16 Presumsjon om fast ansettelse eller stillingsprosent ved manglende informasjon
16.1 Om artikkel 15
Det følger av direktivet at dersom arbeidstaker ikke i tide har mottatt informasjon om de vesentlige punktene i arbeidsforholdet – herunder om lønn, arbeidstid, ansettelsesforholdets varighet og andre forhold det skal opplyses om – så plikter medlemsstatene å sikre at arbeidstaker:
har fordelen av «gunstige formodninger», som er fastsatt av medlemsstaten, og som arbeidsgiver skal ha mulighet til å avkrefte, eller
har mulighet til å inngi en klage til en kompetent myndighet eller et kompetent organ og motta adekvat oppreisning på rettidig og effektivt vis.
Disse mekanismene, som også kan omtales som (rettslig) presumsjon og tidlig tvisteløsningsmekanisme, kommer i tillegg til retten til oppreisning etter artikkel 16.
Statene kan fastsette at bruk av nevnte mekanismer er betinget av at arbeidsgiveren er blitt varslet om de manglende opplysningene og har unnlatt å rette opp i forholdet, jf. andre ledd.
16.2 Gjeldende rett
Plikten til å utforme skriftlig arbeidsavtale påhviler arbeidsgiver, jf. arbeidsmiljøloven § 14-5 første ledd. Det er derfor gjennomgående lagt til grunn at arbeidsgiver har tvilsrisikoen ved tvist om hvilke arbeidsvilkår som er avtalt når skriftlighetskravet ikke er oppfylt. Dette følger blant annet av Rt. 2004 s. 53 og Rt. 2007 s. 129. Brudd på bestemmelsene om skriftlig arbeidsavtale vil ikke gjøre avtalen ugyldig, men det vil kunne føre til at avtalen ved tvil om innholdet blir tolket i arbeidsgivers disfavør, jf. Rt. 2004 s. 53.
Reglene om skriftlig arbeidsavtale er altså ordensregler. Det finnes bestemmelser i arbeidsmiljøloven der skriftlighet derimot er et gyldighetskrav. Prøvetid må være skriftlig avtalt, jf. §§ 15-6 og 15-3. Der avtale om prøvetid ikke er skriftliggjort, regnes det ikke å foreligge prøvetid, selv om muntlig avtale foreligger.
Gunstige formodninger etter artikkel 15 kan gå ut på at arbeidstaker skal anses som fast ansatt, eller å ha fulltidsstilling, hvis relevante opplysninger om noe annet mangler, jf. fortalen. Hovedregelen i norsk arbeidsliv er fast ansettelse, jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 og statsansatteloven § 9. Midlertidig ansettelse krever at vilkårene for dette er oppfylt, og arbeidstaker som har vært midlertidig ansatt i mer enn tre eller fire år, avhengig av grunnlaget for den midlertidige ansettelsen, skal anses som fast ansatt (med virkning fra 1. januar 2024 gjelder retten til fast ansettelse etter tre år uansett grunnlag, jf. Lov 17. mars 2023 nr. 3 om endringer i arbeidsmiljøloven og Prop. 14 L (2022–2023).
Ved brudd på vilkårene for midlertidig ansettelse skal retten etter påstand fra arbeidstaker avsi dom for fast arbeidsforhold eller at arbeidsforholdet fortsetter, jf. arbeidsmiljøloven § 14-11 og statsansatteloven § 38. Deltidsansatte som de siste tolv månedene jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid, har i utgangspunktet rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid, jf. § 14-4 a. Ved brudd skal retten etter påstand fra den deltidsansatte avsi dom for ansettelse i slik stilling, jf. § 14-4 b.
Artikkel 15 bokstav b gjelder mulighet til å inngi en klage til en kompetent myndighet eller et kompetent organ og motta adekvat oppreisning på rettidig og effektivt vis. Arbeidstilsynet kan i dag gi pålegg og treffe vedtak for gjennomføringen av reglene om skriftlig arbeidsavtale, jf. § 18-6. Arbeidstakere vil ellers kunne reise søksmål på vanlig vis for brudd på loven.
Tvister om enkelte forhold etter loven kan bringes inn for en egen tvisteløsningsnemnd for avgjørelse, jf. § 17-2. Dette gjelder tvister om blant annet arbeidstidsordninger, rett til permisjon og fortrinnsrett for deltidsansatte, men ikke om skriftlig arbeidsavtale.
16.3 Høringsforslaget
Departementet vurderte i høringen at det ved gjennomføringen av direktivet i norsk rett er mest hensiktsmessig å se hen til alternativ a om fordelaktige presumsjoner fremfor alternativ b om tidlig tvisteløsningsmekanisme.
Departementet foreslo å innta en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 14-6 om at dersom arbeidsgiver ikke har oppfylt forpliktelsen til å opplyse om at arbeidsforholdet er midlertidig, skal det legges til grunn at arbeidstakeren har fast ansettelse dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig. Det ble også foreslått å lovfeste at dersom arbeidsgiver ikke har oppfylt forpliktelsene til å informere om arbeidstid, skal arbeidstakers påstand om stillingsomfang legges til grunn dersom ikke arbeidsgiver sannsynliggjør noe annet.
16.4 Høringsuttalelsene
Organisasjonene på arbeidstakersiden er i hovedsak positive til høringsforslaget. LO støtter departementets vurderinger og forslag. Unio støtter forslaget om fast/midlertidig ansettelse, men mener at det samme skjerpede beviskravet også bør legges til grunn for forslaget knyttet til stillingsomfang. Videre mener Unio at presumsjonsregler ikke er en fullgod løsning når saken uansett må til domstolene. Muligheten til å avklare egen rettsstilling blir da illusorisk, og det bør vurderes å også gi rett til tidlig tvisteløsningsmekanisme. Unio viser til Tvisteløsningsnemnda i denne sammenheng.
Akademikerne støtter i hovedsak høringsforslaget, men mener det bør klargjøres hvilke deler av bokstav j presumsjonen om stillingsomfang gjelder for.
YS er enig i å se hen til presumsjoner fremfor tidlig tvisteløsningsmekanisme, og støtter forslaget knyttet til fast/midlertidig ansettelse. YS ser ikke grunn til å ha to ulike beviskrav, og mener at beviskravet knyttet til stillingsomfang også bør skjerpes. Også Norsk Journalistlag mener det bør være samme beviskrav, og viser til at det er mindre inngripende for arbeidsgiver at arbeidstaker får større stillingsandel enn at stillingen blir fast.
NITO og Farmaceutene mener forslagene ikke er tilstrekkelige, og ønsker presumsjonsregler for alle punktene. Disse organisasjonene erfarer at det oftere er tvist om plassering av arbeidstiden og arbeidssted enn stillingsomfang, og mener en presumsjonsregel her vil gi insitament til arbeidsgiver om å formulere seg tydelig. NITO og Farmaceutene ber også departementet foreta en ny vurdering av å få på plass en tvisteløsningsmekanisme.
NHO mener forslaget går unødvendig langt, og viser til at arbeidsgiver allerede i stor grad har bevisføringsrisikoen. NHO mener norsk rett allerede oppfyller kravet til effektiv håndhevelse av minsterettigheter. Det foreslåtte beviskravet knyttet til midlertidig ansettelse er etter NHOs syn for strengt. NHO mener den foreslåtte regelen knyttet til stillingsomfang vanskeliggjør effektiv tvisteløsning, og at arbeidsmiljøloven § 14-4 a dekker samme problemstilling. Forslaget kan ifølge NHO bidra til overtallighet. NHO savner en nærmere vurdering av å benytte muligheten i direktivet til å rette opp manglende opplysninger.
Virke mener gjeldende rett er tilstrekkelig, og viser til dagens § 14-9 første ledd og § 14-4 a. Dersom det foreslås en ny regel, ber Virke om at «overveiende» strykes.
Også Spekter mener forslaget er overflødig, og uttaler at gjeldende rett ivaretar arbeidstakers behov for forutsigbarhet og presumsjon. Forslaget vil ifølge Spekter medføre at en liten formalfeil kan få uforholdsmessig store konsekvenser, og blant annet medføre overtallighet og påfølgende oppsigelsesprosess. Videre vil rettstvister belaste arbeidsplassen og rettssystemet.
For KS fremstår forslagene som for strenge. KS mener de vil kunne føre til tvister der unnlatelse av oppfyllelse ikke skyldes bevisste unnlatelser. KS mener det bør legges inn vilkår om at presumsjonene først gis virkning når arbeidsgiver ikke svarer på oppfordring fra arbeidstaker innen fem virkedager.
Arbeidstilsynet støtter departementets vurderinger og forslag.
16.5 Departementets vurderinger og forslag
Arbeidsvilkårsdirektivet pålegger statene å ha minst en av to alternative håndhevingsmekanismer på plass for arbeidstakere som ikke rettidig har mottatt informasjonen om vesentlige punkter i arbeidsforholdet som de har krav på. Arbeidstaker skal enten kunne dra nytte av fordelaktige presumsjoner eller ha tilgang til tidlig tvisteløsningsmekanisme.
Departementet vurderer at det ved norsk gjennomføring er mest hensiktsmessig å se hen til alternativ a om fordelaktige presumsjoner. Med fordelaktige presumsjoner menes at et bestemt forhold skal legges til grunn med mindre det blir ført bevis for noe annet. Etter direktivet er det medlemsstatene som fastsetter presumsjonene, det vil si hva som skal legges til grunn. Fortalen i direktivet (avsnitt 39) nevner tre slike presumsjoner: at arbeidstaker har et tidsubegrenset arbeidsforhold, at det ikke gjelder noen prøvetid og at arbeidstaker har fulltidsstilling.
Når det gjelder alternativet «tidlig tvisteløsningsmekanisme» i bokstav b, innebærer dette at arbeidstaker skal kunne klage til kompetent organ, og motta oppreisning. Departementet oppfatter at bestemmelsen ikke sikter til oppreisning gjennom ordinær domstolsbehandling slik dette er organisert i Norge, men en alternativ, forutsetningsvis raskere mekanisme.
Reglene om skriftlig avtale omfattes ikke av Tvisteløsningsnemndas kompetanse. Departementet viser til at nemnda er partssammensatt og har kompetanse i sakstyper der interesseavveining mellom partene spiller en viktig rolle. Disse sakstypene skiller seg fra den typer tvister omtalt i direktivet artikkel 15 første ledd bokstav b.
Arbeidsmiljøloven har ingen generelle regler som sikrer arbeidstaker i tilfeller hvor den skriftlige arbeidsavtalen er mangelfull. For å sikre oppfyllelse, foreslår departementet to nye såkalte presumsjonsregler i loven dersom den skriftlige arbeidsavtalen er mangelfull. Dette gjelder fast/midlertidig ansettelse og stillingsomfang. Departementet vurderer at det ikke er hensiktsmessig å innføre en slik regel for alle punkter det skal opplyses om etter direktivet. For eksempel vil det være lite praktisk med presumsjoner med tanke på arbeidssted eller stillingens tittel. Som fastlagt i rettspraksis vil det imidlertid generelt gjelde at avtalen ved tvil om innholdet blir tolket i arbeidsgivers disfavør.
Når det gjelder prøvetid vurderer departementet at arbeidsmiljøloven allerede gir arbeidstaker tilstrekkelig beskyttelse. Kravet om skriftlig avtalt prøvetid er et gyldighetskrav, jf. omtalen under punkt 9.2. Dette innebærer at det bare anses å foreligge prøvetid dersom det er inngått skriftlig avtale om det. Etter statsansatteloven følger prøvetid av loven, med mindre ansettelsesorganet har bestemt at prøvetid ikke skal gjelde, jf. § 15 første ledd. Det må klargjøres ved ansettelsen at arbeidstaker er ansatt på prøve. Det forutsettes at det inntas i arbeidsavtalen at det gjelder prøvetid, jf. Prop. 94 L (2016–2017) punkt 14.4.1.
Når det gjelder fast/midlertidig ansettelse, følger det allerede av rettspraksis at arbeidsgiver har en «tung bevisbyrde» for at det foreligger avtale om midlertidig ansettelse dersom dette ikke fremgår skriftlig, og at det må kreves «klar sannsynlighetsovervekt» for dette, jf. Rt. 2007 s. 129. Det er altså i rettspraksis oppstilt en form for «presumsjon». Departementet foreslår å lovfeste praksis på dette området. Konkret foreslår departementet å legge til et nytt tredje ledd i arbeidsmiljøloven § 14-6 som sier at dersom arbeidsgiver ikke har oppfylt forpliktelsen til å opplyse om at arbeidsforholdet er midlertidig skal det legges til grunn at arbeidstakeren har fast ansettelse dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig.
Arbeidsgiversiden har i høringen tatt til orde for at gjeldende rett som fastlagt gjennom rettspraksis er tilstrekkelig, og at det ikke er nødvendig med lovfesting, og dessuten at det foreslåtte er for strengt. Departementet understreker at forslaget er ment å kodifisere gjeldende rett. At beviskravet er skjerpet i forhold til alminnelig krav til sannsynlighetsovervekt, jf. formuleringen «overveiende sannsynlig», er i tråd med rettspraksis, jf. Rt. 2007 s. 129. Departementet viser for øvrig til at direktivet ikke kan begrunne en reduksjon i det generelle nivået av beskyttelse som arbeidstaker allerede har, jf. artikkel 20. En kodifisering vil etter departementets vurdering dessuten kunne føre til bedre etterlevelse og fremme forutsigbarhet og klarhet. Hvorvidt et arbeidsforhold er fast eller midlertidig, er et grunnleggende forhold arbeidstakeren har behov for å få avklart ved ansettelsen. Departementet mener på denne bakgrunn at det bør lovfestes en slik regel som foreslått.
En presumsjon knyttet til stillingsomfang hvis opplysningene om dette er mangelfulle, er også aktuell etter direktivet. I norsk rett gjelder det i dag ingen lovregulering om at eksempelvis fulltidsstilling skal legges til grunn, selv om arbeid på heltid er normen i norsk arbeidsliv, jf. arbeidsmiljøloven § 14-1 b. Det er opp til partene i arbeidsforholdet å avtale stillingsbrøk. Lengde og plassering av daglig og ukentlig arbeidstid skal fremkomme i avtalen.
I praksis antar departementet at domstolene på dette området vil kreve at arbeidsgiver sannsynliggjør at et arbeidsforhold er på deltid, dersom det ikke er gitt skriftlige opplysninger om dette og arbeidstaker påstår at vedkommende er ansatt i fulltidsstilling. For å sikre at forpliktelsene etter artikkel 15 oppfylles, foreslår departementet uansett en ny bestemmelse om dette. Departementet har vurdert om regelen i slike tilfeller bør gå ut på at arbeidstaker skal anses å være ansatt i full stilling, eller om det er mer hensiktsmessig at det er arbeidstakers pretensjon om stillingsomfang som skal legges til grunn. Selv om heltid er normen, legger departementet til grunn at arbeidstaker i en del tilfeller ikke vil anføre en heltidsstilling, men en klargjøring av stillingsprosenten og eventuelt en større deltidsstilling enn hva arbeidsgiver hevder. Dette taler for at regelen bør gå ut på at det er den stillingsprosenten arbeidstaker mener at gjelder, som skal legges til grunn.
Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for at hensynet bak en slik regel allerede er ivaretatt gjennom bestemmelsen i § 14-4 a. Denne bestemmelsen gir deltidsansatte som de siste tolv månedene jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid, rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid i denne perioden, med mindre arbeidsgiver kan dokumentere at behovet for merarbeidet ikke lenger foreligger. Denne bestemmelsen skiller seg i sin karakter fra det direktivet regulerer. Departementet viser først og fremst til at bestemmelsen ikke er knyttet til reglene om skriftlig arbeidsavtale, men til faktisk utført merarbeid ut over den avtalte arbeidstiden. Bestemmelsen i § 14-4 a kan dermed ikke sies å gjennomføre direktivets artikkel 15. Hvor mye arbeidstaker faktisk har arbeidet og hvor stort arbeidskraftbehovet er, kan imidlertid være momenter av betydning også der arbeidsgiver eventuelt ønsker å bevise arbeidstakers stillingsomfang.
I høringen foreslo departementet en ny bestemmelse i § 14-6 som sa at dersom arbeidsgiver ikke har oppfylt forpliktelsene etter første ledd bokstav j om å innta opplysninger om arbeidstiden i arbeidsavtalen, jf. § 14-5, skal arbeidstakers påstand om stillingsomfang legges til grunn dersom ikke arbeidsgiver sannsynliggjør noe annet. Beviskravet i høringsforslaget var alminnelig sannsynlighetsovervekt, altså lavere enn det foreslåtte kravet for midlertidig ansettelse, da det for stillingsomfang ikke synes å være fastsatt et skjerpet beviskrav i rettspraksis.
Departementet har mottatt flere høringsinnspill som tar til orde for at det bør gjelde samme beviskrav for begge presumsjonene. Ulike beviskrav er ikke ukjent i arbeidsmiljølovens sammenheng. Departementet ser likevel at det kan være praktisk med samme beviskrav innenfor konteksten av § 14-6. Departementet kan heller ikke se at det foreligger tungtveiende grunner for at beviskravet saklig sett bør være forskjellig. Departementet foreslår derfor å skjerpe beviskravet knyttet til stillingsomfang. Det bemerkes at forskjellen ulike beviskrav vil medføre i praksis, sett i lys av at hovedregelen i arbeidsforhold er at arbeidsgiver har bevisbyrden, ikke nødvendigvis er spesielt stor. Domstolen vil uansett måtte foreta en helhetsvurdering av om arbeidsgiver klarer å motbevise presumsjonen.
Høringsforslaget viste til § 14-6 første ledd bokstav j om arbeidstid, som inneholder flere elementer enn kun stillingsomfang. Forslaget må forstås slik at det er mangler knyttet til informasjonen om stillingsomfang som omfattes. Det vil si at ikke enhver mangel ved informasjonen som skal gis om arbeidstiden vil utløse presumsjonen. Departementet foreslår å presisere dette i lovteksten.
Departementet foreslår på denne bakgrunn å legge til et nytt fjerde ledd i arbeidsmiljøloven § 14-6 som sier at der arbeidsgiver ikke har oppfylt forpliktelsene etter første ledd bokstav j til å opplyse om stillingsomfang, skal arbeidstakers påstand om dette legges til grunn dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig.
NHO og Spekter har i høringen fremhevet risikoen for overtallighet dersom høringsforslaget vedtas, med påfølgende oppsigelser. Departementet understreker igjen at forslaget, med unntak av et noe strengere beviskrav knyttet til stillingsomfang, kun er ment som en kodifisering av gjeldende rett. Departementet legger til grunn at praktiske konsekvenser som følge av forslaget dermed først og fremst vil skyldes at flere arbeidstakere hevder sin rett.
Etter artikkel 15 andre ledd kan anvendelsen av håndhevingsmekanismene nevnt i første ledd gjøres betinget av at arbeidsgiver er underrettet om de manglende skriftlige opplysningene og at arbeidsgiver har unnlatt å rette opp forholdet innen rimelig tid. En lignende mulighet finnes etter det tidligere direktivet artikkel 8 andre ledd. Adgangen til å innføre en slik regel er ikke benyttet i Norge. Departementet vurderte ved gjennomføringen i norsk rett at en varslingsbestemmelse ville kunne gjøre loven unødvendig komplisert. Det ble lagt til grunn at arbeidstaker i praksis vil søke å oppnå kontakt med arbeidsgiver før stevning tas ut, jf. Ot.prp. nr. 78 (1993–94) punkt 2.4.7.1. Etter departementets vurdering gjør de samme betraktninger seg gjeldende nå, og det foreslås ikke å benytte denne adgangen.
Enkelte høringsinstanser mener departementets forslag kan virke prosessdrivende. Departementet antar at lovforslaget vil kunne ha en normerende effekt og sørge for tydeligere og mer forutsigbare arbeidsvilkår. I den grad kodifisering skulle føre til flere tvister, særlig i en overgangsperiode, ser departementet det som positivt at flere arbeidstakere får klarhet i sin tilknytningsform og stillingsomfang.