8 Lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi

8.1 Bakgrunn

8.1.1 Likelønn - lang tid på den politiske agendaen

Lønnsforskjeller mellom kvinner og menn er grundig dokumentert og registrert i alle data om lønn i Norge. I takt med utviklingen mot et likestilt samfunn har forskjellene blitt mindre. Lønnsgapet har likevel ikke forsvunnet. Til tross for at kvinner har satset på utdanning og fått et stabilt fotfeste i arbeidslivet, har vi fortsatt et betydelig lønnsgap mellom kvinner og menn. 1

Endringer i likestillingsloven har stått på agendaen siden regjeringen Brundtland la fram likestillingsmeldingen i 1992. 2 Likelønn mellom kvinner og menn var et hovedsatsningsområde i det likestillingspolitiske arbeidet, og endringer i likelønnsbestemmelsen var ett av de spørsmål som ble drøftet i meldingen. Regjeringen Brundtland satte også ned Arbeidsvurderingsutvalget i 1995. Utvalget leverte sin innstilling i 1997 3 og flertallet foreslo blant annet enkelte endringer i likelønnsbestemmelsen. Først i 1999 ble imidlertid forslag til endringer i likestillingsloven sendt på høring. Endringer i likelønnsbestemmelsen var ett av forslagene som ble foreslått.

8.1.2 Lønnsutviklingen mellom kvinner og menn

Dersom en ser på arbeidsmarkedet under ett, har lønnsgapet mellom kvinner og menn vært nærmest uendret. Levekårsundersøkelsen 4 viser at når en ser på alle heltidsarbeidende, utgjorde kvinners gjennomsnittlige timelønn 80,6 prosent av gjennomsnittlig timelønn for menn i 1996. Undersøkelsen fra 1991 viste en andel på 81,3 prosent. 5

Det tekniske beregningsutvalget for lønnsoppgjørene gir oversikter over lønnsutviklingen for kvinner og menn i en rekke bransjer. 6 Ifølge disse oversiktene har det vært en tilnærming mellom kvinners og menns lønn innen de fleste bransjer på 1990-tallet. Dersom en ser på perioden 1990 til 1997/98 kan en se at tilnærmingen har vært sterkest i forsikring, varehandel, forretningsmessig tjenesteyting og for funksjonærene i NHO-bedrifter, dvs. de områdene hvor forskjellen i utgangspunktet var størst. I tillegg har tilnærmingen vært sterk for statsansatte.

Fra 1996 til 1997/98 var det en tilbakegang i kvinners gjennomsnittslønn i forhold til menns i kommunene og skolesektoren. I disse to sektorene utgjorde kvinnene litt over halvparten av arbeidstyrken. For statsansatte var det liten endring fra 1996 til 1997.

Kvinners andel av menns lønn i kommunesektoren var 89,3 prosent i 1996 og 88 prosent i 1998. Det tekniske beregningsutvalget har delt inn de kommuneansatte i gruppene «behandling av klienter» og «forretningsdrift». I henhold til beregningsutvalgets oversikt skiller gruppen «behandling av klienter» seg ut med en stagnasjon i kvinners gjennomsnittlige årslønn som andel av menns lønn. Kvinners andel av menns lønn i denne gruppen var 75,2 i 1990, 76,9 i 1996 og 75,1 i 1997. Deretter har kvinners andel av menns lønn i denne gruppen holdt seg stabil på 75 prosent fram til og med 1999.

Analyser av de økte lønnsforskjellene mellom kvinner og menn i kommunesektoren fra 1996 - 1997 viser en sterkere lønnsvekst i de mannsdominerte gruppene med sykehusleger og ansatte i elektrisitetsverkene. Det viser seg også at nytilsatte menn hadde høyere lønnsnivå enn menn som gikk ut av kommunesektoren, mens det var omvendt for kvinner. I tillegg hadde flere menn enn kvinner rykket opp i en høyere lønnsrammekode. Statistikken for kommunene viser at menn i gjennomsnitt hadde en kraftig økning i faste og variable tillegg, mens kvinner ikke hadde noen tilsvarende økning. I gruppen «behandling av klienter» 7 har dette ført til at hele tilnærmingen i lønn mellom kvinner og menn på 90-tallet ble reversert i 1997. Deretter har kvinners andel av menns lønn i denne gruppen holdt seg stabil på 75 prosent fram til og med 1999.

I 1996 tjente kvinner i skoleverket 94,4 prosent av hva menn tjente. I 1997 var forskjellen økt, og kvinners andel var sunket til 94,1 prosent. En grunn til dette er sannsynligvis at det ble flere lærere på de laveste klassetrinnene i skolen på grunn av 6-års reformen. Fra og med 1996 ble godtgjørelse for faste overtidstimer tatt ut av beregningsgrunnlaget for gjennomsnittlig månedsfortjeneste. Denne endringen trakk isolert sett opp kvinners relative lønn med ca. 1 prosentpoeng fra 1995 til 1996.

Årsaken til at tilnærmingen mellom kvinner og menn har vært svakere enn for enkeltgrupper kan blant annet skyldes at kvinners sysselsetting har økt mest i områder med lavt eller middels lønnsnivå. Generelt sett har lønnsveksten vært sterkere i privat enn i offentlig sektor på 90-tallet. En høyere andel kvinner jobber i offentlig sektor.

8.1.3 Hva skyldes lønnsgapet mellom kvinner og menn?

Det er foretatt en rekke analyser for å finne årsakene til lønnsforskjellene mellom kvinner og menn. Det er vanskelig å gi et entydig og enkelt svar, men forskningen gir noen indikasjoner.

En viktig forklaring på lønnsforskjellene mellom kvinner og menn er det kjønnsdelte arbeidsmarkedet, med flere kvinner i sektorer som relativt sett er lavt lønnet og flere menn i bransjer med høyere lønnsnivå. Kvinner og menn befinner seg også i stor grad i ulike deler av lønnshierarkiet. Lønnsnivået er lavest i næringer og yrker hvor en finner den høyeste andelen kvinner. Lønnsutviklingen har vært gunstigst for ansatte i privat sektor, spesielt for funksjonærer i NHO-bedrifter. Her arbeider en høy andel menn. Dersom kvinnedominert arbeid blir verdsatt lavere enn mannsdominert arbeid vil kjønn være en selvstendig forklaring på hvorfor arbeidsområder med høy kvinneandel lønnes lavere enn arbeid som er dominert av menn. Dette blir ofte omtalt som verdsettingsdiskriminering. 8

En annen mulig forklaring på lønnsforskjellene kan være at menn tjener mer enn kvinner fordi de har lengre utdanning og yrkeserfaring. Den lønnsutjevning som har funnet sted innad i de ulike næringene, kan til dels forklares med at utdanningsmønsteret har blitt mer likt for de to kjønn. Analyser av tallmaterialet fra Levekårsundersøkelsen 9 som tar utgangspunkt i et materiale for hele arbeidsmarkedet, viser at når en tar hensyn til utdanningslengde og yrkeserfaring, øker kvinners gjennomsnittlige lønn fra 82,7 prosent til 84,4 prosent av menns lønn.

En analyse utført av Institutt for samfunnsforskning 10 viste at i staten tjente kvinner 7,3 prosent mindre enn menn i gjennomsnitt når de hadde like lang utdanning, yrkeserfaring og ansiennitet. Det er videre undersøkelser som har vist ulik ansettelseslønn for kvinner og menn. Dette gjelder selv om de har samme type utdanning. Dette har vist seg å være en viktig årsak til lønnsforskjellene mellom kvinner og menn. Kvinner hadde i gjennomsnitt 6 prosent lavere ansettelseslønn enn menn når de hadde samme yrkeserfaring, utdanningslengde og arbeidstid. Det kan se ut som om kvinner tar igjen en del av dette gapet senere i karrieren. 11

Analyser av lønnsforskjeller mellom kvinner og menn i kommunesektoren viser at menn gjennomgående blir tilsatt i stillingskoder med høyere lønn enn kvinner. En undersøkelse fra 1994 viste et gjennomsnittlig lønnsgap mellom kvinner og menn på ca. 13 prosent. Lønnsgapet ble redusert til mellom 7 og 10 prosent når det ble kontrollert for utdanning, alder, ansettelsestid, deltid og permisjoner. Når det i undersøkelsen ble kontrollert for stilling, sank kjønnsforskjellene til 1 prosent eller mindre. 12

Både kommunal, statlig og privat sektor viser altså det samme mønsteret: Menn har i gjennomsnitt høyere lønn enn kvinner. Det er plassering i stilling som har størst betydning for lønnsforskjellene - ikke slike forhold som for eksempel utdanning, alder og ansiennitet. Kjønnsbaserte forskjeller som følge av ulik plassering i stilling mellom kvinner og menn blir betegnet som stillingsdiskriminering. Såkalt verdsettingsdiskriminering innebærer at lønnsforskjellene i stor grad følger det kjønnsdelte arbeidsmarkedet: Kvinnedominerte områder som for eksempel omsorgssektoren, har jevnt over lavere lønnsnivå enn tilsvarende mannsdominerte områder som for eksempel teknisk sektor, selv om kravet til utdanningslengde innen disse to sektorene er det samme.

8.2 Gjeldende rett

8.2.1 Innledning

Kvinner og menn har etter likestillingsloven rett til lik lønn for arbeid av lik verdi. Med lik lønn menes at lønnen fastsettes på samme måte for kvinner og for menn, dvs. at normene for fastsettelse av lønn ikke skal være direkte eller indirekte diskriminerende i strid med § 3. Likelønnsprinsippet er lovfestet i likestillingsloven § 5. Prinsippet følger også av det generelle forbudet mot kjønnsdiskriminering i likestillingsloven § 3. Lovens § 5 har selvstendig betydning ved siden av generalklausulen fordi bestemmelsen om likelønn gir en nærmere presisering av hvordan forbudet mot forskjellsbehandling skal forstås. Videre kan § 3 supplere likelønnsbestemmelsen i saker som ikke omfattes av § 5.

8.2.2 Arbeid av lik verdi - sammenlikning på tvers av faggrenser og tariffavtaler

I henhold til lovens § 5 skal «kvinner og menn i samme virksomhet (...) ha lik lønn for arbeid av lik verdi».

Kriteriet lik verdi reiser for det første spørsmål om hvordan arbeidene skal sammenliknes og hvilke momenter det kan eller skal legges vekt på. Vurderingen av om to arbeider har lik verdi knytter seg ikke til arbeidets verdi for arbeidsgiver, men om arbeidene etter en objektiv vurdering kan sies å ha lik verdi. Når det gjelder selve sammenlikningen mellom arbeidene for å finne ut om de er av lik verdi ble det i forarbeidene vist til NOU 1974:47 om Kvinneyrkers lønnsplassering innenfor offentlig virksomhet. I denne utredningen hadde utvalget foretatt en totalvurdering av en rekke yrker ved på skjønnsmessig grunnlag å sammenlikne faktorene utdanning, arbeidstid, arbeidsforhold, arbeidets ansvar og avansemuligheter. Departementet uttalte videre at det:

«...vil tro at Klagenemnda for likestilling må nytte en framgangsmåte noenlunde i overensstemmelse med den framgangsmåte utvalget nyttet, men at faktorene som sammenliknes vil måtte variere fra arbeid til arbeid, samt vekten de ulike faktorene blir tildelt vil måtte variere.» 13

Vurdering om arbeidet er av lik verdi foretas i praksis ut fra en bred vurdering av stillingene, blant annet under hensyn til arbeidsoppgaver, ansvar, organisasjonsmessig plassering og nødvendig utdanning.

Markedsverdi trekkes i praksis ikke inn som del av vurderingen av om to arbeider har lik verdi. Det samme gjelder den enkelte arbeidstakers ansiennitet, utførelse av arbeidsoppgavene, tilleggsutdanning (som ikke er en nødvendig kvalifikasjon for stillingen), det vil si forhold som knyttes til den konkrete arbeidstaker, og ikke til stillingen. Slike forhold kan etter omstendighetene likevel lovlig begrunne ulik lønn til tross for at arbeidene har lik verdi, så framt dette i seg selv ikke er direkte eller indirekte diskriminerende. 14 Dette følger av at loven bare omfatter forskjellsbehandling som direkte eller indirekte har sammenheng med kjønn.

At lønnen er et resultat av forhandlinger, som eventuelt er nedfelt i tariffavtale, er heller ikke uten videre av betydning. Praksis er noe uklar med hensyn til hvordan en slik begrunnelse skal håndteres, men forutsetningen synes å måtte være at det sannsynliggjøres at lønnsfastsettelsesprosessen ikke i seg selv har vært diskriminerende.

Et annet spørsmål er hvilke sammenlikninger som kan danne grunnlag for et krav om likelønn etter § 5. Begrepet «arbeid av lik verdi» omfatter for det første arbeid som er identisk. Videre omfattes ifølge forarbeidene arbeid som har ytre likhetstrekk, selv om de ikke er identiske. 15 Jo færre likheter det er mellom arbeidene, dess vanskeligere er det å si at arbeidene har lik verdi. Dette betyr at arbeid innen samme fag kan sammenliknes. Det har imidlertid vært mer usikkert om det generelt kan sammenliknes mellom arbeidstakere innen ulike fag, også i de tilfeller der det ikke er ytre likhet mellom arbeidsoppgavene.

I forarbeidene framgår det at departementet vurderte det slik at arbeid av lik verdi også burde kunne omfatte arbeid som ikke var identisk, eller i det vesentlige likt ytre sett. Det ble imidlertid framholdt at jo større ulikhetene var mellom arbeidene, dess vanskeligere ville det bli å si at arbeidene var «av lik verdi». Problemene en slik sammenlikning ville føre med seg, var medvirkende til at man den gang vek tilbake for sammenlikning på tvers av yrkesgrenser. Det var ifølge forarbeidene vanskelig å konstatere når ytre sett forskjellige arbeider etter en samlet vurdering av arbeidsforhold, nødvendig utdanning, ansvar, mv. burde lønnes likt. Man vurderte det på det tidspunktet heller ikke slik at internasjonale forpliktelser krevde rett til sammenlikning på tvers av faggrenser. Av forarbeidene framgår det imidlertid at man var oppmerksom på at likelønnsbestemmelsen ga begrensede muligheter til å løse problemet med lønnsforskjeller mellom kvinner og menn. Årsaken til dette var at lønnsforskjellene i stor grad henger sammen med den ulike verdsettingen av typiske kvinne- og mannsyrker. Det ble vist til at det ikke var lovens formål å løse generelle lavtlønnsproblemer. 16

På 1990-tallet har spørsmålet om sammenlikning mellom ulike fag ved flere anledninger vært behandlet i praksis. Likestillingsombudet legger generelt til grunn at arbeidstakere med ulik fagbakgrunn kan sammenliknes hvis det er likhetstrekk mellom arbeidsoppgavene, for eksempel hvis det er tale om lederfunksjoner. 17 Klagenemnda tok i 1990 en avgjørelse om dette spørsmålet i en sak vedrørende lønn for en ledende sykepleier og en ledende ingeniør ansatt i Oslo kommune. 18 Nemnda uttalte at selv om begge stillingene var tillagt viktige og betydelige lederfunksjoner, var ikke dette tilstrekkelig til å si at faget som ble utøvd var ledelse, dvs. samme fag. Stillingene kunne ikke løsrives fra sine fagmessige forankringer, og det var ikke mulig for sykepleiere og ingeniører å bytte stillinger seg i mellom. I en sak for Arbeidsretten samme år ble derimot sammenlikning av bioingeniørers og kjemiingeniørers lønn godtatt. Begge yrkesgruppene hadde ingeniørutdanning, men med ulike linjefag. Etter en helhetsvurdering av arbeidsoppgavene, konkluderte Arbeidsrettens flertall med at bioingeniørene og kjemiingeniørene i dette tilfelle utførte arbeid av lik verdi. Retten uttalte:

«Selv om de har ulik profesjonstilhørighet i utgangspunktet, er det her tale om arbeidstagere som arbeider ved siden av hverandre på de samme arbeidssteder, med felles oppgaver knyttet til aktiviteten i sykehuslaboratoriene. Det er (...) visse ulikheter i arbeidsoppgavene. Samlet sett kan grensene mellom dem likevel ikke sies å være entydige eller skarpe, og forskjellene er ikke betydelige.» 19

Arbeidsvurderingsutvalget fra 1997 konkluderte med at likestillingsloven åpner for sammenlikninger på tvers av faggrenser. 20

8.2.3 Avgrensingen til samme virksomhet

Sammenlikning av arbeid kan bare skje innenfor «samme virksomhet», jf. likestillingsloven § 5 første ledd. Det følger av forarbeidene at begrepet normalt skal fortolkes som «samme arbeidsgiver». 21

I forarbeidene skilles det mellom privat virksomhet, og mellom statlig og kommunal virksomhet. I det private næringslivet vil arbeidsgiveren være den som arbeidstakeren er ansatt hos. Det kan for eksempel være en fysisk person, et ansvarlig selskap eller et aksjeselskap. Hvem som regnes som arbeidsgiver, vil vanligvis falle sammen med hvem som i juridisk forstand betaler lønnen. Når det gjelder konsernforhold skal arbeidsgiverbegrepet ifølge forarbeidene brukes på vanlig måte, selv om selskapene er bundet sammen med felles eierinteresser og lignende. Hver virksomhet skal i disse tilfellene vurderes for seg. Det påpekes imidlertid at § 3 - generalklausulen - vil kunne supplere § 5 i spesielle tilfeller. Her siktes det antakelig til de tilfeller der flere virksomheter innenfor samme konsern driver i samme bransje. 22

Når det gjelder offentlig virksomhet, blir i utgangspunktet staten så vel som hver enkelt kommune ansett som én arbeidsgiver, så framt det ikke dreier seg om virksomheter som er skilt ut som egne rettssubjekter. 23 Eksempler på egne rettssubjekter er statseide selskaper som for eksempel NRK og Statoil. Disse er juridiske subjekter med egne styringsorganer og ansvar for egen økonomi, og med selvstendig arbeidsgiveransvar. Disse skal hver for seg regnes som «én arbeidsgiver». Ansatte i de forvaltningsorganene som juridisk og økonomisk er en del av staten og hvor ansettelsesforhold reguleres av tjenestemannslovgivningen, anses derimot for å ha en og samme arbeidsgiver - staten. Til forvaltningsorganene regnes for eksempel universiteter og statlige sykehus.

Samme mønster gjør seg gjeldende innenfor den enkelte kommune og fylkeskommune. For kommunenes vedkommende er avgrensingen blitt nærmere presisert gjennom Klagenemndas avgjørelser. I Klagenemndas sak nr. 6/1990 ble det slått fast at en kommune må anses som én virksomhet i forhold til likestillingsloven § 5. Klagenemnda begrunner dette med uttalelser i forarbeidene til loven og viser også til det offentliges særlige ansvar for å fremme likestilling etter lovens § 1 annet ledd. Det innebærer at det er adgang til å sammenligne avlønning av ansatte i forskjellige etater innen en kommune. I det konkrete tilfellet som Nemnda behandlet dreiet det seg om en avdelingssykepleier og en avdelingsingeniør der begge var ansatt i Oslo kommune.

Da loven ble vedtatt ble det vurdert om man i stedet for å se staten og den enkelte kommune hver for seg som én virksomhet, skulle gå inn for at den enkelte etat i forvaltningsgrenene skulle regnes som én arbeidsgiver. 24 Denne måten å avgrense den enkelte virksomhet/arbeidsgiver på er sammenfallende med den avgrensing som blant annet brukes i Hovedavtalen i staten § 40. Selv om man valgte ikke å definere «samme virksomhet» på denne måten, ble det imidlertid antydet at det å se staten og kommunene hver for seg som én virksomhet i relasjon til likelønnsbestemmelsen kunne føre for langt. Det ble tatt inn en adgang til å vedta forskrifter med en nærmere avgrensing av arbeidsgiverbegrepet i statlig og kommunal sektor. Slike forskrifter er ikke vedtatt.

8.3 Internasjonale forpliktelser.

8.3.1 EØS-avtalen

Likelønnsprinsippet er nedfelt i EØS-avtalen artikkel 69. Bestemmelsen springer ut av Romatraktaten artikkel 119 som er videreført i Amsterdamtraktaten artikkel 141. Innholdet av prinsippet om lik lønn mellom kvinner og menn er presisert i EF-domstolens praksis og i likelønnsdirektivet. 25 Etter likelønnsdirektivet artikkel 1 innebærer likelønnsprinsippet at:

«...for samme arbeid eller for arbeid som tillegges samme verdi, skal all forskjellsbehandling på grunn av kjønn fjernes når det gjelder alle lønnsvilkår og lønnsfaktorer.»

EØS-avtalen artikkel 69 skal fortolkes tilsvarende, til tross for at den etter sin ordlyd kun omfatter samme arbeid. EF-domstolens praksis omkring Romatraktaten artikkel 119 og likelønnsdirektivet er viktige tolkningsmomenter i forhold til EØS-avtalens likelønnsprinsipp. Praksis omkring traktatens artikkel 141 må antakelig også tillegges betydelig vekt.

8.3.1.1 EØS-avtalen og sammenlikning på tvers av faggrenser

Etter EØS-avtalen er det i utgangspunktet opp til nasjonal rett å fastsette hvordan lik verdi skal vurderes, for eksempel om det skal tas i bruk arbeidsvurderinger. Ordlyden i EØS-avtalen artikkel 69 og i likelønnsdirektivet angir ikke hva som menes med «samme arbeid eller arbeid av samme verdi».

Spørsmålet om sammenlikning på tvers av faggrenser har imidlertid vært berørt i flere av EF-domstolens avgjørelser. Ut fra tidligere praksis kan det synes som om «samme arbeid eller arbeid av samme verdi» kan innebære sammenlikning på tvers av faggrenser, tariffavtaler og bransjer: Danfoss-saken (109/88) dreide seg om sammenlikninger mellom en laborantansatt og en kontoransatt. Generaladvokaten trakk i denne saken fram at når arbeidstakere har ulik bransjetilhørighet, vil forholdet ofte være at de ikke har samme verdi. Generaladvokaten utelukket imidlertid ikke sammenlikninger mellom arbeidstakere i ulike bransjer. I samme retning går Generaladvokatens uttalelser i Murphy-saken (157/86). I Enderby-saken (C-127/92) uttalte Generaladvokaten at stillinger som talepedagog og farmasøyt ikke var åpenbart usammenlignbare. Ifølge Generaladvokaten kunne det ikke legges til grunn en teoretisk sammenlikning av yrker, men man måtte se på det arbeidet som konkrete personer utførte. I Royal Copenhagen (C-400/93) og i Rummler-saken (237/85) synes domstolen ikke å utelukke sammenlikning på tvers av faggrenser. I et memorandum fra Kommisjonen om likelønn fra 1994, ble det på bakgrunn av denne praksisen uttrykt at sammenlikninger mellom faggrenser klart er en del av begrepet lik verdi. 26

I en nyere dom synes EF-domstolen likevel ikke å stille krav om sammenlikninger på tvers av faggrenser. Wien Gebietskrankenkasse (C-309/97) gjaldt avlønning av psykologer og leger som arbeidet som psykoterapeuter. Psykologene (en kvinnedominert yrkesgruppe ) krevde samme lønn som legene (en mannsdominert yrkesgruppe). Spørsmålet for EF-domstolen var om det var tale om «samme arbeid» når arbeidstakere med ulike faglige kvalifikasjoner over et lengre tidsrom hadde samme stillingstype. Domstolen konkluderte med at to grupper arbeidstakere, hvis faglig utdannelse er ulik og som på grunn av dette utfører ulike arbeidsoppgaver eller funksjoner, ikke kan sies å befinne seg i en sammenlignbar situasjon.

Mye taler for å tillegge dommen begrenset betydning før ytterligere rettspraksis viser om den representerer et enkeltstående brudd i domstolens fortolkning eller om den markerer en kursendring. Uansett er denne dommen ikke til hinder for at vi i norsk rett opprettholder og eventuelt utvikler et regelverk som legger til grunn et krav om at det kan sammenliknes på tvers av faggrenser.

8.3.1.2 EØS-avtalen og avgrensingen til samme virksomhet

Ordlyden i EØS-avtalen artikkel 69 og likelønnsdirektivet avgrenser ikke sammenlikningen av arbeid til samme virksomhet eller arbeidsgiver. Ifølge Kommisjonens memorandum om likelønn fra 1994 er spørsmålet om hvilke arbeidstakere som faktisk kan kreve sin lønn sammenliknet, uavklart innen EF-retten. Spørsmålet har vært drøftet i EF-rettslig teori; noen mener at det EF-rettslige prinsippet bør forstås slik at det ikke utelukker sammenlikninger mellom ulike virksomheter eller mellom ulike arbeidsgivere, men andre er mer forbeholdne og mener at man bare kan lese en utvikling i denne retning. Viktig grunnlag for synspunktene er den nedenfor refererte avgjørelse i en sak mellom Kommisjonen og Danmark.

De likelønnssaker som er avgjort i EF-domstolen, har dreid seg om sammenlikning av arbeid på bakgrunn av samme tariffavtale, eller arbeidstakere i samme virksomhet/hos samme arbeidsgiver. Domstolens uttalelser gir derfor ikke grunnlag for å trekke konklusjoner om hva domstolen måtte mene om saker med et videre sammenlikningsgrunnlag, dvs. på tvers av virksomheter og eventuelt arbeidsgivere.

Spørsmålet om avgrensing til samme virksomhet ble drøftet av Generaladvokaten i saken om Europakommisjonen mot Danmark (143/83). Saken gjaldt den danske likelønnsloven som lovfestet rett til lik lønn for samme arbeid på samme arbeidsplass. Spørsmålet til domstolen dreide seg egentlig om forståelsen av «samme arbeid». Generaladvokaten uttalte seg imidlertid også om lovens begrensninger til samme arbeidsplass. Han påpekte at dette var en overflødig begrensning: Den var språklig uklar og kunne misforstås slik at sammenlikninger mellom arbeidsplasser innen samme virksomhet ble utelukket (noe det ikke synes å være rettslig grunnlag for i dansk rett). Et annet forhold var at en slik avgrensing var problematisk fordi en tariffavtale omfattes av likelønnsprinsippet også hvis det er tale om ulike arbeidsgivere. Det må bemerkes at EF-domstolen lot spørsmålet stå åpent fordi Europakommisjonen ikke hadde gjort et slikt klagepunkt gjeldende.

På denne bakgrunn er det hevdet at holdbarheten av den norske lovens begrensning til samme virksomhet er usikker. 27

8.3.2 ILO-konvensjon nr. 100 28

ILO-konvensjon nr. 100 krever at medlemsstatene fremmer prinsippet om «lik lønn for mannlige og kvinnelige arbeidstakere for arbeid av lik verdi». ILO-konvensjonen definerer ikke arbeid av lik verdi, og stiller ingen krav til hvordan man skal fastslå om arbeid har lik verdi.

Fortolkningen av begrepet «arbeid av lik verdi» bør imidlertid ses i sammenheng med hensikten med konvensjonen, som er å gripe fatt i den lave verdsettingen av kvinnedominerte yrker. Dette tilsier en fortolking som krever sammenlikning på tvers av faggrenser.

ILO-konvensjonen begrenser ikke likelønnsprinsippet til bare å gjelde arbeid i samme virksomhet eller hos samme arbeidsgiver. I en uttalelse fra ILOs ekspertkomité fra 1986, pekes det på at det også må kunne sammenliknes på tvers av sektorer for å kunne endre den tradisjonelt lave verdsettingen av kvinneyrker. 29 Dette må nødvendigvis også innebære sammenlikninger mellom ansatte i ulike virksomheter eller hos ulike arbeidsgivere.

8.3.3 FNs kvinnekonvensjon 30

FNs kvinnekonvensjon artikkel 11 nr. 1 d stiller krav om likebehandling med hensyn til vurdering av arbeidets karakter. Lav verdsetting av kvinners arbeid må etter konvensjonen regnes som diskriminering. CEDAW-komitéen, som overvåker statenes gjennomføring, anbefaler at statene utvikler og innfører arbeidsvurdering for å lette sammenlikningen mellom kvinne- og mannsdominerte yrker. 31 Dette kan indikere at krav om likelønn skal kunne bygges på sammenlikninger på tvers av faggrenser.

Konvensjonens likelønnsbestemmelse begrenser ikke muligheten til sammenlikning til samme arbeidsgiver eller samme virksomhet.

Ved behandlingen av Norges siste rapport til CEDAW, uttrykte komitéen bekymring for lønnsforskjellene mellom kvinner og menn i Norge. 32

8.4 Nordiske lands lovgivning

Den svenske likestillingsloven omfatter arbeidstakere som utfører samme arbeid eller likeverdig arbeid hos samme arbeidsgiver. Retten til likelønn gjelder etter § 7 tredje ledd for arbeid som er å betrakte som like eller likeverdige. Hva som menes med likeverdig defineres i § 2:

«Ett arbete är att betrakta som likvärdigt med ett annat arbete om det utifrån en sammantagen bedömning av de krav arbetet ställer samt dess natur kan anses ha lika värde som det andra arbetet. Bedömningen av de krav arbetet ställer skall göras med beaktande av kriterier såsom kunskap och färdigheter, ansvar och ansträngning. Vid bedömningen av arbetets natur skall särskilt arbetsförhållandena beaktas».

Bestemmelsen er en kodifisering av praksis. Det er arbeidet, og ikke arbeidstakeren, som skal vurderes.

Sammenlikningen kan etter den svenske loven foretas på tvers av faggrenser. Det svenske likestillingsombudet har de senere årene reist flere likelønnssaker basert på sammenlikning av arbeidstakere fra henholdsvis mannsdominerte og kvinnedominerte yrkesgrupper. Forut for sakene har Ombudet nedlagt stort arbeid i en vurdering og sammenlikning av de to arbeidene, noe domstolene også har gitt uttrykk for at de vil kreve når det dreier seg om faglig sett helt ulike arbeid. 33

I dansk rett er likelønn regulert i en særlov som er av eldre dato enn den generelle likebehandlingsloven. Likelønnsloven § 1 stk. 1 - 3 er den materielle bestemmelsen om lik lønn for arbeid av lik verdi:

«Der må ikke på grund av køn finde lønmæssig forskelsbehandling sted i strid med denne lov.

Enhver arbejdsgiver skal yde kvinder og mænd lige løn, herunder lige lønvilkår, for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi.

Bedømmelsen av arbejdets værdi skal ske ud fra en helhedsvurdering af relevante kvalifikationer og andre relevante faktorer».

Dansk likelønnslovgivning er utviklet under påvirkning av EF-retten. Kravet om at det skal ytes lik lønn - ikke bare for likt arbeid - men også for arbeid som kan tillegges samme verdi, kom inn i likelønnsloven etter at EF-domstolen i en avgjørelse konstaterte mangelfull gjennomføring av EFs likelønnsdirektiv i danske nasjonale rettsregler. 34 Retningslinjene for vurderingen av om to arbeid er av lik verdi, er til dels formulert som følge av avgjørelser i EF-domstolen. 35

Likelønnsloven begrenset tidligere sammenlikningen til arbeid hos «samme arbeidsgiver». Før lovendringen var det en betingelse at arbeidsgiveren hadde ansatt både kvinner og menn for at forholdet skulle være omfattet av loven. Henvisningen ble tatt ut etter EF-domstolens avgjørelse i Danfoss-saken (109/88), for å tydeliggjøre at også arbeidsgivere som kun har ansatt arbeidstakere av det ene kjønn, skal følge likelønnsbestemmelsen. Kravet om likelønn er således ikke begrenset til sammenlikninger mellom arbeidstakere ansatt hos samme arbeidsgiver.

Den finske likestillingsloven forbyr lønnsmessig forskjellsbehandling av enkeltarbeidstakere eller grupper av arbeidstakere som er ansatt hos samme arbeidsgiver «i samma eller likvärdigt arbete» (8 §). Det går fram av forarbeidene at grunnlaget for vurderingen av arbeidenes verdi skal være faktorer som utdanning, erfaring, arbeidsforhold og ansvar for utførelse av arbeidsoppgaver.

8.5 Forslaget i høringsnotatet

Departementet la i høringsnotatet vekt på at retten til likelønn ikke skal være til hinder for den frie lønnsdannelsen gjennom forhandlinger. Likestillingsloven og annen lovgivning (samt avtaler) setter imidlertid noen rammer for forhandlingene.

I høringsnotatet ble det påpekt at ansvaret for å fjerne kjønnsbaserte forskjeller i lønn i første rekke hviler på partene i arbeidslivet. Det ble vist til NOU 1997:10 der mulighetene for bruk av arbeidsvurdering som en del av forhandlingssystemet drøftes. Arbeidsvurdering er en systematisk metode som kan anvendes for å avgjøre om arbeider har lik verdi. Departementet foreslo ikke å innføre en plikt til å gjennomføre arbeidsvurdering. I høringsnotatet pekes det imidlertid på at arbeidsvurdering som virkemiddel kan være et viktig supplement til forhandlingsinstituttet, og at avtaler om bruk av kjønnsnøytral arbeidsvurdering vil kunne være et konkret og praktisk verktøy for gjennomføring av likelønn i arbeidslivet. Departementet gikk ut fra at dette særlig kan anvendes i lokale forhandlinger eller på virksomhetsnivå.

Departementet foreslo derimot å presisere i lovteksten hvordan vurdering av arbeidets verdi skal skje, herunder hvilke momenter som skal legges til grunn. Det ble derfor foreslått å presisere i lovteksten at arbeidets verdi skal skje på grunnlag av en helhetsvurdering der det legges vekt på de kvalifikasjoner som er nødvendig for å utføre arbeidet samt andre relevante faktorer, som belastninger, ansvar og arbeidsforhold.

Det ble også foreslått å lovfeste adgangen til å sammenlikne arbeidets verdi på tvers av faggrenser eller tariffavtaler. Det ble derfor foreslått en presisering i lovteksten om at sammenlikningen av arbeid skal skje uten hensyn til at arbeidene hører til ulike fag eller reguleres i ulike tariffavtaler.

Departementet gikk ikke inn for å fjerne eller endre likelønnsbestemmelsens begrensning til samme virksomhet.

8.6 Høringsinstansenes syn

8.6.1 Arbeid av lik verdi - sammenlikning på tvers av faggrenser

Et stort flertall av høringsinstansene var positive til forslaget. Det gjelder samtlige arbeidstakerorganisasjoner, noen interesseorganisasjoner, de politiske partienes kvinneorganisasjoner, kvinnesaksforeningene, flere bispedømmeråd, flere forskningsmiljøer, fylkeskommuner og fylkesmenn. Flere arbeidstakerorganisasjoner pekte på at lovforslaget styrker muligheten for organisasjonen til å oppnå likelønn gjennom forhandlinger. Andre var mer reserverte, men sluttet seg til på grunn av internasjonale forpliktelser, som Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)og Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH), eller fordi forslaget ikke innebærer en realitetsendring i forhold til dagens praksis.

Ni av høringsinstansene uttalte seg negativt. Det var i hovedsak arbeidsgiverforeninger, som Norsk arbeidsgiverorganisasjon for virksomheter med offentlig tilknytning (NAVO), Kommunenes Sentralforbund (KS), Samvirkeforetakenes Forhandlingsorganisasjon (SamFo), Finansnæringens Arbeidsgiverforeningog Norges Rederiforbund. Også enkelte departementer og underliggende etater uttalte seg om dette ( Nærings- og handelsdepartementet, Kommunal- og regionaldepartementet, Sosial- og helsedepartementet,samt Luftfartsverket). Disse pekte på hensynet til en fri lønnsdannelse gjennom forhandlinger. Andre stilte spørsmål ved om EØS-avtalen krever lovendring. KShevdet at EF-domstolens praksis ikke er entydig med hensyn til sammenlikning på tvers av faggrenser og tariffavtaler. Nærings- og handelsdepartementet mente at forutsatt at Norge ikke er forpliktet, bør det ikke foretas realitetsendringer i § 5. Norsk arbeidsgiverorganisasjon for virksomheter med offentlig tilknytning (NAVO) mente at det er umulig å foreta en objektiv vurdering i forhold til begrepet «lik verdi», og at markedsverdi er en viktig parameter for lønnsfastsetting.

Arbeids- og administrasjonsdepartementet hevdet at forslaget lett fører til bindinger i lønnsfastsettelsen som vil være uheldige og kan innebære lønnspress. Arbeidsrettens formann hevdet at høringsnotatet ikke gir særlig god forståelse av hva grunnlaget for fortolkningen av § 5 vil være.

Det var også noen instanser som mente at forslaget ikke går langt nok. Det gjelder særlig etterlysning av en mulighet for gruppesøksmål og at begrensningen til «samme virksomhet» fortsatt ligger inne. Landsorganisasjonen i Norge (LO) og Fellesorganisasjonen for barnevernpedagoger, sosionomer og vernepleiere (FO)mener loven bør åpne for vurdering av gruppesøksmål i forbindelse med lønnsdiskriminering.

8.6.2 Avgrensningen til samme virksomhet

Flertallet støttet departementet, og mente at staten og de enkelte kommunene må oppfattes som én virksomhet. Det gjaldt blant annet LO, Akademikerne, Akademikernes Fellesorganisasjon (AF) og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS). LO ønsket imidlertid at forskriftshjemmelen fjernes.

Et mindretall mente at det er problematisk å se staten som én virksomhet. Det gjaldt HSH, Arbeids- og administrasjonsdepartementet, Sosial- og helsedepartementetog Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet. HSH mente virksomhetsbegrepet bør avklares bedre. Arbeids- og administrasjonsdepartementet pekte på den desentraliserte lønns- og personalpolitikken og mente å se problemer med hensyn til bevisbyrden når hele den statlige sektor skal regnes som én virksomhet, og til ansvarsforholdene når det reises erstatningssøksmål etter § 17.

Flere av høringsinstansene mente derimot at departementet ikke går langt nok i sitt forslag, og mener begrensningen til «samme virksomhet» må fjernes. Disse er Norsk sykepleierforening, YS, Universitetet i Bergen, Norges Forskningsråd, Norsk Kvinnesaksforening, Kvinnefronten, Norske Kvinnelige Juristers Foreningog Juridisk rådgivning for kvinner, samt Utenriksdepartementet.Også AFmente at det burde kunne sammenliknes mellom stillinger i ulike virksomheter. AF viste særlig til at det innenfor det kommunale tariffområdet burde være mulig å sammenlikne mellom kommuner.

Etter Utenriksdepartementets oppfatning var det grunn til å vurdere å fjerne begrensningen til «samme virksomhet» i likestillingsloven § 5 i lys av Norges folkerettslige forpliktelser. Utenriksdepartementetpåpekte at Barne- og familiedepartementet foreslår å beholde virksomhetsbegrensningen, til tross for at det i høringsnotatet er opplyst at verken ILO-konvensjon nr. 100 om likelønn, FNs kvinnekonvensjon, Den europeiske sosialpakt eller Romatraktaten, Amsterdamtraktaten eller likelønnsdirektivet innenfor EF-/EØS-retten, har noen slik begrensning.

8.6.3 Lovfesting av faktorer som inngår i vurderingen av om arbeidet er av lik verdi

De fleste høringsinstansene støttet forslaget eller uttalte seg ikke spesielt om forslaget i høringsnotatet om en presisering av lovens uttrykk «lik verdi». Likestillingsombudet pekte på at forslaget bare vil innebære en kodifisering av dagens praksis. Hun viste til at både Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling lenge har lagt til grunn at det ikke er noe i veien for å sammenlikne arbeid som tilhører ulike fag, og hvor arbeidsvilkår og lønn er regulert i ulike tariffavtaler.

Hovedinnvendingen fra høringsinstansene var at oppregningen av kriteriene for vurdering av arbeidets verdi ikke er - og heller ikke må være - uttømmende. NHO, Akademikerneog Sosial- og helsedepartementet pekte på at dyktighet, markedsverdi og forhandlingsstyrke fortsatt må spille inn som kriterier i lønnsfastsettingen. Det ble understreket at både lovteksten og forarbeidene til loven må ta høyde for slike forhold.

På den annen side påpekte LOog FO at vurderingen av arbeidet ikke skal knyttes til arbeidets verdi for arbeidsgiveren, men til en objektiv vurdering av innhold og vanskelighetsgrad i det arbeidet som utføres. Begrepet markedsverdi har ikke noe med arbeidsvurderingskriterier å gjøre og må tas ut av høringsnotatet, mener LO.

8.7 Departementets vurderinger og forslag

Departementets forslag til endringer i likelønnsbestemmelsen § 5 er i hovedtrekk sammenfallende med høringsnotatet.

8.7.1 Lønnen skal fastsettes uten hensyn til kjønn

Ved en feil var § 5 tredje ledd falt ut i høringsforslaget. Mange av høringsinstansene har gitt uttrykk for at bestemmelsen må beholdes. Bestemmelsen lyder:

«Med lik lønn menes at lønnen fastsettes på samme måte for kvinner og menn uten hensyn til kjønn.»

Departementet foreslår at § 5 tredje ledd flyttes og plasseres som nytt annet punktum i første ledd. Dette gir god sammenheng ved at første ledd da slår fast retten til lik lønn og videre at lønnen skal fastsettes uten hensyn til kjønn.

8.7.2 Arbeid av lik verdi - sammenlikning på tvers av faggrenser og tariffavtaler

Ifølge forarbeidene skulle plikten til sammenlikning av arbeid være begrenset til arbeid innen samme fag eller arbeid med vesentlige ytre likhetstrekk. Dette er etter departementets vurdering ikke tilstrekkelig til å ramme den diskriminering som grunner seg på ulik verdsetting av kvinne- og mannsyrker. Dersom likelønnsbestemmelsen skal være et godt og effektivt virkemiddel på et kjønnsdelt arbeidsmarked, må det være mulig å sammenlikne helt ulike yrker og fag. Det bør også tas i betraktning at det heller ikke er uvanlig at arbeidstakere i samme virksomhet omfattes av ulike tariffavtaler, slik at lønningene er fastsatt på grunnlag av separate forhandlinger.

Allerede i St. meld. nr. 70 (1991 - 92) ble det lagt fram forslag om å lovfeste adgangen til sammenlikninger på tvers av faggrenser. Dette forslaget fikk den gang bred støtte i Stortinget. Komitéen uttalte blant annet at det ideelt sett burde kunne oppnås likelønn gjennom forhandlinger, men erkjente at dette ikke er tilstrekkelig alene. Komitéflertallet støttet derfor forslaget om endringer i likelønnsbestemmelsen.

Endringsforslaget ble ytterligere aktualisert med EØS-medlemskapet, der Norge også forpliktet seg til å følge opp likelønnsprinsippet. Gjennom EF-domstolens fortolking av traktaten og likelønnsdirektivet er det fastlagt at prinsippet om lik lønn for arbeid av lik verdi også gjelder på tvers av tariffgrenser. Departementet vil også legge vekt på at det fram til EF-domstolens avgjørelse i Wien Gebietskrankenkasse i 1999 (C-309/97), var alminnelig antatt at det EF-rettslige likelønnsprinsippet innebar et krav om sammenlikning på tvers av faggrenser. Etter departementets syn bør det uansett være adgang til å sammenlikne på tvers av faggrenser så lenge dette synes å være et krav etter ILO-konvensjon nr. 100 og FNs kvinnekonvensjon.

Arbeidsvurderingsutvalget vurderte blant annet konsekvensene av EØS-medlemskapet for likestillingslovens utforming. Utvalget slo fast at loven praktiseres i samsvar med EØS-rettslige krav, men mente det ville være hensiktsmessig å tydeliggjøre adgangen til sammenlikning på tvers av faggrenser for å sikre en effektiv håndheving av bestemmelsen. Utvalget konkluderte i NOU 1997:10 s. 134:

«Utvalget legger til grunn at internasjonale forpliktelser tilsier at Lov om likestilling mellom kjønnene praktiseres slik at det er mulig å sammenligne arbeid på tvers av fag- og yrkesgrenser og på tvers av fagforeningsgrenser. Dette vil ikke medføre behov for revisjon av lovteksten, men av pedagogiske grunner kan dette være hensiktsmessig.»

Likestillingsombudet har tidligere signalisert at hun vil tolke og praktisere loven i samsvar med den forståelsen Arbeidsvurderingsutvalget la til grunn. 36 I sin høringsuttalelse blir det således vist til at dette legges til grunn i praksis ved Ombudet og Klagenemnda.

På denne bakgrunn ønsker departementet å endre likestillingsloven § 5 slik at bestemmelsen klargjør og presiserer at kravet om lik lønn for arbeid av lik verdi gjelder på tvers av fag- eller tariffgrenser, ved at arbeidstakere har krav på å få sin lønn sammenliknet på tvers av disse grensene.

Det understrekes at man ikke anser at forslaget til endring i lovteksten innebærer endringer i realiteten, men er en klargjøring av det faktiske innholdet i bestemmelsen slik den må fortolkes i lys av Likestillingsombudets og Klagenemndas praksis, samt Norges internasjonale forpliktelser.

I forslaget til ny ordlyd framgår det klart at arbeidstakerne har krav på lik lønn selv om de har ulik faglig tilknytning eller tariffavtale, så framt arbeidet er av lik verdi. Sammenlikning av arbeid på tvers av faggrenser vil nemlig i praksis også kunne innebære sammenlikning av arbeid på tvers av fagforenings- eller tariffavtalegrenser. Uten en slik adgang ville det neppe ha noen større praktisk betydning å kunne sammenligne på tvers av faggrenser. En slik begrensning ville dessuten være i konflikt med den forståelsen av likelønnsprinsippet som er lagt til grunn ved EF-domstolen, blant annet i Enderby-saken (C-127/92).

Resultatet av en sammenlikning på tvers av faggrenser eller tariffavtaler vil bare ha konsekvenser for de enkelte arbeidstakere som er parter i saken; eventuelle oppjusteringer av hele yrkesgrupper må skje i forhandlingene. Dette henger sammen med reglene i likestillingsloven § 14 som regulerer håndhevingen av loven på tariffrettens område, se kapittel 10. Det følger av lovens ordning at sammenlikning på tvers av tariffavtaler bare kan forekomme i sammenheng med konkrete ansettelsesforhold. Det samme gjelder sammenlikninger mellom arbeid der lønnen er fastsatt på grunnlag av tariffavtale og arbeid der lønnen er fastsatt på andre måter.

Rent praktisk vil sammenlikning av arbeid i medhold av § 5 derfor skje på et individuelt nivå. Det vil si at sammenlikningen skjer mellom arbeid som utføres av bestemte arbeidstakere, og at avgjørelser eller uttalelser fra Likestillingsombudet eller Klagenemnda, eventuelt av en alminnelig domstol, bare vil ha direkte virkning for disse arbeidstakerne. En avgjørelse om at to arbeid er av lik verdi, og at det må skje en justering av lønnen for ett av arbeidene, vil altså ikke få direkte betydning for alle arbeidstakere med tilsvarende arbeid, men kun for arbeidstakerne som er sammenlignet i den konkrete saken.

Retten til sammenlikning gjelder dermed ikke for ubestemte grupper av arbeidstakere, som for eksempel en hel yrkesgruppe. En eventuell generell oppjustering av lønn for en hel yrkesgruppe vil måtte skje gjennom sentrale forhandlinger mellom partene. Man skal imidlertid ikke se bort fra at avgjørelser i enkeltsaker kan gi argumenter i forhandlingene som taler for heving av enkelte kvinnedominerte yrkesgrupper.

Departementet foreslo i høringsnotatet at uttrykket «lik lønn for arbeid av lik verdi» skulle erstattes av uttrykket «lik lønn for samme arbeid eller arbeid av samme verdi». Utenriksdepartementet viste til Amsterdamtraktatens artikkel 141 som bruker begrepet «samme arbeid eller arbeid av samme verdi» og mente at også «samme arbeid» bør tas inn lovteksten.

Departementet er imidlertid enig med de høringsinstansene som påpeker at begrepet «lik lønn for arbeid av lik verdi» er innarbeidet, og at man ikke bør endre det. Departementet er i tillegg av den mening at lovteksten uttrykkelig bør slå fast at retten til lik lønn gjelder både «samme arbeid» og «arbeid av lik verdi». På denne måten knytter man lovteksten klart opp til gjeldende rett, og til formuleringen i EØS-avtalen.

8.7.3 Anbefaling om bruk av arbeidsvurdering

Gjennomføring av lik lønn for arbeid av lik verdi forutsetter en vurdering av de aktuelle arbeidene med henblikk på om de faktisk er av lik verdi. Departementet anbefaler arbeidsvurdering som virkemiddel for å oppnå lik lønn for arbeid av lik verdi. Departementet foreslår imidlertid ikke å lovfeste en plikt til arbeidsvurdering.

Ordlyden i likestillingsloven gir i dag ingen veiledning om kriterier eller retningslinjer for vurderingen. I tråd med ILO-konvensjon nr. 100 artikkel 3 og forarbeidene til konvensjonen skal vurderingen av arbeidet ifølge forarbeidene til likestillingsloven ikke knytte seg til arbeidets verdi for arbeidsgiveren, men til en objektiv vurdering av innholdet og vanskelighetsgraden i det arbeidet som skal utføres. Det er altså arbeidsoppgavene, og ikke hvordan arbeidstakeren utfører arbeidet, som skal danne grunnlaget for vurderingen. Sammenlikningen av arbeidene skal skje ved en skjønnsmessig totalvurdering hvor den enkelte faktoren som kjennetegner arbeidet skal trekkes fram og sammenliknes faktor for faktor. Om hvilke faktorer som bør dras inn heter det i forarbeidene:

«Av faktorer som er med på å beskrive et arbeid og som det kan være nødvendig å vurdere, skal eksempelvis nevnes arbeidsforholdene, nødvendig utdanning, ferdigheter og erfaring, ansvar forbundet med arbeidet osv.» 37

Etter EØS-avtalen er det i utgangspunktet opp til nasjonal rett å fastsette hvordan lik verdi skal vurderes, for eksempel om det skal tas i bruk arbeidsvurderinger. Avtalen stiller ikke krav om arbeidsvurdering. EF-domstolen har imidlertid i enkelte saker uttalt seg om hvordan arbeidsvurderinger skal gjennomføres, dersom disse legges til grunn for lønnsfastsettelsen. I Rummler-saken (237/85) uttalte domstolen at det ved arbeidsvurderinger skal legges vekt på både ferdigheter som kvinner har bedre forutsetninger for å oppfylle, og på ferdigheter som menn har bedre forutsetninger for å oppfylle, for eksempel både fingerferdigheter og fysisk styrke. Forutsetningen er at disse ferdighetene er nødvendige for arbeidets utførelse. I Danfoss-saken (109/88) ble det presisert at de kriterier som legges til grunn ved vurderingen må ha relevans for det konkrete arbeid, og at alle vesentlige elementer i det konkrete arbeidet skal være gjenstand for vurdering. Således kan et arbeidsvurderingssystem ikke være utformet slik at det legger vekt på bare visse sider ved et arbeid og ikke på andre.

Departementet vil vise til at det internasjonalt er utviklet og gjort erfaringer med flere systemer for arbeidsvurdering. I land som USA, Storbritannia og Canada har man operert med ulike typer arbeidsvurderingssystemer i flere tiår. I Norden er det særlig Finland som har utviklet dette området.

Arbeidsvurderingssystemer har derimot ikke vært tatt i bruk systematisk eller i større skala her i Norge, selv om industrien utarbeidet og til en viss grad tok i bruk slike systemer i 1950- og 60-årene. Likestillingsombudet har imidlertid benyttet en enkel variant av et arbeidsvurderingssystem i sin saksbehandling på likelønnssaker. Dette systemet er i første rekke en sjekk på om man ved lønnsfastsettelsen har vurdert en rekke nærmere angitte faktorer. De faktorene som inngår er blant annet arbeidsoppgavene, utdanning og praksis som er relevant for arbeidet, ansvar (for personale, budsjett, ledelse, resultatoppnåelse m.m.) og arbeidsforhold (belastninger, støy, smuss, tunge løft m.m.).

Arbeidsvurderingsutvalget, som var et offentlig utvalg med bred partsrepresentasjon, fikk i 1996 i oppdrag å utvikle en enkel metode for arbeidsvurdering. I 1997 leverte utvalget sin innstilling med en grundig gjennomgang av likelønnsproblematikken og internasjonale erfaringer med arbeidsvurderingssystemer. 38 Utvalget konkluderte med at arbeidsvurdering kan være et godt virkemiddel for likelønn. Som vedlegg til innstillingen presenterte utvalget et forslag til retningslinjer for kjønnsnøytral arbeidsvurdering.

På bakgrunn av Arbeidsvurderingsutvalgets innstilling vil departementet peke på hensiktsmessigheten av å bruke arbeidsvurdering som virkemiddel i forhandlingene for å oppnå lik lønn for arbeid av lik verdi, og som et konkret hjelpemiddel i de enkelte tilfeller av sammenlikning ved håndhevingen av likelønnsprinsippet. Departementet vil imidlertid ikke foreslå å lovfeste en plikt til arbeidsvurdering.

8.7.4 Lovfesting av faktorer som inngår i vurderingen av om arbeidet er av lik verdi

Departementet foreslår å lovfeste sentrale faktorer som skal inngå i vurderingen av om arbeidet er av lik verdi. Dette kan skape en enhetlig praksis med hensyn til vurdering av arbeid. Departementet påpeker at listen ikke skal være uttømmende.

Lovteksten bør etter departementets vurdering få fram at arbeidene som sammenlignes skal være gjenstand for en helhetsvurdering, der alle faktorer som har betydning for det konkrete arbeidets utførelse bør inngå i vurderingen. Det betyr for det første at alle faglige kvalifikasjoner og egenskaper som må til for å utføre arbeidet på den forutsatte måten, samt ansvar, belastninger osv. som dette medfører, bør tas i betraktning. Dette skal hindre at faktorer som først og fremst tilgodeser det ene kjønn blir framherskende i vurderingen av arbeidet. Det betyr for det andre at det er den totale summen av disse kvalifikasjonene, egenskapene osv. som bør være avgjørende for om arbeidet er av lik verdi. Det er altså ikke gitt at det arbeidet som krever lengst utdanning med nødvendighet er mer verdt enn det som krever en kortere utdanning.

Det vil ikke være hensiktsmessig å nevne andre enn de mest sentrale sammenlikningsfaktorene i selve lovteksten. Det vil heller ikke være ønskelig da en detaljert opplisting vil kunne gi inntrykk av å være uttømmende, og dermed stå i veien for fleksibilitet og tilpasning til de konkrete sammenlikningstilfellene. Heller ikke vil hver av de faktorene som foreslås nevnt i lovteksten nødvendigvis være aktuelle i den konkrete vurdering.

Departementet har lagt stor vekt på at de sentrale organisasjonene i arbeidslivet har anbefalt at Arbeidsvurderingsutvalgets kriterier nyttes i lovteksten. De sentrale faktorene i verdivurderingen vil være: kompetanse, anstrengelse, ansvar og arbeidsforhold. I faktoren kompetanse ligger både fagkunnskaper og ferdigheter. Ved vurdering av hvilke fagkunnskaper som er relevante for arbeidet må det blant annet tas hensyn til både bredde (generalistkompetanse) og spisskompetanse. Her kommer utdanning og erfaring inn som indikatorer. På ferdighetssiden vil det være aktuelt både å se hen til arbeidets krav til instrumentelle ferdigheter, fysiske og sosiale ferdigheter, men også krav til initiativ og kreativitet. Under vurderingen av faktoren anstrengelse må en se på fysiske og psykiske/emosjonelle anstrengelser. Ansvar vil kunne omfatte ansvar for så ulike ting som utstyr, prosess, produkter, sikkerhet og ledelse. Under faktoren arbeidsforhold vil en typisk vurdere ubekvemme arbeidsforhold (støv, smuss) og risiko. Faktorene skal fortolkes på bakgrunn av Arbeidsvurderingsutvalgets innstilling.

Forhold som knyttes til den individuelle arbeidstakeren som ansiennitet, utførelse av arbeidet, markedsverdi osv., skal ikke inngå i verdivurderingen. Så lenge slike faktorer kan virke forskjellig for kvinner og menn vil det være en risiko for ulik lønn. For eksempel vil ansiennitetskrav kunne slå ulikt ut for kvinner og for menn, fordi kvinner i større grad enn menn har avbrudd i sin yrkesaktivitet på grunn av ansvar for små barn. En vektlegging av markedsverdi for en bestemt arbeidstaker eller yrkesgruppe kan videreføre og sementere eksisterende lønnsforskjeller og lav verdsetting av kvinnearbeid. Etter omstendighetene kan en arbeidsgiver likevel ha rett til å begrunne ulik lønn ut fra slike forhold, til tross for at arbeidene har lik verdi. Dette følger av definisjonen på indirekte diskriminering og av bevisbyrderegelen. Forutsetningen må være at begrunnelsen ikke er direkte eller indirekte diskriminerende i strid med § 3.

Markedsverdi kan således være en grunn til å lønne arbeidstakere forskjellig. Det avgjørende må være i hvilket omfang det er mangel på søkere, og om det er nødvendig å bruke lønn som virkemiddel. Dette må bety at begrunnelsen skal vurderes i lys av de konkrete forhold på arbeidsmarkedet, og om det er nødvendig å etterspørre arbeidskraft på denne måten, eller om behovet kunne vært dekket på andre måter. Her kan det blant annet vises til EF-domstolens avgjørelse i Enderby-saken (C-127/92) og Klagenemndas saker nr. 6/2000 og nr. 2/2001. I forhold til ansiennitet har EF-domstolen i Nimz-dommen (C-184/89) krevet at vektlegging og beregning av ansiennitet skal være objektivt begrunnet ut fra en vurdering av det konkrete tilfellet. Her skulle det særlig legges vekt på forholdet mellom arbeidsoppgavenes karakter og den erfaring som følger av utførelsen av arbeidsoppgavene etter et visst antall timer.

Flere høringsinstanser har pekt på at lønnsnivået gjerne er et resultat av forhandlinger sentralt eller lokalt. Departementet vil påpeke at likelønnsprinsippet nødvendigvis må sette noen rammer for lønnsdannelsen. Departementet viser til at det er et formål med likestillingsloven å endre tradisjon, strukturer og praksis som innebærer forskjellsbehandling. Det at lønnen er forhandlet fram og eventuelt nedfelt i en tariffavtale, er derfor ikke uten videre avgjørende i relasjon til likelønnsprinsippet. Departementet viser til de krav som stilles til arbeidsgivers begrunnelse i norsk og EF-rettslig praksis. 39

Departementet vil ikke lovfeste eller endre de prinsipper som er utviklet i norsk og EF-rettslig praksis i relasjon til vektlegging av individuelle forhold, markedsverdi og forhandlinger i lønnsfastsettelsen. Departementet vil overlate til praksis å utvikle disse prinsippene.

8.7.5 Avgrensingen til samme virksomhet

Departementet har vurdert om begrensningen til samme virksomhet i § 5 skal tas bort eller endres. I samsvar med høringsnotatet foreslår departementet å beholde begrensningen.

8.7.5.1 Oppheve avgrensingen til samme virksomhet?

Norges internasjonale forpliktelser er et tungtveiende argument mot å beholde avgrensingen i likestillingsloven. Begrensning til samme virksomhet finnes ikke i de internasjonale forpliktelsene Norge er bundet av. Å ta bort virksomhetsbegrensningen ville kunne være et ledd i arbeidet med å innarbeide FNs kvinnekonvensjon i norsk rett. Danmark har fjernet begrensningen til «samme virksomhet» i likelønnsloven nettopp for å tilpasse seg det de mener er gjeldende EØS-rett. Det er imidlertid ingen klare avgjørelser i EF-domstolen om dette, og spørsmålet er fortsatt omdiskutert i EF-rettslig teori.

Departementet erkjenner at det er et problem i arbeidet for likelønn at sammenlikninger begrenses til samme virksomhet, fordi kvinne- og mannsdominerte stillinger ofte er representert i forskjellige virksomheter. Dette gjelder særlig i privat sektor. I offentlig sektor har virksomhetsbegrensningen i likestillingsloven derimot ikke så stor innvirkning på mulighetene til å sammenligne kvinne- og mannsdominerte stillinger, så lenge staten og de enkelte kommunene anses som samme virksomhet.

På grunn av de uklarheter som fortsatt eksisterer rundt fortolkingen av det EF- og EØS-rettslige regelverket på området, vurderer departementet det som lite hensiktsmessig å foreslå å ta bort henvisningen til «samme virksomhet». Departementet vil også vise til generalklausulen i § 3 som utfyller særregelen i § 5. Dette betyr at retten til likelønn ikke nødvendigvis avskjæres hvis det er tale om arbeidstakere ansatt i ulike virksomheter, for eksempel hvis det påstås at bestemmelser om lønn i en tariffavtale er i strid med lovens diskrimineringsforbud.

8.7.5.2 Innsnevring av virksomhetsbegrepet i statlig sektor?

Departementet har også vurdert forslaget om å innsnevre virksomhetsbegrepet i § 5. Forslaget har særlig vært relatert til statlig sektor.

Dette ble blant annet tatt opp av et mindretall i Arbeidsvurderingsutvalget, som mente at man ved håndhevingen av likestillingsloven ikke kan legge til grunn en forståelse av staten som én arbeidsgiver. Det ble vist til definisjonen av begrepet «virksomhet» i statlig sektor slik det framgår av Hovedavtalen i staten § 40. Mindretallet mente at virksomhetsbegrepet for statlig sektor bør vurderes nærmere og eventuelt avgrenses i en forskrift til likestillingsloven. 40

Departementet vil ikke foreslå en slik innsnevring av virksomhetsbegrepet. Det ville innebære en utvikling i motsatt retning av hva man synes å se internasjonalt og i de øvrige nordiske land. Etter departementets syn ville det også være et negativt signal i arbeidet for likelønn om en begrenset i stedet for utvidet mulighetene til sammenlikning av arbeid innenfor statlig sektor.

Departementet vil imidlertid følge nøye med hvilke konsekvenser retten til sammenlikning på tvers av faggrenser får, sett i sammenheng med virksomhetsbegrepet i statlig sektor. Man vil også se an utviklingen i internasjonal rett i forhold til virkeområdet for retten til sammenlikning på tvers av faggrenser.

Departementet ønsker derfor å opprettholde forskriftshjemmelen i § 5 femte ledd med tanke på at det som et resultat av utviklingen kan vise seg ønskelig å ta den i bruk på et senere tidspunkt.