denne innskrenkende fortolkningen gjelde i forhold til alle alternativene i bestemmelsen (s 83):

«Som nevnt ovenfor, antar kommisjonen at formålet i seg selv ikke kan være avgjørende, organisasjonen må i tillegg ha tatt skritt for å realisere formålet. Dette medfører at alternativet «danner» bare rent unntaksvis kan være aktuelt.»

Om skyldkravet uttaler kommisjonen (s 83):

«Skyldkravet er forsett. Gjerningspersonen må således på det tidspunkt han danner, deltar i eller støtter organisasjonen, være seg bevisst at organisasjonen har et slikt formål som loven rammer, og at organisasjonen har tatt skritt for å realisere formålet ved ulovlige midler.»

19.5.3.2 Kritikken mot Lundkommisjonens tolkning og Innst S nr 240 (1996-97)

Kontroll- og konstitusjonskomiteen går i Innst S nr 240 (1996-97) s 39-44 inn på tolkingen av § 104a. Komiteen viser til at Lundkommisjonens tolkning av § 104a har vært kritisert og gjengir hovedpunktene i kritikken på s 39-41. Komiteen legger til grunn den samme forståelsen av § 104a som Lundkommisjonen (s 43-44):

«Flertallet vil understreke at når det gjelder selve tolkningen av straffeloven § 104a annet ledd, kan bare domstolene med endelig virkning slå fast rekkevidden av bestemmelsen. I mangel av andre rettskilder - det være seg rettspraksis, uttalelser i forarbeidene, utførlig juridisk litteratur mv - må myndighetspraksis være et tolkningsmoment av betydelig vekt. Som et reelt hensyn kommer dessuten at straffeloven § 104a annet ledd er en rettsregel som er satt til beskyttelse av vår statsform og lovlige myndigheter, og det kan vanskelig hevdes at det er uten interesse hvordan de samme myndigheter oppfatter den trussel som de aktuelle organisasjoner representerer mot styremaktene.

Flertallet finner at heller ikke justismyndighetene kan ha ment at straffeloven § 104a annet ledd skulle tolkes strikt etter ordlyden. Flertallet er ikke kjent med at justismyndighetene har tatt ut tiltale på et slikt grunnlag, og ingen er heller dømt for medlemskap i eller støtte til et parti/organisasjon med et formål som er ulovlig i henhold til ordlyden i § 104a annet ledd. Flertallet viser til at det har vært anført at det ikke kan være avgjørende for lovtolkningen hvorvidt noen faktisk er blitt straffet for å ha deltatt i eller støttet en organisasjon med et formål som angitt i § 104a annet ledd, jf. høyesterettsdommer Jens Bugges brev til komiteen av 6. januar 1997. Dette skulle være et rent påtalemessig forhold. Tidligere statsminister Willoch ga under komiteens åpne høring den 31. januar 1997 uttrykk for de samme synspunkter når han uttalte:

«Så har jeg da hørt hevdet i tidligere høringer ... at det kan ikke være riktig at denne virksomhet (AKP ml) var ulovlig, for det ble ikke reist straffesak. Om dette må jeg si at det er vel kjent i norsk rettsteori at et forhold kan være ulovlig selv om det ikke blir reist påtale. Og jeg vil si at det ville vært ... dumt å reise tiltale mot AKP (ml), det ville være å martyrisere en bevegelse og stimulere dens virksomhet. Men det betyr ikke at den ble lovlig fordi man ikke reiste rettssak.»

Til dette vil flertallet først bemerke at den finner det besynderlig om samfunnet skulle holde seg med straffebestemmelser som konsekvent ikke skulle håndheves, på tross av det en mener er åpenbare overtredelser, på grunn av at en håndheving av bestemmelsen ville motvirke selve formålet med den samme straffebestemmelse. Flertallet vil imidlertid understreke at både de politiske myndigheter og justismyndighetene har unnlatt å praktisere denne aktuelle straffebestemmelsen etter sin ordlyd, og det åpenbart fordi de samme myndigheter har lagt en innskrenkende fortolkning til grunn.

Flertallet vil her også vise til hva som eksplisitt er uttalt av regjeringens egen advokat i forbindelse med en mye omtalt overvåkingssak mot en person tilknyttet ml-bevegelsen (Lysestøl-saken), og det nettopp i den tidsperiode som her er aktuell. I forbindelse med spørsmålet om fremføring av vitner uttaler regjeringsadvokaten således i et tilsvar til Eidsivating lagmannsrett den 30. mars 1983:

«Staten er selvsagt kjent med at AKP (m-l) er et lovlig politisk parti og det vil heller ikke bli hevdet at partiet driver ulovlig politisk virksomhet.»

Flertallet viser videre til hva lederen for granskningskommisjonen, høyesterettsdommer Ketil Lund, uttalte under den åpne høring i komiteen:

«Hvis det hadde vært slik at de ansvarlige justismyndigheter hadde ment at det dreide seg om straffbar virksomhet å ha tilhørighet i ml-bevegelsen, måtte de i sin tid ha gitt uttrykk for det; justismyndighetenes primære oppgave er jo å forebygge kriminalitet, ...., og her må vi jo huske på at ml-bevegelsen rekrutterte mennesker i skoleverket helt ned på ungdomsskolen .... Denne tausheten om at det skulle være straffbar kriminalitet å være medlem av ml-bevegelsen - hva kan den da skyldes? Det ville jo ha temmelig ille konsekvenser for alle disse unge menneskene å komme inn i disse registrene .... Jeg synes derfor det ikke er akseptabelt at ikke myndighetene - hvis de skulle ha ment dette - har gitt uttrykk for det med sikte på å forhindre denne kriminaliteten. Men det er jo ikke slik at myndighetene har vært tause på dette punkt. Det er jo også slik at de fra tid til annen har uttrykt seg på den måten at man umulig kunne forstå det annerledes enn at dette ikke skulle være straffbar virksomhet.»

Flertallet vil for sin del tilføye at de partier som etter en strikt fortolkning av ordlyden i straffeloven § 104a annet ledd skulle være forbudt, i hele perioden siden bestemmelsen ble fastsatt har fått lov til å delta i valg og få sine representanter valgt inn i endog våre høyeste beslutningsorganer. Flertallet finner det underlig om det skulle la seg hevde at en representant som våre øverste politiske myndigheter aksepterer blir valgt inn f.eks på Stortinget, i og med sitt blotte kandidatur til dette verv skulle gjøre seg skyldig i en kriminell handling. Flertallet finner for øvrig at dette i så fall ville harmonere svært dårlig med intensjonen med straffeloven § 104a annet ledd, som altså setter straff for den som danner, deltar i eller støtter sammenslutning som har som formål ved ulovlige midler å oppnå innflytelse i offentlige anliggender. Det må således være en naturlig oppgave for myndighetene å søke å hindre at vedkommende sammenslutning/parti oppnår slik innflytelse i offentlige anliggender, hvilket vanskelig lar seg hevde er tilfelle om de samme myndigheter åpent aksepterer at et slikt parti stiller til valg, ja endog letter adgangen til dette i form av offentlig støtte til den angivelig ulovlige politiske virksomhet.

Flertallet viser videre til hva professor Johs. Andenæs skriver om forståelsen av bestemmelsen i straffeloven § 104a annet ledd, Aftenposten 25. april 1997:

«Det har åpenbart ikke vært meningen med den nye bestemmelse å foreta noen prinsipiell endring av lovgivningens stilling til revolusjonære organisasjoner .... For mitt eget vedkommende legger jeg til, ved siden av de reelle hensyn som er nevnt av Lund-kommisjonen, avgjørende vekt på den praksis som de offentlige myndigheter har fulgt i hele dette århundre. Det er ikke bare at det ikke noen gang er blitt reist tiltale for deltagelse i revolusjonære partier. Kommunistpartiet og Arbeiderpartiet i mellomkrigstiden, AKP (m-l) og Rød Valgallianse i etterkrigstiden, har tross sine revolusjonære programmer vært betraktet og behandlet som lovlige politiske organisasjoner, som har vært med i den demokratiske prosess. De har stilt til valg til kommunestyrer og storting, og fått sine valgte representanter godkjent av Stortinget, og har etter at offentlige støtteordninger for politiske partier ble innført, fått støtte på linje med andre partier. Man kan ikke lukke øynene for denne politiske virkelighet og erklære at alt sammen har vært ulovlig og straffbart.»

Flertallet viser dessuten til at Andenæs i sin artikkel henviser til Frede Castberg, som i sin bok «Rett og revolusjon» fra 1974 om de revolusjonære partier og organisasjoner uttalte:

«De norske myndigheter bygget åpenbart på det syn at det ikke er straffbart å forkynne en lære om revolusjon og vold så sant forkynnelsen har en generell form, og ikke tar sikte på å organisere en aktuell reisning mot statsmaktene.»

Flertallet konkluderer med at myndighetene ved fastsettelsen og håndhevelsen av overvåkingsinstruksen av 1977 ikke mente at partier som NKP, AKP/RV skulle falle utenfor forbudet mot registrering av opplysninger alene på grunnlag av politisk virksomhet. Flertallet registrerer at et slikt synspunkt blir hevdet med styrke nå i ettertid. Dette er synspunkter en ikke kan se har vært fremmet tidligere, heller ikke av det tidligere Kontrollutvalget for overvåkings- og sikkerhetstjenesten, som øyensynlig har forutsatt det motsatte, jf. dette utvalgets uttalelser i forbindelse med utarbeidelse av St. meld. nr. 18 (1980-81).

....

Flertallet finner imidlertid at det ikke kan være grunnlag for å hevde at partier som NKP, AKP og RV og tilknyttede bevegelser, ikke skulle være omfattet av overvåkingsinstruksens bestemmelse om «lovlig politisk virksomhet», jf. instruksens § 4 tredje ledd, og finner dessuten at myndighetenes praksis, samt hensynet til ytrings- og foreningsfriheten må spille inn ved en fortolkning av straffeloven § 104a annet ledd.»

Etter at Lundkommisjonen avga sin rapport har tolkningen av § 104a vært vurdert av Høyesteretts kjæremålsutvalg, se Rt 1997 s 894. I kjennelsen heter det blant annet (s 896):

«Lagmannsretten uttaler videre blant annet:

«Etter lagmannsrettens syn kan ikke enhver programerklæring eller angivelse av formål som nevnt i straffeloven § 104 a, annet ledd føre til at deltagelse m.v. i en organisasjon eller sammenslutning rammes av bestemmelsen. Således rammer bestemmelsen ikke organisasjoner der selve angivelsen av denne type formål har som eneste hensikt å vekke oppmerksomhet eller vekke mulige medlemmers interesse. Lagmannsretten antar også at den heller ikke gjelder deltagelse m.v. i organisasjoner som åpenbart ikke er i stand til å gjennomføre de ulovligheter som er angitt som formål.

Lagmannsretten finner imidlertid at de - riktignok upresist angitte - ulovlige formål som denne sammenslutningen sannsynligvis har, å gjennomføre aksjoner med våpen og sprengstoff, hverken er tom propaganda eller basert på urealistiske forutsetninger.»

Utvalget finner at lagmannsrettens kjennelse etter dette ikke kan anses å bygge på feil lovtolkning eller at kjennelsesgrunnene ikke er tilstrekkelig til at lovtolkningen kan prøves.»

Avgjørelsen bekrefter den tolkningen Lundkommisjonen og Kontroll- og konstitusjonskomiteen har lagt til grunn. Departementet foreslår at § 104a endres slik at denne lovforståelsen kommer uttrykkelig frem av ordlyden. Endringen er bare ment som en presisering, ikke som en endring i forhold til gjeldende rett.