11 Forhåndsvarsling av arbeidstid

11.1 Om artikkel 10

Artikkel 10 gir regler om minimumsforutsigbarhet i arbeidet. Bestemmelsen gjelder arbeidstakere med uforutsigbart arbeidsmønster. Arbeidsmønster defineres som «måden, hvorpå arbejdstiden og dens fordeling tilrettelægges efter et bestemt mønster, som fastlægges af arbejdsgiveren», jf. artikkel 2 bokstav c.

Ifølge artikkel 10 første ledd skal medlemsstatene sikre at arbeidsgiver, når en arbeidstaker har helt eller overveiende uforutsigbart arbeidsmønster, ikke kan pålegge arbeidstakeren arbeid med mindre to vilkår er oppfylt:

• a) Arbeidet finner sted innenfor forhåndsbestemte referansetimer og -dager, og

• b) Arbeidstaker har blitt opplyst om arbeidet innen en rimelig varslingsfrist som er fastsatt i overensstemmelse med nasjonal rett, tariffavtaler eller praksis.

Referansetimer og -dager skal ifølge artikkel 2 bokstav b forstås som tidsintervaller der arbeidet kan finne sted etter anmodning fra arbeidsgiveren. Artikkel 10 første ledd må ses i sammenheng med artikkel 4, som pålegger arbeidsgiver å opplyse om referansetidene og varslingsfristen, se punkt 5.

Artikkel 10 andre ledd fastsetter at dersom det ene eller begge vilkårene i første ledd ikke er oppfylt, har arbeidstaker rett til å avvise arbeidet uten negative følger.

Artikkel 10 tredje ledd har en bestemmelse som kommer til anvendelse der en medlemsstat tillater arbeidsgivere å avlyse en arbeidsoppgave uten kompensasjon. I slike tilfeller skal det i overensstemmelse med nasjonal rett, tariffavtaler eller praksis treffes nødvendige tiltak for å sikre arbeidstakeren en rett til kompensasjon dersom avlysningen skjer etter en nærmere bestemt, rimelig frist. Arbeidsgiver skal skriftlig opplyse arbeidstaker om fristen for avlysning etter denne bestemmelsen, jf. artikkel 4, som omtales under punkt 5.

Artikkel 10 fjerde ledd fastslår at medlemsstatene kan fastsette vilkårene for anvendelsen av artikkel 10 i overensstemmelse med nasjonal rett, tariffavtaler eller praksis.

I direktivets fortale omtales kravene om minimumsforutsigbarhet nærmere i avsnitt 30 til 34.

11.2 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven har regler om arbeidstid, skriftlig avtale og ansettelse som på ulike måter bygger opp under at arbeidstakere skal ha forutsigbarhet, herunder for arbeidstidens omfang og plassering.

Regler om arbeidstid følger av arbeidsmiljøloven kapittel 10. Bestemmelsene regulerer blant annet daglig og ukentlig arbeidstid, hviletid, søn- og helgedagsarbeid og nattarbeid. Arbeid utover avtalt arbeidstid må ikke gjennomføres uten at det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for det, jf. § 10-6. Der arbeidstaker arbeider til ulike tider på døgnet, skal det ifølge § 10-3 utarbeides en arbeidsplan som viser hvilke uker, dager og tider den enkelte skal arbeide. Hvis ikke annet fremgår av tariffavtale, skal planen drøftes med tillitsvalgte så tidlig som mulig og senest to uker før iverksettelsen. Drøftingsplikten gjelder også ved endringer i eksisterende plan. Arbeidsplanen skal være lett tilgjengelig for alle arbeidstakerne. Det er i stor grad åpnet for unntak fra kapittel 10 ved tariffavtale eller samtykke fra Arbeidstilsynet, samt gjort unntak for enkelte grupper, som arbeidstakere i ledende eller særlig uavhengig stilling.

Arbeidsmiljøloven har videre krav om at det skal inngås skriftlig arbeidsavtale i alle arbeidsforhold, jf. § 14-5, og stiller minimumskrav til innholdet i avtalen i § 14-6. Avtalen skal inneholde «opplysninger om forhold av vesentlig betydning i arbeidsforholdet, herunder […] lengde og plassering av den daglige og ukentlige arbeidstid». Videre skal avtalen fastsette eller gi grunnlag for å beregne når arbeidet skal utføres dersom arbeidet skal utføres periodevis. Det skal også blant annet opplyses om avtale om særlig arbeidstidsordning, om lengden av pauser og om forventet varighet hvis arbeidsforholdet er midlertidig.

Reglene i arbeidsmiljøloven om fast og midlertidig ansettelse stiller også krav som skal sikre forutsigbarhet. Hovedregelen er at arbeidstaker skal ansettes fast, jf. § 14-9. Med fast ansettelse menes «at ansettelsen er løpende og tidsubegrenset, at lovens regler om opphør av arbeidsforhold gjelder, og at arbeidstaker sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang». Vilkåret om reelt stillingsomfang innebærer at det må være avtalt et konkret arbeidsomfang, typisk en stillingsandel eller stillingsprosent, jf. Prop. 73 L (2017–2018) s. 51. Midlertidig ansettelse forutsetter at arbeidet er av midlertidig karakter, at det gjelder et vikariat eller at et av de øvrige vilkårene i § 14-9 eller § 14-10 er oppfylt. Det skal opplyses om forventet varighet når arbeidsforholdet er midlertidig, jf. § 14-6 første ledd bokstav e.

Loven har også egne regler for deltidsansatte som skal gi rettigheter og mer forutsigbarhet der det jobbes ekstravakter og lignende utover avtalt stillingsprosent. I tilfeller der arbeidstaker de siste tolv måneder jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid, gir loven arbeidstaker rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid i denne perioden, med mindre arbeidsgiver kan dokumentere at det ikke lenger er behov for merarbeidet, jf. § 14-4 a.

Det gjelder i all hovedsak tilsvarende regler i statlig sektor, men det er gitt enkelte særregler som gjennomgås nærmere i punkt 11.5.5 nedenfor.

11.3 Høringsforslaget

I høringen viste departementet til at arbeidsmiljøloven har en rekke bestemmelser som på ulikt vis skal bidra til å sikre forutsigbarhet for arbeidstid, jf. blant annet reglene om arbeidstid i kapittel 10 og kravene til informasjon om arbeidstid etter § 14-6. Departementets vurdering var at reglene i loven må sies å oppfylle kravet i artikkel 10 om at arbeidstakere ikke kan pålegges å jobbe utenfor avtalte tidsintervaller/referansetider. Selv om det ikke ble ansett nødvendig for å oppfylle direktivet, vurderte departementet om pliktene knyttet til fastsettelse og informasjon om lengde og plassering av arbeidstid bør tydeliggjøres i loven. Departementet viste til at en mulighet var å innta en tilleggspresisering i § 14-6 første ledd bokstav j, som eksplisitt sier at arbeidsgivere – ved uforutsigbare arbeidstidsordninger – skal opplyse om hvilke dager og tidsrom arbeidstaker kan pålegges arbeid innenfor. Departementet ba om høringsinstansenes synspunkt på en slik presisering, jf. også omtale i punkt 5.5.2.8.

Når det gjelder kravet i artikkel 10 om at arbeidstakeren må ha blitt informert om en arbeidsoppgave innenfor en rimelig varslingsperiode, vurderte departementet at reglene i arbeidsmiljøloven § 10-3 om arbeidsplan, sammen med informasjonspliktene i § 14-6, langt på vei ivaretar disse kravene. Departementet vurderte samtidig om plikten til rimelig varsel bør tydeliggjøres i loven for å oppfylle direktivets krav. Departementet vurderte at det i så fall kunne tas inn et tillegg i § 10-3 som presiserer varslingsfristen der arbeidstakere har et uforutsigbart arbeidsmønster. Departementet vurderte også at det ville være hensiktsmessig at en eventuell slik bestemmelse angir en konkret varslingsfrist, og at denne bør være lik den som følger av § 10-3. Det ble foreslått følgende tilføyelse i § 10-3 i loven:

§ 10-3. Arbeidsplan og varslingsfrist før arbeid

(1) Dersom arbeidstakerne arbeider til ulike tider på døgnet, skal det utarbeides en arbeidsplan som viser hvilke uker, dager og tider den enkelte arbeidstaker skal arbeide. Arbeidsplanen skal utarbeides i samarbeid med arbeidstakernes tillitsvalgte. Dersom ikke annet fremgår av tariffavtale, skal arbeidsplanen drøftes med arbeidstakernes tillitsvalgte så tidlig som mulig og senest to uker før iverksettelsen. Arbeidsplanen skal være lett tilgjengelig for arbeidstakerne.

(2) Arbeidstaker skal i alle tilfeller varsles om det enkelte tidspunktet for arbeid senest to uker i forveien, med mindre virksomhetens art eller uforutsette hendelser gjør det nødvendig med varsling kortere tid i forkant.

Departementet ba om høringsinstansenes synspunkt på forslaget til nytt § 10-3 andre ledd, sett opp mot regelen i første ledd og hvordan denne praktiseres.

Ettersom det ble foreslått en ny, konkret plikt til varsling av arbeid innen en fastsatt frist, mente departementet videre at det ville være naturlig å lovfeste konsekvensene dersom denne ikke overholdes, jf. direktivkravet om at arbeidstakeren har rett til å avvise en arbeidsoppgave uten negative følger hvis ikke vilkårene om varsling mv. er oppfylt. Departementet foreslo derfor en tilføyelse i § 10-3 andre ledd om at arbeidstaker «kan avvise arbeidet uten negative følger dersom det ikke er varslet i tråd med første punktum». Departementet ba om høringsinstansenes syn på behovet for en slik regel, og om innspill om gjeldende praksis for å vurdere konsekvensene.

Departementet foreslo ingen endringer når det gjelder direktivkravet om kompensasjon ved sen annullering av en oppgave, ettersom denne bestemmelsen bare gjelder for stater som tillater at arbeidsoppdrag avlyses uten kompensasjon. Departementet viste til at det må legges til grunn at utgangspunktet i norsk rett er at arbeidsgiver ikke kan avlyse avtalt arbeid uten kompensasjon.

11.4 Høringsuttalelsene

LO viser til at artikkel 10 kun gjelder for arbeidstakere med såkalt «uforutsigbart arbeidsmønster». For LO er det uklart hvilke arbeidstidsordninger departementet mener faller inn under denne kategorien. LO viser blant annet til at «nulltimerskontrakter» allerede er forbudt etter norsk rett, og at det er uklart hvilke former for deltidsansatte det siktes til.

LO er positiv til forslaget om en tilleggspresisering i § 14-6 bokstav j om referansetider, jf. punkt 5.5.2.8. Når det gjelder forslaget til endring i § 10-3 er LO imidlertid skeptisk. Begrepene «uforutsette hendelser» og «virksomhetens art» er alternative, skjønnsmessige begreper, som i liten grad er presisert. LO frykter at den foreslåtte endringen vil kunne bli benyttet som en generell adgang til å pålegge endringer i tidspunkt for arbeidet ved «uforutsette hendelser», ikke bare for arbeidstakere som jobber «uforutsigbart». Endringen vil etter LOs syn dermed kunne svekke vernet av arbeidstakers forutsigbarhet sammenlignet med dagens regulering. LO frykter at endringen i arbeidsmiljøloven § 14-6 bokstav j vil legitimere utstrakt bruk av såkalte «uforutsigbare arbeidstidsordninger» med dertil kortere varslingsfrist. LO mener varslingsfristen generelt bør være to uker og at unntak fra dette må gjøres gjennom avtale med fagforening med innstillingsrett. LO er videre i utgangspunktet positive til en bestemmelse om rett til å avvise arbeid dersom kravene til referansetider og forhåndsvarsling ikke er oppfylt, men mener forslaget om dette ikke vil ivareta arbeidstakernes vern på en tilstrekkelig god måte. LO viser til at det er brukt skjønnsmessige begreper, og at det kan være vanskelig å dokumentere negative konsekvenser.

LO er av den oppfatning at gjeldende bestemmelse i § 10-3 om arbeidsplan gir et bedre vern, herunder at unntak fra bestemmelsen må avtales med tillitsvalgte, sammenlignet med departementets forslag. Departementet bes på denne bakgrunn å vurdere et lovforslag hvor det klart fremgår at eventuelle unntak fra toukersfristen må avtales med de tillitsvalgte og at retten til å avvise arbeid knyttes opp mot samme frist.

YS støtter departementets forslag om å tydeliggjøre krav til forhåndsbestemte tidsrom for arbeid i arbeidsmiljøloven § 14-6 første ledd bokstav j, forhåndsvarsling og rett til å avvise arbeid i arbeidsmiljøloven § 10-3 andre ledd. Når det gjelder beskyttelse mot avlysning av avtalt arbeid, mener YS at det her vil være nyttig med en tydeliggjøring av dette i lovteksten. Her viser YS til at selv om dette i dag ikke er lovlig, er det fortsatt bransjer hvor det er relativt vanlig.

Unio mener det er viktig å klargjøre at forslaget til ny § 10-3 andre ledd bare gjelder arbeidstakere med uforutsigbart arbeidsmønster, slik at dette ikke kan oppfattes som en mulighet for utvidelse av adgangen til kortere varslingsfrist ved uforutsette hendelser. Videre støtter Unio forslaget om at arbeidstaker kan avvise arbeid uten negative konsekvenser der arbeidet er varslet for sent.

Akademikerne støtter både forslaget til presisering i § 14-6, jf. punkt 5.5.2.8, og de foreslåtte endringene i § 10-3. Når det gjelder retten til å avvise arbeid, mener Akademikerne likevel at det kan være behov for å klargjøre hvordan «negative følger» skal forstås. Etter deres oppfatning kan ikke arbeidsgiver «sanksjonere» en ansatt som har takket nei til arbeid ved en anledning gjennom å ikke tilby ekstraarbeid til vedkommende ved senere anledninger.

NHO anser generelt at lovforslagene om referansetimer og plikt til varsel i artikkel 10 har et høyst uklart nedslagsfelt i norsk arbeidsliv, og viser til at slike forhold tradisjonelt reguleres i tariffavtaler. Den foreslåtte reguleringen kan ifølge NHO potensielt undergrave tariffavtalen som det vesentlige grunnlaget for regulering av forhold mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. NHO går imot forslaget til presisering i § 14-6, jf. punkt 5.5.2.8, og er også imot forslaget til endring i § 10-3.

NHO mener det er uklart hvilke arbeidstakere som skal fanges opp ved nytt andre ledd i § 10-3. Særlig for arbeid basert på særlige ordninger med årstimetall avregnet over ett år, beredskapstjeneste med mer gir henvisningen til uforutsette forhold og virksomhetens art etter NHOs syn liten reell veiledning. Det vises til at ulike varianter innenfor lovens ordning for arbeidsplan og § 10-12 fjerde ledd er innarbeidet i store deler av arbeidslivet, og at skiftplaner og ordninger for vaktendring er typiske tema i forhandlinger og drøfting. Kortere varslingsfrister er utbredt og utløser oftest særskilt betaling. NHO mener også at forslaget om delvis rett til å avvise arbeid kan forstås mer generelt enn det som er hensikten, og gi grunnlag for tvister. NHO mener generelt at den foreslåtte regelen i § 10-3 andre ledd i liten grad er forankret i praktisk organisering i norsk arbeidsliv. Felles forståelse av gjensidige behov og frivillighet er ifølge NHO et bærende kjennetegn, ikke at arbeid tilvises ved avrop og ordre. NHO er også kritisk til at forslaget ikke tydelig skiller mellom flyttet arbeidstid, mertidsarbeid og overtidsarbeid.

Virke mener de foreslåtte begrepene og kravene til angivelse av arbeidstid fremstår både uklare og vanskelige å praktisere. Virke forutsetter at en endring som foreslått i § 10-3 ikke innskrenker adgangen til å kollektivt avtale annen frist gjennom tariffavtale eller lokal særavtale. Virke mener videre at forslaget om rett til avvisning av arbeid uten negative følger fremstår unødvendig, og viser til at både arbeidsmiljøloven og likestillings- og diskrimineringsloven i tilstrekkelig grad verner arbeidstaker mot negative følger.

KS mener det er grunn til å vektlegge at tilkallingsvakters arbeidsplikt fullt ut baserer seg på frivillighet. Dermed vil denne gruppen reelt sett ha en forutsigbarhet med hensyn til tidspunktet for arbeid. KS legger derfor til grunn at disse ikke omfattes av forslaget til § 10-3 andre ledd. Det fremstår også uklart hvordan forslaget skal forstås når det gjelder merarbeid, jf. vilkårene for merarbeid i arbeidsmiljøloven § 10-6.

Spekters vurdering er at forslaget til nytt § 10-3 andre ledd, sett opp mot regelen i første ledd og hvordan denne praktiseres, kan bidra til å skape usikkerhet rundt arbeidsgivers forpliktelser til å varsle om tidspunkt for arbeid. Spekter mener det fremstår uklart hvilket praktisk omfang bestemmelsen vil ha. For de som i dag ikke omfattes av § 10-3 første ledd, viser Spekter til at plassering og lengde av daglig og ukentlig arbeidstid skal fremgå av arbeidsavtalen, jf. § 14-6. Når det gjelder tilkallingsvikarer viser Spekter til at arbeid på tilkalling vil være basert på frivillighet, slik at begrunnelsen for å informere om arbeid innen en rimelig frist for at det skal oppstå arbeidsplikt, ikke gjør seg gjeldende overfor disse. For Spekter fremstår det uklart hvilke ansattgrupper som omfattes av arbeidsmiljøloven § 10-3 andre ledd, og ber departementet tydeliggjøre dette. Ved at arbeidstaker også kan avvise alt arbeid som ikke er varslet i tråd med kravene, vil forslaget etter Spekters vurdering kunne medføre tolkningstvister og uenigheter knyttet til når virksomheten kan varsle om arbeid senere enn 14 dager før.

Arbeidstilsynet støtter departementets forslag til nytt § 10-3 andre ledd første punktum, og mener to uker er en rimelig varslingsperiode. Arbeidstilsynet mener for øvrig at vilkårene for når arbeidsgiver har plikt til å utarbeide arbeidsplan bør endres, og også omfatte tilfeller der den daglige og ukentlige arbeidstiden kan variere. Når det gjelder de foreslåtte unntakene fra varslingsfristen i § 10-3 andre ledd, stiller Arbeidstilsynet spørsmålet om visse virksomheter, og særlig i enkelte bransjer, vil bruke unntaket om virksomhetens art eller uforutsette hendelser som begrunnelser for at de er unntatt varslingsplikten. Arbeidstilsynet mener at det særlig er risiko for at enkelte virksomheter vil bruke unntakene overfor deltidsansatte med uforutsigbare arbeidstidsordninger. Unntakenes innhold bør derfor utdypes, og det bør presiseres at det er ment å være en snever unntaksregel.

11.5 Departementets vurderinger og forslag

11.5.1 Generelt om kravene etter artikkel 10

Artikkel 10 handler om at arbeidstakere som ikke har fastlagt arbeidstid skal ha en viss minste forutsigbarhet for arbeidsomfang og når det skal arbeides. Formålet er å sikre forutsigbarhet for arbeid og inntekt, samt å forbedre balansen mellom arbeid og privatliv. Bestemmelsen i artikkel 10 gjelder situasjoner der arbeidstakere har et arbeidsmønster som er «helt eller overvejende uforutsigelig», og gjelder derfor arbeidsforhold med særlig liten forutsigbarhet. Departementet oppfatter at direktivbestemmelsen blant annet retter seg mot arbeidstakere uten en garantert arbeidstid, som er nevnt i fortalen som en særlig sårbar gruppe som bør være omfattet av direktivet, jf. fortalen avsnitt 12. Som bakgrunn for direktivet er det generelt pekt på at visse nye ansettelsesformer varierer betydelig i forhold til tradisjonelle ansettelsesforhold for så vidt angår forutsigbarhet, jf. fortalen avsnitt 4.

Arbeidsmiljøloven har en rekke bestemmelser som på ulikt vis skal ivareta de samme hensynene som artikkel 10. I arbeidsmiljøloven er det både begrensninger i adgangen til midlertidig ansettelse, og regler som skal sikre forutsigbarhet for arbeidstid og forhindre «nulltimerskontrakter» og lignende. Flere tiltak har også vært gjort de senere årene for å styrke forutsigbarheten og rettighetene til arbeidstakere i deltidsstillinger og med løsere tilknytningsforhold i det norske arbeidslivet.

Artikkel 10 fjerde ledd slår for øvrig også fast at medlemsstatene kan fastsette vilkårene for anvendelsen av artikkel 10 i overensstemmelse med nasjonal rett, tariffavtaler eller praksis.

11.5.2 Minimumskrav til forutsigbarhet, forhåndsvarsling mv.

Etter artikkel 10 skal medlemsstatene sikre at visse minstekrav er oppfylt før arbeidstakere som er omfattet av bestemmelsen, kan pålegges å arbeide, jf. artikkel 10 første ledd.

Arbeidsgivere skal for det første bare kunne pålegge arbeid innenfor forhåndsbestemte «referancetimer og referancedage».

Arbeidsmiljøloven har flere regler som setter rammer for når arbeidstaker kan pålegges å jobbe, og som stiller krav til plassering av og informasjon om arbeidstid. Departementet viser for det første til reglene i kapittel 10 om arbeidstid. Med arbeidstid menes den tid arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver, jf. § 10-1. Arbeidstiden angir dermed grunnlaget for når det påligger arbeidsplikt. Der det arbeides til ulike tider på døgnet, skal arbeidsgiver blant annet utarbeide en arbeidsplan som viser hvilke uker, dager og tider arbeidstaker skal arbeide, jf. § 10-3.

For det andre viser departementet til minimumskravene til arbeidsavtalen, jf. § 14-6. Avtalen skal blant annet inneholde opplysninger om «lengde og plassering av den avtalte daglige og ukentlige arbeidstid». Forarbeidene påpeker at når det gjelder plassering av daglig og ukentlig arbeidstid, «vil det være den gjennomsnittlige normale arbeidsdagen/uken som må angis», samt at «[d]er arbeidstaker som en fast ordning arbeider til ulike tider på døgnet og på søndager, må dette fremgå av arbeidsavtalen», jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005). Det skal dessuten fremkomme hvilke ordninger for gjennomsnittsberegning som avtales, noe som ifølge forarbeidene innebærer at arbeidsavtalen også må fastsette, eller gi grunnlag for arbeidstaker til å beregne, når i året de enkelte uker med lengre eller kortere arbeidstid faller. Det stilles her krav til opplysninger som gir forutsigbarhet for når arbeid skal utføres. I de aller fleste tilfeller i tradisjonelle arbeidsforhold vil det være avklart når arbeidet skal utføres, noe som vanligvis vil være i både arbeidsgivers og arbeidstakers interesse.

Kravene om å opplyse om lengde og plassering av daglig og ukentlig arbeidstid gjelder både ved fast og variabel arbeidstid. I 2019 ble det også tatt inn et tillegg i § 14-6 første ledd bokstav j som presiserer informasjonsplikten der arbeidet skal utføres periodevis, det vil si der arbeid eksempelvis skal utføres i «bolker» i løpet av året, eller det skal arbeides på uregelmessige, spredte dager og tidspunkter. Departementet vurderte at det var hensiktsmessig å presisere at det også i slike tilfeller må gis informasjon som gir forutsigbarhet for når arbeid skal utføres, jf. Prop. 73 L (2017–2018) punkt 6.3.2. Departementet presiserte at det særlig er viktig med forutsigbarhet ved deltid, fordi arbeidstaker må ha mulighet til å inngå andre arbeidsavtaler for å oppnå tilfredsstillende inntekt. Behovet for forutsigbarhet for å kunne ivareta andre forhold enn arbeid, for eksempel omsorgsforpliktelser, ble også trukket frem.

Bestemmelsen i § 14-6 første ledd bokstav j andre punktum innebærer at arbeidsavtalen i slike tilfeller skal fastsette eller gi grunnlag for å beregne når arbeidet skal utføres, det vil si når arbeidstakeren har rett og plikt til å arbeide. Slik informasjon vil kunne gis gjennom en konkret angivelse i avtalen av tidspunkter, eventuelt ved informasjon om og henvisning til arbeidsplan eller lignende som gir forutsigbarhet for når arbeid skal utføres og som utelukker at arbeidstaker må stå til disposisjon hele tiden og likevel ikke være sikret mer enn en deltidsjobb. Dette er hensyn som i stor grad sammenfaller med de hensynene artikkel 10 skal sikre.

Arbeidsmiljøloven stiller altså krav til at det må informeres om lengde og plassering av arbeidstiden, det vil si når det vil foreligge arbeidsplikt. Dersom arbeidsgiver pålegger arbeid utenfor de avtalte tidspunktene, vil arbeidstaker etter departementets oppfatning i utgangspunktet stå fritt til å si nei, dersom vilkårene i § 10-6 om arbeid utover avtalt arbeidstid ikke er oppfylt.

Etter departementets syn må det dermed kunne legges til grunn at reglene i loven oppfyller kravet i artikkel 10 om at arbeidstakere ikke kan pålegges å jobbe utenfor avtalte tidsintervaller/referansetider.

Selv om det ikke ble ansett som nødvendig for å oppfylle direktivet, ba departementet i høringen om høringsinstansenes syn på en mulig tilleggspresisering i arbeidsmiljøloven § 14-6 for å tydeliggjøre pliktene til fastsettelse og informasjon om lengde og plassering av arbeidstid. Flere høringsinstanser hadde innvendinger til et slikt forslag, jf. punkt 5.5.2.8. Departementets ulike forslag til endringer i § 14-6 omtales i punkt 5.5.

Arbeidstakere som er omfattet av artikkel 10, skal også informeres om en arbeidsoppgave i rimelig tid i forveien («inden for en rimelig varslingsperiode»). Fristen for slik varsling skal fastsettes i tråd med nasjonal rett, tariffavtaler eller praksis.

Departementet viser i denne forbindelse blant annet til kravene i arbeidsmiljøloven § 14-6 til å informere om både plassering og lengde av arbeidstid, jf. ovenfor, herunder bestemmelsen i bokstav j andre punktum som tydeliggjør plikten til forhåndsinformasjon ved arbeid som skjer på uregelmessige, spredte dager og tidspunkter.

Departementet viser videre til arbeidsmiljøloven § 10-3, som har regler om arbeidsplan og frister i denne forbindelse. Bestemmelsen innebærer at det i de fleste arbeidsforhold med varierende arbeidstid vil gjelde et krav om arbeidsplan som angir tidspunktet for arbeidet. Ny plan eller endringer i gjeldende plan må drøftes minst to uker før iverksettelse. Nærmere frister for drøfting og iverksettelse av arbeidsplan kan følge av tariffavtaler.

Arbeidsmiljøloven har altså flere ulike regler som skal ivareta de samme hensynene som i artikkel 10 om forutsigbarhet for plassering av arbeidstid.

I høringen vurderte departementet likevel om krav til rimelig forhåndsvarsel før det enkelte tidspunkt for arbeid bør tydeliggjøres i loven for å oppfylle direktivets krav. I høringen ga departementet uttrykk for at det kan øke forutsigbarheten både for arbeidsgivere og arbeidstakere med en tydelig regel på dette området. Departementet foreslo derfor et tillegg i § 10-3 om at arbeidstaker i alle tilfeller skal varsles om det enkelte tidspunktet for arbeid senest to uker i forveien, med mindre virksomhetens art eller uforutsette hendelser gjør det nødvendig med varsling kortere tid i forkant. Departementet ba om høringsinstansenes synspunkt på forslaget, sett opp mot regelen i første ledd og hvordan denne praktiseres.

Flere høringsinstanser har kommet med innvendinger til en slik regel. Både fra arbeidsgiver- og arbeidstakersiden er det pekt på at det er uklart hva som ligger i unntaket for «uforutsette hendelser» eller «arbeidets art», og hvordan en slik regel skal forstås opp mot gjeldende regler, herunder vilkårene for overtid og merarbeid. LO frykter at den foreslåtte endringen, i kombinasjon med den tilknyttede endringen i § 14-6 bokstav j, kan bli benyttet som en generell adgang til å pålegge endringer ved «uforutsette hendelser», og mener forslaget vil kunne svekke vernet av arbeidstakers forutsigbarhet sammenlignet med dagens regulering. Parat mener det er en risiko for at den foreslåtte formuleringen fører til økt bruk av løpende varsling om arbeidstid, kontra arbeidsplaner etter første ledd, og at slik løpende varsling oppleves svært belastende for de ansatte. Fra arbeidsgiversiden er det kommet innspill om at det er uklart både hvilke arbeidstakere som skal omfattes av et slikt forslag og hvordan unntakene skal forstås, og at den foreslåtte regelen i liten grad er forankret i praktisk organisering i norsk arbeidsliv.

Departementet mener det er avgjørende og viktig at eventuelle nye regler ikke kan bidra til å svekke det vernet arbeidstakere allerede har etter arbeidsmiljøloven når det gjelder forhåndsinformasjon og forutsigbarhet for arbeidstid. Som flere høringsuttalelser har gitt uttrykk for, er det bedre at dagens regler i hovedsak beholdes fremfor å ha en ny presisering om varsling før den enkelte oppgave, og med unntak som potensielt kan skape tvister og dårligere forutsigbarhet. Departementet vil derfor ikke foreslå en egen bestemmelse om varslingsplikt før arbeid i § 10-3. Departementet legger til grunn at gjeldende regler i blant annet arbeidsmiljøloven §§ 10-3, 14-6 og 14-9 samlet ikke gjør det påkrevet med endringer for å ivareta direktivets krav på dette området. Departementet viser til at forhåndsvarsling og lignende spørsmål ifølge høringsinnspill også ofte reguleres i tariffavtaler.

Som en følge av de to omtalte vilkårene for å kunne pålegge arbeid etter artikkel 10, følger det videre av artikkel 10 andre ledd at arbeidstaker skal kunne avviseen arbeidsoppgave uten negative følger hvis minst et av vilkårene ikke er oppfylt.

Artikkel 10 definerer ikke hva som ligger i «negative følger». Ut fra ordlyden må reaksjonen fra arbeidsgiver etter departementets forståelse i hvert fall innebære en viss ulempe eller belastning, og ha en virkning eller konsekvens. Det er naturlig å anta at bestemmelsen tar sikte på ulike typer sanksjoner eller å unnlate å tilby arbeid fremover fra arbeidsgivers side.

Når det gjelder kravet om rett til å avvise, viser departementet for det første til at det følger av lovens regler om arbeidstid, og av avtalerettslige prinsipper, at arbeidstaker ikke har arbeidsplikt utenfor tiden som er avtalt i medhold av arbeidsavtalen, med mindre § 10-6 om arbeid utover avtalt arbeidstid kommer til anvendelse. Arbeidstaker står naturligvis også fritt til å avslå tilleggskontrakter eller ny arbeidskontrakt. For det andre viser departementet til at det generelle saklighetskravet for arbeidsgivers beslutninger begrenser muligheten for «negative følger» hvis arbeidstaker avviser slikt arbeid. En arbeidstaker som for eksempel blir omplassert eller nedgradert som følge av å ikke ville påta seg ekstravakter, vil blant annet kunne vise til at beslutningen hviler på et usaklig grunnlag. Lovens regler om fullt forsvarlig arbeidsmiljø, samt stillingsvernsreglene, vil også sette begrensninger for handlinger fra arbeidsgiver som innebærer «negative følger». Dette omtales også i punkt 17.2 i tilknytning til artikkel 17 om ugunstig behandling og negative følger.

Departementet foreslo i høringen en bestemmelse som eksplisitt fastslår retten til å avvise arbeid hvis kravet til forhåndsvarsling ikke er oppfylt. Bestemmelsen var en forlengelse av forslaget om en egen regel i § 10-3 andre ledd som presiserer krav til varsling før en arbeidsoppgave, jf. ovenfor. Departementet ba om høringsinstansenes syn på behovet for en slik lovregel om avvisning, samt innspill knyttet til gjeldende praksis. Som omtalt ovenfor, og med bakgrunn i høringsinnspill, foreslår departementet nå ikke en presisering om varslingsfrist før det enkelte tidspunkt for arbeid. Departementet mener derfor det heller ikke er hensiktsmessig å ha en spesifikk regel om rett til å avvise arbeid knyttet til dette.

Samlet sett legger departementet til grunn at arbeidsmiljølovens regler ivaretar direktivets krav til beskyttelse av arbeidstakere med helt eller overveiende uforutsigbar arbeidstid når det gjelder krav om forhåndsbestemte tidsrom for arbeid, forhåndsvarsel og rett til å avvise arbeid uten negative følger, og foreslår ingen regelendringer på dette området. Departementet viser generelt til kravene i arbeidsmiljøloven knyttet til henholdsvis forhåndsvarsling av arbeidstid, arbeidsplan og frister i tilknytning til denne, og øvrige regler om blant annet arbeidstid i kapittel 10.

11.5.3 Avlysning av oppdrag uten kompensasjon

Artikkel 10 tredje ledd gjelder for medlemsstater som tillater en arbeidsgiver å avlyse arbeidsoppdrag uten å gi arbeidstakeren kompensasjon. Direktivet krever da at det skal treffes nødvendige tiltak for å sikre arbeidstaker rett til kompensasjon dersom arbeidsgiveren avlyser etter en nærmere bestemt, rimelig frist. Fristen skal være fastsatt i arbeidsavtalen.

NITO og YS tar i høringen til orde for at beskyttelse mot avlysning av arbeid etter en nærmere bestemt, rimelig frist bør lovfestes.

Utgangspunktet etter norsk rett er imidlertid at avtaler er bindende. Dette følger av alminnelig avtale-/kontraktsrett og gjelder også i arbeidsforhold. Arbeidsgiver står dermed ikke fritt til å avlyse avtalt arbeid uten å betale lønn eller erstatning, dersom ikke partene blir enige om dette. Dersom arbeidsgiver ønsker å avslutte arbeidsforholdet, kommer arbeidsmiljølovens regler om oppsigelsesfrist mv. til anvendelse. Det må dermed legges til grunn at utgangspunktet i norsk rett er at arbeidsgiver ikke kan avlyse avtalt arbeid uten kompensasjon.

En særlig problemstilling er hvorvidt betingede avtaler også omfattes av bestemmelsen. Dette er særlig aktuelt ved avtaler som er inngått med det eksplisitte forbehold at det på tidspunktet for arbeidet fortsatt er behov for arbeidskraften. Departementet er kjent med at slike avtaler i noen situasjoner inngås for eksempel for ekstraarbeid som dekkes ved tilkallingskontrakter eller at deltidsansatte arbeider utover alminnelig arbeidstid. Problemstillingen kan også tenkes for andre typer forutsetninger eller betingelser.

Departementet legger til grunn at direktivets bestemmelse gjelder rettslig bindende disposisjoner, da den omhandler arbeid som er avtalt. Adgangen til å inngå slike forbeholdne avtaler er ikke regulert i loven, og i hvilken grad de vil godtas av norske domstoler vil bero på en konkret vurdering.

Departementet er videre kjent med at det er vanlig å regulere muligheten for avlysning og «hjemsending» av arbeidstakere i tariffavtaler, særlig i de bransjer der denne problemstillingen er mest aktuell, som i helsesektoren. Slike avtaler regulerer for eksempel frister for avlysning og hvor mye en timelønnet arbeidstaker skal få betalt hvis vedkommende møter på jobb og det viser seg at det ikke lenger er behov for arbeidskraften.

Departementet foreslår ingen lovendring om beskyttelse mot avlysning.

11.5.4 Øvrige forhold

I tilknytning til artikkel 10 kan det for øvrig også oppstå spørsmål om forholdet til såkalte «tilkallingsvakter» og lignende. Departementet legger her generelt til grunn at artikkel 10, sett i sammenheng med artikkel 4, i utgangspunktet må sies å ta sikte på hva som skal gjelde innenfor rammen av et løpende ansettelsesforhold.

Det kan samtidig nevnes at spørsmål om forholdet mellom artikkel 10 og arbeid som skjer på tilkalling, såkalt «on-demand work» og lignende, har vært reist i ekspertgruppen om direktivet under EU-kommisjonen. Slike former for arbeid vil kunne ha ulik innretning og rettslig regulering i ulike land. Departementet oppfatter at den omtalte situasjonen at «arbejdstagers arbejdsmønster er helt eller overvejende uforudsigeligt», jf. artikkel 10, er ment å også kunne omfatte situasjoner der arbeidstakerne står fritt til å takke nei til de jobbtilbud som kommer.

Selv om det er departementets oppfatning at de tilkallingskontraktene som særlig har vært diskutert på europeisk nivå har vært kontrakter hvor arbeidstaker typisk har hatt en arbeidsplikt, kan det ikke utelukkes at EU- eller EFTA-domstolen eller andre organer etter omstendighetene vil kunne komme til at også situasjoner hvor det formelt sett foreligger enkeltstående, midlertidige kontrakter hvor arbeidstaker står fritt til å avslå jobbtilbud vil kunne omfattes, for å hindre omgåelse av beskyttelsen av arbeidstakere. Departementet viser til at det ikke nødvendigvis alltid er klart hva som formelt er flere, enkeltstående midlertidige ansettelser som avsluttes for hver gang, og hva som må anses som et løpende arbeidsforhold.

Sett fra norsk ståsted viser departementet til at det siden 2019 har vært regler i arbeidsmiljøloven som hindrer at arbeidsgivere kan tilby faste stillinger som utelukkende er tilkallingsbasert, uten noe reelt stillingsomfang. Adgangen til enkeltstående midlertidige kontrakter er videre underlagt klare begrensninger, og arbeidsmiljøloven har en rekke bestemmelser som både begrenser bruk og varighet av tilkallingskontrakter. Etter departementets vurdering er det ikke behov for å foreslå særlige reguleringer av tilkallingsavtaler på bakgrunn av artikkel 10.

11.5.5 Særlig om statlig sektor

Reglene om arbeidstid, skriftlig arbeidsavtale, fast og midlertidig ansettelse og deltidsansettelse, gjelder også i statlig sektor, enten ved at arbeidsmiljøloven gjelder direkte eller ved at det er gitt tilsvarende regler i statsansatteloven. Det er imidlertid gjort ulike unntak fra kravene i kapittel 10 om arbeidstid, herunder § 10-3 om arbeidsplan, jf. forskrift 16. desember 2005 nr. 1567 om unntak fra arbeidsmiljøloven for visse typer arbeid og arbeidstakergrupper. Det er også gitt noe særregulering.

Arbeidsmiljøloven kapittel 10 gjelder ikke for utenriksstasjoner under Utenriksdepartementet, jf. forskriften § 2. For utsendte utenrikstjenestemenn er arbeidstidens organisering mv. nærmere fastsatt gjennom blant annet Instruks for utenrikstjenesten 13. desember 2002. Etter departementets vurdering har arbeidstakere som omfattes av unntaket ikke overveiende uforutsigbart arbeidsmønster etter direktivets artikkel 10.

Også i forsvarssektoren er det gjort unntak fra arbeidsmiljøloven kapittel 10. Etter forskriftens § 3 tredje ledd gjelder loven ikke for feltmessig øvingsvirksomhet som på en realistisk måte har til hensikt å øve Forsvaret i å kunne virke effektivt i en krise- eller krigssituasjon. Etter § 3 femte ledd kan Forsvarsdepartementet og arbeidstakerorganisasjonene inngå tariffavtale som fraviker arbeidsmiljøloven kapittel 10, med unntak av § 10-2 første ledd når det er nødvendig for å sikre en hensiktsmessig og forsvarlig gjennomføring av forsvarsspesifikke aktiviteter. Slik tariffavtale ble inngått 30. mars 2011 (Unntaksavtalen). I avtalens punkt IV gjøres det unntak for en rekke forsvarsspesifikke aktiviteter.

Det kan stilles spørsmål ved hvilke grupper i forsvarssektoren som eventuelt vil falle inn under virkeområdet til artikkel 10, og om dagens regulering ved forskrift og tariffavtale kan sies å oppfylle direktivets krav. Departementet finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, da disse uansett etter departementets vurdering vil falle inn under artikkel 1 sjette ledd, som åpner for unntak fra artikkel 10 der det foreligger «objektive grunde». Store deler av aktiviteten i forsvarssektoren forutsetter at arbeidstakerne må påregne arbeidstid ut over det som er definert som normal arbeidstid i arbeidsmiljøloven. Militær aktivitet kan forutsette arbeidstakernes tilstedeværelse over lengre perioder, og det er også behov for gjennomføring av døgnkontinuerlig operativt vakthold, fartøytjeneste, øvelser og krisehåndtering. Departementets vurdering er at dette utgjør «objektive grunde» i direktivets forstand, og legger til grunn at dagens regelverk og praksis er i tråd med direktivet.

Etter departementets vurdering er det ikke behov for å foreslå særskilte lov- eller forskriftsendringer for å gjennomføre artikkel 10 i statlig sektor.