7 Særbehandling av det ene kjønn - ulik behandling som fremmer lovens formål

7.1 Innledning

Departementet ønsker å likestille reglene om adgang til positiv særbehandling ved opptak til utdanning med regelverket ellers på området. Dette innebærer at adgangen til positiv særbehandling i forbindelse med opptak til utdanning ikke lenger vil være begrenset til moderat kvotering. Endringen er blant annet begrunnet i et ønske om å kunne anvende effektive virkemidler for å bryte den sterke kjønnssegregeringen på arbeidsmarkedet. På nåværende tidspunkt foreslås det ikke endringer i adgangen til å anvende positiv særbehandling i forhold til menn.

Etter dagens lovgivning har særlige rettigheter på grunn av faktiske forskjeller i livssituasjon mellom kvinner og menn vært unntatt fra forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling. Departementet foreslår at slik forskjellsbehandling ikke lenger skal være tillatt fordi unntak på dette grunnlaget etter hvert har utspilt sin rolle og kan i dag bidra til å opprettholde stereotype forestillinger om kvinner og menn.

Det foreslås videre å lovfeste at regler om tiltak som skal beskytte kvinner i forbindelse med graviditet, fødsel og amming ikke er i strid med forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling. Slike regler har vært tillatt også etter dagens lovgivning, men har da blitt innfortolket i det generelle ulovfestede saklighetskravet til lovens § 3.

7.2 Gjeldende rett

7.2.1 Innledning

Lovens utgangspunkt er at forskjellsbehandling på grunn av kjønn ikke er tillatt, jf. likestillingsloven § 3 første ledd. Ulik behandling av kvinner og menn er bare tillatt i helt spesielle unntakstilfeller. Unntaksadgangen er meget snever.

Det er etter ulovfestede saklighetsprinsipper adgang til å foretrekke det ene kjønn, hvis kjønn er en avgjørende kvalifikasjon for å utføre det aktuelle arbeidet. I likestillingsloven kommer dette prinsippet til uttrykk i § 4. Bestemmelsens første ledd åpner for å lyse ut stillinger bare for det ene kjønn. En slik adgang foreligger imidlertid bare dersom det finnes en åpenbar grunn for det. En begrunnelse for forskjellsbehandling ved ansettelse kan være bluferdighet - for eksempel at det er behov for en kvinne til å betjene dametoalettet. Likestillingsombudet har i sin praksis også akseptert at for eksempel barneverninstitusjoner foretrekker mannlige søkere for å sikre at barna får både mannlige og kvinnelige rollemodeller.

Videre er det adgang til å særbehandle det ene kjønn for å fremme likestilling, jf. likestillingsloven § 3 tredje ledd, første punktum. Det er også adgang til å gi kvinner særrettigheter på bakgrunn av den ulike stillingen mellom kjønnene, jf. § 3 tredje ledd, annet punktum. I tillegg må det ut fra ulovfestede saklighetsprinsipper innfortolkes en adgang til regler om tiltak for å verne kvinner i forbindelse med graviditet og amming, f.eks. ved et forbud mot at gravide utfører visse typer arbeid.

Særbehandling av det ene kjønn kommer i konflikt med likebehandlingsprinsippet ved at en person får en fordel basert på sitt kjønn. Positiv særbehandling av det ene kjønn må nødvendigvis bety forskjellsbehandling av ett eller flere medlemmer av det annet kjønn. Adgangen til særbehandling bygger imidlertid på en erkjennelse av at formell likestilling eller et diskrimineringsforbud alene ikke er et tilstrekkelig effektivt tiltak for å oppnå likestilling. Denne erkjennelsen forelå allerede i forbindelse med lovens vedtakelse. I forarbeidene framgår det at: «Positiv særbehandling for å fremme likestilling mellom kjønnene kan (...) dårlig forenes med kravet til rettferdig behandling av det enkelte individ. Her står en således overfor to uforenlige målsetninger og må ta et valg. I enkelte situasjoner vil det imidlertid framtre som mer ønskelig ut fra et samlet syn å sikre en mer likelig fordeling av kjønnene enn å sikre full rettferdighet for enkeltindividet.» 1

7.2.2 Ingen plikt til særbehandling

Loven regulerer adgangen til å særbehandle; den inneholder med andre ord ingen plikt til å særbehandle. Den aktivitetsplikten som det offentlige er pålagt etter lovens § 1 annet ledd, kan imidlertid innebære et press 2 på offentlige myndigheter om å vurdere å ta i bruk positiv særbehandling.

7.2.3 Lovens vilkår

Adgangen til å særbehandle forutsetter at visse vilkår er oppfylt. Disse vilkårene følger ikke av lovens ordlyd, men må utledes av norsk og EF-rettslig praksis. Selv om EF-domstolens praksis etter 1992 ikke er direkte bindende for Norge, er den uten tvil sentral som fortolkningsmoment. For det første må tiltaket være egnet til å fremme likestilling. For det andre må særbehandlingen rettes mot det kjønnet som står svakest på det aktuelle området. For det tredje gjelder adgangen til å særbehandle bare til formålet med tiltaket er oppnådd. For det fjerde stilles det krav til proporsjonalitet. Dette innebærer at effekten av særbehandling i likestillingsøyemed må veies opp mot den ulempe det er for dem som blir stilt i en dårligere stilling som følge av særbehandlingen.

7.2.4 Former for positiv særbehandling

I utgangspunktet åpner likestillingslovens bestemmelser om positiv særbehandling for å ta i bruk ulike typer virkemidler. Kvoteringsordninger, tilleggspoeng ved opptak til utdanning, stillingsannonser som særskilt oppfordrer det ene kjønn til å søke den utlyste stillingen, samt kampanjer rettet mot det ene kjønn, er eksempler på former for positiv særbehandling som er, eller kan være, tillatt. I noen sammenhenger stiller imidlertid loven opp begrensninger for hvilke virkemidler som kan tas i bruk. For eksempel er adgangen til positiv særbehandling begrenset til moderat kvotering der positiv særbehandling anvendes ved opptak til utdanning med sikte på rekruttering til yrke eller profesjon jf. likestillingsloven § 6 tredje ledd. Denne bestemmelsen belyses nærmere nedenfor.

I tillegg til at likestillingsloven kan inneholde begrensninger for hvilke former for positiv særbehandling som kan iverksettes, kan også nyere praksis i EF-retten få betydning. Også dette belyses nærmere under redegjørelsen for Norges internasjonale forpliktelser.

Departementet har valgt å gi en noe mer omfattende redegjørelse for hvor langt adgangen til positiv særbehandling rekker, enn det de foreslåtte lovendringene skulle tilsi. Dette er gjort fordi rettsområdet på dette punkt er under utvikling.

7.2.5 Positiv særbehandling skal først og fremst fremme kvinners stilling

Adgangen til å forskjellsbehandle når dette kan fremme likestilling skal i første rekke benyttes til å fremme kvinners stilling. Dette følger av formuleringen «i samsvar med lovens formål» i § 3 tredje ledd. Denne peker tilbake på lovens formålsbestemmelse (§ 1) hvor det framgår at loven særlig tar sikte på å bedre kvinnens stilling. Dette framgår også av lovens forarbeider. 3

7.2.6 Nærmere om adgangen til positiv særbehandling av menn

I praksis har det vært knyttet usikkerhet til hvor langt man kan gå i å anvende positiv særbehandling av menn. 4 Både Likestillingsombudet og Klagenemnda har lagt til grunn at positiv særbehandling som hovedregel skal brukes for å fremme kvinners stilling. Begrunnelsen er at en slik fortolkning er mest i samsvar med lovens formålsbestemmelse jf. ovenfor. I en sak fra 1991 (»Hurumsaken») utelukket imidlertid ikke Klagenemnda muligheten for bruk av positiv særbehandling i forhold til menn. Klagenemda understreket imidlertid at adgangen til å anvende positiv særbehandling i forhold til menn må være snevrere enn den tilsvarende adgangen i forhold til kvinner. 5

I St.meld. nr. 70 (1991-92) foreslo Regjeringen at likestillingsloven skulle endres slik at den åpnet for positiv særbehandling av menn. Dette skulle være et incitament for menn til å bryte det kjønnsdelte mønsteret på arbeidsmarkedet. Flertallet i Forbruker- og administrasjonskomitéen gikk imidlertid mot forslaget om en allmenn adgang til positiv særbehandling av menn. De aksepterte likevel å innføre en adgang til positiv særbehandling i form av særtiltak for å få flere menn inn i barnehager, grunnskolen og i barneverninstitusjoner. 6 I overensstemmelse med flertallets syn ble det i 1995 vedtatt en lovhjemmel for å gi nærmere forskrifter om adgangen til positiv særbehandling av menn, jf. likestillingsloven § 3 fjerde ledd. Lovendringen var et resultat av et politisk ønske om å bruke positiv særbehandling for å styrke menns posisjon i relasjon til omsorg for barn. Målsettingen var at dette på sikt ville øke likestillingen mellom kjønnene. Forskrift om særbehandling av menn i forbindelse med undervisning av, og omsorg for, barn ble gitt ved kgl. res. av 17. juli 1998. I medhold av forskriften kan menn foretrekkes ved ansettelser i stillinger der hovedoppgaven er undervisning av, eller omsorg for, små barn. Forutsetningen er at den mannlige søkeren vurderes å være like godt eller tilnærmet like godt kvalifisert som den kvinnelige søkeren. Likeledes er det adgang til å benytte moderat kvotering av menn ved opptak til utdanning til yrker rettet mot omsorg for, og undervisning av, barn (jf. forskriftens § 2).

7.2.7 Nærmere om positiv særbehandling ved opptak til yrkesrettet utdanning

Likestillingsloven har en særregel om opptak til utdanning i § 6. Bestemmelsens tredje ledd gir adgang til å særbehandle det underrepresenterte kjønn ved opptak til yrkesrettet utdanning. Adgangen til særbehandling kan brukes til fordel både for kvinner og menn.

Adgangen til å særbehandle det underrepresenterte kjønn ved opptak til yrkesrettet utdanning i § 6 tredje ledd er imidlertid snevrere enn det som følger av hovedregelen om særbehandling i § 3 tredje ledd, første punktum. Bestemmelsen tillater ikke radikal, men kun moderat kvotering jf. «på ellers tilnærmet like vilkår». Denne begrensningen kom inn under behandlingen av lovforslaget i Stortingets sosialkomité i 1978. Komitéens begrunnelse er knapp: «Opptak til utdanning er et viktig og vanskelig felt i forbindelse med anvendelsen av den positive særbehandling som nevnes i generalklausulen. Flertallet mener det derfor er nødvendig å utforme regler for dette.» 7 Begrunnelsen gir ikke informasjon om hvilke hensyn som lå bak innføringen av en snevrere adgang til positiv særbehandling ved opptak til yrkesrettet utdanning.

Lovens § 6 tredje ledd gjelder bare utdanning med sikte på rekruttering til yrke eller profesjon. Dette omfatter 8 undervisning som er allmenndannende, yrkesrettet eller kompetansegivende for å kunne videreutdanne seg til et bestemt yrke eller generelt i arbeidslivet. Det må avgrenses mot hobbypregede kurs. Dessuten må det avgrenses mot ansettelser som reguleres i § 4. Visse stillinger innebærer klare elementer av utdanning, for eksempel rekrutteringsstillinger. Det er i slike tilfeller tvil om hvorvidt det er § 3 (som tillater radikal kvotering) som kommer til anvendelse, eller § 6 tredje ledd (som ikke tillater bruk av radikal kvotering). På samme måte må det avgrenses mot videreutdanning i arbeidsgivers regi - med mindre slik utdanning innebærer rekruttering til yrke eller profesjon.

7.2.8 Om kvinners særlige rettigheter

Loven gjør også unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling når det gjelder «...kvinners særlige rettigheter ut fra den eksisterende ulike situasjon mellom kvinner og menn», jf. § 3 tredje ledd, annet punktum. Særrettighetene er lovlige hvis de er saklig begrunnet i forskjeller mellom kjønnene. Særrettighetene det henvises til, er først og fremst slike som er begrunnet i kvinners biologiske funksjoner i forbindelse med graviditet, fødsel og amming. 9 En del rettigheter i tilknytning til graviditet, fødsel og amming - som for eksempel rett til fri ved svangerskapskontroll, svangerskapspermisjon og ammefri - kan pr. definisjon ikke være aktuelle for menn. Slike rettigheter som er direkte knyttet til kvinnens biologiske rolle, må dermed være omfattet av unntaket. Forarbeidene 10 er ellers uklare på hvor langt det biologiske argumentet gjelder.

Ikke bare biologiske forskjeller mellom kvinner og menn kan begrunne unntak fra forbudet mot likebehandling. Bestemmelsen unntar også særrettigheter for kvinner begrunnet ut fra forskjeller i livssituasjon. Etterlattepensjon for kvinner (tidligere: enkepensjon) trekkes fram i forarbeidene 11 som et eksempel på slike særrettigheter fordi denne er begrunnet ut fra den ulike økonomiske situasjonen mellom kvinner og menn. Det er ikke avklart i praksis hvor langt forskjeller mellom kjønnene knyttet til slike forhold kan begrunne særrettigheter.

Unntaksbestemmelsen i § 3 tredje ledd, annet punktum taler for øvrig bare om rettigheter. I relasjon til graviditet og fødsel har en eksempler på særtiltak som innebærer inngripende tiltak som utestenging eller tvang. For eksempel foreligger det forskrifter med hjemmel i arbeidsmiljøloven som blant annet forbyr arbeidsgiver å sette gravide kvinner i arbeid med farlige kjemiske stoffer. Formålet er å unngå skader som følge av arbeidsoppgaver eller arbeidsmiljø. I det følgende omtales slike tiltak som særverntiltak.

Det er en vesentlig forskjell mellom rettigheter kvinner tilstås som følge av graviditeten mv. og særverntiltak som innebærer utestengning eller tvang: Rettigheter gir kvinnen en valgmulighet, mens særverntiltak legger begrensninger eller restriksjoner på for eksempel adgangen til lønnet arbeid ved at den gravide utestenges fra visse typer arbeidsoppgaver og -plasser.

Likestillingsloven har altså ikke et eget unntak fra det generelle forbudet mot forskjellsbehandling som kan anvendes som hjemmel for slike særverntiltak. Normalt blir adgangen til å iverksette særverntiltak innfortolket i det generelle ulovfestede saklighetskravet knyttet til lovens § 3. Dette innebærer at forskjellsbehandling tillates hvis den kan begrunnes saklig.

7.3 Nordiske lands lovgivning

7.3.1 Danmark

Danmarks likebehandlingslov har, tilsvarende den norske likestillingsloven, en unntaksbestemmelse som åpner for forskjellsbehandling der denne fremmer likestilling mellom kjønnene (§ 13 stk. 2). Bestemmelsen er en implementering av Likebehandlingdirektivet (rådsdirektiv 76/207/EØF) artikkel 2 (4). 12 Til forskjell fra den norske loven er det som hovedregel nødvendig å innhente forhåndstillatelse for å sette i verk slik forskjellsbehandling, for eksempel på en arbeidsplass. Både berørte departementer og arbeidsmarkedets parter skal høres før tillatelse gis. Dispensasjon gis for en bestemt periode, og myndighetene skal orienteres om tiltakets effekt når perioden er omme.

Likebehandlingsloven har også en egen unntaksbestemmelse (§ 1 stk. 2) om at forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn ikke er til hinder for særlige bestemmelser om beskyttelse av kvinner i forbindelse med graviditet og fødsel. Bestemmelsen har en ordlyd som ligger nær ordlyden i likebehandlingsdirektivets artikkel 2 (3). Unntaksadgangen i dansk rett er utelukkende begrenset til beskyttelse av kvinner i forbindelse med graviditet og fødsel. Den tillater ikke som den norske loven ulik behandling begrunnet ut fra forskjeller i livssituasjon.

Også den danske likestillingsloven tillater i § 3 foranstaltninger til fremme av likestilling når disse har som formål å forebygge eller oppveie forskjellsbehandling på grunn av kjønn. For øvrig gis likebehandlingsloven § 13 tilsvarende anvendelse på de områder som faller inn under likestillingsloven jf. § 3 stk. 3.

7.3.2 Finland

Finlands likestillingslov gjør unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling forutsatt at den aktuelle forskjellsbehandlingen baserer seg på en likestillingsplan og har til formål å forbedre situasjonen til det kjønnet som står i en svakere stilling, jf. § 9 pkt. 4.

Også den finske loven har en uttrykkelig bestemmelse om at særskilt beskyttelse av kvinner ved svangerskap og fødsel ikke skal anses som diskriminering jf. § 9 pkt. 1. Heller ikke denne unntaksbestemmelsen omfatter forskjellsbehandling mellom kvinner og menn på grunn av forskjeller i livssituasjon.

7.3.3 Sverige

Sveriges likestillingslov er mer tiltaksrettet enn både norsk og dansk likestillingslovgivning og forutsetter at det gjøres aktivt arbeid for å fremme likestilling. Arbeidsgiver har blant annet en plikt til å endre ujevn kjønnsfordeling ved nyansettelser, jf. § 9. I lovens § 15 annet ledd heter det at forbudet mot direkte diskriminering ikke gjelder om behandlingen «...är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga, eller är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet.»

Adgangen til å gi kvinner særrettigheter i forbindelse med svangerskap og fødsel, må følge av § 15 annet ledd i den svenske loven hvor handlingen kan være berettiget av hensyn til annen særskilt interesse.

7.4 Internasjonale forpliktelser

7.4.1 EØS-avtalen

Likebehandlingsdirektivet (76/207/EØF) gir adgang til forskjellsbehandling som kan fremme likestilling mellom kjønnene. Dette framgår av artikkel 2 (4), som åpner for:

«...tiltak til fremme av like muligheter for menn og kvinner, særlig ved å fjerne eksisterende ulikheter som har betydning for kvinnenes muligheter på de områder som er nevnt i artikkel 1 nr. 1.»

Denne bestemmelsen gir hjemmel for regler om særbehandling av det ene kjønn med sikte på å fremme likestilling. Bestemmelsen gjelder for direktivets virkeområde; dvs. adgang til arbeid, yrkesutdanning og forfremmelse, samt arbeidsvilkår, jf. direktivets artikkel 1 (1). Likebehandlingsdirektivet skiller ikke mellom utdanning og arbeid når det gjelder adgangen til positiv særbehandling.

Vilkårene for særbehandling etter artikkel 2 (4) er:

• at formålet med tiltaket er å fremme like muligheter («equal opportunity»)

• at det dreier seg om midlertidige tiltak

• at kravet om proporsjonalitet - samsvar mellom mål og middel - er oppfylt

• at artikkel 2 (4) som unntaksregel fortolkes innskrenkende.

Europakommisjonen fremmet 7. juni 2000 et direktivforslag om endring av rådsdirektiv 76/207/EØF (likebehandlingsdirektivet). I forslaget påpeker Kommisjonen at bestemmelsen om positiv særbehandling i Amsterdamtraktaten 13 artikkel 141 (4) gjør bestemmelsen om positiv særbehandling overflødig, og foreslår derfor at man fjerner bestemmelsen i direktivet. Artikkel 141 (4) tillater særlige fordeler for det ene kjønn for å fremme likestilling. Bestemmelsen lyder i dansk oversettelse slik:

«For at sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder i praksis på arbejdsmarkedet er princippet om ligebehandling ikke til hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sikte på at indføre specifikke fordele, der har til formål at gøre det lettere for det underrepræsenterede køn at udøve en erhvervsaktivitet eller at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere.»

Kommisjonen viser i sin begrunnelse for forslaget til EF-domstolens praksis knyttet til likebehandlingsdirektivet artikkel 2 (4) som Norge i dag er bundet av gjennom EØS-avtalen. Det tas ikke sikte på noen endring av adgangen til positiv særbehandling. Ved at spørsmålet om positiv særbehandling nå reguleres i traktaten, må adgangen til å særbehandle etter EF-retten uansett avhenge av EF-domstolens fortolkning av artikkel 141. Siden artikkel 141 ikke omfattes av EØS-avtalen vil det være behov for en særlig tilpasningstekst for EFTA-landene.

Endringsforslaget foreslår videre en regel som pålegger Kommisjonen å rapportere hvert tredje år om medlemslandenes praksis knyttet til positiv særbehandling. Hensikten er blant annet å sikre lik praksis mellom landene.

7.4.1.1 Nærmere om EF-rettspraksis

Flere nyere dommer fra EF-domstolen har reist debatt om adgangen til positiv særbehandling og skapt en del usikkerhet om rekkevidden av likebehandlingsdirektivets artikkel 2 (4) slik bestemmelsen lyder i dag. Disse er Kalanke-saken (C-450/93) fra 1995, Marschall-saken (C-409/95) fra 1997, samt Badeck-saken (C-158/97) og Tham-saken (C-407/98) - begge fra 2000. Dommene presiserer rekkevidden av likebehandlingsdirektivets artikkel 2 (4) i enkelte spørsmål.

Både Kalankesaken, Marschallsaken og Badecksaken tar stilling til såkalt «moderat kvotering», dvs. at kvinner bare går foran menn hvis de er like godt (eller tilnærmet like godt) kvalifisert. Europakommisjonen har utledet enkelte konklusjoner med utgangspunkt i de tre første dommene. 14 Det framholdes for det første at tiltak som faller inn under positiv særbehandling skal anses som unntak fra likebehandlingsprinsippet. For det andre gjelder denne unntaksadgangen i artikkel 2 (4) bare tiltak som har til hensikt å eliminere eller redusere faktiske forskjeller mellom kjønnene. For det tredje konkluderes det med at automatisk fortrinnsrett til kvinner når det gjelder ansettelse eller forfremmelse på områder hvor de er underrepresentert ikke er tillatt. Dette må ses i sammenheng med at EF-domstolen 15 har slått fast at positiv særbehandling skal være et middel for å oppnå like muligheter og ikke likt resultat. Til sist konkluderes det med at fortrinnsrett kan tillates dersom den nasjonale regelen ikke gir automatisk fortrinnsrett og regelen garanterer like godt kvalifiserte mannlige søkere en objektiv vurdering av deres situasjon og der en tar i betraktning alle kriterier som knytter seg spesifikt til hver enkelt kandidat uavhengig av kjønn.

Den siste avgjørelsen (Tham-saken) omhandler spørsmålet om radikal kvotering (C-407/98). Saken gjaldt bruk av radikal kvotering ved tilsetting av et bestemt antall professorater og rekrutteringsstillinger ved universitetene i Sverige. Domstolen framholdt at både likebehandlingsdirektivet artikkel 2 (4) og Amsterdamtraktaten 141 fjerde ledd er til hinder for nasjonale regler som pålegger radikal kvotering. Det kan synes som om det ikke er adgang til å anvende radikal kvotering av denne type selv om ordningen er begrenset til et bestemt antall stillinger eller er ledd i en plan for anvendelse av positiv særbehandling ved institusjonen. Denne dommen ser med andre ord ut til å stenge for bruk av radikal kvotering. Dommen slår imidlertid fast at moderat kvotering ikke strider mot likebehandlingsdirektivet eller Amsterdamtraktaten. Noen prinsipper kan utledes fra denne dommen: I tillegg til at det ikke må være snakk om en automatisk fortrinnsrett, og at søkernes kvalifikasjoner må vurderes objektivt der det tas hensyn til de individuelle forhold ved hver enkelt søker, må vurderingen av søkernes kvalifikasjoner gjøres med utgangspunkt i klare kriterier. Videre må den positive særbehandlingen stå i forhold til de mål man ønsker å oppnå (proporsjonalitet).

Norge ble i august 2000 innklaget for EFTAs overvåkningsorgan (ESA). Saken gjelder universitetenes adgang til å øremerke vitenskapelige stillinger for kvinner. Det er på nåværende tidspunkt ikke fattet noen avgjørelse i saken. Dette er en sak som har likhetstrekk med Tham-saken.

EF-domstolens praksis reiser spørsmål om det er adgang til å anvende radikal kvotering, for eksempel ved øremerking av stillinger. Selv om de avgjørelsene det er vist til ovenfor ikke er direkte bindende for Norge, gir denne praksis uten tvil sentrale tolkningsmomenter i forhold til norsk likestillingslov.

Departementet ønsker å foreta en samlet vurdering av konsekvensene av disse sakene når avgjørelsen i den norske saken foreligger. Vurderingen av dommene vil knyttes til en bredere gjennomgang og vurdering av adgangen til å anvende positiv særbehandling i norsk likestillingsrett, herunder adgangen til positiv særbehandling av menn.

Den foreslåtte bestemmelsen om positiv særbehandling i ny § 3a, første ledd, må i alle tilfeller tolkes og anvendes med de begrensninger som måtte følge av Norges internasjonale forpliktelser, herunder EØS-avtalen. Tilsvarende begrensninger vil gjelde for de bestemmelser som Kongen kan gi etter § 3a annet ledd.

7.4.1.2 EØS-rettslige forpliktelser og særbehandling av menn

Likebehandlingsdirektivet artikkel 2 (4) retter seg primært mot særbehandling av kvinner. Det er likevel ikke grunnlag for å utelukke at særbehandling kan skje til fordel for menn. Dette framgår for eksempel av en deklarasjon 16 fra medlemsstatene knyttet til artikkel 141 (4). EF-domstolen har videre tatt stilling til dette spørsmålet i en sak fra 2000 (C-79/99), hvor domstolen har slått fast at likebehandlingsdirektivet ikke er til hinder for bestemmelser som har til hensikt å kompensere for den forsinkelse som følger av det å avtjene obligatorisk sivil eller militær verneplikt. Dette er den første saken hvor EF-domstolen har tatt stilling til adgangen til positiv særbehandling av menn.

Det må imidlertid antas at adgangen til å særbehandle menn er snevrere enn adgangen til å særbehandle kvinner. Selv om Norge ikke er direkte bundet av artikkel 141 i Amsterdamtraktaten er det grunn til å tro at EFTA-domstolen vil se nøye hen til fortolkningen av den, dersom en sak reiser spørsmålet om hvor langt adgangen til positiv særbehandling av menn rekker.

7.4.1.3 EØS-rettslige forpliktelser og særlige bestemmelser om vern av kvinner

Det går også klart fram av likebehandlingsdirektivet at forbudet mot forskjellsbehandling ikke rammer særlige bestemmelser om vern av kvinner, særlig i forbindelse med graviditet og fødsel jf. artikkel 2 (3). Det følger av ordlyden at bestemmelsen primært retter seg mot kvinners behov for beskyttelse i relasjon til graviditet og fødsel. Dette har også EF-domstolen uttalt (Hofman-saken, C-184/83). Ordlyden tyder imidlertid på at det også kan tenkes unntak av andre grunner, men det er uklart hvor langt direktivet åpner for adgang til å gjøre unntak. EF-domstolen har allerede slått fast at særrettigheter for kvinner i egenskap av foreldreskap generelt, ikke er omfattet (sak C-312/86).

7.4.2 FNs kvinnekonvensjon

FNs kvinnekonvensjon 17 artikkel 4 (1) slår fast at det skal være adgang til å særbehandle det ene kjønn for å fremme likestilling. Artikkelen omhandler særtiltak som har til formål å fremme reell likestilling. Det skal dreie seg om midlertidige tiltak som ikke videreføres når likestilling på det relevante området er oppnådd. FNs kvinnekonvensjon tillater radikal kvotering, i motsetning til det som kan synes å følge av EF-rettens mer restriktive praksis. Da konvensjonens formål er å eliminere diskriminering av kvinner, 18 omfatter artikkelen om positiv særbehandling først og fremst tiltak til fordel for kvinner.

Konvensjonen stiller antakeligvis ikke staten helt fritt med hensyn til om den skal bruke adgangen til positiv særbehandling. Det følger av artikkel 3, artikkel 10 og artikkel 11 (1) at staten skal sette i verk alle egnede eller tjenlige tiltak for å avskaffe diskriminering og sikre kvinner de samme rettigheter som menn med hensyn til arbeid 19 og utdanning. Tiltakene som staten setter i verk behøver ikke ha karakter av positiv særbehandling, men dette forutsetter i så fall at eventuelle andre tiltak er effektive.

Særtiltak for å beskytte moren i tiden før og etter nedkomst anses ikke som diskriminering etter FNs kvinnekonvensjon, jf. artikkel 4 (2).

7.5 Forslag til egen bestemmelse om positiv særbehandling

7.5.1 Forslaget i høringsnotatet

For å stimulere til tiltak som kan bidra til å rette opp det kjønnsskjeve arbeidsmarkedet, foreslo departementet i høringsnotatet at loven likestiller positiv særbehandling ved opptak til utdanning med reglene ellers i loven. Med andre ord at man fjerner de begrensninger som foreligger med hensyn til adgangen til å anvende positiv særbehandling ved opptak til utdanning. Den beste måten å gjøre dette på, er ved å samle alle bestemmelser om positiv særbehandling i én paragraf, ny § 3a.

Departementet foreslo videre å presisere at § 3 tredje ledd, annet punktum, om kvinners særlige rettigheter ut fra den eksisterende ulike situasjon mellom kvinner og menn først og fremst gjelder særrettigheter knyttet til svangerskap, fødsel og amming. Man ønsket med dette å presisere at behovet etterhvert vil bli mindre for særrettigheter for det ene kjønn (kvinner) på grunn av ulikheter i livssituasjon.

Det ble videre foreslått at regelen om kvinners særlige rettigheter ut fra den eksisterende ulike situasjon mellom kvinner og menn uttrykkelig skulle gi hjemmel for særverntiltak i forbindelse med svangerskap og fødsel.

7.5.2 Høringsinstansenes syn

Også dette forslaget fikk bred støtte blant høringsinstansene. Over halvparten av instansene uttalte seg om dette punktet, og nesten alle høringsinstanser var positive. Blant disse var de aller fleste utdanningsinstitusjonene, Norges Forskningsråd, Kommunenes Sentralforbund, de aller fleste arbeidstakerorganisasjonene, flere arbeidsgiverorganisasjoner ( Finansnæringens arbeidsgiverorganisasjon, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Næringslivets Hovedorganisasjon), Juridisk rådgivning for kvinner, Kvinnefronten og Likestillingssenteret. Nærings- og handelsdepartementet hadde ingen vesentlige merknader mot forslaget, men understreket at det fortsatt måtte være utdanningsinstitusjonene selv som avgjorde om kvotering skulle brukes og hvilken form kvoteringen skulle ha. Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet var positiv til forslaget om å åpne for mer radikale former for positiv særbehandling ved opptak til utdanning enn det som har vært tilfelle tidligere. De ønsket imidlertid at denne adgangen ble bedre synliggjort og mente dette best kunne gjøres ved å endre dagens § 6 tredje ledd.

Likestillingsombudet støttet også forslaget om en egen bestemmelse om positiv særbehandling. Hun påpekte imidlertid uklarheter ved forslaget: «...noen sider ved departementets argumentasjon gjør meg usikker på hva man egentlig har tenkt. Det er uklart for meg om departementet ønsker å stramme inn adgangen til positiv særbehandling av menn.»

Likestillingsombudet ønsket å gå lenger enn departementets forslag og ville blant annet oppheve bindingen til formålsbestemmelsen og på denne måten åpne for særbehandling av menn på flere områder enn det som tillates i dag.

Det var seks av høringsinstansene som uttalte seg negativt. Disse var Luftfartsverket, Bærum Høyrekvinnelag, Fremskrittspartiets partilag Ullevål/St. Hanshaugen, Byrådet i Oslo, Høgskolen i Sør-Trøndelag og Biskopen i Sør-Hålogaland. For eksempel uttalte Luftfartsverket at:

«Vi mener at valg av utdanning og yrke er en individuell rett, uavhengig av kjønn. Også gutter/menn som søker utdanning har krav på rettssikkerhet rundt opptak til utdanning i den forstand at de bør kunne stole på at alle har lik mulighet til å konkurrere om plassene på like objektive vilkår.»

Noen av høringsinstansene var veldig klare på at positiv særbehandling fortsatt i all hovedsak bør benyttes til fordel for kvinner. Med andre ord la de stor vekt på lovens formålsbestemmelse (§ 1) hvor det framgår at loven særlig tar sikte på å bedre kvinners stilling. Blant disse var Juridisk rådgivning for kvinner, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund, Norsk Sykepleierforbund, Fellesorganisasjonen for barnevernpedagoger, sosionomer og vernepleiere, Norsk Helse- og Sosialforbund, Norsk Lærerlag, Kvinnefronten og Senter for kvinneforskning ved Universitetet i Tromsø.

På den annen side var det flere som ønsket området for særbehandling av menn utvidet. Disse var Foreningen 2 foreldre, Likestillingssenteret, Barneombudet, NHO, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Finansnæringens arbeidsgiverorganisasjon og Krisetelefonen for menn i Oslo.

Noen, blant annet Høgskolen i Finnmark, ønsket endring for å kunne drive kjønnsspesifikk distriktspolitikk. De ga uttrykk for følgende: «På samme måte som likestillingsloven åpner for mulighet for positiv særbehandling i tilknytning til det kjønnsskjeve arbeidsmarkedet, bør likestillingsloven åpne muligheter for positiv særbehandling i særlig kjønnskjeve territorielle enheter.»

7.6 Departementets vurderinger og forslag

7.6.1 Positiv særbehandling ved opptak til utdanning

Departementet ønsker å likestille reglene om adgang til positiv særbehandling ved opptak til utdanning med regelverket ellers på dette området. Det er flere grunner til dette:

Det kjønnssegregerte arbeidsmarkedet er en viktig forklaring på blant annet ulik lønn for arbeid av lik verdi mellom kvinner og menn og kjønnenes ulike innflytelse i arbeidslivet. Samtidig er det fortsatt en tendens til at gutter og jenter gjør tradisjonelle yrkesvalg. Effektive virkemidler for å fremme mer utradisjonelle valg kan bidra til å bryte ned den sterke kjønnssegregeringen. Dette kan i neste omgang bidra til å dempe lønnsforskjellene mellom kjønnene. Adgangen til positiv særbehandling kan derfor synes å være spesielt interessant som virkemiddel på utdanningsområdet.

Adgangen til positiv særbehandling ved opptak til utdanning er imidlertid i dag begrenset til positiv særbehandling «på ellers tilnærmet like vilkår». Dette innebærer at man bare tillater positiv særbehandling der søkere av forskjellig kjønn står likt eller tilnærmet likt. Et forskningsprosjekt utført for Barne- og familiedepartementet viser at nettopp denne begrensningen klart svekker mulighetene for å bedre kjønnsbalansen i tradisjonelt kjønnssegregerte utdanninger. 20 Årsaken er at de utvelgelseskriterier som brukes ved vurderingen av hvem som skal tas opp er så fingraderte at søkerne sjelden vil stå helt eller tilnærmet likt. 21 Dette taler for å fjerne begrensningen «på ellers tilnærmet like vilkår» ved positiv særbehandling i forbindelse med opptak til utdanning.

Som vist tidligere (jf. pkt. 7.2.7) kom begrensningen inn i forbindelse med Stortingsbehandlingen - uten at det klart framgår hva som var begrunnelsen for å ha en snevrere adgang til positiv særbehandling nettopp på dette området. Det er i ettertid vanskelig å se at utdanningssektoren skulle behandles på en annen måte enn arbeidslivet.

Det er videre problematisk 22 at den aktuelle begrensningen i § 6 tredje ledd ikke er knyttet til utdanning generelt, men til «rekruttering til yrke eller profesjon». Som tidligere nevnt (jf. pkt. 7.2.7), vil enkelte stillinger klart bære preg av utdanning med sikte på yrke eller profesjon, for eksempel utdannings- og rekrutteringsstillinger. Slike stillinger reiser spørsmål 23 om de skal vurderes som ordinære ansettelser hvor det ikke foreligger tilsvarende begrensninger i adgangen til å særbehandle, eller om utdanningselementet ved stillingen skal innebære at begrensningen (»på ellers like vilkår») i § 6 tredje ledd kommer til anvendelse.

Heller ikke nordisk rett eller Norges internasjonale forpliktelser taler for å ha ulike regler for bruk av positiv særbehandling ved opptak til utdanning og i andre sammenhenger.

Departementet vil på bakgrunn av dette foreslå at gjeldende § 6 tredje ledd oppheves. Adgangen til positiv særbehandling ved opptak til utdanning vil dermed bli regulert av den generelle regelen om positiv særbehandling.

7.6.2 Om positiv særbehandling av menn

Spørsmålet om utvidet adgang til positiv særbehandling av menn reises av flere av høringsinstansene. En utvidelse kan omfatte å gi adgang til å bruke sterkere virkemidler (for eksempel radikal kvotering) enn det som i dag er tillatt. Den kan også omfatte å utvide virkeområdet for adgangen til positiv særbehandling av menn til å gjelde andre yrker enn de som er relatert til arbeid med barn.

Det argumenteres med at menn også er underrepresentert i andre yrker enn de som er relatert til undervisning av, og omsorg for, barn. Dette gjelder for eksempel i store deler av helse- og omsorgssektoren for øvrig og i en rekke andre tjenesteytende bransjer og yrker.

Et annet argument er at loven blir mer enhetlig og enklere å forstå - om den kan anvendes likt for kvinner og menn - både hva gjelder bruk av virkemidler og selve virkeområdet.

Etter departementets vurdering skyldes ikke menns underrepresentasjon på tradisjonelle kvinnearenaer kjønnsdiskriminering, men snarere andre forhold. I de fleste tradisjonelle kvinneyrker vil man vanskelig kunne konstatere at menn blir diskriminert ved ansettelse. Manglende motivasjon for å arbeide i slike yrker er antakelig en viktigere forklaring. Samme argument kan anføres når det gjelder undervisning av, og omsorg for barn. Det er heller ikke sannsynlig at menn blir utsatt for diskriminering når de søker stillinger og yrkesutdannelser relatert til barn. På dette feltet har man imidlertid valgt å bidra til å styrke mannsrepresentasjonen av hensyn til framtidige generasjoners holdninger til likestilling.

En utvidelse av adgangen til positiv særbehandling av menn berører videre forholdet til lovens formålsbestemmelse. Likestillingsloven tar særlig sikte på å bedre kvinners stilling. Å utvide adgangen til positiv særbehandling av menn vil kunne komme i konflikt med lovens formål, og vil kreve en bredere vurdering enn den som ble foretatt i høringsnotatet.

Det må etter departementets vurdering også tas i betraktning at internasjonale forpliktelser antakelig setter grenser for hvor langt adgangen til å anvende positiv særbehandling av menn rekker. Dette følger blant annet av EUs likebehandlingsdirektiv som Norge er bundet av gjennom EØS-avtalen. Direktivets artikkel 2 (4) nevner spesielt tiltak som kan være med å avhjelpe de faktiske ulikheter som påvirker kvinnenes muligheter. Dette tilsier at adgangen til å særbehandle menn må være snevrere enn det som gjelder for kvinner.

Det foreslås ikke endringer når det gjelder positiv særbehandling av menn på nåværende tidspunkt. Som nevnt under pkt. 7.4.1.1 ønsker departementet på et senere tidspunkt å foreta en bred gjennomgang av adgangen til å benytte positiv særbehandling, herunder adgangen til positiv særbehandling av menn.

Man tar heller ikke sikte på å endre den praksis som har utviklet seg i tilknytning til positiv særbehandling av menn ved opptak til utdanning.

7.6.3 Kvinners særlige rettigheter og vern i forbindelse med graviditet, fødsel og amming

Lovens § 3 tredje ledd, annet punktum gjelder kvinners særlige rettigheter og vern i forbindelse med graviditet, fødsel og amming. I forarbeidene antydes det imidlertid at bestemmelsen rekker noe lenger enn graviditet, fødsel og amming. Ordlyden i bestemmelsen omfatter også særlige rettigheter knyttet til faktiske 24 forskjeller i livssituasjon mellom kvinner og menn jf. foran pkt. 7.2.8.

Det er grunn til å tro at likestillingslovens unntaksregel på dette området i dag har en for stor rekkevidde etter ordlyden sett i lys av likebehandlingsdirektivet artikkel 2 (3). Direktivet retter seg mot tiltak som gjelder beskyttelse av kvinner «særlig i forbindelse med svangerskap og fødsel.» Ordlyden i seg selv utelukker ikke særlige rettigheter på grunn av faktiske forskjeller i livssituasjon. Det er imidlertid uklart hvor langt direktivet rekker med hensyn til å tillate særrettigheter på et slikt grunnlag.

Det er også et moment at det i mindre og mindre grad vil være rom for «særrettigheter» for det ene kjønn (kvinner) på grunn av ulikheter i livssituasjon. I lys av utviklingen i retning av større likestilling, er det lite sannsynlig at det framover vil være et stort behov for særrettigheter for det ene kjønn på grunn av forskjeller i den faktiske livssituasjonen. Å ivareta slike særrettigheter vil også kunne være med å opprettholde og sementere den tradisjonelle arbeidsdelingen mellom kjønnene. Departementet vil derfor foreslå at den aktuelle bestemmelsen presiseres til å gjelde særrettigheter for kvinner knyttet til graviditet, fødsel og amming.

Departementet vil også foreslå at bestemmelsen uttrykkelig unntar særverntiltak i forbindelse med graviditet, fødsel og amming fra forbudet mot forskjellsbehandling. Som nevnt under pkt. 7.2.8 innfortolkes en slik adgang i dag i det generelle ulovfestede saklighetskravet knyttet til lovens § 3. Hensikten med den foreslåtte endringen er å få klart fram at likestillingsloven ikke er til hinder for særlige rettigheter og særverntiltak som har til hensikt å beskytte kvinnen under svangerskapet og rett etter fødselen, samt å verne om mor og barn i den første fasen etter fødselen.

Departementet vil imidlertid understreke at særverntiltak bare skal kunne gjennomføres med særlig hjemmel, for eksempel i lov, forskrift eller tariffavtale. Det foreslås at kravet til hjemmel uttrykkelig framgår av lovens ordlyd. En arbeidsgiver skal altså ikke kunne anvende unntaksadgangen til å omplassere en kvinne uten at dette har en særlig hjemmel.

Departementet foreslår på bakgrunn av dette at det gis en ny § 3a som gjelder adgangen til å anvende positiv særbehandling. Bestemmelsen skal også omfatte adgang til å gi særlige rettigheter og adgang til regler om særverntiltak i tilknytning til graviditet, fødsel og amming. Endringen innebærer at adgangen til å anvende positiv særbehandling ved opptak til utdanning utvides. Reglene om positiv særbehandling av menn utvides ikke på nåværende tidspunkt.

7.6.4 Om positiv særbehandling og distriktspolitikk

Som nevnt ovenfor under pkt. 7.5.2 var det noen høringsinstanser, blant annet Høgskolen i Finnmark, som ønsket endringer i reglene om positiv særbehandling for å kunne drive kjønnsspesifikk distriktspolitikk. I denne forbindelse vil departementet påpeke at likestillingsloven ikke tillater forskjellsbehandling av kvinner og menn på andre vilkår enn de som framgår av loven selv, heller ikke forskjellsbehandling med distriktspolitiske begrunnelser. Tiltak for å trekke kvinner til distriktene er i seg selv ikke likestillingstiltak. Positiv særbehandling som er begrunnet i likestilling, og som særlig tar sikte på å bedre kvinners stilling i samfunnet, er tillatt i dag også når det gjelder likestilling i distriktene.