12 Delt bevisbyrde

12.1 Innledning

Det foreslås å lovfeste en regel om delt bevisbyrde i alle saker som gjelder forskjellsbehandling på grunn av kjønn fra arbeidsgivers side. Denne regelen skal erstatte reglene om delt bevisbyrde som i dag framgår av likestillingsloven §§ 4-6. Bestemmelsen vil ha et noe videre anvendelsesområde enn det som hittil har fulgt av ordlyden i disse bestemmelsene. De foreslåtte endringene innebærer i liten grad endring av gjeldende rett, men er i stor grad en kodifisering av praksis knyttet til bevisbyrdereglene. Gjennom forslaget reduseres imidlertid kravene noe til klagers sannsynliggjøring av at forskjellsbehandling har funnet sted. Implementering av bevisbyrdedirektivet (97/80/EF), og ønske om å bringe lovens ordlyd i samsvar med praksis, er de sentrale begrunnelser for den foreslåtte endringen.

12.2 Gjeldende rett

12.2.1 Bakgrunn

Utgangspunktet etter alminnelige prosessregler i norsk rett er at saksøker har bevisbyrden, dvs. at eventuell tvil om faktum i en sak går i disfavør av saksøker. Dette utgangspunktet legges også til grunn i saker etter likestillingsloven som ikke omfattes av §§ 4-6.

I saker som gjelder forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven og som gjelder arbeidslivet har imidlertid Likestillingsombudet og Klagenemnda utviklet en praksis for at bevisbyrden er delt mellom klager og innklagede. Praksis er slik at hvis klager kan påvise ulik behandling, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at den ulike behandlingen ikke direkte eller indirekte har sin bakgrunn i klagerens kjønn. Første gang denne praksis ble lagt til grunn av Klagenemnda var i en sak fra 1981. 1

I 1992 ble det i Likestillingsmeldingen 2 reist spørsmål om å lovfeste Likestillingsombudets og Klagenemndas praksis vedrørende bevisregler. I 1995 ble håndhevingsapparatets praksis knyttet til delt bevisbyrde lovfestet i likestillingsloven § 4 fjerde ledd, § 5 fjerde ledd og § 6 fjerde ledd. Dette er særbestemmelser knyttet til arbeidslivet. Lovfestingen var et resultat av at man forventet tilsvarende regler om bevisbyrde i EU-retten og at disse reglene senere ville bli en del av EØS-avtalen. Reglene om bevisbyrde i EU-retten innebar en kodifisering av EF-rettslig praksis. For å oppfylle EU-rettens krav til klarhet og forutsigbarhet i lovverket, var det ønskelig med en uttrykkelig lovfesting. 3

Da bevisbyrdereglene ble lovfestet i 1995, valgte man å ta disse inn i de enkelte særbestemmelsene knyttet til arbeidslivet. Man vurderte det slik at denne plasseringen best ivaretok pedagogiske hensyn.

12.2.2 Et utvidet anvendelsesområde i praksis

En regel om delt bevisbyrde er kun lovfestet for forhold som faller inn under likestillingsloven §§ 4 - 6. I praksis legger imidlertid Likestillingsombudet til grunn den samme bevisbyrderegelen i enkelte saker som behandles etter § 3. Dette er saker som gjelder spørsmål om forskjellsbehandling på grunn av kjønn i forhold til andre arbeidsvilkår enn de som faller inn under §§ 4, 5 og 6 fjerde ledd. 4 Likestillingsombudet har blant annet anvendt en regel om delt bevisbyrde i saker 5 knyttet til omplassering og endrede arbeidsvilkår etter at arbeidstaker er kommet tilbake etter permisjon.

12.2.3 Begrunnelse for delt bevisbyrde i arbeidslivet

En hovedbegrunnelse for en regel om delt bevisbyrde i arbeidslivet er hensynet til å ivareta en effektiv håndheving av forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling. Saksforholdet i en konkret sak kan være uoversiktlig og vanskelig å få klarhet i, samtidig som det er arbeidsgiveren (eller potensiell arbeidsgiver i ansettelsessaker) som sitter med det vesentligste av dokumentasjon i saken. Dette gjør det vanskelig og til dels umulig for den som mener seg forskjellsbehandlet å bevise at det faktisk har foregått forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Å legge hele bevisbyrden på den som mener seg forskjellsbehandlet vil i praksis innebære at mange saker om direkte og indirekte forskjellsbehandling i arbeidslivet ikke får en reell prøving fra håndhevingsapparatets side. Dette ville innebære en vesentlig svekkelse av forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn innenfor arbeidslivet.

Å legge bevisbyrden på arbeidsgiver kan også ha den virkning at arbeidsgiverne gjøres mer bevisste på nødvendigheten av å undersøke bakgrunnen for deres beslutninger rundt blant annet ansettelser, lønn og arbeidsvilkår. At arbeidsgiveren sitter igjen med tvilsrisikoen også der det etter avsluttet bevisførsel fra begge parter fortsatt er tvil om det har skjedd forskjellsbehandling i strid med loven, kan bidra til at arbeidsgiver sørger for gode rutiner og ryddig saksbehandling i lønns- og personalsaker.

12.2.4 Hva innebærer det at bevisbyrden er delt?

En regel om delt bevisbyrde omfatter to trinn: Først må klager etablere en presumsjon for diskriminering ved å påvise at det er skjedd ulik behandling mellom kvinner og menn. Hvis det etableres en slik presumsjon, går bevisbyrden over på innklagede som må sannsynliggjøre at det ikke har forekommet forskjellsbehandling i strid med loven. Klarer han ikke å sannsynliggjøre dette, skal den ulike behandlingen anses for å være forskjellsbehandling i strid med loven. Dersom man for eksempel tenker seg en sak om ulik lønn mellom kvinner og menn, vil en regel om delt bevisbyrde innebære at man lemper på beviskravene for lønnsmottakeren slik at det skjer en forskyvning av bevisbyrden til lønnsmottakerens fordel. For eksempel vil det stilles krav om at lønnsmottakeren i en konkret tvist framfører de faktiske omstendigheter som gir grunn til å anta at det er tale om forskjellsbehandling i strid med loven. Deretter påhviler det arbeidsgiveren å bevise at likestillingsloven ikke er overtrådt.

Både omvendt og delt bevisbyrde er begreper som brukes for å betegne en forskyvning av bevisbyrden fra klager og over på innklagede. Da det i 1995 ble innført bevisbyrderegler i likestillingsloven §§ 4-6 ble det i forarbeidene brukt betegnelsen «omvendt» bevisbyrde. I forslag til ny regel om bevisbyrde har man valgt å bruke betegnelsen «delt bevisbyrde». Det kan være grunn til å presisere at man ved valg av betegnelse ikke har ment å endre eller skjerpe praksis. Uansett hvilken betegnelse man bruker, er det under enhver omstendighet alltid nødvendig å foreta en språklig fortolkning av den enkelte lovbestemmelse for å vurdere hvilke beviskrav som gjelder i den konkrete sak.

12.2.5 Kravene til bevis

Hvilke krav som stilles til bevis i forhold til henholdsvis klager og innklagede følger av likestillingsloven § 4 fjerde ledd, § 5 fjerde ledd og § 6 fjerde ledd. Ordlyden i reglene om delt bevisbyrde er nokså likelydende i disse bestemmelsene. Det heter i likestillingsloven § 4 fjerde ledd at:

«Hvis det kan påvises ulik behandling av kvinner og menn ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering, må arbeidsgiveren sannsynliggjøre at dette ikke skyldes søkernes eller arbeidstakernes kjønn.»

Klageren må ifølge ordlyden påvise at det har funnet sted ulik behandling. Dette innebærer at den som opplever seg forskjellsbehandlet må påvise indikasjoner for at det har forekommet ulik behandling i strid med loven. I praksis er det ikke blitt krevd mye for at klager anses å ha oppfylt sin bevisbyrde.

Arbeidsgiveren må etter ordlyden sannsynliggjøre at forskjellsbehandlingen ikke skyldes kjønn. Å sannsynliggjøre innebærer at det må foreligge bevisovervekt eller mer enn 50 prosent sannsynlighet for at forskjellsbehandlingen ikke skyldes kjønn før arbeidsgiveren skal sies å ha oppfylt beviskravet.

12.3 Nordiske lands lovgivning

Sveriges likestillingslov er i senere tid endret blant annet i forhold til bevisbyrdereglene. Etter dagens regler påhviler det den som anser seg diskriminert å legge fram fakta som gir anledning til å anta at det har forekommet diskriminering. Dersom slike fakta legges fram, går bevisbyrden over på arbeidsgiveren. Arbeidsgiveren må vise at forskjellsbehandlingen ikke har sammenheng med kjønn.

I den svenske loven framgår regelen om delt bevisbyrde av § 15 som stiller opp et forbud mot direkte diskriminering i arbeidslivet jf. «om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med könstilhörighet». Ordlyden i § 16, som gjelder indirekte diskriminering, pålegger ikke som § 15 arbeidsgiver et klart ansvar for å vise at det ikke har forekommet indirekte diskriminering. Lovens forarbeider tyder imidlertid på at bevisbyrden også vil være delt mellom klager og arbeidsgiver i saker om indirekte diskriminering.

Lovens § 17 angir virkeområdet for forbudene mot direkte og indirekte diskriminering i §§ 15 og 16. Bestemmelsene gis anvendelse blant annet ved ansettelse, forfremmelse, utdanning med sikte på forfremmelse, ved lønns- og ansettelsesvilkår, ved ledelse og fordeling av arbeidet, ved oppsigelse og ved permitteringer. Med andre ord gis reglene om delt bevisbyrde et videre anvendelsesområde enn det som gjelder etter norsk rett.

Finlands likestillingslov har regler om delt bevisbyrde i saker som blant annet gjelder ansettelse, lønn og andre arbeidsvilkår, fordeling av arbeid og tilrettelegging av arbeidsforhold, oppsigelser og permitteringer (§ 8). Også den finske lovens regler om bevisbyrde dekker med andre ord et bredere spekter av saker enn den norske.

Danske diskrimineringssaker er regulert etter flere lovverk: Etter likelønnsloven § 6.2 heter det at: «Hvis der sker lønmæssig forskelsbehandling af mænd og kvinder, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at det pågældende arbejde ikke er af samme værdi».

I likebehandlingsloven reguleres saker om blant annet ansettelse, oppsigelse og arbeidsvilkår. Arbeidsgiver har bevisbyrden for at eventuell oppsigelse under graviditet, fødselspermisjon eller adopsjon ikke er begrunnet i disse forhold (§ 16.4). Det foreligger forslag 6 om å ta inn i loven en bestemmelse (ny § 16a) om delt bevisbyrde. Det følger av den nye bestemmelsen at hvis en person anser seg forskjellsbehandlet, og vedkommende framfører faktiske omstendigheter som gir anledning til å formode at det er utøvet direkte eller indirekte forskjellsbehandling, påhviler det motparten å bevise at det ikke foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet.

En tilsvarende bestemmelse (ny § 2a) er foreslått tatt inn i den danske likestillingsloven. Den foreslåtte endringen innebærer at regelen om delt bevisbyrde også gis anvendelse i saker om forskjellsbehandling på områder som ligger utenfor arbeidslivets område. Dette kan være grunn til å nevne at regelen om delt bevisbyrde gis anvendelse i saker om seksuell trakassering. 7 Det danske forslaget går altså lenger enn det norske. Forslagene til endringer i de danske lovene er pr. 7. mars 2001 ikke vedtatt.

12.4 Internasjonale forpliktelser

12.4.1 EU-retten og EØS-regelverket

I 1997 vedtok EU-landene et direktiv om bevisbyrde i saker om forskjellsbehandling på grunn av kjønn (rådsdirektiv 97/80/EØF). Direktivets hovedbestemmelse om delt bevisbyrde lyder i norsk oversettelse som følger:

«Medlemsstatene skal i samsvar med nasjonal rettsorden gjere dei tiltaka som er naudsynte for å sikre at når personar som meiner at dei har lidd urett fordi prinsippet om lik handsaming ikkje er vorte handheva i deira tilfelle, legg fram for ein domstol eller ei anna ansvarleg styresmakt fakta som gjev grunn til å tru at det har funne stad direkte eller indirekte skilnadshandsaming, ligg det på den saksøkte å prove at prinsippet om lik handsaming ikkje er vorte brote».

Stortinget vedtok bevisbyrdedirektivet i desember 1999. Frist for implementering i norsk rett ble satt til 1. januar 2001. Direktivet omfatter saker om direkte og indirekte diskriminering i strid med Romatraktatens artikkel 119, som nå er erstattet av Amsterdamtraktatens artikkel 141. I tillegg omfattes følgende EU-direktiv, som alle er innlemmet i EØS-avtalen:

• rådsdirektiv 75/117/EØF av 10. februar 1975 om gjennomføring av prinsippet om lik lønn til kvinner og menn.

• rådsdirektiv 76/207/EØF av 9. februar 1976 om gjennomføring av prinsippet om lik behandling av menn og kvinner når det gjelder adgang til arbeid, yrkesutdanning og forfremmelse samt arbeidsvilkår.

• rådsdirektiv 92/85/EØF av 19. oktober 1992 om iverksettelsen av foranstaltninger til forbedring av sikkerhet og sunnhet under arbeidet for arbeidstakere som er gravide, nettopp har født eller som ammer.

• rådsdirektiv 96/34/EF av 3. juni 1996 om rammeavtalen om foreldrepermisjon inngått mellom UNICE, CEEP og EEF.

Når det gjelder de to sistnevnte direktivene, omfattes de av bevisbyrdedirektivet bare så langt det dreier seg om forskjellsbehandling på grunn av kjønn jf. direktivets artikkel 3 nr. 1 bokstav a. Bevisbyrdedirektivet omfatter all sivilrettslig eller forvaltningsmessig prosedyre innenfor offentlig og privat sektor basert på klage på brudd på nasjonal lovgivning som dekker virkeområdene til direktivene nevnt ovenfor.

Bevisbyrdedirektivet er en kodifisering av den praksis som har utviklet seg ved EF-domstolen, blant annet i Danfoss-saken (109/88), Enderby-saken (C-127/92) og Royal Copenhagen-saken (C-400/93). Kravet til gjennomskuelighet har vært sentralt i EF-rettpraksis om bevisbyrdespørsmål. Manglende gjennomskuelighet i en virksomhets lønnssystem ble første gang ført som et argument i Danfoss-saken. Saken har spilt en sentral rolle i at arbeidsgiver er blitt pålagt bevisbyrden for at den lønnspolitikken som blir ført ikke er kjønnsdiskriminerende. I Endeby-saken (C-127/92) slo EF-domstolen fast at i en situasjon med tilsynelatende forskjellsbehandling, påhviler det arbeidsgiveren å bevise at den konstanterte lønnsforskjell skyldes objektive faktorer. Bevisbyrden skal ifølge dommen gå over på arbeidsgiver hvis han sysselsetter en yrkesgruppe som hovedsakelig består av kvinner, og som har betydelig lavere lønn enn en annen yrkesgruppe som hovedsakelig består av menn.

I Royal Copenhagen-saken (C-400/93) tok EF-domstolen stilling til de tilfeller hvor det ikke har vært mulig å konstantere hvilke faktorer som har hatt betydning for fastsettelsen av de satser eller det grunnlag som er anvendt ved beregningen av lønnen. EF-domstolen kom til at under slike omstendigheter kan hensynet til at arbeidstakerne ikke skal fratas ethvert effektivt middel til å søke likelønnsprinsippet gjennomført, nødvendiggjøre at arbeidsgivere pålegges bevisbyrden for at lønnsforskjellene ikke skyldes forskjellsbehandling på grunn av kjønn. I Jørgensen-saken (C-226/98) la domstolen vekt på at virkelig gjennomskuelighet som gir mulighet til effektiv kontroll, kun kan oppnås hvis prinsippet gjelder for hvert enkelt aspekt ved likebehandlingsprinsippet. En helhetsvurdering som bedømmer alle aspekter under ett vil ikke være tilstrekkelig til å kunne føre en effektiv kontroll med anvendelsen av likebehandlingsprinsippet. I Draehmpaehl-saken (C-180/95) understreket domstolen at fordi arbeidsgiveren er den som har oversikt over søknadene, er det arbeidsgiveren som må bevise at søkeren ikke ville fått den ledige stillingen.

Domstolen har i disse sakene lagt avgjørende vekt på hensynet til en effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet, og har derfor lagt bevisbyrden på arbeidsgiveren hvis ytre omstendigheter tyder på at handlingen er i strid med diskrimineringsforbudet.

12.5 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en ny bestemmelse om delt bevisbyrde. En slik bestemmelse vil innebære å implementere bevisbyrdedirektivet i norsk rett. Bevisbyrdedirektivet har imidlertid hatt relevans for norske forhold også før denne implementeringen. Siden direktivet ble vedtatt har det hatt relevans ved fortolkningen av direktiver Norge er bundet av, fordi det kodifiserer og presiserer EF-domstolens praksis. Når direktivet nå er innlemmet i EØS-avtalen, gjelder direktivet for de alminnelige domstolers behandling i saker om diskriminering på grunn av kjønn. Det gjelder også for Likestillingsombudets og Klagenemndas saksbehandling.

12.5.1 Utvidelse av virkeområdet for bevisbyrdereglene i tråd med bevisbyrdedirektivet

EUs bevisbyrdedirektiv har et videre virkeområde enn det ordlyden i bevisbyrdereglene i likestillingsloven §§ 4 - 6 dekker. Områder der likestillingsloven i dag dekker likestillingsdirektivene er i korthet forhold knyttet til ansettelse, oppsigelse, permisjon og forfremmelse (§ 4), lønnsfastsettelse (§ 5) og videreutdanning i arbeidsforhold (§ 6). Sentrale områder som dekkes av bevisbyrdedirektivet, men som ikke er dekket av de gjeldende bevisbyrdereglene i §§ 4 - 6, er for eksempel arbeidsvilkår, fordeling av arbeidsoppgaver, fastsettelse av arbeidstid og omplassering. Ved forskjellsbehandling knyttet til slike forhold, må man anvende det generelle diskrimineringsforbudet i likestillingsloven § 3. Slik loven lyder i dag har ikke § 3 en egen bevisbyrderegel knyttet til seg, slik som lovens §§ 4 - 6. For at ordlyden i likestillingsloven skal oppfylle EF-rettslige krav, ble det i høringsnotatet foreslått å utvide lovens virkeområde for delt bevisbyrde.

Likestillingsombudets praksis for å anvende delt bevisbyrde i saker om diskriminering går imidlertid lenger enn det som følger av lovens §§ 4 - 6. Likestillingsombudet har blant annet anvendt delt bevisbyrde i saker knyttet til omplassering og endrede arbeidsvilkår etter at arbeidstaker er kommet tilbake fra permisjon. Likestillingsombudet har i disse sakene lagt til grunn at det er arbeidsgiver som må forklare seg hvis det skjer endringer i arbeidstakers arbeidssituasjon. 8 Likestillingsombudets praksis er således i samsvar med EUs bevisbyrdedirektiv. Dette innebærer at når det i høringsnotatet ble foreslått at lovens virkeområde utvides for prinsippet delt bevisbyrde, innebærer dette i all hovedsak lovfesting av dagens praksis.

12.5.2 Bevisbyrderegelens utforming

I høringsnotatet ble det videre gitt uttrykk for at man gjennom lovens ordlyd ønsket å få klarere fram enn det som i dag følger av ordlyden i §§ 4-6 at bevisbyrdeprinsippet også gjelder de tilfeller hvor det er tale om indirekte forskjellsbehandling. Av denne grunn foreslo departementet at arbeidsgiveren må sannsynliggjøre at den ulike behandlingen ikke skyldes forskjellsbehandling «i strid med denne lov». Etter ordlyden i §§ 4-6 må arbeidsgiveren sannsynliggjøre at den ulike behandlingen «ikke skyldes søkernes eller arbeidstakerens kjønn.

12.5.3 Bevisbyrderegelens plassering - ny paragraf

I høringsnotatet ble plasseringen av en ny bevisbyrderegel vurdert. Det ble vurdert å ta inn et nytt ledd i § 3 med en egen bevisbyrderegel for de saker som må vurderes etter denne bestemmelsen. En slik løsning ble vurdert som lite ønskelig fordi § 3 også dekker §§ 4-6. Det ble videre vurdert å utarbeide en generell bevisbyrderegel for alle forhold som dekker arbeidslivet i § 3, og at bevisbyrdereglene i §§ 4 - 6 oppheves under henvisning til at disse dekkes av en eventuell bevisbyrderegel i § 3. Heller ikke en slik løsning ble valgt fordi bevisbyrderegelen ikke sammenfaller med det totale virkeområdet for § 3. Departementet framhevet i høringsnotatet at det bare ønsker å lovfeste en regel om delt bevisbyrde i saker som gjelder forskjellsbehandling på grunn av kjønn fra arbeidsgivers side. Man ønsket å overlate til praksis å utvikle bevisbyrdeprinsipper utenfor dette område. Departementet ønsket altså ikke å avskjære en slik utvikling. Hensynet til oversikt og tilgjengelighet kunne imidlertid tilsi at en mer fornuftig løsning er å løsrive den prosessuelle bevisbyrderegelen fra den materielle bestemmelsen i § 3. Departementet foreslo derfor i høringsnotatet at bevisbyrdebestemmelsen skulle lovfestes som ny § 16, forutsatt at nåværende § 16 (taushetspliktbestemmelsen) ble opphevet.

12.6 Høringsinstansenes syn

12.6.1 Bestemmelsens innhold

Overraskende få høringsinstanser har kommentert forslaget til en regel om delt bevisbyrde. Av de som kommenterte dette forslaget, var imidlertid de fleste for forslaget. Mange trakk fram den sentrale betydningen av at den norske loven er utformet på en måte som innebærer at den oppfyller våre internasjonale forpliktelser.

Noen få høringsinstanser var helt eller delvis mot en regel om delt bevisbyrde. Disse hadde ulike innvendinger mot forslaget:

Arbeids- og administrasjondepartementet og Sosial- og helsedepartementet hevdet at det vil være vanskelig med delt bevisbyrde når staten fortsatt skal ses som én arbeidsgiver i forhold til likelønnsbestemmelsen jf. likestillingsloven § 5.

Sosial- og helsedepartementet reiste spørsmål om hvem i staten som skal stilles til ansvar dersom man etter sammenlikning av lønn på tvers av faggrenser og på tvers av etater og institusjoner konstanterer brudd på likelønnsbestemmelsen.

Arbeids- og administrasjonsdepartementet etterlyste også en slik presisering. De skrev at: «Ved å angripe en tariffavtale i relasjon til likestillingsloven er det uklart hvem som skal anses som motpart i klagesaken. Særlig gjelder dette tariffavtaler som benyttes i staten men hvor staten ikke er part i avtalen». De reiste også spørsmål om hvordan staten som arbeidsgiver skal oppfylle sin plikt når staten ses som én virksomhet, og spørsmålet om tolkning av tariffavtaler kommer inn.

Kommunenes Sentralforbund var mot forslaget fordi de mente at en regel om delt bevisbyrde må anses som særdeles betenkelig ut fra hensynet til rettssikkerheten. De mente videre at Barne- og familiedepartementet trekker uriktige slutninger av dommene i EF-domstolen, når det konkluderes med at en tilsvarende bevisvurdering er lagt til grunn i EF-retten.

Noen høringsinstanser har særlig pekt på problemer på området seksuell trakassering. Luftfartsverketpåpekte i denne forbindelse at «...det dreier seg om mer vage og skjønnsmessige forhold hvor bevisførsel kan være langt vanskeligere enn på områder som for eksempel ansettelser hvor det foreligger skriftlig dokumentasjon». Klagenemnda anførte at tungtveiende rettssikkerhetshensyn tilsier at den foreslåtte bevisbyrderegelen ikke gis anvendelse på saker om seksuell trakassering. Også Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) stilte spørsmål ved om en regel om delt bevisbyrde er egnet i saker om seksuell trakassering og anførte rettssikkerhetsbetraktninger som begrunnelse. NHO anførte videre at en regel om delt bevisbyrde sammen med den foreslåtte regelen om objektivt erstatningsansvar, bryter med hovedreglene i norsk erstatningsrett.

Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund og Norsk Helse- og Sosialforbund mente på sin side at forslaget ikke går langt nok, og at bevisbyrden burde være omvendt og ikke delt. Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund var av den oppfatning at delt bevisbyrde er et skritt på veien, men at det bør vurderes nærmere om bevisbyrdereglene skal snus fullt ut. Bakgrunnen for dette er at det har vist seg at saker vedrørende brudd på likestillingsloven er meget vanskelige saker rent bevismessig, siden det er arbeidsgiver som besitter alle de relevante opplysningene i saken.

12.6.2 Innvendinger knyttet til utformingen av bestemmelsen

Flere høringsinstanser hadde innvendinger mot utformingen av forslaget til bevisbyrderegel. Både Klagenemnda og Kvinnforskmente at forslaget var uheldig utformet i forhold til hvilket krav man stiller til klager når det gjelder spørsmålet om forskjellsbehandling har funnet sted. De framholdt at forslagets ordlyd ikke klart angir når klager skal sies å ha oppfylt dette kravet. Klagenemndaskrev: «Hvilket bevisføringskrav som skal påhvile den som påstår at det har skjedd en kjønnsdiskriminerende forskjellsbehandling fremstår derimot som uklart idet det her er brukt uttrykk som rent juridisk ikke har et tilsvarende klart innhold. Ikke minst fordi dette dreier seg om en lovbestemmelse som er begrunnet i effektivitetshensyn, vil Klagenemnda anbefale en ytterligere klargjøring på dette punkt».

Likestillingsombudet påpekte at forslaget til ordlyd som ble fremmet i høringsnotatet, innebærer at arbeidsgivers bevisbyrdeansvar utløses noe tidligere enn i dag. Det vil etter den foreslåtte regelen ikke være nødvendig at man med sikkerhet kan påvise ulik behandling. Det vil være tilstrekkelig at det er framlagt opplysninger som gir holdepunkter for at det har forekommet ulik behandling. Likestillingsombudet var positiv til en slik endring da denne ville være i samsvar med EF-retten og ville forhindre en utvikling i retning av å stille strengere krav til klager med hensyn til å sannsynliggjøre forskjellsbehandling.

Likestillingsombudet påpekte at Klagenemndas avgjørelse i sak 4/99 kan indikere en strengere linje fra Klagenemndas side i forhold til dette spørsmål. Hun mente imidlertid at den foreslåtte ordlyden ikke var tilfredsstillende når det gjaldt presiseringen av hva som skal til for å utløse arbeidgivers bevisbyrde og hva denne bevisbyrden består i.

Likestillingsombudet mente forøvrig at den ordlyden som var foreslått i høringsnotatet ga uttrykk for et for sterkt krav til sannsynliggjøring enn det som gjelder i forhold til dagens praksis. I stedet for forslagets formulering: «Hvis det kan påvises forhold som gir grunn til å tro at det har skjedd forskjellsbehandling» foreslo Likestillingsombudet formuleringen «Hvis det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro...». Likestillingsombudet framhevet at betegnelsen «påvise» kan misforstås dithen at det er opp til klageren å påvise forhold som gir grunn til å tro at det har funnet sted forskjellsbehandling, mens håndhevingsorganene forholder seg passive. Det ble påpekt at det ofte først vil være gjennom Likestillingsombudets saksbehandling at faktaopplysningene kommer fram. Dessuten dekker ikke formuleringen de tilfellene hvor Likestillingsombudet tar opp saker på eget initiativ. Likestillingsombudetpåpekte også en uklar tilbakevisning i den foreslåtte ordlyden i bestemmelsen og framhevet til slutt at det burde presiseres i ordlyden at bevisbyrderegelen gjelder både ved direkte og indirekte diskriminering.

Flere høringsinstanser hadde videre innvendinger mot at partene ble betegnet som saksøker og saksøkte. Klagenemnda skrev at: «Regelen skal formodentlig også håndheves av Likestillingsombudet og Klagenemnda og typisk sivilprosessterminologi bør da unngås». Av samme grunn foreslo Arbeids- og administrasjonsdepartementetat man heller burde bruke betegnelsen «innklagede» enn «saksøkte». Likestillingsombudetmente på sin side at det i lovteksten burde presiseres at det er arbeidsgiver som skal ha bevisbyrden. Hun skrev at: «Så vidt jeg kan se har ikke departementet til hensikt å endre dette, og det er da bedre å si direkte at regelen gjelder arbeidsgiver og ikke andre som eventuelt kan bli saksøkt, for eksempel fagforeninger».

12.6.3 Bestemmelsens plassering

Når det gjelder forslaget om å samle bevisbyrdereglene i en egen bestemmelse, var alle som uttalte seg om dette positive.

12.7 Departementets vurderinger og forslag

Departementet vil foreslå en regel om delt bevisbyrde i ny § 16. Denne endringen innebærer at § 4 fjerde ledd, § 5 fjerde ledd og § 6 fjerde ledd oppheves. Man har lagt avgjørende vekt på at endringen er nødvendig for å implementere bevisbyrdedirektivet som Stortinget vedtok i desember 1999.

Departementet har videre lagt vekt på at den foreslåtte endringen er liten i forhold til dagens rettstilstand. Først og fremst innebærer endringen en kodifisering av praksis. Den foreslåtte endringen vil dermed bringe ordlyden i bestemmelsen bedre i overensstemmelse med måten reglene om bevisbyrde i dag praktiseres. På ett punkt innebærer den imidlertid en realitetsendring. Gjennom forslaget reduseres kravene noe til klagers sannsynliggjøring av at forskjellsbehandling har funnet sted. Dette belyses nærmere nedenfor under pkt. 12.7.3.

12.7.1 Bevisbyrde og likelønnsbestemmelsen

Både Sosial- og helsedepartementet og Arbeids- og administrasjonsdepartementet har etterlyst en nærmere presisering av hvem som er part i saken, og som dermed har bevisbyrden i saker hvor det foreligger brudd på likelønnsbestemmelsen.

Det er den arbeidsgiveren som fastsetter lønnen som vil være ansvarssubjekt når spørsmålet om brudd på likestillingsloven kommer opp. Klageren vil være den som hevder at lønnen er fastsatt i strid med § 5, mens innklagede vil være den som står ansvarlig for lønnsfastsettelsen. At staten anses som én virksomhet får ingen betydning for dette spørsmålet.

Det fritar ikke for ansvar i seg selv at lønnen er fastsatt i tråd med en tariffavtale, dersom lønnen er i strid med likestillingsloven. Dette er slått fast i EF-rettspraksis jf. Nimz-saken (C-184/89), Kowalska-saken (C-33/89) og Endeby-saken (C-127-92). I Royal Copenhagen-saken (C-400/93) kan det se ut som om domstolen har gitt forhandlingsfriheten noe større gjennomslag. Denne dommen gjør det noe mer uklart om domstolen godtar som en begrunnelse for ulik lønn mellom kvinner og menn at lønnen er fastsatt i tråd med en tariffavtale. At det kan være tilstrekkelig å vise til prosessen forut for den konkrete lønnsfastsettelsen åpner imidlertid for at eksisterende lønnsforskjeller videreføres, og dette lar seg vanskelig forene med domstolens tidligere avgjørelser.

Med de forbehold som følger av Royal Copenhagen-saken, innebærer dette at en arbeidsgiver kan få en avgjørelse mot seg selv om den lønnen som er fastsatt faktisk er i overensstemmelse med tariffavtalen. Dette berører et problem som gjelder alle tilfeller av lovstridige tariffavtaler: Arbeidsgiver er bundet av avtalen overfor sin organisasjon; samtidig som han risikerer sanksjoner på grunn av lovstrid hvis han følger avtalen. Man må her legge til grunn at avtaler i strid med likestillingsloven er en nullitet.

Det vil ikke være relevant om staten har vært med å forhandle fram den tariffavtalen saken gjelder eller ikke.

Både Arbeids- og administrasjonsdepartementet og Sosial- og helsedepartementet har trukket fram at en regel om delt bevisbyrde vil være problematisk i likelønnssaker når staten ses som én virksomhet. Departementet forstår disse høringsinstansene slik at staten som arbeidsgiver vil pålegges en uforholdsmessig stor risiko for å få en avgjørelse mot seg som følge av en regel om delt bevisbyrde. Ser man staten som én virksomhet, vil risikoen for å bryte loven på en utilsiktet måte være stor.

Departementet er av den oppfatning at staten har et overordnet ansvar for at det ikke foreligger ulovlig forskjellsbehandling mellom kvinner og menn ved lønnsfastsettelsen. Departementet ser likevel at det kan medføre problemer for arbeidsgiver å ha tilstrekkelig oversikt til å ivareta likelønnsregelen i saker hvor avstanden er stor mellom de enkeltvirksomheter som sammenliknes. Dette vil særlig kunne gjelde i tilfeller hvor man sammenlikner lønn hos ansatte innen ulike typer fag, hvor disse er ansatt på ulike arbeidsplasser, og hvor arbeidsgiverne er bundet av ulike tariffavtaler. Man kan si at jo større avstand det er på disse punktene, dess lettere vil det kunne være å handle på en måte som innebærer et utilsiktet brudd på likelønnsbestemmelsen.

Departementet mener likevel at dette ikke vil medføre store problemer i praksis. Fortsatt er det grunn til å tro at de fleste likelønnssaker vil knytte seg til sammenlikninger innen samme eller likeartede virksomheter. Videre mener departementet at staten som arbeidsgiver har et særlig ansvar for at lønnsfastsettelsen skjer i overensstemmelse med likestillingsloven.

12.7.2 Nærmere om delt bevisbyrde og seksuell trakassering

Som nevnt ovenfor, var det noen av høringsinstansene som mente at bestemmelsen om delt bevisbyrde ikke burde komme til anvendelse i saker om seksuell trakassering.

En del av de instansene som var skeptiske til forslaget kan synes å ha forstått det dithen at man tar sikte på å etablere et forbud som Likestillingsombudet skal kunne sanksjonere overfor den påståtte overgriperen i enkelttilfeller. Det uttrykkes bekymring for rettssikkerheten og at man beveger seg inn på et område som er forbeholdt rettsapparatet. Dette er ikke departementets forslag.

Departementet fremmer forslag om to ulike regler om seksuell trakassering:

Det foreslås en bestemmelse som innebærer et vern mot seksuell trakassering jf. lovforslagets § 8a tredje ledd. Bestemmelsen pålegger blant annet arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner og utdanningsinstitusjoner et ansvar for å forebygge og søke å hindre seksuell trakassering innenfor sine ansvarsområder.

I tillegg foreslås det en forbudsbestemmelse mot seksuell trakassering jf. lovforslagets § 8a første ledd. Denne bestemmelsen skal utelukkende håndheves av domstolene. Departementet har vurdert hvorvidt bevisbyrderegelen bør komme til anvendelse ved håndhevingen av denne forbudsbestemmelsen.

I slike saker vil spørsmålet om seksuell trakassering har funnet sted gjøres til gjenstand for bevisføring. En påstand om seksuell trakassering er svært stigmatiserende og belastende for den saken gjelder. Dette tilsier at rettssikkerhetshensyn bør være avgjørende. Departementet er derfor kommet til at regelen om delt bevisbyrde ikke skal komme til anvendelse når saker etter forbudsbestemmelsen bringes inn for de alminnelige domstolene.

Departementet har også vurdert hvorvidt bevisbyrderegelen bør komme til anvendelse ved håndhevingen av vernebestemmelsen. I høringsnotatet tok departementet ikke stilling til dette spørsmålet. Selv om bestemmelsen ikke omfatter et forbud som Likestillingsombudet skal sanksjonere overfor den påståtte overgriperen i enkelttilfeller, er det likevel grunn til å drøfte hvorvidt regelen om delt bevisbyrde skal gjelde i saker etter vernebestemmelsen.

Det er noen grunner som kan tale for at en regel om delt bevisbyrde bør komme til anvendelse i saker som gjelder vern mot seksuell trakassering. Der hvor det er den som er blitt seksuelt trakassert som reiser spørsmålet om en arbeidsgiver har gjort nok for å forebygge seksuell trakassering, befinner vedkommende seg i en svært sårbar posisjon. I en slik situasjon kan det være svært vanskelig å legge fram opplysninger som gir grunn til å tro at arbeidsgiver ikke har gjort tilstrekkelig for å forebygge seksuell trakassering på arbeidsplassen. Arbeidsgiveren er også den som ofte vil være nærmest til å ha opplysninger om strategier innen virksomheten som har som formål å forebygge og håndtere slike saker når disse kommer opp. Mye kan derfor tale for at arbeidsgiver bør bære risikoen for at saken ikke blir tilstrekkelig belyst.

På arbeidsplasser hvor det finner sted seksuell trakassering kan det videre være nærliggende for en leder «å lukke øynene» eller å omdefinere handlingene til et privat mellomværende mellom den som trakasserer og den som blir trakassert. En slik motstand mot ubehagelig kunnskap er kjent også når det gjelder andre former for seksualisert vold. Dersom en arbeidsgiver er klar over at han risikerer å få en avgjørelse mot seg med hensyn til å forhindre eller forebygge trakassering, kan en regel om delt bevisbyrde være med å motvirke en slik motstand.

Saksøktes utsatte posisjon i disse sakene, sakenes følelsesladede karakter, samt arbeidsgivers muligheter til å framskaffe dokumentasjon, kan tilsi at regelen om delt bevisbyrde bør komme til anvendelse på disse sakene.

Det er imidlertid noen grunner som taler mot at en regel om delt bevisbyrde bør gjelde i saker som gjelder vern mot seksuell trakassering. Bestemmelsen om vern mot seksuell trakassering gjelder både innenfor og utenfor arbeidslivets område. Bestemmelsen om delt bevisbyrde gjelder bare på arbeidslivets område. Spørsmålet om det skal gjelde en regel om delt bevisbyrde i saker om seksuell trakassering vil derfor bare være aktuelt når trakasseringen skal ha funnet sted på arbeidslivets område. Der trakasseringen har skjedd utenfor arbeidslivets område, vil de alminnelige regler om bevis gjelde. Reglene ville altså bli forskjellige ettersom den seksuelle trakasseringen skal ha funnet sted innenfor eller utenfor arbeidslivets område. Et slikt skille ville framstå som urimelig. Hensynet til likeartede bevisbyrderegler taler altså mot at regelen om delt bevisbyrde skal komme til anvendelse i saker om vern mot seksuell trakassering. Det kan være grunn til å framheve at i det danske lovforslaget jf. ovenfor under pkt. 12.3 er hensynet til likeartede bevisbyrderegler trukket fram som en begrunnelse for å innføre regler om delt bevisbyrde både innenfor og utenfor arbeidslivets område. Seksuell trakassering trekkes spesielt fram som et område hvor ulike regler ville gi spesielt urimelige resultater ved at det i saker om seksuell trakassering mellom arbeidsgiver/ansatt ville gjelde en regel om delt bevisbyrde, mens bevisbyrden ville påhvile klager dersom den seksuelle trakasseringen har foregått mellom lærer og student.

En annen grunn som taler mot en regel om delt bevisbyrde er at bevistemaet i saker om vern mot seksuell trakassering blir annerledes enn i de øvrige sakene som faller inn under regelen om delt bevisbyrde. For klager vil bevistemaet i saker om ulovlig forskjellsbehandling være å legge fram opplysninger som gir grunn til å tro at det har skjedd direkte og indirekte forskjellsbehandling ved ansettelser og i arbeidsforhold. Innklagede må deretter sannsynliggjøre at forskjellsbehandlingen ikke strider mot likestillingsloven. I saker om seksuell trakassering vil bevistemaet for klager være å legge fram opplysninger som gir grunn til å tro at arbeidsgiver ikke har gjort nok for å forebygge eller forhindre seksuell trakassering. Arbeidsgiver må deretter sannsynliggjøre at det han har gjort er tilstrekkelig. Bevistemaet i disse sakene vil altså være et annet enn det som gjelder øvrige saker som faller inn under regelen om delt bevisbyrde. Dette gjør det mindre opplagt at regelen om delt bevisbyrde skal komme til anvendelse i saker om seksuell trakassering.

Etter departementets syn er en viktig grunn mot at regelen om delt bevisbyrde skal komme til anvendelse i saker om vern mot seksuell trakassering, at arbeidsmiljøloven ikke anvender en slik bevisbyrderegel. Det vil være påfallende dersom det skulle gjelde andre bevisbyrderegler der saken ble behandlet etter likestillingsloven enn der saken ble behandlet etter arbeidsmiljøloven.

Selv om det kan sies å foreligge sterke grunner for at en regel om delt bevisbyrde skal komme til anvendelse i saker om vern mot seksuell trakassering er departementet kommet til at regelen om delt bevisbyrde ikke skal gjelde i slike saker. Departementet har imidlertid vært i tvil om hvilken løsning man skulle velge. På nåværende tidspunkt har man valgt å se utviklingen an, men vil holde muligheten åpen for på et senere tidspunkt å vurdere å utvide regelen til å gjelde vernebestemmelsen i ny § 8a tredje ledd. Ved en slik vurdering vil det være aktuelt å trekke inn erfaringer fra Danmark forutsatt at det danske lovforslaget blir vedtatt. Det er under enhver omstendighet grunn til å understreke at selv om man ikke lar bestemmelsen om delt bevisbyrde komme til anvendelse på nåværende tidspunkt, vil det fortsatt være slik at den ansvarlige vil ha en opplysningsplikt i slike saker, jf. likestillingsloven § 15.

12.7.3 Om utformingen av bestemmelsen

Flere av høringsinstansene har påpekt at forslaget til ordlyd i bestemmelsen om delt bevisbyrde ikke klart angir hvilket krav man stiller til klagerens sannsynliggjøring av at forskjellsbehandling har funnet sted.

Etter gjeldende bevisregler i likestillingsloven §§ 4 - 6 heter det at «Hvis det kan påvises ulik behandling av kvinner og menn....». I høringsnotatet ble det foreslått følgende formulering: «Hvis det kan påvises forhold som gir grunn til å tro...». Forslagets formulering innebærer at det skal stilles mindre krav til klagers sannsynliggjøring av kravet enn det som har vært tilfelle etter ordlyden i de gjeldende bestemmelsene. Departementet vil presisere at denne endringen er tilsiktet.

Departementet ser imidlertid at formuleringen kanskje ikke klart nok får fram hvilket krav som gjelder til sannsynliggjøring fra klagers side. Departementet foreslår derfor i tråd med Likestillingsombudets forslag å endre ordlyden til: «Hvis det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro...». Med andre ord erstattes «påvises» med «foreligger». Departementet har i denne forbindelse lagt vekt på at Likestillingsombudet har gitt uttrykk for at den valgte formulering «påvises» ikke var dekkende i forhold til gjeldende praksis. Likestillingsombudet mente at «påvises» ble for strengt og at denne formuleringen på en misvisende måte kunne gi inntrykk av at man ville stille et strengere krav til klagerens sannsynliggjøring enn tidligere.

Det er også andre grunner til å endre formuleringen i en slik retning. Ved å bruke «foreligger» i stedet for «påvises», vil ordlyden i større grad få fram at opplysninger vil kunne framkomme ved at Likestillingsombudet innhenter opplysninger. Med andre ord er det ikke nødvendigvis slik at klager er den som framskaffer opplysningene. Dessuten vil en slik formulering i større grad være dekkende for de situasjoner hvor Likestillingsombudet selv reiser sak.

Likestillingsombudet foreslår også i sin høringsuttalelse at det bør presiseres i bevisbyrderegelen at den gjelder både direkte og indirekte diskriminering. Departementet har i tråd med dette valgt å ta inn i ordlyden en presisering om at bestemmelsen gjelder både direkte og indirekte forskjellsbehandling. At direkte og indirekte forskjellsbehandling er forbudt følger for øvrig av lovens § 3.

Flere høringsinstanser stilte spørsmålstegn ved bruken av begrepene saksøker og saksøkte i høringsnotatet. Klagenemnda var blant dem som fant disse betegnelsene lite dekkende. Departementet er enig i at disse betegnelsene kan virke misvisende. Flere har foreslått betegnelsene «klager» og «innklagede». Likestillingsombudet mente at arbeidsgiver burde brukes i stedet for «saksøkte» fordi det er arbeidsgivere som skal ha bevisbyrden. Departementet er enig med Likestillingsombudet at pedagogiske hensyn tilsier at man bruker «arbeidsgiver» i stedet for saksøkte. «Arbeidsgiver» brukes da i en vid betydning, slik at det både dekker den situasjon hvor forskjellsbehandlingen gjelder en ansatt og hvor forskjellsbehandlingen gjelder en arbeidssøker.

Departementet foreslår å erstatte formuleringen som ble foreslått i høringsnotatet: «...påligger det saksøkte å sannsynliggjøre at dette ikke skyldes forskjellsbehandling i strid med denne lov» med formuleringen «...må arbeidsgiver sannsynliggjøre at forskjellsbehandlingen ikke er i strid med denne lov».