7 Kvalifikasjonsprinsippet ved ansettelse

7.1 Gjeldende rett

I offentlig sektor gjelder et prinsipp om at den best kvalifiserte søker til en stilling skal ansettes. Prinsippet er basert på den alminnelige saklighetsnormen som gjelder ved ansettelser og kalles gjerne for «det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet». Prinsippet er slått fast både i rettspraksis, forvaltningspraksis, ombudsmannspraksis og juridisk teori. Stortingets ombudsmann for forvaltningen (Sivilombudsmannen) har ved gjentatte anledninger trukket frem dette prinsippet som et grunnleggende utgangspunkt ved sin behandling av klager over tilsettingsvedtak.

Allerede i forarbeidene til den første tjenestemannsloven av 1918 ble dette prinsippet berørt. I Ot.prp. nr. 38 (1915) side 33, ble det uttalt at «aspiranternes kvalifikationer blir grundlaget for enhver ansættelse i offentlig tjeneste». Det er videre lagt til grunn at prinsippet rettskildemessig har formell lovs rang. Unntak fra prinsippet må derfor ha hjemmel i lov, enten i en egen lovbestemmelse eller i forskrift som er hjemlet i lov.

Sivilombudsmannen har i flere uttalelser uttrykt kvalifikasjonsprinsippet slik:

Siktemålet i en tilsettingssak er i alminnelighet å finne frem til den søkeren som etter en helhetsvurdering må anses som best kvalifisert for stillingen. Ved kvalifikasjonsvurderingen må det tas utgangspunkt i de kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningsteksten. For øvrig vil sentrale momenter være utdanning, praksis og personlig skikkethet.

Ansettelsesmyndigheten skal foreta en sammenlignende vurdering av samtlige søkeres utdanning, yrkeserfaring og personlig skikkethet for å finne frem til den av søkerne som er best kvalifisert til stillingen. Det er i vurderingen viktig å se hen til hvilke krav til utdanning, yrkeserfaring mv. utlysningsteksten oppstiller. Disse krav danner grunnlaget for vurderingen av hvilken søker som er best kvalifisert for stillingen.

Med utdanning menes eksamener eller annen formell utdannelse fra ulike typer skoler, høyskoler, universiteter og andre lærersteder. Med yrkeserfaring siktes det til yrkeserfaring og annen praksis. Relevant yrkeserfaring vil normalt skrive seg fra tiden etter endt utdanning. Også tidligere yrkeserfaring vil imidlertid kunne være relevant. Personlig skikkethet, personlige egenskaper og lignende betegnelser er begreper som har et mer vágt innhold. Se nedenfor i dette punkt.

Hvis ansettelsesmyndigheten i den konkrete vurderingen ikke legger tilstrekkelig vekt på de kravene som er oppstilt i kunngjøringen, vil god forvaltningsskikk tilsi at man lyser ut stillingen på nytt med endrede kvalifikasjonskrav. Ombudsmannen har i en konkret sak inntatt i Sivilombudsmannens årsmelding (Somb) 1999 side 164 uttrykt dette slik:

Kvalifikasjonskrav i stillingskunngjøring vil antakelig ikke rettslig avskjære tilsettingsmyndigheten fra å ansette en søker som ikke fyller de fastsatte krav. Hensynet til god forvaltningsskikk og til likhetsprinsippet tilsier imidlertid at det i slike tilfeller foretas ny utlysing med lempninger i kvalifikasjonskravene, slik at det åpnes adgang også for andre interesserte til å melde seg som søkere på disse premissene... Det er egnet til å svekke tilliten til en tilsetting dersom det offentlige ser bort fra de stillingsbetingelser som er angitt ved en utlysning fordi det kan gi grunnlag for mistanke om usaklighet eller vilkårlighet ved tilsettingen. Det er også uheldig fordi tilsettingsmyndigheten kan få et skjevt og utilfredsstillende grunnlag å bygge tilsettingen på.

Det skal foretas en sammenlignende vurdering av hvilken søker som er best kvalifisert for den ledige stillingen. Det er i kvalifikasjonsvurderingen ikke nok å konstatere hvem av søkerne som er kvalifisert for stillingen. Dersom en søker anses for å være best kvalifisert, kan vedkommende ikke forbigås med den begrunnelse at vedkommende er for godt kvalifisert.

I Somb 1997 side 136 uttaler ombudsmannen følgende om dette:

I innstillingen til stillingen ble det gitt uttrykk for at A var best kvalifisert, men at hun likevel ble innstilt som nr. 3 fordi hun var overkvalifisert, og fordi ledelsen trengte henne i den stillingen hun var tilsatt i. Denne begrunnelsen holder ikke, og fylkeskommunen har da også i korrespondansen med ombudsmannen gitt en annen og mer utførlig begrunnelse. Det følger av så vel alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper som av fellesbestemmelsenes § 2.2 at søkeren har krav på å bli vurdert etter sine kvalifikasjoner.

Det kan i en tilsettingssak være saklig å legge vekt på andre momenter enn utdanning, yrkeserfaring og personlig skikkethet. Hvilke andre hensyn tilsettingsmyndighetene lovlig kan ta, vil imidlertid måtte bero på en konkret vurdering i hver enkelt sak. I en sak for ombudsmannen (Somb 1997 side 129) var situasjonen at tre søkere hadde søkt på stilling som hovedlærer i norsk og samfunnskunnskap på en videregående skole. To av de tre ble innstilt til stillingen. Den tredje, som rektor mente normalt ville vært selvskreven til stillingen fordi han var faglig best kvalifisert, ble ikke innstilt med den begrunnelse at han hadde et stort fravær pga. sin posisjon i lokalpolitikken. Om denne begrunnelsen uttalte ombudsmannen:

Jeg legger til grunn at de forventede fravær til A som skolen mente måtte tillegges betydning for tilsettingen gjaldt permisjon for utførelse av verv som folkevalgt til kommunestyre og formannskap. Jeg legger således til grunn at det var tale om nødvendige og lovlige fravær.

Ved vurderingen av om det ved tilsettingen var saklig å legge vekt på antatt fremtidig fravær for å utføre verv som folkevalgt, må det legges til grunn at:

borgerne som utgangspunkt er pliktige til å ta imot valg til kommunestyre og formannskap, jf. valgloven § 12 og kommuneloven § 14.... . Det er viktig for at vår demokratiske valgordning skal fungere tilfredsstillende at forholdene legges til rette for at borgerne skal kunne påta seg offentlige verv. Vervet som folkevalgt medfører samfunnsplikter, vervet utføres i offentlig interesse og en offentlig tilsettingsmyndighet må da også så langt råd er forholde seg slik at den som har påtatt seg slike verv ikke blir skadelidende på grunn av utførelsen av vervet.

Jeg kan ikke se at det i denne sak er gitt en fyllestgjørende og tilfredsstillende forklaring på at A ble forbigått ved tilsettingen. For det første kan det synes som tilsettingsmyndigheten ikke har hatt tilstrekkelig forståelse for betydningen av hva slags fravær det var tale om for As vedkommende.... For det annet synes ikke den anførte begrunnelse å kunne rettferdiggjøre en fravikelse av kvalifikasjonsprinsippet i dette tilfellet. For det tredje kan det også være grunn til å påpeke at det synes å ha vært tvil om omfanget av de fremtidige fravær til A.

En viktig vurderingsfaktor som ofte kan være det avgjørende i en kvalifikasjonsvurdering, er om vedkommende er personlig skikket til stillingen. Det er ikke alltid tilstrekkelig kun å være godt kvalifisert når det gjelder utdanning og yrkeserfaring. Søkeren skal også vise seg personlig skikket, eller egnet til stillingen. Også uttrykket personlige egenskaper brukes for å betegne dette kvalifikasjonskriteriet. Det er således vesentlig å få brakt på det rene grunnlaget for skikkethetsvurderingen. Ombudsmannen har i denne sammenheng uttalt følgende (Somb 2001 side 138):

Jeg finner likevel grunn til å bemerke at dersom personlig skikkethet skal kunne godtas som avgjørende for en kvalifikasjonsvurdering, må tilsettingsorganet ha tilstrekkelig grunnlag for å vurdere samtlige aktuelle søkeres personlige skikkethet på en tilfredsstillende måte. I forhold til søkere som tilsettingsorganet ikke har tilstrekkelig kunnskap om fra tidligere, må slik kunnskap normalt måtte bringes til veie gjennom intervju og ved å kontakte oppgitte referanser.

Kvalifikasjonsprinsippet skal i første rekke sikre at tilsettingen finner sted på grunnlag av saklige kriterier, og at det ikke blir tatt utenforliggende eller vilkårlige hensyn i vurderingen. Kvalifikasjonsprinsippet har også det formål at stillinger i det offentlige til enhver tid blir besatt med best mulig kvalifisert personell.

Kvalifikasjonsprinsippet forutsetter at ledige stillinger i staten gjøres kjent for mulige søkere. I kunngjøringen må den ledige stillingen beskrives på en dekkende måte både når det gjelder arbeidsområde og krav til stillingsinnehaver. Det er viktig at potensielle søkere på denne bakgrunn kan gjøre seg opp en mening om stillingen er av interesse og om søkerens kvalifikasjoner passer til kravene i kunngjøringen.

Prinsippet er i dag ikke nedfelt i formell lov. Det kan derfor være vanskelig for de som deltar i ansettelsesprosessen i staten å gjøre seg kjent med prinsippets innhold. Ofte reises spørsmål om hvor man finner omtale av prinsippet eller hva det rettslig sett innebærer.

Departementet foreslo i høringsrapporten følgende lovtekst:

§ 2 Kvalifikasjonsprinsippet

I et ledig embete eller stilling skal den best kvalifiserte søker ansettes, med mindre noe annet er bestemt i lov eller forskrift.

7.2 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene har stilt seg positive til at departementet foreslår å lovfeste kvalifikasjonsprinsippet, og understreker at det gir en positiv signaleffekt og tydeliggjør hva som er målet med ansettelsesprosessen. Det vises også til at en lovfesting av prinsippet gjør tilgjengeligheten bedre.

Enkelte av høringsinstansene har sagt seg enig i lovfesting av prinsippet, men samtidig understreket den tilsynelatende konflikten i forhold til arbeidet med Inkluderende arbeidsliv og særlig satsingen i forhold til funksjonshemmede i staten.

Funksjonshemmedes fellesorganisasjon (FFO) understreker i den forbindelse viktigheten av å opprettholde adgangen til å ansette kvalifiserte funksjonshemmede, selv om det finnes bedre kvalifiserte søkere til stillingen, og viser til § 5 nr. 1 i gjeldende forskrift til tjenestemannsloven. FFO ber også departementet vurdere en mer forpliktende formulering i forskriften.

LO Stat, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund Stat (YS Stat), Utdanningsgruppenes hovedorganisasjon (UHO) og Akademikerne støtter forslaget om en lovfesting av kvalifikasjonsprinsippet, men peker samtidig på at dette vil være uten betydning dersom de organer som skal sikre overholdelsen av prinsippet bortfaller.

LO Stat, YS Statog UHO fremholder videre i sin likelydende uttalelse:

Arbeidslivslovutvalgets forslag til midlertidig tilsetting innebærer at det vilkårsløst kan tilsettes i inntil 6 måneder. Hvis arbeidsoppgavene vedvarer har imidlertid arbeidstakeren rett til å fortsette i stillingen og det gis fast ansettelse etter 12 måneder. Ved å ansette midlertidig i medhold av dette alternativet i Arbeidslivslovutvalgets forslag, vil det enkelt kunne oppnås fast tilsetting uten en prøving av kvalifikasjonene.

Justisdepartementet har merknader til den utformingen av kvalifikasjonsprinsippet som foreslås, og foreslår en noe «mykere» formulering som departementet mener lettere vil kunne nyanseres i praksis. Justisdepartementet understreker også fordelen av å tydeliggjøre betydningen av de kvalifikasjonskrav som er fremhevet i utlysningen. De foreslår følgende formulering:

I et ledig embete eller stilling skal den best egnete søkeren ansettes med mindre annet er bestemt i lov eller medhold av lov. Ved vurderingen av hvem som er best egnet, skal det i første rekke legges vekt på søkernes utdanning, yrkeserfaring og personlige egenskaper, sammenholdt med de kvalifikasjonskrav som var oppstilt i kunngjøringen.

Sivilombudsmannen foreslår i sin høringsuttalelse en presisering i forhold til den lovtekst som ble foreslått i høringsrapporten. Han understreker viktigheten av at det er den best kvalifiserte «for den aktuelle stillingen eller embete» som skal ansettes. Ombudsmannen uttaler videre:

Foruten utdanning mv., vil praksis og personlig skikkethet være sentrale momenter i denne vurderingen. Det er følgelig ikke slik at det alltid er den med høyest relevant utdannelse og lengst relevant erfaring, som skal tilsettes, selv om det under tiden vil være tilfelle. Vurderingstemaet for tilsettingsmyndigheten er om søkerne er kvalifiserte for den utlyste stillingen, ikke om de i alminnelighet er godt kvalifiserte. Kvalifikasjonsprinsippet er ikke en absolutt størrelse, men relatert til den aktuelle stillingen. Dette bør tydeliggjøres i loven.

I kvalifikasjonsvurderingen vil det som nevnt kunne legges avgjørende vekt på andre momenter enn formell kompetanse, såfremt vurderingen er i tråd med eventuelle lovfestede kvalifikasjonskrav og utlysningsteksten, stillingens innhold mv. Det er ombudsmannens erfaring at denne siden av kvalifikasjonsprinsippet er mindre kjent. Jeg har mottatt mange klager fra søkere som mener seg usaklig forbigått i en tilsettingsprosess, og som kan vise til høyere utdannelse og/eller bredere erfaring enn den tilsatte. Ikke sjelden viser det seg i disse sakene at formelle kriterier ikke har vært utslagsgivende for tilsettingsmyndigheten, men at det er lagt avgjørende vekt på momenter av personlig karakter. Ved å presisere at kvalifikasjonsvurderingen gjelder den utlyste stillingen, vil lovgiver kunne tydeliggjøre overfor publikum og forvaltningen at det er kvalifikasjonene i forhold til den aktuelle stillingen som er avgjørende.

Presiseringen vil således også kunne bidra til å styrke saksbehandlingen i tilsettingssaker, og derved bidra til å sikre at søkerne vurderes konkret ut fra de samme kriteriene. Hensynet til likebehandling er et bærende hensyn bak kvalifikasjonsprinsippet og den alminnelige saklighetsnormen, som prinsippet er en del av. Det bør tydeliggjøres hvilke momenter som er saklige i tilsettingssaker ved at det fremheves at tilsettingsmyndighetens vurderinger må knytte seg til forhold som vedkommer den aktuelle tilsettingssaken.

Endelig vil forslaget kunne bidra til å fremheve at siktemålet for det offentlige i tilsettingssaker er å søke å få stillingen besatt med den best kvalifiserte arbeidskraften for den aktuelle stillingen, og ikke nødvendigvis den best kvalifiserte i sin alminnelighet.

Ombudsmannen anbefaler derfor å ta inn følgende tillegg i forslaget til ny § 2:

«.... skal den best kvalifiserte søker for den aktuelle stillingen eller embete ansettes.... »

Videre viser ombudsmannen til opplæringsloven 17. juli 1998 nr. 61 § 10-5 og overlater til departementet å vurdere nærmere hvorvidt innholdet i kvalifikasjonsprinsippet bør komme klarere frem i bestemmelsen slik det gjør i opplæringsloven. Flere andre høringsinstanser er også inne på om ikke kvalifikasjonsprinsippet kan konkretiseres nærmere i lovteksten ved å nevne de enkelte kriteriene i en kvalifikasjonsvurdering.

7.3 Departementets vurdering

Departementets forslag om å lovfeste kvalifikasjonsprinsippet får bred støtte blant høringsinstansene. Flere peker på at departementet bør se nærmere på formuleringen av prinsippet i lovteksten. Både Justisdepartementet og Sivilombudsmannen har kommet med forslag til lovtekst. Departementet har vurdert om de sentrale vurderingstemaene bør fremgå av lovteksten. Det kan være av betydning for å kunne konkretisere kvalifikasjonsprinsippet ytterligere at det i lovteksten nevnes de vurderingstemaene som er sentrale i en kvalifikasjonsvurdering. Samtidig bør det fremgå av lovteksten hvilke kvalifikasjonskrav som stilles i utlysningen. Departementet er enig med Sivilombudsmannen i at det bør fremgå av lovteksten at kvalifikasjonsvurderingen skal knyttes til de krav som stilles til den aktuelle stillingen.

Departementet mener det kan være formålstjenlig å slå prinsippet fast i en egen paragraf i den nye loven.

Departementet legger til grunn at ved avgjørelsen av hvilken søker som er best kvalifisert til stillingen, skal det tas utgangspunkt i kvalifikasjonskrav fastsatt i utlysningen samt søkerens utdanning, yrkeserfaring og personlig skikkethet for stillingen. Departementet understreker at lovfesting av begrepene utdanning, yrkeserfaring og personlig skikkethet ikke innebærer noen endring i nåværende rettstilstand.

Departementet er forøvrig av den oppfatning at en lovfesting av kvalifikasjonsprinsippet ikke innebærer noen endringer i hensynene til et inkluderende arbeidsliv. Kvalifikasjonsprinsippet er i dag et ulovfestet, sedvanerettslig prinsipp med formell lovs rang. Dette innebærer at det kun kan fravikes ved lov eller forskrift som har hjemmel i lov.

Departementets lovforslag:

§ 4 Kvalifikasjonsprinsippet

(1) I ledig embete eller stilling skal den best kvalifiserte søker for den aktuelle stillingen eller det aktuelle embetet ansettes, med mindre noe annet er bestemt i lov eller i medhold av lov.

(2) Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det i første rekke legges vekt på søkerens utdanning, yrkeserfaring og personlige skikkethet, sammenholdt med de kvalifikasjonskrav som er oppstilt i kunngjøringen av stillingen.