8 Kunngjøring av ledige embeter og stillinger

8.1 Gjeldende rett

Tjenestemannsloven § 2 fastslår hovedregelen om at ledige embeter og stillinger i staten skal kunngjøres offentlig om ikke annet er fastsatt i forskrift, reglement eller tariffavtale. Med offentlig kunngjøring menes at embetet eller stillingen skal kunngjøres ledig i Norsk Lysingsblad i samsvar med § 2 i lov 11. oktober 1946 om Norsk Lysingsblad.

For at man skal finne frem til den best kvalifiserte for stillingen, må alle aktuelle søkere kunne gjøres kjent med at stillingen er ledig. Lovgiver har lagt til grunn at dette best kan skje gjennom offentlig kunngjøring.

Den første tjenestemannslov av 1918 hadde ingen regler om kunngjøring av ledige stillinger. Lovens § 2 bestemte at Kongen avgjorde hvem som skulle ansette tjenestemenn og hvordan de skulle gå frem ved ansettelsen, dersom ikke annet var fastsatt ved lov. Lovens § 4 første ledd lød:

«For statstjenestestillinger, som ikke hører under Stortinget eller Statsrevisjonen, fastsætter Kongen ved reglement, hvilke stillinger i hver enkelt tjenestegren som regel skal besættes ved oprykning fra lavere stilling eller overflytning fra likeartet stilling, og hvilke efter almindelig konkurranse eller paa anden maate.»

Før tjenestemannsloven av 1977 ble det i stor grad fastsatt gjennom avtaler hvilke stillinger som skulle være avansementsstillinger. I brev fra statsministeren av 9. april 1953 til departementene ble det fastsatt at stillinger i lønnsklasse 22 og høyere skulle kunngjøres offentlig. Forøvrig var det fastsatt regler om kunngjøring i de enkelte virksomheters personalreglement. Hovedregelen var stort sett at ledige stillinger skulle kunngjøres offentlig dersom det ikke i reglement eller avtale mv. var fastsatt noe annet. Departementenes reglement bestemte således at embetet som ekspedisjonssjef eller tilsvarende og høyere embeter skulle kunngjøres offentlig.

I tjenestemannsloven av 1977 ble kunngjøringsplikten lovfestet. I lovens § 2 ble det bestemt at ledige stillinger skulle kunngjøres offentlig dersom ikke annet ble fastsatt i reglement eller tariffavtale. Hovedregelen om offentlig kunngjøring av ledige stillinger ble beholdt i tjenestemannsloven av 1983. Det ble da tatt inn i loven at unntak fra hovedregelen ikke bare kunne gjøres i reglement eller tariffavtale, men også i forskrift. Dette fordi man fant at det kunne være behov for å fastsette unntak som skulle gjelde for hele staten.

I motsetning til de to tidligere tjenestemannslover omfatter loven av 1983 også embetsmenn. Hovedregelen om offentlig kunngjøring omfatter derfor også ledige embeter med unntak for situasjoner der en embetsmann har vært konstituert av Kongen etter forutgående (offentlig) kunngjøring. I slike tilfeller kan vedkommende utnevnes uten ny kunngjøring.

Hovedregelen i tjenestemannsloven § 2 er at ledige stillinger som skal besettes av tjenestemenn, skal kunngjøres offentlig. Det dreier seg om enhver stilling som ikke er et embete. Om den ledige stillingen er fast eller midlertidig, er uten betydning for kunngjøringsplikten. Det har heller ingen betydning om det dreier seg om en hel- eller deltidsstilling.

En ledig stilling er i denne sammenheng et ledig ansettelsesforhold i staten identifisert gjennom hovedtariffavtalens lønnsplansystem. Med begrepet ledig stilling mente man også en ubesatt stilling på vedkommende statlige virksomhets budsjett (stillingshjemmel) Stillingshjemmelssystemet ble imidlertid opphevet 1. oktober 1997.

Formålet med offentlig kunngjøring er at enhver skal kunne gjøre seg kjent med at virksomheten har en ledig stilling. Plikten til kunngjøring må sees i sammenheng med kvalifikasjonsprinsippet, dvs. at den best kvalifiserte søker skal tilsettes i stillingen.

Unntak fra kunngjøringsplikten må ha rettslig grunnlag enten i forskrift, i reglement eller i tariffavtale. Unntak fra hovedregelen om offentlig kunngjøring vil normalt gjøres ved at stillingen i stedet kan kunngjøres internt, men det kan også fastsettes at stillingen ikke skal kunngjøres i det hele tatt.

I tillegg til ovennevnte unntak inneholder tjenestemannsloven også andre bestemmelser som innebærer unntak fra kunngjøringsplikten. Av tjenestemannsloven § 6 nr. 1 første punktum fremgår det at tjenestemenn som tilsettes ved Stortinget, Riksrevisjonen og Stortingets ombudsmenn er unntatt fra kunngjøringsplikten i § 2. Etter § 6 nr. 1 annet punktum gjelder det samme for tilsettinger eller konstitusjoner i statlige virksomheter for kortere tid enn seks måneder. Ved slik tilsetting gjelder heller ikke de ordinære bestemmelser om innstilling og tilsetting i lovens §§ 4 og 5. Tilsettinger etter § 6 nr. 1 annet punktum betegnes ofte som administrativ tilsetting. Dersom tilsettingsforholdet forlenges, skal offentlig kunngjøring benyttes dersom det samlede, sammenhengende tilsettingsforholdet vil strekke seg utover seks måneder.

Av andre unntak kan nevnes § 2 nr. 4 i forskrift til tjenestemannsloven som hjemler unntak ved tilsetting av tjenestemenn som skal utføre eksternt finansierte oppdrag. Videre er det fastsatt i reglement for departementene at Moderniseringsdepartementet kan samtykke i unntak fra kunngjøringsplikten ved omgjøring av stillinger, omorganisering mv. Styret i institusjoner som omfattes av lov 12. mai 1995 nr. 22 om universiteter og høgskoler kan fastsette særlige regler om kunngjøring av undervisnings- og forskerstillinger.

Når det gjøres unntak fra plikten til offentlig kunngjøring i virksomhetens personalreglement, skal det fremgå hvilke stillinger eller stillingskategorier som er unntatt. Det skal også fremgå på hvilken måte stillingene skal kunngjøres. I någjeldende reglement for personalforvaltningen i departementene er det åpnet for at alle stillinger kan kunngjøres internt i vedkommende departement, i departementets ytre etater, i alle departementene, eller offentlig. Det er kun gjort unntak for stillingene som ekspedisjonssjef (leder av avdeling) og departementsråd. De fleste personalreglementer inneholder regler om unntak fra offentlig kunngjøring. Det er vanlig at begynnerstillinger og høyere stillinger kunngjøres offentlig, mens såkalte avansementsstillinger bare kunngjøres internt.

Dersom en virksomhet gjør unntak fra kunngjøringsplikten i sitt personalreglement, skal det fremgå hvilke stillingskategorier eller stillinger som er unntatt. Dette fremgår av de veiledende retningslinjene som er utarbeidet for personalreglementer, i samråd med hovedsammenslutningene. Unntak fra offentlig kunngjøring innebærer at stillingen i stedet skal kunngjøres internt. Dette innebærer at den ledige stillingen skal gjøres kjent for alle ansatte i virksomheten. Arbeidstakere i virksomheten som har tjenestefri, skal også gjøres kjent med stillingen. Hvordan intern kunngjøring skal gjøres kjent, kan være fastsatt i reglement. Det sentrale poeng er at kunngjøringen skal være tilgjengelig for alle ansatte i virksomheten.

Etter tjenestemannsloven § 23 nr. 4 kan den myndighet som stadfester virksomhetens personalreglement, i samråd med hovedsammenslutningene, samtykke i at et reglement fravikes i særlige tilfeller. Denne bestemmelsen har særlig vært brukt i forbindelse med personalreglementers bestemmelser om kunngjøring, nemlig hvor det er behov for å gjøre unntak fra kunngjøringsplikten og den aktuelle tilsettingssak ikke reguleres av unntakene i personalreglementet.

Adgangen til å gjøre unntak fra offentlig kunngjøring i tariffavtale har kun vært benyttet i forbindelse med omstillingsarbeidet i staten. Sentral særavtale mellom hovedsammenslutningene og staten ved daværende Administrasjonsdepartementet av 25. oktober 1994 gjelder fortsatt. Adgangen til å gjøre unntak i forskrift har også vært lite benyttet. Den eneste forskrift som er gitt med hjemmel i lovens § 2 omfatter ansettelse ved helseinstitusjoner av leger ansatt i utlandet.

Når det gjelder kunngjøringsteksten, er det arbeidsgiver som tar den endelige avgjørelsen om kunngjøringens innhold, med den begrensning at lønnsplasseringen er gjort til drøftingsgjenstand i hovedtariffavtalen, jf. punkt 2.3.8. Spørsmålet blir drøftingsgjenstand såfremt de tillitsvalgte ønsker dette etter at de er blitt informert om hvilken lønnsplassering arbeidsgiver har til hensikt å kunngjøre stillingen i.

Kunngjøringsteksten vil være avgjørende i forhold til hvilken søker som er best kvalifisert for stillingen.

8.2 Høringsforslaget

Etter høringsforslaget vil utgangspunktet som tidligere være at alle embeter og tjenestemannsstillinger skal kunngjøres offentlig. Unntak kan gjøres i forskrift eller tariffavtale. Videre åpnes det for unntak fra offentlig kunngjøring for konstitusjoner og midlertidig ansettelser inntil ett år. Dette er en utvidelse i forhold til gjeldende rett på seks måneder.

Departementet har over flere år registrert at det er behov for å kunne ansette uten kunngjøring for en lengre periode enn seks måneder, som er tidsrammen for ansettelse etter någjeldende § 6 nr. 1.

Departementet foreslo i høringsrapporten at perioden ble forlenget til ett år.

Høringsrapporten inneholdt følgende lovforslag:

§ 3 Kunngjøring av embeter og stillinger

1. Ledig embete eller stilling skal kunngjøres offentlig, om ikke annet er fastsatt i forskrift eller tariffavtale.

2. Konstitusjoner og midlertidige ansettelser inntil ett år behøver ikke kunngjøres offentlig.

3. I reglement for virksomheten kan det fastsettes at stillinger som ikke er embeter og andre stillinger som ikke er lederstillinger, kan kunngjøres bare internt i virksomheten, dersom særlige forhold tilsier dette. Slikt unntak fra offentlige kunngjøringer kan ikke fastsettes som alminnelig ordning. Dersom virksomheten er under omstilling, kan likevel slikt unntak gjøres fra offentlig kunngjøring for en begrenset periode, som ikke må overstige ett år.

8.3 Høringsinstansenes syn

Et overveiende antall høringsinstanser støtter forslaget om å utvide unntaket for offentlig kunngjøring av konstitusjoner og midlertidige ansettelser fra seks måneder til ett år. Flere høringsinstanser mener imidlertid at unntaket bør utvides til også å gjelde embeter og lederstillinger. Enkelte har også pekt på at ett år kan være for lite i omstillingsprosesser, og foreslår at det åpnes for adgang til unntak utover ett år så lenge en virksomhet er i en omstillingsprosess.

Flere høringsinstanser presiserer at det er viktig å vurdere utvidelsen av adgangen til å unnlate offentlig kunngjøring og arbeidslivslovutvalgets forslag til ny arbeidsmiljølov § 14 - 7 i lys av kvalifikasjonsprinsippet. Forslaget til ny arbeidsmiljølov § 14-7 innebærer en generell adgang til midlertidig ansettelse i 6 måneder, som kan utvides til ett år hvis det aktuelle arbeidet fortsetter ut over den avtalte periodens utløp og samme arbeidstaker benyttes til å utføre dette.

Finansdepartementet støtter forslaget om utvidelse til ett år, men er skeptisk til forslaget om å droppe kunngjøring dersom «særlige forhold» tilsier det, og uttaler at man også i den nye loven bør være restriktive i forhold til interne kunngjøringer når kvalifikasjonsprinsippet tilsier at ledige stillinger skal gjøres kjent for mulige søkere.

Regjeringsadvokaten peker på den problemstilling som oppstår i og med forslaget til ny arbeidsmiljølov og retten til å fortsette dersom arbeidet varer utover ett år. Regjeringsadvokaten peker på forholdet til kvalifikasjonsprinsippet og viser til sin høringsuttalelse til NOU 2004:5 hvor han uttalte følgende:

Dersom det etter 6 måneder (alternativt ett år) viser seg at arbeidet skal utføres av en fast ansatt, bør stillingen - i alle fall i stat og kommune - etter Regjeringsadvokatens oppfatning kunngjøres, og besettes etter ordinær konkurranse. Midlertidig tilsetting vil ofte skje i en hastesituasjon der man ikke har tid til en ordinær utlysning, eller der man er usikker på om det skal opprettes en stilling for å utføre det aktuelle arbeidet. Det vil ikke være riktig om den som er midlertidig ansatt uten at stillingen har vært lyst ut, går foran andre potensielle søkere. Det er grunn til å fremheve at midlertidig ansettelse ikke bare kan være betenkelig i forhold til den ansattes stillingsvern, men også i forhold til andre arbeidssøkere som ønsker å konkurrere om en ledig stilling.

Regjeringsadvokaten viser til høringsforslagets omtale av ny embets- og tjenestemannslov § 2, hvor det fremholdes at en stilling ikke vil være ledig i lovens forstand dersom en overtallig arbeidstaker har rett til å overta stillingen som en «passende stilling» etter lovens § 13 nr. 1. Han bemerker at tilsvarende problemstilling aktualiseres for midlertidig ansattes vedkommende, dersom arbeidslivslovutvalgets forslag til ny arbeidsmiljølov § 14-7 vedtas.

I tillegg til Regjeringsadvokaten har også Utenriksdepartementet, Høgskolen i Oslo, Arbeidstilsynet, Akademikerne, LO Stat, YS Statog UHOfremhevet at det er viktig å se forslaget til ny arbeidsmiljølov § 14-7 og utvidelsen av adgangen til å gjøre unntak fra plikten til offentlig kunngjøring, i sammenheng med ivaretakelsen av kvalifikasjonsprinsippet.

Senter mot etnisk diskriminering uttaler at det vil kunne ha negativ effekt på personer med innvandrerbakgrunn å unnta en større andel av statlige stillinger fra offentlig kunngjøring, fordi denne gruppen i mindre grad enn etniske nordmenn har et nettverk som kan gi informasjon om ledige stillinger.

Utdannings- og forskningsdepartementet, Aetat Arbeidsdirektoratetog Høgskolen i Stavanger gir uttrykk for at unntaksadgangen etter § 3 tredje ledd er for snever, og fremholder at den bør utvides til også å gjelde embets- og lederstillinger dersom særlige forhold tilsier det.

Enkelte høringsinstanser mener også at det bør være en utvidet adgang til å gjøre unntak fra offentlig kunngjøring så lenge en virksomhet er i en omstillingsprosess, og viser til at slike prosesser kan gå over flere år. Disse høringsinstansene viser spesielt til geografisk flytting av flere av de statlige tilsyn som idag er lokalisert i Oslo.

Noen høringsinstanser presiserer at deres virksomhet har spesielle behov for å kunne gjøre unntak fra hovedregelen om offentlig kunngjøring som lovutkastet ikke gjør det mulig å ivareta. Utenriksdepartementet viser til at de har behov for å gjøre unntak for stillinger i utenrikstjenesten, og mener lovutkastet vil umuliggjøre «en rotasjon av utenrikstjenestemenn» i samsvar med departementets langvarige praksis. Departementet er av den oppfatning at det neppe er tilstrekkelig grunnlag for å videreføre sin praksis med en henvisning til «særlig forhold» i lovutkastets § 3 tredje ledd. Utenriksdepartementet viser til at det årlig er et stort antall interne stillingsskifter i utenrikstjenesten, slik at det vil være et stort praktisk problem å skulle saksbehandle eventuelle eksterne søkere. I tillegg vil en slik ordning være uten nytte fordi aspirantopplæringen og tjeneste i Utenriksdepartementet normalt vil være en prekvalifisering for utenrikstjenesten. Utenriksdepartementet ønsker derfor å opprettholde dagens ordlyd, eventuelt at det gis adgang til å fastsette særregler i reglement for utenrikstjenesten.

Toll- og avgiftsdirektoratetuttaler at de ønsker å ha mulighet til fortsatt å kunne fastsette generelle unntak i personalreglement for de stillinger som krever tollfaglig kompetanse.

Høgskolen i Hedmarkviser til forslaget til lov om universiteter og høyskoler § 11 nr. 4, der det fremgår at styret kan tilsette i enkelte lederstillinger uten kunngjøring, og fremholder at det samme også bør være mulig for andre institusjoner enn universiteter og høyskoler. Lovforslaget bør etter skolens oppfatning hjemle en slik adgang.

Norges handelshøyskolepeker på behovet for å kunne ansette vitenskapelige assistenter for en periode på 2 år uten kunngjøring. Skolen ønsker unntak som kan nedfelles i reglement og som gir større frihet og fleksibilitet i forhold til intern utlysning.

Riksrevisjonenpeker på at høringsrapportens forslag også vil kunne følges av denne virksomheten selv om de formelt er unntatt fra lovforslaget.

8.4 Departementets vurdering

Etter gjeldende tjenestemannslov § 2 kan unntak fra hovedregelen om offentlig kunngjøring bl.a. fastsettes i reglement for virksomheten. Loven setter ingen begrensninger for hvilke stillinger eller stillingsgrupper som kan få fastsatt særregler i reglement.

Lovforslaget slår i § 5 tredje ledd fast at unntak fra offentlig kunngjøring ikke kan fastsettes som en alminnelig ordning. Adgangen gjelder for stillinger som ikke er lederstillinger og for virksomheter som er «under omstilling. » Hva som er lederstillinger vil i de fleste sammenhenger ikke by på problemer å avgjøre. Stillinger som har et klart avgrenset ansvarsområde innenfor en hierarkisk oppbygd organisasjon vil være en lederstilling. Tolkningsvansker vil kunne oppstå bl. a. i forbindelse med prosjektlederstillinger. Hvorvidt man vil kunne unnta lederen av et prosjekt i virksomheten fra hovedreglen om offentlig kunngjøring vil avhenge av flere forhold. Momenter vil være arten av prosjektet som skal utføres, hvilken stilling og arbeidsoppgaver den tiltenkte lederen skal ha, samt hvordan de øvrige deltakere i prosjektet rekrutteres. Oppstår tvil bør man falle tilbake på hovedregelen om offentlig kunngjøring.

Også begrepet «under omstilling» vil kunne medføre tolkningsvansker. På bakgrunn av at unntak fra offentlig kunngjøring ikke må overstige en periode på ett år, legger departementet til grunn at selve omstillingen bør ligge innenfor samme tidsrammer. Omstillingen må også være reell og besluttet enten av virksomheten selv eller av annen myndighet.

Forslaget om å utvide adgangen til å unnta konstitusjoner og midlertidige ansettelser fra seks måneder til inntil ett år fra kravet om kunngjøring, har fått bred tilslutning fra høringsinstansene.

Flere høringsinstanser har foreslått å utvide adgangen til å gjøre unntak i reglement til også å gjelde lederstillinger, samt at man i forbindelse med omstillinger skal kunne ansettes midlertidig uten kunngjøring utover ett år. Etter en samlet vurdering har departementet valgt å videreføre det lovforslaget som ble sendt ut på høring.

Departementet har imidlertid kommet til at man i lovteksten bør åpne for at man kan fastsette særregler om kunngjøring i reglement for utenrikstjenesten. Det vises til Utenriksdepartementets høringsuttalelse. Forslaget er innarbeidet i § 5 tredje ledd og åpner for at det i reglement som omfatter utenrikstjenesten kan fastsettes at ledig embete eller stilling bare kunngjøres internt eller i bestemte virksomheter. Begrunnelsen for forslaget er at rekrutteringsgrunnlaget til stilling som spesialutsending ved utenriksstasjon som oftest vil være adekvat ved en slik kunngjøringsbestemmelse, som samtidig forutsettes å ta vare på kvalifikasjonsprinsippet. Forslaget antas å være i samsvar med dagens praksis. De fleste stillinger kunngjøres både i Utenriksdepartementet, ved utenriksstasjonene og i departementets ytre etat (Norad). Utenrikstjenesten rekrutterer i stadig større grad spesialister også fra andre departementers ytre etater, som Politidirektoratet og Utlendingsdirektoratet. Utenriksdepartementet har et reelt behov for å kunne kunngjøre ledig spesialiststilling der kompetansen antas å finnes. Det er derfor ønskelig med hjemmelsgrunnlag for å kunne tilpasse kunngjøringsreglene i reglementet til de ulike stillingskategorier som utenrikstjenesten forvalter. I særlige tilfeller kan det også fastsettes i reglement at kunngjøring helt kan unnlates.

Departementets lovforslag:

§ 5 Kunngjøring av embeter og stillinger

(1) Ledig embete eller stilling skal kunngjøres offentlig, om ikke annet er fastsatt i lov eller i medhold av lov eller i tariffavtale.

(2) Konstitusjoner og midlertidige ansettelser inntil ett år kan unntas fra kravet om offentlig kunngjøring.

(3) I reglement for virksomheten kan det fastsettes at stillinger som ikke er embeter og andre stillinger som ikke er lederstillinger kan kunngjøres bare internt i virksomheten dersom særlige forhold tilsier dette. Slikt unntak fra kravet om offentlig kunngjøring kan ikke fastsettes som alminnelig ordning. I virksomhet under omstilling kan slikt unntak likevel gjøres for en begrenset periode på inntil ett år. I reglement som omfatter utenrikstjenesten kan det fastsettes at ledig embete eller stilling bare kunngjøres internt eller i bestemte virksomheter, og at kunngjøring helt kan unnlates i særlige tilfeller.