7 Begrensninger i det frie forsvarervalg

7.1 Gjeldende rett og arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppe II tar i forlengelsen av spørsmålet om å innføre frister for å avholde hovedforhandling opp spørsmålet om det bør gjøres enkelte begrensninger i det frie forsvarervalget. Arbeidsgruppen uttaler at en ordning hvor brudd på fristreglene bare skal føre til en anmerkning i rettsboken vil være utilstrekkelig for å oppnå at fristene overholdes i rimelig grad. Særlig gjelder det for saker ved domstolene i de større byene. Arbeidsgruppen uttaler videre (side 35-37):

«Arbeidsgruppen er av den oppfatning at det er nødvendig å gi supplerende regler som sikrer at fristene kan holdes. Etter som domstolene bare er en del av systemet, er det behov for å kunne gripe inn mot forsinkende årsaker som skyldes andre, dersom fristreglene skal bli effektive.

Svært viktig i så måte er at påtalemyndigheten, forsvareren og eventuelt bistandsadvokaten kan møte til hovedforhandling innenfor fristene. Av strprl § 275, første ledd, første punktum, som i følge § 327, første punktum også gjelder for ankesaker, følger at det er retten som fastsetter tid og sted for hovedforhandlingen. Det er likevel slik at berammelsen av hovedforhandlingen nødvendigvis må skje i samarbeid med aktor, forsvarer og eventuelt bistandsadvokaten. Det er helt selvsagt at det fortsatt vil måtte være ordningen. Spørsmålet er imidlertid hva som kan gjøres om det beror på aktørene at hovedforhandling ikke kan holdes innenfor fristene. Etter arbeidsgruppens vurdering er det nødvendig at domstolene gis større muligheter enn i dag til å styre berammelsen. Det vil være av avgjørende betydning for å kunne overholde fristene.

Hva gjelder påtalemyndigheten antas det unødvendig å foreslå endringer eller tilføyelser til det regelverk som gjelder i dag. Det må forutsettes at dersom det innføres lovbestemte frister for avholdelse av hovedforhandlinger vil påtalemyndigheten måtte etterleve disse og internt sørge for at det møter aktor i den enkelte sak. Det er en helt sentral arbeidsoppgave for påtalemyndigheten å aktorere straffesaker, og - om tidsfrister innføres - at det skjer til rett tid.

Skulle det likevel oppstå problemer må det naturlige være at retten tar kontakt med overordnet påtalemyndighet som så sørger for å skaffe aktor til saken slik at den kan behandles uten forsinkelse.

Hva gjelder forsvareren følger av gjeldende straffeprosesslov § 102 at retten kan oppnevne en annen forsvarer enn den siktede ønsker dersom det ellers ville oppstå 'vesentlig forsinkelse'. Videre følger av §105 at retten kan oppnevne en annen forsvarer enn den tidligere oppnevnte bl a for å unngå 'forsinkelse' av saken. Også bestemmelsene i § 103 (oppnevning av forsvarer hvor siktede ikke har valgt ) og § 104 (fratreden av forsvarer) henviser til forsinkelse. Forsåvidt gjelder bistandsadvokat vises til strprl § 107 b, første og tredje ledd.

Slik disse reglene forstås og anvendes i dag, er det etter flertallets oppfatning nødvendig å justere lovtekstene dersom fristene for avholdelse av hovedforhandlinger skal bli effektive. Det vises eksempelvis til Rt 1997 side 687 og 1999 side 118.

At opptatte advokater er et betydelig praktisk problem for mange domstoler er på det rene. Særlig gjelder dette for domstolene i de større byene, spesielt i Oslo-området. Det vises i denne forbindelse til punkt 8.15 og den høringsuttalelse av 7 oktober 1997 fra førstelagmannen i Borgarting som det der er gjengitt deler av. Det vises også til de uttalelser fra førstelagmannen i Borgarting lagmannsrett og justitiarius i Oslo byrett som arbeidsgruppen har innhentet, jf punkt 8.15.1. Ut fra den virkelighet som beskrives, sier det seg selv at regler om frister for avholdelse av hovedforhandlinger fort vil kunne bli et slag i luften om det ikke er anledning til å gripe inn i noe større utstrekning enn tilfellet er i dag. I denne sammenheng er det grunn til å understreke at i mange saker der siktede sitter varetektsfengslet, er det hyppig forekommende at han ønsker oppnevnt en forsvarer som er svært opptatt og således kan ha vanskelig for motta berammelse innenfor fristene som foreslås.

Hva gjelder strprl § 102 er lovvilkåret at den forsvarer siktede ønsker skal oppnevnes med mindre det vil føre til 'vesentlig forsinkelse'. Etter arbeidsgruppens oppfatning er dette et unødig stramt vilkår. Under Justisdepartementets symposium om effektivitet i straffesakskjeden i 1999, tok førstelagmannen i Frostating til orde for at lovvilkåret ble endret til 'forsinkelse'. Det vises til side 24 i referatet. Arbeidsgruppen ser ingen avgjørende grunner som taler mot en slik justering. I straffeprosesslovkomiteens innstilling heter det på side 200 og 201 henholdsvis om § 102 (utkastet § 103) og § 105 (utkastet § 106):

'Selv om det er viktig å opprettholde prinsippet om fritt forsvarervalg, bør det ikke strekkes så langt at rettspleiens normale gang blir forsinket fordi siktede ønsker en spesielt opptatt advokat, som ikke kan ta saken i rimelig tid.

- - -

Videre sies ikke «vesentlig» forsinkelse som i § 103 annet punktum, idet et slikt uttrykk leder tanken hen på langvarig forsinkelse, hvilket ikke bør være det avgjørende kriterium i nærværende sammenheng.....

Ved rettens vurdering vil det i første rekke være hensynet til siktede som har vekt, mindre hensynet til forsvareren, selv om det for denne kan være mer ubehagelig å bli skiftet ut av retten enn av siktede.....'

Etter arbeidsgruppens oppfatning bør det etableres en direkte kobling mellom de foreslåtte fristreglene og forsinkelsesbegrepet. Mye taler kanskje for at selv uten en slik kobling vil det være naturlig å forstå begrepet 'forsinkelse' dithen at om en lovbestemt frist oversittes så foreligger det [forsinkelse], men etter flertallets oppfatning er det klargjørende at dette uttrykkelig fremgår.

Retten til selv å velge forsvarer er et viktig prinsipp i norsk strafferettspleie. Prinsippet fremgår også av EMK art 6 nr 3 c. Det er imidlertid klart at dette ikke gjelder absolutt, slik som også fremgår av bestemmelsene i den någjeldende straffeprosesslov. At straffesaker skal behandles hurtig og effektivt er for øvrig også nedfelt i EMK.

Arbeidsgruppens vurdering er at prinsippet om fritt forsvarervalg ikke krenkes ved at det settes frister for når hovedforhandling skal holdes, og at disse fristene kan få betydning for forsvarerspørsmålet.

Det er imidlertid naturlig at retten - hvor forsinkelse av saken vil oppstå, herunder at de foreslåtte frister for hovedforhandling som er foreslått i strprl § 275 ikke kan holdes - bare skal ha en adgang til å oppnevne en annen forsvarer enn den siktede ønsker eller å skifte ut en allerede oppnevnt. Hvorvidt en forsvarer skal erstattes med en annen vil følgelig bero på et konkret, samlet skjønn der en rekke ulike momenter vil måtte tillegges vekt. Selv om det må påregnes at det hyppigere enn i dag vil bli forlangt skifte av forsvarer, er det ingen grunn til frykte for hensynet til siktede ikke blir forsvarlig ivaretatt. Bl a er det klart at det vil være forskjell på en situasjon hvor en forsinkelse bare rammer den som selv er årsak til at forsinkelsen oppstår - gjennom sitt ønske om en bestemt forsvarer - og hvor forsinkelsen også rammer andre medsiktede.

Siktedes rett til fritt å velge forsvarer er heller ikke i dag uten begrensninger. Det er naturligvis slik at siktede må velge mellom forsvarere som er tilgjengelige, dvs at den som velges kan og vil påta seg oppdraget. Slik sett innebærer forslaget i og for seg bare at kretsen av tilgjengelige forsvarere begrenses noe. I denne forbindelse kan påpekes at utvalget av tilgjengelige forsvarere vil kunne variere også av andre grunner. En siktet fra Oslo vil f eks ha et vesentlig bredere utvalg forsvarere å velge mellom enn siktede i andre distrikter. Siktede vil forøvrig alltid kunne fremkomme med andre ønsker om forsvarer til erstatning for en som retten ikke finner å kunne oppnevne eller som kreves utskiftet.

Slik den någjeldende strprl § 102 er utformet, må den endres slik at det klart fremgår at retten - i tilfelle av forsinkelse eller oversittelse av de foreslåtte fristene i § 275, første ledd - bare har en adgang til å oppnevne en annen forsvarer. Bestemmelsene i § 103, § 104 og § 105 er utformet slik at de alle gir anvisning på et skjønn. Her er det således bare nødvendig å innta et tillegg om oversittelse av de foreslåtte fristene.

Det er naturligvis også slik at siktede - dersom retten oppnevner en annen enn den han har ønsket - i ettertid kan begjære forsvarerbytte, forutsatt at den som da ønskes kan ta saken slik at forsinkelse unngås.

Reglene om oppnevnelse av bistandsadvokat for fornærmede i strprl § 107 b foreslås tilsvarende endret.»

7.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet 11. desember 2000 visse begrensninger i retten til fritt forsvarervalg. Forslaget i høringsbrevet lød slik:

«§ 102 første ledd kan lyde:

Forsvarer for den enkelte sak eller det enkelte rettsmøte oppnevnes av retten. Har siktede fremsatt ønske om en bestemt forsvarer, skal denne oppnevnes. Retten kan likevel oppnevne en annen forsvarer dersom oppnevnelsen av den ønskede forsvarerenvil føre til nevneverdig forsinkelse av saken herunder til overskridelse av fristen for å avholde hovedforhandling i § 275 annet ledd annet og tredje punktum. Det samme gjelder dersomforholdene ellers gjør det utilrådelig å oppnevne forsvareren.

§ 107 b første ledd kan lyde:

Advokat for fornærmede oppnevnes av retten. Ønsker fornærmede en bestemt advokat, skal denne oppnevnes. Retten kan likevel oppnevne en annen advokat dersom oppnevnelsen av den ønskede advokaten vil føre til nevneverdig forsinkelse av saken herunder til overskridelse av fristen for å avholde hovedforhandling i § 275 annet ledd annet og tredje punktum. Det samme gjelder dersom forholdene ellers gjør det utilrådelig å oppnevne advokaten. Fornærmede skal gjøres kjent med reglene om godtgjørelse til advokaten.»

Departementet uttalte på side 65-69:

«Det er viktig at forholdene blir lagt til rette slik at fristreglene i størst mulig utstrekning kan overholdes.

Departementet er enig med arbeidsgruppen i det at man må kunne forutsette at påtalemyndigheten skaffer aktor, slik at fristene blir overholdt. Det skulle ikke være behov for å regulere dette nærmere i loven. Men departementet understreker at overordnet påtalemyndighet bør føre kontroll med at fristreglene ikke tilsidesettes pga. manglende kapasitet i påtalemyndigheten.

Overfor forsvareren og bistandsadvokaten har man ikke tilsvarende midler. Departementet har særlig merket seg problemet med at mange siktede som sitter varetektsfengslet, ønsker oppnevnt forsvarere som er svært opptatt og som kan ha vanskelig for å motta berammelse innenfor de fristene som foreslås.

Etter Justisdepartementets syn er praksis om forsvareroppnevning noe mer nyansert enn det arbeidsgruppen gir uttrykk for, se særlig Rt. 1999 side 2033. Likevel kan det ikke være tvil om at reglene om fritt forsvarervalg bidrar til å forsinke mange straffesaker. Dette fører først og fremst til at den enkelte saken blir forsinket. Men det er også en belastning for strafferettsapparatet at et stort antall straffesaker blir forsinket. For eksempel går det ut over den totale ressursutnyttelsen i strafferettssystemet at det tar tid å få berammet saker og at mange saker senere må omberammes.

Hensynet til en hurtig straffesaksavvikling må imidlertid veies mot hensynet til det frie forsvarervalg. Retten til å få oppnevnt forsvarer etter eget valg er et viktig prosessuelt prinsipp. Forsvareren spiller gjennomgående en viktig rolle i straffesaker; hans innsats kan ha avgjørende betydning for utfallet av saken. Derfor er det rimelig at den siktede selv får velge hvem som skal forsvare ham.

På den annen side er det et spørsmål hvor reell retten til fritt forsvarervalg er. Departementet antar at bare et lite antall siktede personer har så god kjennskap til ulike forsvarere at de gjør et reelt valg. Trolig velger de ofte en bestemt forsvarer fordi vedkommende er kjent gjennom mediene. Det er ikke uten videre sammenheng mellom kvaliteten på forsvarerarbeidet og antallet ganger en forsvarer har uttalt seg til mediene.

Uansett er det et spørsmål hvor vid retten til fritt forsvarervalg bør være: Skal det være en rett til å velge mellom alle dem som tar forsvareroppdrag uansett når de kan ta saken? Eller skal det være en rett til å velge mellom de forsvarere som kan ta saken innen rimelig tid, som i Sverige?

En adgang for retten til å oppnevne en annen forsvarer enn den forsvareren som den siktede ønsker, vil ikke samtidig innebære en plikt til å oppnevne en annen forsvarer. Retten vil derfor i den enkelte saken kunne ta hensyn til hvor viktig det er for den siktede å ha en bestemt forsvarer. Siktede har for eksempel hatt den samme forsvareren i flere andre saker, eller har hatt forsvareren i førsteinstansen og ønsker fortsatt å ha ham i ankeomgangen.

Det er særlig viktig med rask saksbehandling i saker mot unge lovbrytere og i varetektssaker, jf. foran i punkt 2 og 4. Departementet mener derfor det har gode grunner for seg å knytte reglene om forsvareroppnevning til de foreslåtte fristreglene, slik arbeidsgruppe II går inn for. Men også i andre saker er det viktig at saksbehandlingen ikke tar for lang tid. En generell tilstramming av reglene om fritt forsvarervalg vil avhjelpe dette.

Spørsmålet blir om en begrensning i retten til å velge forsvarer - for å få til en hurtigere straffesaksbehandling - vil stride mot EMK art. 6 nr. 3 c. Arbeidsgruppen har lagt til grunn at gruppens forslag ligger innenfor rammen av det EMK tillater, uten at den går noe særlig inn på dette spørsmålet.

Justisdepartementet mener det ikke er tvilsomt at dagens bestemmelse i straffeprosessloven § 102 første ledd annet punktum, om begrensning i forsvarervalget dersom valget medfører 'vesentlig forsinkelse', er i tråd med EMK art. 6 nr. 3 c. Også Jørgen Aaller av denne oppfatning, jf. Rettergang og menneskerettigheter (Bergen 1995) s. 374.

De endringer Justisdepartementet foreslår, vil kunne medføre at retten bytter ut forsvareren selv om det ikke er tale om en 'vesentlig forsinkelse'. Spørsmålet blir om dette medfører brudd på EMK.

Den aktuelle passus av EMK art. 6 nr. 3 c lyder: 'enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal [ha rett til å] forsvare seg (...) med rettslig bistand etter eget valg'.I den engelske teksten er ordlyden 'legal assistance of his own choosing' brukt.

Ordlyden er relativt klar og taler i retning av at forsvarervalget er absolutt for siktede. Praksis fra EMD viser likevel at retten til selv å velge forsvarer ikke er unntaksfri. Domstolen har for eksempel lagt til grunn at staten kan begrense antallet forsvarere i en enkelt sak, stille visse faglige krav til forsvareren, og nekte siktede å bruke forsvarere som ikke tilfredsstiller visse advokatetiske prinsipper, jf. bl.a. Jørgen Aall Rettergang og menneskerettigheter s. 369 flg., og Grosz, Beatson og Duffy Human rights: The 1998 act and the European Convention s. 257-258, som begge viser til relevant praksis.

Det foreligger imidlertid ikke, så vidt Justisdepartementet er kjent med, praksis fra EMD som vurderer spørsmålet om begrensninger i retten til valg av forsvarer som følge av at man vil få til en hurtigere straffesaksbehandling.

Spørsmålet om retten til å velge forsvarer er bl. a. drøftet i saken Ennslin, Baader og Raspe vs. Tyskland (DR 14 (1979) s. 64). På s. 114 uttaler kommisjonen at 'the purpose of this provision is to ensure that both sides of the case are actually heard by giving the accused, as necessary, the assistance of an independent professional'.

Denne uttalelsen viser at hovedformålet med bestemmelsen er at siktede skal ha rett til å velge en uavhengig forsvarer som kan utøve et effektivt forsvar. Dette hovedformålet kan klart nok oppfylles ved at siktede får mulighet til å velge blant flere kvalifiserte forsvarere, selv om ikke alle forsvarere som finnes er tilgjengelige.

Det kan hevdes at EMK art. 6 nr. 1, som sier at siktede har krav på rettergang 'innen rimelig tid', må komme inn som et vurderingsmoment. Dersom siktedes valg av forsvarer medfører at saken blir forsinket, kan det oppstå en konflikt mellom de to hensynene. Man må således foreta en avveining av hensynene.

Justisdepartementet er enig i at hvorvidt rettergangen kan avholdes innen rimelig tid, er noe som må tas i betraktning. Det kan imidlertid være tvil om hvor stor vekt bestemmelsen i EMK art. 6 nr. 1 bør tillegges i denne sammenheng. Både retten til rettergang 'innen rimelig tid' og retten til fritt valg av forsvarer, er rettigheter siktede har. Dersom disse to rettighetene kolliderer, og siktede selv ønsker å prioritere retten til valg av forsvarer fremfor retten til å få avgjort saken raskt, uten at dette går ut over andre siktede, kan det være vanskelig å bruke EMK art 6 nr. 1 som sterkt argument for at staten skal ha rett til å prioritere på vegne av siktede. Justisdepartementet er likevel av den oppfatning at det er relevant å ta EMK art. 6 nr. 1 i betraktning, og viser i denne forbindelse til at det overordnede krav til rettergangen er at den skal være 'fair', jf. EMK art. 6 nr. 1 (engelske teksten).

Selv om retten til fritt valg av forsvarer ikke er unntaksfri er det, slik Justisdepartementet ser det, noe usikkert hvor langt man kan gå i å begrense siktedes muligheter til selv å velge forsvarer som følge av tiltak for å sikre hurtigere avvikling av straffesaker.

Selv om de frister Justisdepartementet foreslår er knappere enn dem som er foreslått av arbeidsgruppen, er departementet etter en totalvurdering imidlertid kommet til at det ikke vil være i strid med EMK art. 6 nr. 3 c å gi retten adgang til å bytte ut forsvarer dersom siktedes valg medfører at fristen blir overskredet. Vi legger i denne vurderingen størst vekt på at hovedformålet med bestemmelsen, slik det er beskrevet i Ennslin, Baader og Raspe-saken, blir tilstrekkelig ivaretatt. Siktede vil fortsatt kunne velge mellom mange kvalifiserte forsvarere.

Det kan tilføyes at andre land har frister for avholdelse av hovedforhandling som er til dels betydelig kortere enn dem Justisdepartementet foreslår innført i Norge, for eksempel Sverige, uten at dette har blitt ansett for å være i strid med EMK.

På denne bakgrunn går Justisdepartementet inn for at retten skal ha adgang til å oppnevne en annen forsvarer enn den siktede ønsker dersom siktedes ønske medfører at man overtrer fristene for avholdelse av hovedforhandling.

Spørsmålet blir da om det i tillegg er grunn til å endre på vilkåret 'vesentlig forsinkelse'.

Departementet har flere ganger foran lagt til grunn at det er spesielt viktig med hurtigere straffesaksbehandling i saker med unge lovbrytere og i varetektssaker. Derfor er det større behov for å begrense det frie forsvarervalget i disse sakene enn i andre saker, samtidig som begrensningen vil være mer forsvarlig. Siden retten til et fritt forsvarervalg er grunnleggende i norsk straffeprosess, kan mye tale for at man går skrittvis frem og bare begrenser valget i de saker hvor hurtighet er særlig viktig. Det er på den annen side generelt behov for en hurtigere straffesaksavvikling.

Det er også et spørsmål hvordan en endring som bare gjelder noen sakstyper, vil virke. Vil det bli vanskeligere å få forsvarere til saker med unge lovbrytere og varetektssaker? Eller vil forsvarerne prioritere slike saker på bekostning av andre saker? Dette er det vanskelig å si noe sikkert om. Risikoen for at saker med unge lovbrytere og varetektssaker vil lide taler imot å begrense det frie forsvarervalget bare i disse sakene.

Departementet mener etter dette at den begrensning som foreslås i retten til fritt forsvarervalg, bør gjelde generelt.

Skal retten til fritt forsvarervalg begrenses, er det et spørsmål hvor omfattende begrensningen skal være. Arbeidsgruppens forslag er at enhver forsinkelse skal kunne føre til tvungent forsvarerskifte. Det er etter departementets syn å gå langt. En helt kortvarig forsinkelse må kunne godtas. I slike tilfeller bør hensynet til det frie forsvarervalg veie tyngre enn hensynet til hurtigere straffesaksbehandling. En mellomløsning kan være at retten til fritt forsvarervalg må vike hvis oppnevning av den forsvareren som den siktede ønsker, vil føre til 'nevneverdig forsinkelse', 'en forsinkelse av betydning' eller lignede.

Retten til fritt forsvarervalg er mer grunnfestet enn retten til fritt valg av bistandsadvokat. Retten til å velge bistandsadvokat bør derfor ikke være mer omfattende enn retten til fritt forsvarervalg. Derfor bør det gjøres de samme endringer i reglene om bistandsadvokat som i reglene om forsvarer.

Arbeidsgruppen mener at § 102 må endres, slik at det går klart frem at retten har en adgang, men ikke en plikt til å oppnevne en annen forsvarer enn den siktede ønsker. Departementet er enig i at ordlyden kunne ha vært klarere på dette punktet, og at den bør endres.

Departementet finner det ikke nødvendig å endre §§ 103, 104 og 105 slik som arbeidsgruppen har foreslått. Kravet om at nevneverdig forsinkelse av saken skal unngås, omfatter også at lovfastsatte frister må overholdes.»

7.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstanser som uttaler seg, støtter forslaget i høringsnotatet: politiet, påtalemyndigheten, domstolene (med ett unntak), samt tjenestemannsorganisasjonene.

Asker og Bærum herredsrett uttaler:

«I praksis er det frie forsvarervalg en meget vesentlig faktor som forlenger saksbehandlingstiden. For domstolene er det en fordel å kunne forholde seg til konkrete frister, selv om disse også må praktiseres etter en konkret vurdering av saken.»

Stavanger byrett uttaler:

«Forslagene som innebærer en viss innskrenkning i det frie forsvarervalg virker fornuftige og fremfor alt virkelighetstilpasset. Altfor mange saker må vente i unødig lang tid fordi tiltalte insisterer på å ha en (svært opptatt) kjendisadvokat som forsvarer. Vi løser ikke problemet ved å nekte å oppheve bostedsforbeholdet, idet særlig narkotikamistenkte ser ut til å ha flust med penger slik at de uten problemer betaler forsvarerens reise og opphold av egne midler.»

Også Borgarting lagmannsrett og Bergen, Osloog Sarpsborg byretter gir uttrykk for at begrensinger i det frie forsvarervalg er helt nødvendig for å redusere saksbehandlingstiden i straffesakskjeden og etterleve de foreslåtte fristene. Drammen og Fredrikstad politidistrikteruttaler at det frie forsvarervalg i enkelte tilfeller kan være en vesentlig årsak til forsinkelser ved beramming av rettsmøter.

Oslo byrett uttaler for eksempel:

«Det er helt på det rene at de foreslåtte frister i mange tilfeller ikke vil kunne etterleves uten at det frie forsvarervalg begrenses på en måte som er foreslått av departementet. Dette gjelder først og fremst i toinstanssaker hvor en eller flere tiltalte sitter i varetekt. Særlig i saker med flere tiltalte med hver sin forsvarer, vil det svært ofte oppstå konflikt mellom forsvarervalg(ene) og den foreslåtte seksukersfristen.»

Hallingdal sorenskriverembete gir derimot uttrykk for at den siktedes forsvarervalg som regel ikke fører til særlig forsinkelse ved denne domstolen og antar at endringen først og fremst vil får betydning ved behandlingen i lagmannsretten.

Andre høringsinstanser anfører at problemet i dag er at domstolene ikke benytter de muligheter straffeprosessloven gir. Skien politidistrikt uttaler:

«Problemet etter vår vurdering er imidlertid snarere at retten vegrer seg for å benytte seg av de muligheter som straffeprosessloven § 102 åpner for. Det er spørsmål om hva som anses som 'vesentlig' forsinkelse. Vi antar imidlertid at en endring som foreslått i høringsnotatet ... gjør at retten i større grad vil benytte seg av muligheten til å fravike forsvarervalget enn det domstolen gjør i dag.»

Også Den Norske Advokatforening, som går imot forslaget, gir uttrykk for at domstolene i praksis ikke fraviker siktedes forsvarervalg, selv om det foreligger en vesentlig forsinkelse:

«Fravikelse av siktedes eget valg av forsvarer bør være reservert de tilfeller hvor forsinkelsen er av en viss varighet/betydning. Ordlyden i nåværende strpl § 102, som oppstiller krav til vesentlig forsinkelse, er for så vidt dekkende. Bestemmelsen har imidlertid blitt praktisert slik at retten til fritt forsvarervalg tolkes som en bortimot absolutt regel.

Advokatforeningen er enig i at retten til fritt forsvarervalg må avveies mot andre hensyn som skal ivareta en forsvarlig strafferettspleie. Den formulering av ny bestemmelse som er foreslått i høringsnotatet, vil imidlertid føre til en unødig stor begrensning i retten til fritt forsvarervalg.»

Enkelte høringsinstanser peker på at det ikke bare er forsvarervalget som fører til at en sak blir forsinket. I en del saker er påtalemyndigheten forhindret fra å møte innen rimelig tid. Borgarting lagmannsrett gir uttrykk for at det ikke sjelden viser seg at aktor representerer et problem ved berammelsen, men at det skulle være tilstrekkelig å forutsette i forarbeidene at påtalemyndigheten skal skaffe en aktor slik at saken ikke forsinkes. Også Inderøy sorenskriverembete har erfart at straffesaker har blitt utsatt fordi den politijuristen som behandlet saken, ikke kunne møte. Oslo politidistrikt og Politiembetsmennenes Landsforening gir derimot uttrykk for at de ikke er kjent med at det har blitt fremholdt som noe problem at aktor ikke kan møte.

Troms politidistrikt peker på at den fornærmedes reelle behov for å kunne velge en bestemt bistandsadvokat ofte kan være større enn den tiltaltes rett til å velge en bestemt forsvarer. Denne høringsinstansen viser til at advokaten tidligere kan ha vært engasjert som advokat for den fornærmede og at det er langt færre advokater som har erfaring med bistandsadvokatarbeid, enn med forsvareroppdrag.

Om behovet for å foreta en endring, og om den vanskelige avveiningen mot behovet for fritt å kunne velge forsvarer, uttaler Trondheim statsadvokatembeter:

«Vi er også enige i forslaget om å utvide den generelle adgangen domstolen har til å oppnevne en annen forsvarer enn den siktede ønsker. Selv om retten til det frie forsvarervalg anses for å være grunnleggende, er det også svært viktig at straffesaker fremmes og behandles hurtig. Vi viser til den generelle svekkelse av bevisene som skjer, og som blir mer uttalt jo lenger tid som går. I forhold til reaksjonsvalget er det også viktig at sakene pådømmes raskt, og det er dessuten viktig med rask pådømmelse dersom reaksjonen skal ha noen preventiv effekt.

Vi viser dessuten til det økende fokus som er satt på hensynet til fornærmede. Ikke minst av hensyn til denne, og at arbeidet med bearbeiding av, evt. forebygging av skadevirkninger hos fornærmede i stor grad vil være avhengig av at straffesaken er tilbakelagt. Den alminnelige tillit til rettssystemet er også avhengig av at saken fremmes med tilstrekkelig hurtighet.»

Oslo byrett går inn for at de foreslåtte reglene om frister for å påbegynne hovedforhandling skal være «skal-regler» og ikke «bør-regler», jf. punkt 6.4 foran. I forlengelsen av dette går denne høringsinstansen inn for at det foreslåtte «kan» i § 102 fjerde punktum erstattes med «skal som regel», eller at det gis signaler om en stram praksis i forarbeidene:

«En klar regel på dette punkt vil kunne føre til at påtalemyndighet og forsvarere i større grad enn nå vil reservere aktuelle tidspunkter for avholdelse av eventuell hovedforhandling før saken oversendes retten til berammelse og kanskje også før tiltalespørsmålet er avklart. Jeg har inntrykk av at et slikt samarbeid foregår i Sverige som har en mye strammere fristregel, enn den som nå foreslås her. Et mer aktivt samarbeid vil i noen grad kunne redusere behovet for å anvende unntaket i § 102, 4. punktum. Det er dessuten etter min mening viktig at siktede gis anledning til å fremsette et subsidiært forsvarerønske, når retten kommer til at det prinsipale ønsket ikke kan godtas. En slik fremgangsmåte er av betydning i forhold til prinsippet om det frie forsvarervalg og passusen i EMK art. 6 nr. 3.»

Også Trondheim byrett tar til orde for at en innstramming må føre til at flere saker forhåndsberammes:

«Så langt råd bør siktede få den forsvarer han ønsker, og dette kan lettere skje jo tidligere berammelsen foretas.

Lovens system i dag er at berammelse skjer først når saken er brakt inn for retten. Dette skjer ved oversendelse av tiltalebeslutning og bevisoppgave, jf. § 262. Berammelse kan likevel skje uten at det foreligger bevisoppgave, jf. Rt. 1994 s. 657. Det er imidlertid tvilsomt om retten kan foreta formell berammelse uten partenes aksept, dersom det ikke engang foreligger en tiltalebeslutning. I noen grad skjer det slike forhåndsberammelser i samarbeid med partene. Men det kan ofte være vanskelig å få særlig påtalemyndigheten med på dette. Mange saker ligger slik an at det på et tidlig stadium er lett å se når saken vil være ferdig etterforsket og klar for pådømmelse, og det vil være uproblematisk å ha en grov oversikt over hva tiltalen vil gjelde og hvilket omfang saken vil ha. I denne situasjonen bør hovedforhandling kunne berammes så tidlig som mulig.»

Riksadvokaten foreslår at «nevneverdig forsinkelse» erstattes av «forsinkelse», eller dersom man, som i høringnotatet, ønsker å gå forsiktig frem; «forsinkelse av betydning», i stedet for «nevneverdig forsinkelse». Riksadvokaten viser til at «nevneverdig forsinkelse» er enhver forsinkelse og antar at «forsinkelse av betydning» vil være det mest dekkende. Riksadvokaten anfører at det er en fordel om man i størst mulig grad kan slutte seg til gjeldende rett ut fra lovens ordlyd.

Den Norske Advokatforening, Forsvarergruppen av 1977, Senja sorenskriverembete, Rettspolitisk forening og KROMer skeptiske til forslaget.

Den Norske Advokatforening uttaler at:

«... det ikke foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner for å begrense siktedes rett til valg av forsvarer. Hensynet til hurtig straffesaksavvikling bør kunne ivaretas ved en fornuftig praktisering av någjeldende lovregler som gir adgang til å fravike siktedes valg dersom oppnevnelse av den ønskede forsvarer fører til vesentlig forsinkelse.

...

Erfaring viser at straffesaker lar seg beramme innen rimelig tid dersom både domstolene og advokatene viser nødvendig fleksibilitet. I Retningslinjer for forsvarere, vedtatt av Representanskapet i Den norske Advokatforening, er det vist til at en advokat bør være varsom med å påta seg forsvareroppdrag når dette vil føre til vesentlig forsinket berammelse, spesielt dersom der er flere siktede i samme sak, siktede er varetektsfengslet eller saken allerede er berammet.»

Forsvarergruppen av 1977 uttaler:

«Så viktig som prinsippet om det frie forsvarervalg er, må det i hver enkelt sak foretas en konkret avveining dersom gjennomføringen av dette prinsippet vil medføre at saken blir forsinket. I denne avveiningen må det vurderes hvilke konsekvenser det får om saken utsettes, for eksempel om det er andre tiltalte i saken som i så fall også får pådømmelsen utsatt for sitt vedkommende, eller om det foreligger andre omstendigheter som gjør det særlig påkrevet å unngå utsettelse.

Etter någjeldende regel i strpl. § 102 kan retten oppnevne en annen forsvarer enn den valgt dersom man ellers får en 'vesentlig forsinkelse' av saken. Et slikt vilkår innebærer at det må foretas en konkret avveining av retten til å kunne velge forsvarer mot de motstående interesser som måtte gjøre seg gjeldende.

Forsvarergruppen kan ikke se at det er noen grunn til å endre regelen som etter vår vurdering gir en anvisning på hvorledes det frie forsvarervalg skal praktiseres som samsvarer best med at det her er tale om en grunnleggende rettighet beskyttet av EMK og en svært viktig rettsikkerhetsgaranti.»

Rettspolitisk forening gir uttrykk for at domstolenes rutiner ved berammelse er uheldig. Denne høringsinstansen peker på at så lenge domstolen berammer store mengder saker mange måneder fremover i tid, vil også de fleste forsvarere ha berammelser like langt fremover. Instansen uttaler at

«... det fra mange domstoler tas det utgangspunkt at man først finner de tidspunkter retten og aktor kan, og deretter skylder på forsvarer dersom han/hun ikke kan på disse tidspunkter, selv om forsvarer har anledning på et tidligere tidspunkt. I Rt. 1999 s. 118 er gitt eksempel på en sak der retten og aktor ga forsvarer én mulighet for berammelse. Forsvarer kunne ta berammelse før dette tidspunkt, men ikke på den aktuelle dato.

Prinsippet om det frie forsvarervalg må medføre at det ikke må åpnes for å nekte å oppnevne den forsvarer siktede ønsker dersom vedkommende forsvarer har mulighet til å føre saken innen rimelig tid. I slike tilfeller må enten retten og aktor finne løsninger som gjør at saken kan berammes når forsvarer kan, eller så må forsinkelsen godtas.

- - -

Videre må det pekes på at problemene med berammelse oftest melder seg i saker der påtalemyndigheten velger å ta ut tiltale mot mange siktede i samme sak. Selv om de ulike aktører (domstol, aktor og forsvarere) hver for seg har berammelsesmuligheter, er det tidvis vanskelig å finne tid som passer for alle. Det vil da oppstå vanskelige spørsmål om hvem som skal måtte vike. I en god del tilfeller vil det være mer nærliggende å dele saken enn å gjennomtvinge et forsvarerbytte. Et minimum må i hvert fall være at man søker å finne annen aktor og/eller dommer som kan ta saken før de siktede påtvinges forsvarerbytte.»

Rettspolitisk forening gir videre uttrykk for at kravet for at den siktede skal bli tvunget til forsvarerbytte fortsatt bør være at forsinkelsen er «vesentlig» og gir uttrykk for at innføring av «nevneverdig forsinkelse» som kriterium i praksis vil føre til at det frie forsvarervalget oppheves.

Rettspolitisk foreningog Forsvarergruppen av 1977peker videre på at et forsvarerskifte vil være særlig problematisk i saker der den tiltalte har vært varetektsfengslet og bistått av forsvarer, og i ankeinstansen der den tiltalte velger den samme forsvarer som i underinstansen.

Både Rettspolitisk forening og Den Norske Advokatforening gir uttrykk for at retten til fritt forsvarervalg er særlig viktig i alvorlige straffesaker. Rettspolitisk forening går inn for at en endring i alle tilfeller bare skal gjelde for saker hvor strafferammen er lavere enn fengsel i seks år.

7.4 Departementets vurdering

Høringen har styrket departementet i synet på at det er nødvendig å begrense det frie forsvarervalget for å redusere behandlingstiden i straffesaker.

Av særlig betydning er det at forsvarervalget ikke fører til forsinkelse i de saker hvor departementet foreslår frister for å avholde hovedforhandling. Flere instanser peker på at innstramming i det frie forsvarervalget vil være avgjørende for at disse fristene skal kunne overholdes.

Men også i andre sakstyper er det viktig at saksbehandlingen ikke tar for lang tid. Særlig gjelder det i seksuallovbrudds- og voldssaker og i andre saker hvor det kan være av stor betydning for den fornærmede å få avsluttet saken innen rimelig tid. En lovendring bør derfor gjelde generelt og ikke bare for de saker hvor det er aktuelt å innføre frister for å avholde hovedforhandling.

Som flere høringsinstanser har pekt på, er ikke forsvarerne alene ansvarlig for at det er vanskelig å få avholdt hovedforhandling innen ønsket tid. Forsinkelser kan også skyldes aktor eller den dommeren som skal ha saken. Departementet er likevel ikke i tvil om at det frie forsvarervalg bidrar til å forsinke mange saker.

Departementet vil imidlertid understreke betydningen av at det legges opp til rutiner som gjør at det bare er aktuelt å oppnevne en annen forsvarer enn den siktede ønsker, i de saker hvor forsvareren er den reelle årsaken til forsinkelse. I punkt 6 er det pekt på mulighetene for forhåndsberammelser. Påtalemyndigheten og domstolene bør dessuten ha rutiner som gjør at personskifter også kan skje på disse sider hvis det er sentralt for fremdriften av saken. I normaltilfellene kan det ikke være akseptabelt at forsvareren kun blir presentert én mulighet for når hovedforhandlingen skal avholdes bare fordi vedkommende aktor eller dommer har et stramt arbeidsprogram.

Hensynet til en effektiv saksbehandling må veies opp mot den siktedes rett til å velge den forsvareren han ønsker, jf. nærmere de siterte uttalelsene i høringsnotatet. Men etter departementets syn er det et viktig skille mellom det å måtte velge mellom de forsvarere som for tiden har kapasitet til å ta saken innen rimelig tid og det å bli nektet en ønsket forsvarer som er ledig.

Flere høringsinstanser peker på at retten i dag vegrer seg for å nekte å oppnevne den forsvareren som den siktede ønsker i de tilfeller hvor loven åpner for det. Dette kan tyde på at det neppe er noen stor fare for at den siktedes vilje etter en lovendring vil bli tillagt mindre vekt enn forutsatt. Departementet legger også vekt på erfaringene i Sverige.

Departementet viser ellers til drøftelsen i høringsnotatet og foreslår at det frie forsvarervalg begrenses noe i forhold til gjeldende rett.

I høringsnotatet foreslo departementet at retten skal kunne oppnevne en annen forsvarer enn den siktede ønsker, hvis siktedes ønske vil føre til «nevneverdig forsinkelse av saken». Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for at «nevneverdig» ikke er et tilstrekkelig presist begrep, eller at begrepet er for vidt. Departementet ser at ordvalget kan gi inntrykk av at de fleste forsinkelser åpner for begrensninger i det frie forsvarervalg. Dette er ikke hensikten med forslaget. Forsinkelser som isolert sett kan karakteriseres som «nevneverdige», vil ikke automatisk gi retten anledning til å oppnevne en annen forsvarer enn den siktede ønsker. Det vil bero på en avveining av de motstridende interesser i den enkelte sak om retten har anledning til å gjøre unntak fra hovedregelen om fritt forsvarervalg.

For å unngå misforståelser foreslår departementet likevel en noe annen ordlyd. Retten bør kunne oppnevne en annen forsvarer dersom oppnevnelsen av den ønskede forsvareren vil føre til forsinkelse av saken av betydning. Departementet ønsker å markere at det skal foretas en viss innstramming av det frie forsvarervalg sammenliknet med dagens praksis. Samtidig vil man understreke at det frie forsvarervalg på ingen måte skal oppheves, og fremdeles skal være den klare hovedregelen.

Departementet kan ikke se at den foreslåtte innstramming av valgfriheten vil stride mot EMK art 6, nr. 3 c. EMD uttalte i Croissant-saken (A237-B (1992) para. 29) at:

«... notwithstanding the importance of a relationship of confidence between lawyer and client, this right cannot be considered to be absolute. It is necessarily subject to certain limitations where free legal aid is concerned and also where, as in the present case, it is for the courts to decide whether the interests of justice require that the accused be defended by counsel appointed by them.»

Selv om nasjonale domstoler må ta hensyn til siktedes ønsker, kan de:

«override those wishes where there are relevant and sufficient grounds for holding this necessary in the interests of justice».

EMD slo fast at:

«...avoiding interruptions or adjournments corresponds to an interest of justice which is relevant in the present context and may well justify an appointment against the accused's wishes.» (para. 28)

Derimot vil en regel om automatisk bytte av forsvarer ved fare for overtredelse av fristen for å avholde hovedforhandling lett kunne tenkes å stride mot EMK art. 6, nr. 3 c. Departementet legger som nevnt vekt på at det skal utøves skjønn ved anvendelsen av § 102 første ledd. Dermed vil man unngå konvensjonsstridige unntak fra prinsippet om fritt forsvarervalg.

Departementet fremmer også forslag om å endre reglene om valg av bistandsadvokat, som skissert i høringsnotatet.