17 Ansvar for brukergenerert innhold

17.1 Gjeldende rett

17.1.1 Det rettslige utgangspunktet

Det finnes i dag ingen særregulering av rettslig ansvar for ytringer i kommentarfelt eller andre former for brukergenererte fora på de redaktørstyrte journalistiske plattformene. I utgangspunktet gjelder derfor de alminnelige reglene for plassering av straffansvar og erstatningsansvar som er gjennomgått ovenfor i punkt 12.1. Det er et noe uklart spørsmål i hvilken grad ansvarsfrihetsbegrensningene som framgår av lov 23. mai 2003 nr. 35 om visse sider av elektronisk handel og informasjonssamfunnstjenester (ehandelsloven) § 18 kan komme inn og moderere disse reglene, jf. nærmere nedenfor i punkt 17.1.3.

Det vil normalt ligge innenfor redaktørens myndighet å beslutte om og når det skal åpnes opp for brukergenerert innhold i tilknytning til redaksjonelt stoff. Når det gjelder et mulig straffansvar for redaktøren, vil det som regel være naturlig å anlegge en medvirkningssynsvinkel. Redaktøren har ikke selv ytret seg, men tilrettelagt for publisering av en annens rettsstridige ytring. De fleste straffebud som omhandler ulovlige ytringer krever at overtrederen har handlet forsettlig. Dette innebærer normalt at redaktøren bare kan holdes strafferettslig ansvarlig dersom han har fått konkret kunnskap om publiseringen av det ulovlige brukergenererte innholdet, men unnlatt å foreta seg noe for å redigere, fjerne eller blokkere det. Hvor lang tid han har på seg til å agere, beror på en konkret vurdering, jf. den alminnelige rettsstridsreservasjonen.

Dersom ytringen rammes av et straffebud der det er tilstrekkelig å ha utvist grov uaktsomhet eller uaktsomhet, kan det imidlertid oppstå straffansvar for redaktøren for det brukergenererte innholdet selv om han ikke hadde konkret kunnskap om publiseringen. I slike tilfeller må det gjøres en konkret vurdering av i hvilken grad redaktøren kan bebreides for offentliggjøringen av innholdet. For eksempel kan det i konkrete tilfeller regnes som grovt uaktsomt å fatte en redaksjonell beslutning om å åpne opp for brukergenerert innhold i tilknytning til en nyhetsartikkel som omhandler forhold man vet typisk vil generere hatefulle ytringer, uten å samtidig sørge for moderering av innholdet. Hvis det da postes innhold i strid med straffeloven § 185, kan det tenkes at redaktøren etter omstendighetene blir ilagt straffansvar selv om han ikke hadde kunnskap om publiseringen. Om mediet eies av et foretak, og det er i praksis det vanligste, vil det i prinsippet også kunne anvendes foretaksstraff ved publisering av ulovlig brukergenerert innhold, jf. ovenfor i punkt 15.1.2. Foretaksstraff tar nettopp sikte på å etablere et klart ansvarspunkt når det skjer anonyme eller kumulative feil.

I lys av de prinsippene som kan utledes av Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10, skal det trolig svært mye til for at en redaktør eller et medieforetak kan straffes for publisering av brukergenerert innhold. I praksis kan det være mer aktuelt å gjøre erstatningsansvar gjeldende mot redaktøren eller medieforetaket. I erstatningsrettslig sammenheng skilles det ikke mellom hovedmann og medvirker. Redaktørens ansvar følger her av en tolkning av skadeserstatningsloven § 3-6 første ledd og § 3-6 a. Medieforetaket vil trolig kunne holdes ansvarlig for brukergenerert innhold med hjemmel i identifikasjonsansvaret i § 3-6 tredje ledd så lenge den erstatningsansvarlige har «handlet i tjenesten til en eier eller utgiver» av mediet, jf. ovenfor i punkt 15.1.1.

Det er sparsomt med rettspraksis på området. I LB-2012-40927 hadde en forsvarsadvokat reist krav om oppreisningserstatning etter den tidligere skadeserstatningsloven § 3-6 mot Hegnar Media AS og ansvarlig redaktør for ærekrenkende utsagn på et debattforum tilknyttet nettavisen Hegnar Online. Debattforumet hadde ikke redaksjonelt stoff, og var inndelt i en rekke ulike temaer. Forumet hadde egen nettadresse, men man fikk tilgang til det via nettavisen Hegnar Online. Borgarting lagmannsrett fant det unødvendig å ta stilling til om utsagnene var ærekrenkende da retten mente at verken Hegnar Media, som utgiver av Hegnar Online, eller redaktøren hadde opptrådt uaktsomt. De saksøkte ble derfor frikjent. Retten viste til at innleggene ble fjernet kort tid etter at redaksjonen ble gjort oppmerksom på innholdet, og uttalte:

«Lagmannsretten finner videre at det ut fra datidens krav var etablert et tilstrekkelig system for fjerning av innlegg med et rettsstridig eller upassende innhold. Det vises dels til ordningen med varselknapp på nettsidene, en ordning som Hegnar Online var tidlig ute med å etablere. Dels vises det også til at det den gang fantes en ordning med egen moderering av nettsidene, selv om det ut fra dagens krav kan stilles spørsmålstegn ved omfanget og systematikken av denne.»

Anke fra saksøker ble ikke tillatt fremmet for Høyesterett, og saksøker klaget senere Norge inn for EMD for krenkelse av hennes rett til privatliv etter EMK artikkel 8, jf. mer i neste punkt.

17.1.2 Nærmere om EMD-praksis på området

EMD har behandlet spørsmål om medienes ansvar for brukergenerert innhold i flere saker, og kun i forbindelse med klager knyttet til sivile søksmål. Spørsmålet om ansvar for brukergenerert innhold kom første gang opp i saken Delfi AS mot Estland (EMD-2009-64569). I EMDs storkammerdom av 16. juni 2015 konkluderte flertallet med at det ikke utgjorde en krenkelse av EMK artikkel 10 å ilegge nyhetsportalen Delfi erstatningsansvar for ulovlige ytringer i et kommentarfelt, selv om Delfi hadde et varslingssystem på plass og fjernet ytringene så snart de fikk kunnskap om dem.

Bakgrunnen for saken var at medieforetaket, som stod som utgiver av den baltiske nyhetsportalen Delfi, i et sivilt søksmål hadde blitt dømt til å betale erstatning for grovt fornærmende ytringer framsatt i et kommentarfelt mot direktøren for et fergeselskap. Artikkelen som kommentarfeltet var knyttet til omhandlet fergeselskapets omlegging av ruter til noen øyer utenfor kysten av Estland. Ruteomleggingen var upopulær ettersom den medførte at isen ble brutt opp på steder hvor det var tilrettelagt for å kjøre på isen. I kommentarfeltet under artikkelen ble det rettet flere anonyme trakasserende, truende og hatefulle uttalelser mot direktøren av fergeselskapet.

De aktuelle kommentarene ble fjernet av Delfi ca. seks uker etter at de var lastet opp, og først etter at Delfi ble gjort oppmerksom på dem av saksøkerens advokat. Estlands høyesterett kom til at det forelå uaktsomhet da retten mente Delfi på eget initiativ burde ha oppdaget og fjernet ytringene på et langt tidligere tidspunkt. Det var på det rene i saken at Delfi hadde truffet flere forholdsregler for å hindre publisering av denne typen innhold. De hadde på plass et alminnelig varslingssystem (ofte omtalt som «notice and take down») der mediebrukerne kunne merke eller «flagge» kommentarer som de fant fornærmende eller hatefulle, og kommentarene ville deretter raskt bli fjernet. Delfi hadde også installert filtre som automatisk fjernet ulike obskøne ord. I tillegg hadde Delfi publisert regler for bruk av kommentarfeltet som inkluderte ansvarsfraskrivelser for det brukergenererte innholdet.

EMD kom til at inngrepet tilfredstilte lovskravet, og at det forfulgte et legitimt formål («rights of others»). Når det gjelder spørsmålet om inngrepet var nødvendig i et demokratisk samfunn, tok EMD utgangspunkt i de generelle prinsippene som er utviklet gjennom praksis knyttet til medienes særlige funksjon i samfunnet og journalistenes «duties and responsibilities». EMD viste blant annet til de negative virkningene det kan få for ytringsfriheten å ilegge videreformidleren ansvar, med mindre det er sterke grunner for å gjøre det. Vernet av privatlivet etter EMK artikkel 8 nyter imidlertid tilsvarende vern som ytringsfriheten, og domstolen uttaler at dens oppgave er å vurdere om nasjonale myndigheter har funnet en rimelig balanse mellom disse rettighetene (dommens avsnitt 131–139). I denne vurderingen vil de nasjonale myndighetene innrømmes en vid skjønnsmargin. I spørsmålet om nasjonale domstoler hadde anført relevante og tilstrekkelige grunner for å ilegge Delfi ansvar og dermed oppfylte kravet til forholdsmessighet, identifiserte EMD fire kriterier av betydning for vurderingen (dommens avsnitt 142–162):

• Kontekst og innholdet av kommentarene

• Iverksatte tiltak for å forhindre og fjerne krenkende/ulovlige uttalelser

• Om ansvar kan gjøres gjeldende mot den originære ytreren

• Konsekvenser for partene

Etter en konkret vurdering av disse kriteriene, kom EMD til at det ikke utgjorde et uforholdsmessig inngrep i ytringsfriheten å holde Delfi ansvarlig for det aktuelle brukergenererte ulovlige innholdet. EMD støttet nasjonale domstolers vurdering av at Delfis involvering i brukerkommentarene «went beyond that of a passive, purely technical service provider» (avsnitt 146). Domstolen la i vurderingen hovedsakelig vekt på at majoriteten av kommentarene var hatefulle ytringer (blant annet antisemittiske uttalelser), at kommentarene var en respons på innhold som Delfi hadde produsert, at Delfi var en profesjonell nyhetsportal med økonomisk interesse i det brukerskapte innholdet (ved at det genererer annonseinntekter), at Delfis tiltak for å fjerne ulovlig innhold etter at det var publisert var utilstrekkelige, samt at Delfi bare var idømt en oppreisningserstatning på ca. 320 Euro for forholdet. To dommere dissenterte.

Spørsmålet om ansvar for brukerskapt innhold var igjen oppe i Magyar Tartalomszolgaltatok Egyesülete (MTE) og Index mot Ungarn (EMD-2013- 22947). De to klagerne var i et sivilt søksmål blitt dømt til å betale erstatning for ærekrenkelser i et kommentarfelt som var knyttet til en redaksjonell artikkel om uetisk praksis i et meglerforetak. Artikkelen var først publisert på nettsiden til MTE, som er det selvregulerende organet til ungarske innholdstilbydere på nettet og som blant annet håndhever bransjens etiske regler. Artikkelen ble senere publisert på Index' nyhetsportal, som er en av de største i Ungarn og sammenlignbart med Delfi. Begge de to portalene hadde lagt til rette for at brukerne kunne kommentere redaksjonelt innhold etter først å ha forhåndsregistrert seg. I likhet med Delfi hadde begge mediene også et notice and take down-system, som gjorde det mulig for brukerne å varsle om potensielt ulovlig innhold. Brukerne av foraene ble informert om at innholdet ikke representerte nettstedenes egne synspunkter og at leserne selv var ansvarlig for innholdet. Innholdet på Index ble også delvis moderert på eget initiativ etter publisering (dommens avsnitt 8-10).

I nødvendighetsvurderingen anvendte EMD de samme fire kriteriene som i Delfi-saken, men kom her til at det forelå en krenkelse av EMK artikkel 10. Hovedbegrunnelsen for dette var at brukerkommentarene i MTE og Index-saken, i motsetning til i Delfi-saken, ikke dreide seg om klart ulovlige (hatefulle) ytringer, men fornærmende og vulgære ytringer rettet mot et kommersielt foretak og deres handelspraksis. I dette tilfelle anså domstolen det tilstrekkelig at det var etablert et notice and take down-system:

«91. However, in the case of Delfi AS, the Court found that if accompanied by effective procedures allowing for rapid response, the notice-and-take-down-system could function in many cases as an appropriate tool for balancing the rights and interests of all those involved. The Court sees no reason to hold that such a system could not have provided a viable avenue to protect the commercial reputation of the plaintiff. It is true that, in cases where third-party user comments take the form of hate speech and direct threats to the physical integrity of individuals, the rights and interests of others and of the society as a whole might entitle Contracting States to impose liability on Internet news portals if they failed to take measures to remove clearly unlawful comments without delay, even without notice from the alleged victim or from third parties (see Delfi AS, cited above, § 159). However, the present case did not involve such utterances.»

Også i sakene Pihl mot Sverige (EMD-2014-74742) og Tamiz mot Storbritannia (EMD-2014-3877) fant domstolen at de to respektive klagene knyttet til brukergenerert innhold åpenbart ikke utgjorde krenkelser av EMK artikkel 8, og avviste dermed sakene fra full behandling. Den 19. mars i år avsa EMD dom i den foreløpig siste siste saken som omhandler medienes ansvar for brukergenerert innhold, Mona Høiness mot Norge (EMD-2014-43624), omtalt ovenfor i punkt 17.1.1. Høiness gjorde gjeldende at Norge krenket hennes rettigheter etter EMK artikkel 8 ved at Hegnar Media og redaktøren ble frifunnet i injuriesøksmålet hun anla etter at det ble postet nedsettende kommentarer om henne på Hegnar Onlines debattforum. EMD konkluderte imidlertid med at det ikke forelå noen krenkelse av Høiness' rett til privatliv og at nasjonale domstoler hadde foretatt en balansert avveining opp i mot ytringsfriheten innenfor rammen av deres skjønnsmargin. I anvendelsen av Delfi-kriteriene, viste EMD særlig til at tingretten hadde funnet at kommentarene ikke var ærekrenkende, at debattforumet var klart adskilt fra det redaksjonelle innholdet, og at det var iverksatt tilfredsstillende tiltak for å moderere innholdet.

17.1.3 Ansvarsfritaket i ehandelsloven § 18

17.1.3.1 Generelt

Ehandelsloven § 18 inneholder ansvarsfrihetsregler som innskrenker det straffe- og erstatningsrettslige ansvaret for informasjonssamfunnstjenester som lagrer informasjon på oppfordring fra andre. Det er i dag noe uklart om de redaktørstyrte journalistiske mediene som tilbyr brukergenerert innhold på sine plattformer omfattes av reglene for denne delen av innholdet. Bestemmelsen, og ehandelsdirektivet som den bygger på, står også i et visst spenningsforhold til de prinsippene som kan utledes av EMD-praksis på området. Det har derfor vært nødvendig for departementet å gå grundig inn i dette spørsmålet for å avklare det rettslige handlingsrommet for regulering av brukergenerert innhold i en medieansvarslov.

Ehandelsloven fastsetter regler for elektronisk handel og andre informasjonssamfunnstjenester, og gjennomfører EØS-avtalens ehandelsdirektiv (Europaparlaments- og rådsdirektiv 2000/31/EF). Loven inneholder i §§ 16 -18 regler som innskrenker det straffe- og erstatningsrettslige ansvaret og gir et betinget ansvarsfritak for bestemte informasjonssamfunnstjenester. Reglene gjelder tjenester som overfører eller gir tilgang til informasjon over et elektronisk kommunikasjonsnett eller som lagrer andre personers informasjon, jf. den nærmere definisjonen i § 1 andre ledd bokstav b). Bestemmelsene er beslektet med ansvarsfrihetsreglene i straffeloven og skadeserstatningsloven, og har den samme legislative begrunnelsen.

17.1.3.2 Nærmere om hva ansvarsfritaket innebærer

Bestemmelsen i § 18 første ledd bokstav a innebærer at en tjenesteyter bare vil være ansvarlig for innhold på plattformen dersom tjenesteyteren, eller den som har handlet på hans vegne, har utvist forsett. Dette innebærer i noen tilfeller en skjerping av skyldkravet, for eksempel når det gjelder hatefulle ytringer (straffeloven § 185, hvor skyldkravet er grov uaktsomhet) og pornografi (straffeloven § 317, hvor skyldkravet er uaktsomhet). For erstatningsansvar kreves at tjenesteyteren eller den som har handlet på hans vegne har utvist forsett eller grov uaktsomhet, jf. § 18 første ledd bokstav b. Dette i motsetning til det alminnelige uaktsomhetsansvaret som gjelder for erstatning på ulovfestet grunnlag og etter skadeserstatningsloven §§ 3-6 og 3-6 a.

Selv om det kvalifiserte skyldkravet etter § 18 første ledd er oppfylt, kan tjenesteyteren etter bestemmelsens andre ledd likevel oppnå strafferettslig og erstatningsrettslig ansvarsfrihet dersom tjenesteyteren «uten ugrunnet opphold treffer nødvendige tiltak for å fjerne eller sperre tilgangen til informasjonen». Tiltaksplikten inntrer fra det tidspunkt hvor «forsettet eller den grove uaktsomheten» foreligger. Det betyr at nettverten i forhold til strafferettslig ansvar får en selvstendig handlingsplikt idet det foreligger forsett. I forhold til erstatningsansvar inntrer den selvstendige handlingsplikten når grov uaktsomhet foreligger. Hva som ligger i kravet til «uten ugrunnet opphold» beror på en konkret vurdering, jf. Ot.prp. nr. 4 (2003–2004) punkt 9.3.3.3. Tjenesteyteren må innrømmes en viss tid til selv å undersøke lovligheten av den aktuelle informasjonen.

I en ytringsfrihetskontekst er denne ansvarsfriheten sentral. Nettvertene fungerer som tilretteleggere for andres ytringer. Et for strengt ansvar kan føre til at mange av disse tjenestene ikke vil være villige til å ta risikoen med å formidle brukerskapt innhold, jf. tilsvarende betraktninger ovenfor i punkt 16.1. I Ot.prp. nr. 4 (2003–2004) punkt 9.3.2.3 er det uttalt følgende:

«Departementet ønsker å fremheve at hensynet til ytringsfriheten er et argument som må tillegges betydelig vekt i vurderingen av hvilke forhold som anses som grovt uaktsomme. Av denne grunn fastholder departementet at det ikke vil være grovt uaktsomt av en nettleverandør å videreformidle informasjon det hersker stor usikkerhet om er rettsstridig, for eksempel informasjon som påstås å være ærekrenkende eller i strid med rasismeparagrafen.»

Ansvarsfrihetsreglene ville ikke vært effektive dersom man kunne omgå reglene ved å pålegge tilbyderne en generell plikt til å overvåke eller kontrollere innholdet på plattformene, for eksempel ved å installere filtre eller annet teknisk utstyr som kontrollerer informasjonen. Ehandelsloven § 19 presiserer derfor, i samsvar med ehandelsdirektivet artikkel 15, at ansvarsfrihetsreglene i §§ 16-18 ikke innebærer at tjenesteyteren har noen «generell plikt til å kontrollere eller overvåke den informasjonen som lagres eller overføres på oppfordring fra en tjenestemottaker, eller en generell plikt til å undersøke forhold som antyder ulovlig virksomhet». Bestemmelsene er likevel ikke til hinder for at at tjenesteyteren kan pålegges at det ulovlige innholdet skal bringes til opphør eller hindres, jf. § 20.

17.1.3.3 Nærmere om reglenes virkeområde

Ehandelsloven § 18 gjelder «tjenesteytere», som kan være både fysiske og juridiske personer, jf. definisjonen i § 3 bokstav a. Bestemmelsen gjelder for lagring av informasjon «på oppfordring fra en tjenestemottaker». Innhold som har kommet i stand på tjenesteyterens eget initiativ, er dermed ikke omfattet. Under henvisning til ehandelsdirektivets fortalepunkt 18, er det i forarbeidene til loven forklart at en nettvert er en lagringstjeneste (ehandelsdirektivet benytter uttrykket «hosting») som tilbyr utleie av lagringsplass, jf. Ot.prp. nr. 31 (2002–2003) punkt 6.2.3, se også Ot.prp. nr. 4 (2003–2004) punkt 4.4. Det er vist til at ett eksempel på en slik «hosting»-tjeneste er såkalte «elektroniske anslagstavler»:

«Dette er en Internettjeneste som tilbyr brukerne å ta del i det materiale andre her har lagt ut, eller brukeren kan selv legge ut eget materiale. På denne måten kan man for eksempel bytte dataprogrammer, bilder og musikkfiler eller foreta skriftlige dialoger i realtid over Internett («chatte»).

Tjenestene det vises til her kan kanskje sies å være forløpere til dagens sosiale medier og andre brukergenererte fora på internett. Med hensyn til hvilke tjenesteytere som kan påberope seg ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven § 18, er det gitt veiledning for tolkningen i fortalepunkt 42 til ehandelsdirektivet. Det framgår her at ansvarsfrihetsreglene gjelder tjenester «of a mere technical, automatic and passive nature, which implies that the information society service provider has neither knowledge of nor control over the information which is transmitted or stored». EU-domstolen har på denne bakgrunn lagt til grunn et nøytralitetskrav som må være oppfylt for at tjenesten skal omfattes av direktivets artikkel 14, som § 18 i ehandelsloven er en gjennomføring av:

«Accordingly, in order to establish whether the liability of a referencing service provider may be limited under Article 14 of Directive 2000/31, it is necessary to examine whether the role played by that service provider is neutral, in the sense that its conduct is merely technical, automatic and passive, pointing to a lack of knowledge or control of the data which it stores.» (sak C-236/08 Google France and Google paragraf 114)

I sak C-324/09 L'Oreal mot eBay uttalte domstolen i avsnitt 116 at aktivitetsgrensen er overskredet der tilbyderen har «provided assistance which entail, in particular optimising the presentation of the offers for sale in question or promoting those offers». Slike tilfeller omfattes derfor ikke av ansvarsfriheten etter artikkel 14.

Etter at ehandelsdirektivet og ehandelsloven ble vedtatt, har det skjedd en voldsom utvikling av medieteknologi og -tjenester. Dette har reist spørsmål om hvilke tjenester som skal defineres som lagringstjenester og dermed være underlagt ansvarsfrihetsreglene i direktivet artikkel 14. Det er ulike syn i EUs medlemsland om hvilke tjenester som skal regnes som lagringstjenester, og dermed er det også forskjeller i hvordan ansvarsfrihetsreglene anvendes.

Hvorvidt et brukergenerert forum i et redaktørstyrt medium omfattes av ehandelsloven § 18, er ikke vurdert av norske domstoler. Bestemmelsen ble påberopt av saksøkte i Hegnar Online-dommen, nærmere omtalt i punkt 17.1.1, men lagmannsretten fant ikke grunn til å ta stilling til om regelen kom til anvendelse. En redaktør vil i så fall måtte betraktes som «tjenesteyter» i medhold av § 3 dersom det er han som også er utgiver av mediet, jf. at tjenesteytere etter denne bestemmelsen kan være både fysiske og juridiske personer. Det vanlige vil nok likevel være at det er et foretak som driver nyhetsmediet. Et neste spørsmål blir da om redaktøren likevel kan betraktes som «tjenesteyter» etter § 18, siden det normalt vil være redaktøren som har myndigheten til å beslutte om og når det skal åpnes opp for brukergenerert innhold, jf. mer nedenfor. I så fall vil både foretaket (eier eller utgiver) og redaktøren personlig kunne påberope seg ansvarsfritaket i § 18.

Forarbeidene til ehandelsloven gir naturlig nok begrenset med veiledning for tolkningen i og med at praksisen med kommentarfelt og debattfora i tilknytning til redaksjonelt stoff har utviklet seg etter at ehandelsdirektivet og ehandelsloven ble vedtatt. Forarbeidene slår likevel fast at «on-line aviser» regnes som informasjonssamfunnstjenester som omfattes av loven, jf. Ot.prp. nr. 31 (2002–2003) merknader til § 1 på side 55. Lagringstjenester, som er en undergruppe av informasjonssamfunnstjenester, vil etter forarbeidene blant annet omfatte såkalte «elektroniske anslagstavler» i betydningen en «Internettjeneste som tilbyr brukerne å ta del i det materiale andre her har lagt ut, eller brukeren kan selv legge ut eget materiale». Dette er i utgangspunktet en treffende beskrivelse også av elektroniske redaktørstyrte journalistiske medier med kommentarfelt eller andre brukergenererte elementer.

Spørsmålet er ikke i noen særlig grad drøftet i juridisk teori. Jon Bing har imidlertid i boken Ansvar for ytringer på nett (2008) jf. side 233 lagt til grunn at debattfora knyttet til nettaviser må anses som en spesiell form for nettvert/lagringstjeneste som omfattes av ehandelslovens ansvarsfrihetsregler i § 18:

«En spesiell form for nettvert representeres av debattfora knyttet til nettaviser. Nettavisen er naturligvis selv en primær ytring som gjøres tilgjengelig fra en tjenestemaskin, ofte operert av nettavisen selv. Men nettavisen vil åpne mulighet for at lesere kan opprette egne blogger, laste opp egne innlegg eller kommentere andres innlegg. I forhold til slike innlegg vil nettavisen være nettvert, dvs lagre innleggene på en slik måte at de er tilgjengelig for andre brukere på Internett.»

Det foreligger så vidt departementet er kjent med heller ikke noe direkte relevant praksis fra EU-domstolen. I ikke-bindende rettsakter («soft law») har imidlertid Kommisjonen lagt til grunn at kommentarfelt i nyhetsbaserte nettjenester kan dekkes av ansvarsfrihetsreglene i artikkel 14, men uten at redaktørens rolle drøftes noe nærmere, jf. EU-kommisjonens kommunikasjon COM(2017) 555 «Tackling illegal Content Online – towards an enhanced responsibility of online platforms» side 5.

Slik kommentarfelt og debattfora tilknyttet redaktørstyrte journalistiske medier normalt innrettes i dag, skjer det ikke noen forhåndsredigering av innholdet. I utgangspunktet er redaktørens kontroll over innholdet derfor begrenset til å kontrollere innholdet i ettertid. Det kan derfor hevdes at redaktørens kontrollmuligheter ikke skiller seg vesentlig fra hvilken som helst annen «tjenesteyter» i ehandelslovens forstand. På den annen side, dersom tjenesten er innrettet slik at redaktøren eller andre i mediet forhåndsgodkjenner innholdet før det publiseres, vil nøytralitetskravet som oppstilles i ehandelsdirektivet punkt 42 ikke være oppfylt og tjenesten vil ikke kunne påberope ansvarsfrihetsreglene. Mellom disse ytterpunktene kan det tenkes ulike grader av moderering og innretning av tjenesten, herunder prioritering og optimalisering av innholdet. Det at mediet har installert filterprogrammer, frivillig overvåker tjenesten, eller har truffet andre proaktive foranstaltninger for å forsøke å hindre publisering av ulovlig innhold i tjenesten utelukker trolig ikke i seg selv tjenesten fra å være en lagringstjeneste etter § 18. Slike tiltak kan imidlertid få betydning for hvilke aktsomhetskrav som stilles til tilbyderen. Redaktørstyrte journalistiske medier skiller seg på dette punktet fra rene nettvert-tjenester som ikke selv produserer redaksjonelt innhold. Det er særegent for redaktørstyrte journalistiske medier at det ofte vil være innhold produsert av mediet selv som danner foranledningen og rammen for det innholdet leserne genererer på mediets plattform. Departementet kommer tilbake til dette nedenfor i punkt 17.5.2.

Oppsummert må det antakelig kunne legges til grunn at en nettavis eller annet redaktørstyrt medium vil kunne regnes som en lagringstjeneste som omfattes av ehandelsloven § 18 for så vidt gjelder det brukerskapte innholdet. Det vil imidlertid måtte bero på en konkret vurdering av hvordan tjenesten er innrettet. Akkurat hvordan denne grensen skal trekkes er det vanskelig å ha en klar oppfatning av i dag. Et eget spørsmål er om redaktøren, som handler på vegne av foretaket, personlig vil kunne påberope seg de samme ansvarsfrihetsreglene som foretaket. Normalt vil det være redaktøren som har myndigheten til å beslutte om og når det skal åpnes opp for brukergenerert innhold. Det er også redaktøren som, gjennom sin ledelse og kontroll, må sørge for rutiner som innebærer at ulovlig innhold som postes av brukerne fjernes i henhold til den handlingsplikten som ehandelslovgivningen oppstiller. Dette taler etter departementets vurdering for at redaktøren ikke kan holdes ansvarlig i større utstrekning enn foretaket. For andre redaksjonelle medarbeidere i mediet er dette mer uklart. Dersom de modererer innholdet etter fullmakt fra redaktøren, er det imidlertid neppe grunn til at de skal kunne holdes ansvarlig i større utstrekning enn redaktøren. Svaret er likevel ikke sikkert.

17.2 Medieansvarsutvalgets vurdering

Utvalget drøftet spørsmålet om hvilket rettslig ansvar som bør hvile på den som tilbyr et forum for utveksling av meningsytringer og informasjon brukerne imellom, og begrenset dermed ikke spørsmålet til de redaktørstyrte medienes brukergenererte fora. For det første vurderte utvalget muligheten for å lovfeste krav om at brukere må forhåndsregistrere seg før de får adgang til å publisere innhold via tredjemannstjenester som tillater umiddelbar publisering og anonymitet utad. Utvalget viste til at formålet med slik registrering dels vil være at det i ettertid skal være mulig å identifisere den originære ytrer der ytringen er ulovlig. Dels kan det at identifisering er mulig, ha en preventiv effekt. Utvalget antok at en registreringsordning som gir en reell sikkerhet for at oppgitt identitet er korrekt, ikke vil være direkte i strid med retten til å være anonym. Utvalget mente likevel at en slik ordning vil være ressurskrevende og innebære en betydelig terskel for det å ytre seg. Utvalget konkluderte derfor med at eventuelle registreringsordninger derfor bør etableres i bransjeregi, eller på grunnlag av det enkeltes mediets egen beslutning.

For det andre vurderte utvalget muligheten for å innføre et tilnærmet objektivt ansvar for redaktører og særskilt definerte ansvarssubjekter i andre elektroniske medier. Utvalget mente et objektivt ansvar i praksis ville fungere som et krav om forhåndsmoderering av brukergenerert innhold, og anbefalte ikke dette. Et hovedpoeng for utvalget var at et slikt krav ikke kan begrenses til medier som har en redaktørfunksjon. En slik avgrensning kunne lede til at nettdebattene blir skjøvet over i den uredigerte sfæren, noe som ikke vil være ønskelig i et ytringsfrihetsperspektiv. Å pålegge alle medier å forhåndsmoderere innhold ville på den annen side være et for inngripende virkemiddel, sammenholdt med gevinsten av tiltaket. Krav om forhåndskontroll vil være tidkrevende og dyrt, og legge en demper på debattaktiviteten.

Et samlet utvalg konkluderte derfor med at i medier hvor det finnes en ansvarlig redaktør, bør ansvaret være basert på lovgivningens alminnelige bestemmelser om ulovlige ytringer. Det innebærer at ansvar som hovedregel først kan oppstå når redaktøren er kjent med ytringens innhold og unnlater å foreta seg noe. Utvalget mente at dette er det eneste systemet som vil likebehandle mediene. I medievirksomheter uten en sentral redaktør, mente utvalget at foretaket vil peke seg ut som et naturlig ansvarspunkt, og at foretaksstraff i såfall er anvendelig. For sivilrettslig ansvar, vil regelen i § 3-6 tredje ledd om identifikasjonsansvar kunne benyttes. Utvalget vurderte også om det er behov for klargjøring av reglene, ved at det oppstilles krav og rutiner for hvordan mediene skal håndtere henvendelser fra personer som opplever seg krenket. Utvalget gikk imidlertid ikke inn for å lovfeste varslingssystemer, og viste blant annet til at forsvarlige rutiner kan eksistere innenfor en viss variasjonsbredde. Utvalget mente at i redaktørstyrte medier bør det ligge til redaktøren, og eventuelt til pressens selvdømmeordning, å fastsette de nærmere rutinene for hvordan redaktøren skal bli informert og ansvarliggjort.

17.3 Høringsnotatet

Departementet vurderte behovet for lovregler som endrer og/eller klargjør gjeldende rett når det gjelder ansvar for brukergenerert innhold på de redaktørstyrte journalistiske plattformene. I likhet med Medieansvarsutvalget konkluderte departementet med at det ikke bør gis regler som pålegger redaktøren et strengere ansvar for brukergenerert innhold enn det som følger av gjeldende rett.

Departementet mente likevel at det er behov for å klargjøre rettstilstanden, og drøftet hvordan dette kan gjøres i lys av det rettslige handlingsrommet Norge har etter EMK og EØS-avtalens ehandelsdirektiv. Departementet pekte blant annet på at en klargjøring i loven kan bidra til en større bevisstgjøring om at både redaktøren og andre redaksjonelle medarbeidere i mediet har en generell aktsomhetsplikt når det gjelder håndtering av debattfora på de redaktørstyrte journalistiske plattformene. Departementet foreslo en lovbestemmelse som klargjør når redaktøren kan holdes ansvarlig for andres ytringer, kombinert med en ansvarsfrihetsregel etter modell av ehandelsloven § 18. Etter forslaget kreves forsett for å ilegge straffansvar og grov uaktsomhet for å ilegge erstatningsansvar. Den viktigste praktiske konsekvensen av bestemmelsen vil likevel være at redaktøren kan fri seg fra rettslig ansvar ved å «uten ugrunnet opphold» fjerne eller blokkere ulovlig innhold. Bestemmelsen gir dermed anvisning på en handlingsplikt for å unngå rettslig ansvar.

Departementet foreslo også at redaktører som omfattes av medieansvarsloven skal pålegges enkelte plikter knyttet til det å tilby brukergenerert innhold på sine plattformer, blant annet å informere om hvilke regler som gjelder og å etablere varslingssystemer for ulovlig innhold. Departementet viste til at lovbestemmelsen har til hensikt å bygge opp under de presseetiske reglene som gjelder på området, og derfor vil være en form for samregulering. Departementet så ikke behov for å sanksjonere brudd på disse pliktene på selvstendig grunnlag, og viste til at spørsmålet i praksis ville komme opp som ledd i en vurdering av redaktørens aktsomhet og rettslige ansvar for innholdet.

Forslaget lød slik:

§ 7 Redaktørens plikter knyttet til brukergenerert innhold

Redaktøren skal sørge for å holde brukergenerert innhold klart adskilt fra redaksjonelt innhold i mediet.

Redaktøren skal tydelig opplyse om brukergenerert innhold som ikke er forhåndsredigert, og hvilke regler som gjelder for brukergenererte fora. Redaktøren skal tilrettelegge for varsling om ulovlig innhold samt opplyse om klagemuligheter for den som får brukergenerert innhold fjernet.

§ 14 Straffe- og erstatningsrettslig ansvarsfrihet for brukergenerert innhold

Redaktøren eller den som handler på vegne av redaktøren kan bare straffes for ulovlig brukergenerert innhold i mediet dersom han eller hun har utvist forsett. For å kunne holdes erstatningsansvarlig, må han eller hun ha utvist grov uaktsomhet.

Redaktøren eller den som handler på vegne av redaktøren er i alle tilfelle straffri eller fri fra erstatningsansvar dersom han eller hun uten ugrunnet opphold treffer nødvendige tiltak for å fjerne eller sperre tilgangen til den ulovlige ytringen etter at skyld etter første ledd forelå.

Som et mulig alternativ til § 14, foreslo departementet en ikke-sanksjonerbar pliktregel for redaktøren til å fjerne ulovlig innhold så snart redaktøren får kunnskap om det. Departementet viste til at i praksis vil dette i hovedsak fungere som en påminnelse om det som uansett vil følge av de alminnelige ansvarsreglene. Departementet foreslo at en slik lovbestemmelse i såfall kan utformes som et tredje ledd til forslaget § 7.

§ 7 Plikter knyttet til brukergenerert innhold (…) Redaktøren plikter uten ugrunnet opphold å treffe nødvendige tiltak for å fjerne eller sperre tilgangen til rettsstridig brukergenerert innhold han eller hun får kunnskap om.

17.4 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er gjennomgående positive til regler som klargjør rettstilstanden. Ingen av høringsinstansene går eksplisitt imot forslaget, selv om noen ønsker justeringer og har alternative forslag på enkelte punkter. Flere av høringsinstansene gjør seg prinsipielle betraktninger uten å gå konkret inn i selve forslagene. Spekter uttaler:

«Spekter er einige med departementet i at det vil tene debattklima og det offentlege ordskiftet om samfunnsdebatten i stor grad går føre seg i fora som er opne for alle, og der moglegheita for sosial og offentleg kontroll er større enn i smale og lukka fora der det lett oppstår ekkokammer. Difor meiner Spekter det er viktig at ansvarsreglane ikkje vert skjerpa på dette feltet.»

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) uttaler på sin side at det er bra at departementet har gått grundig inn i spørsmålet om ansvaret for brukergenerert innhold og sett hen til relevant praksis og føringer fra EMD. NIM legger til:

«EMDs praksis viser at staten har en relativt vid skjønnsmargin ved vurderingen av hvordan dette spørsmålet best kan løses, herunder i å finne en rimelig balanse mellom ytringsfriheten (EMK artikkel 10) på den ene side og retten til privatliv (EMK artikkel 8) på den andre.

For NIM er det sentrale at myndighetene faktisk foretar denne avveiingen og gjør rede for hva man mener vil være en slik rimelig balanse (…). Det nærmere valg av ansvarsregel (balansepunktet) ser ikke NIM det som sin oppgave å mene så mye om. Vi anser imidlertid det skisserte forslaget å ligge innenfor statens skjønnsmargin.»

Tilsvarende viser riksadvokaten til at spørsmålet om rettslig ansvar for brukergenerert innhold er krevende, men at høringsnotatet gir en grundig gjennomgang av det rettslige handlingsrommet som gjelder. Riksadvokaten legger departementets konklusjoner til grunn, og uttaler at han ikke har merknader til forslagene.

Når det gjelder forslaget om å gi en betinget ansvarsfrihetsregel etter modell av ehandelsloven, jf. høringsforslaget § 14, er det ulike synspunkter blant høringsinstansene. Norsk Journalistlag, som tidligere har tatt til orde for at redaktøren ilegges et kontrollansvar for det brukergenererte innholdet, uttaler at de oppfatter å ha blitt hørt i sin prinsipielle argumentasjon selv om de ikke har fått gjennomslag for sitt opprinnelige forslag. De uttaler følgende:

«Vi mener Kulturdepartementet har foreslått en glitrende kodifisering av gjeldende rett. NJ deler departementets forståelse av de internasjonale rettskildene på området. […] De fremtidige ansvarsreglene for nettdebatter skal stimulere til en mest mulig åpen og fordomsfri meningsutveksling. Vi synes forslaget til samregulering er velbegrunnet. Her nedfelles som departementet skriver, en aktsomhetsplikt som initierer rutiner og systemer, og som gjør at ytringer av klart rettsstridige innlegg blir fjernet eller sperret. Vi finner det korrekt at muligheten for ansvarsfritak ikke må rekke like langt for erstatningsansvar som for straffansvar, og at det dermed kreves forsett ved straffansvar og grov uaktsomhet ved erstatningsansvar.»

Til departementets alternative forslag til regulering (høringsforslaget § 7 tredje ledd), uttaler Norsk Journalistlag at det er uaktuelt å støtte forslaget. Dette begrunnes blant annet i at dette alternativet ikke åpner opp for noen konsekvenser dersom prinsippene brytes. Også Fagpressen støtter departementets prinsipale forslag.

Norsk Redaktørforening støtter departementetes prinsipielle utgangspunkt, men fremmer et eget forslag til regulering:

«Fra NRs side er det helt sentralt å klargjøre rekkevidden av redaktøransvaret for brukergenerert innhold. Vi mener også at departementets gjennomgang av problemstillingene er god, og illustrerende for de utfordringer vi står overfor. Vi er som nevnt godt fornøyde med at departementet har slått fast at det objektive redaktøransvaret ikke gjelder for det brukergenererte innholdet, og mener at de konkrete forpliktelsene som er knyttet til slikt innhold er fornuftige og praktikable.

[…]

Etter vårt syn bør de juridiske reglene, som i dette tilfellet medfører et personlig ansvar for redaktøren, utformes slik at de i størst mulig grad medfører klarhet og forutsigbarhet. Samtidig er det et overordnet mål at reglene må utformes slik at de ikke legger unødige bånd på den utvidede ytringsfriheten som muligheter for publikumsdeltakelse medfører. Reglene for de redigerte mediene må heller ikke utformes slik at debattene skyves bort fra disse mediene.»

Norsk Redaktørforening mener det er tvilsomt om EMDs avgjørelser i Delfi- og MTE-saken legger så sterke begrensninger på nasjonal lovgivers handlingsrom som departementet la til grunn i høringsnotatet. Redaktørforeningen ønsker en regulering som innebærer at redaktørens personlige ansvar først kan inntre dersom han har kunnskap om det ulovlige brukergenererte innholdet. Redaktørforeningen tar utgangspunkt i departementets alternative forslag med å innta et nytt tredje ledd i bestemmelsen om redaktørplikter (høringsforslaget § 7), men ønsker en presisering av at plikten til å fjerne eller sperre tilgangen er begrenset til «åpenbart» rettsstridig innhold. Behovet for et slikt kvalifisert vilkår begrunnes med at man ellers kan risikere at mange redaktører vil fjerne langt mer innhold enn det er grunnlag for. Norsk Redaktørforening foreslår videre at bestemmelsen om ansvarsfritak (høringsforslaget § 14) innrettes slik at dersom redaktøren oppfyller denne plikten, så kan han ikke holdes ansvarlig for innholdet.

Både Mediebedriftenes Landsforening og NRK støtter prinsipalt Norsk Redaktørforenings forslag, og TV 2 gjør gjeldende noen av de samme synspunktene. NRK uttaler at dersom de ikke får støtte for sitt prinsipale syn, så er det betingede ansvarsfritaket best av de to alternativene departementet foreslår:

«Det understrekes imidlertid at det er viktig at bestemmelsen i forslagets § 14 – både første og annet ledd, jf. bestemmelsens overskrift – skal tolkes som en ren ansvarsfrihetsbestemmelse og at bestemmelsen ikke medfører at ansvar kan ilegges i større grad enn det som følger av e-handelsdirektivet.»

Det er ingen av høringsinstansene som direkte tar til orde for departementets alternative forslag til reguleringsmodell, men LDO ser argumenter for begge de skisserte alternativene. Ombudet ber derfor om at departementet vurderer en tredje løsning, nemlig å lovfeste begge de fremlagte alternativene i høringsnotatet. I den forbindelse uttaler ombudet: «Vi kan ikke umiddelbart se store utfordringer med å la begge regler virke ved siden av hverandre, og man kan da oppnå de ulike fordelene med begge alternativene.»

Når det gjelder forslaget om å gi en bestemmelse som fastsetter enkelte plikter knyttet til det å tilby brukergenerert innhold på de redaktørstyrte plattformene, jf. høringsforslaget § 7, støtter Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), Norsk Redaktørforening, Norsk Journalistlag, Norsk Presseforbund, Fagpressen, Mediebedriftenes Landsforening, NRK og Medietilsynet forslaget. NRK uttaler at det er viktig at det ikke knyttes sanksjoner til disse forpliktelsene. LDO viser til undersøkelser som viser at over halvparten av de spurte avstår fra å debattere på Facebook på grunn av den negative tonen i debattene, og at mange av de spurte er ukjent med medienes retningslinjer for nettdebatt. LDO uttaler:

«At mange avstår fra å ytre seg på grunn av debattklimaet er uheldig i mange henseender, og ikke minst kan det være et demokratisk problem. I lys av funnene i blant annet ombudets undersøkelser, er det særlig grunn til å frykte at enkelte grupper avstår fra å delta i større grad enn andre. Det gjelder kvinner, som nevnt over, samt etniske og religiøse minoriteter. Flertallet av brukerne som svarte i ombudets undersøkelse ønsker at både Facebook og nyhetsmediene blander seg mer inn i debatten. Dette kan være gjennom redigering/moderering, deltakelse i diskusjonene mv. Verdt å merke seg i denne forbindelse er at kun 24 % av brukerne svarte at de var kjent med nyhetsmedienes retningslinjer for debatter på deres sider (38 % var kjent med Facebooks retningslinjer for debatter). Det følger av dette at medienes retningslinjer for nettdebatter må være tydelige, og at mediene må være aktive for å gjøre disse kjent for brukerne, herunder ved å delta i og redigere debattene.»

Norsk Journalistlag mener det «er et godt grep når departementet understreker at de vil lovfeste enkelte forpliktelser for redaktøren, som kan bidra til å støtte opp under de presseetiske normene på området». Norsk Journalistlag støtter departementets forslag om å lovfeste et alminnelig varslingssystem, og påpeker sammenhengen mellom pliktregelen og den foreslåtte ansvarsfrihetsbestemmelsen:

«Hensikten med dette systemet er at den krenkede raskt skal kunne etablere kontakt, og formidle de opplysninger som er nødvendige for at kunnskap om forholdet etableres hos redaktøren. Når slik kunnskap foreligger hos redaktøren, må ansvarsfriheten opphøre kort tid deretter. Det er altså en klar sammenheng mellom ansvarsfrihet, effektiv opprettelse av kontakt og overføring av tilstrekkelig kunnskap til å avbryte ansvarsfriheten. Poenget er å ha mulighet for rask varsling knyttet opp mot det aktuelle krenkede utsagn og systemer hos redaktøren for å følge opp dette. Jo større omfang redaktørens virksomhet har, og jo større skadepotensialet er, desto større krav må det stilles til slike systemer. Bestemmelsen må sees i sammenheng med § 14, og av pedagogiske hensyn foreslår vi derfor en henvisning fra § 7 til denne bestemmelsen.»

Norsk Redaktørforening foreslår enkelte endringer i ordlyden i bestemmelsen. De viser til at det er unødvendig å avgrense plikten til å tilrettelegge for varsling slik at den bare gjelder ulovlig innhold. Videre mener de at formuleringen «brukergenerert innhold som ikke er forhåndsredigert» i andre ledd bør endres da det følger direkte av definisjonen av begrepet i forslaget § 2 bokstav b) at innholdet ikke er forhåndsredigert. Mediebedriftenes Landsforening og TV 2 har tilsvarende betraktninger.

NRK uttaler at de forstår bestemmelsen slik at pliktene er begrenset til brukergenerert innhold som er publisert på mediets egen plattform, jf. uttrykket «i mediet», men ber likevel om at dette presiseres uttrykkelig i forarbeidene. NRK skriver:

«Selv om NRK langt på vei vil søke å oppfylle de samme forpliktelsene på sine kontoer på tredjemanns plattformer er dette – blant annet av tekniske grunner – ikke alltid mulig. Det er derfor viktig at § 7 ikke gjelder for medienes innhold på tredjemanns plattformer.»

Medietilsynet viser særlig til at den vide ytringsadgangen digitaliseringen har medført gjør det enklere å spre netthets og «falske nyheter», og at det derfor er viktig at publikum er klar over om innholdet er forhåndsredigert eller ikke:

«Etter Medietilsynets oppfatning vil informasjon og åpenhet om dette hjelpe leserne til å være bevisst på at ulike typer medieinnhold har ulik status, samt hva slags ansvar som påhviler en selv når det gjelder egne ytringer. Dette vil være med å styrke den kritiske medieforståelsen i befolkningen. Medietilsynet støtter på denne bakgrunn departementets forslag om å pålegge redaktøren å holde brukergenerert innhold klart adskilt fra redaksjonelt innhold, samt en plikt til å opplyse brukerne av slike fora om innholdet er forhåndsredigert eller ikke og hvilke regler som gjelder for bruk av forumet.»

Medietilsynet viser også til utviklingen på mediefeltet internasjonalt, som går i retning av å pålegge forpliktelser til å lage systemer for varsling eller flagging av ulovlig innhold, jf. også nylig vedtatte edringer i AMT-direktivet knyttet til videodelingsplattformer.

17.5 Departementets vurdering

17.5.1 Spørsmålet om redaktørens ansvar bør skjerpes

Internettet og muligheten for interaktivitet har i betydelig grad styrket ytringsfriheten, jf. drøftelsen i punkt 3. Samtidig har brukergenererte fora gjort det svært enkelt å spre ærekrenkelser, hatefulle ytringer og annet ulovlig innhold som kan gjøre stor skade, både mot enkeltpersoners interesser og allmennhetens interesse i et velfungerende offentlig rom. Det som i dagligtalen med en samlebetegnelse gjerne omtales som «netthets» i kommentarfeltene har blitt en av ytringsfrihetens hovedutfordringer. Når man av frykt for å bli møtt med hatefulle eller ærekrenkende utsagn utøver selvsensur ved å avstå fra å delta, begrenses både den enkeltes reelle ytringsfrihet og kvaliteten på den offentlige samtalen.

Retten til privat- og familieliv etter EMK artikkel 8 er likeverdig med retten til ytringsfrihet etter EMK artikkel 10. På denne bakgrunn har EMD i sin praksis på området vist til at spørsmålet om videreformidlerens ansvar for ytringer på internett må finne sin løsning i en balanse mellom retten til privatliv, herunder vernet av æren og omdømmet, på den ene siden og ytringsfriheten på den andre, jf. ovenfor i punkt 17.1.2.

Når ytringer står på profesjonelle redaktørstyrte journalistiske mediers nettsider, kan det bidra til å gi ytringene en større legitimitet og utbredelse. Ett spørsmål som ble diskutert i høringsnotatet var om dette tilsier en annen og strengere regulering av slike medier enn av sosiale medier og andre brukergenererte fora.

I likhet med Medieansvarsutvalget, konkluderte departementet med at redaktøren og medieforetaket ikke bør pålegges et strengere ansvar for brukergenerert innhold enn det som følger av gjeldende rett. Et skjerpet rettslig ansvar kan gi redaktøren insentiver til å fjerne ytringer som ikke er ulovlige, men som kanskje er i lovens grenseland, for å unngå å komme i ansvar. Departementet viser her til at også ytringer som «fornærmer, sjokkerer og støter» er beskyttet av ytringsfriheten, jf. EMDs dom Handyside mot Storbritannia (EMD-1972-5493) avsnitt 49. I ytterste konsekvens kan et kontrollansvar eller strengt uaktsomhetsansvar føre til at redaktørstyrte journalistiske medier velger å avstå fra å tilby brukergenererte fora. Departementet mener at det åpenbart vil tjene debattklimaet og det offentlige ordskiftet dersom samfunnsdebatten i stor grad kan foregå i fora som er åpne for alle, og hvor muligheten for sosial og offentlig kontroll er større enn i smale eller lukkede fora der det lettere kan oppstå ekkokammer-effekter. I de uredigerte mediene er det heller ikke noen presseetiske normer eller selvjustis som kan disiplinere debatten. Høringen har vist bred oppslutning til dette prinsipielle standpunktet, og departementet opprettholder vurderingen av at redaktørens ansvar for brukergenerert innhold ikke bør skjerpes.

Departementet fastholder også vurderingen fra høringsnotatet om at lovgivningen bør bidra til å tydeliggjøre at redaktøren har en generell aktsomhetsplikt når det åpnes opp for brukergenerert innhold. Reguleringen bør bidra til å styrke de redaktørstyrte journalistiske mediene som tilretteleggere for nettdebatten. Det er åpenbart at nettdebatter må vedlikeholdes dersom de skal ha en positiv samfunnsmessig betydning. Aktiv tilstedeværelse og moderering fra redaksjonelle medarbeidere kan utvilsomt gi et sunnere debattklima hvor flere tør og ønsker å ytre seg. Det vil kunne bidra til å redusere forekomsten av ulovlige ytringer. Hvordan dette konkret skal gjøres, drøftes i punkt 17.5.3. Først vil departementet redegjøre for det rettslige handlingsrommet, jf. punkt 17.5.2. I punkt 17.5.4 foreslås det også enkelte forpliktelser for redaktøren knyttet til det å legge til rette for brukergenerert innhold.

17.5.2 Handlingsrommet for regulering

Departementet legger til grunn at redaktørstyrte journalistiske plattformer kan være omfattet av ansvarsfritaket i ehandelsoven § 18, men det framstår som uklart i hvilket omfang. Det er også uklart om redaktøren personlig kan påberope seg disse reglene. Norges forpliktelser etter henholdsvis EMK og EØS-retten synes også å trekke i noe ulike retninger. Det vises til gjennomgangen ovenfor i punkt 17.1.2 og 17.1.3.

Departementet drøftet derfor handlingsrommet for regulering i høringsnotatet og oppsummerer her hovedkonklusjonene.

Det følger av EMD-praksis, jf. punkt 17.1.2, at det etter omstendighetene kan være i strid med EMK artikkel 10 å ilegge et redaktørstyrt medium et erstatningsansvar for ulovlig brukergenerert innhold dersom virksomheten har og praktiserer et effektivt varslingssystem som tilrettelegger for rask fjerning av den ulovlige ytringen. Dette beror på en bred, sammensatt vurdering av om kravet til forholdsmessighet etter EMK artikkel 10 nr. 2 er oppfylt, jf. de momentene som EMD oppstilte i Delfi-saken. Det kan likevel være nærliggende å tolke EMD slik at så lenge et slikt system er på plass, så vil medlemslandene som et utgangspunkt ikke kunne ilegge rettslig ansvar uten at medieforetaket har fått kunnskap om innholdet og unnlatt å reagere. Dette tilsvarer langt på vei det ansvarssystemet som følger av ehandelsdirektivet og ehandelsloven.

Delfi-saken viser imidlertid at et varslingssystem tilsvarende det ehandelslovgivningen gir anvisning på, ikke alltid vil gi et tilstrekkelig vern av enkeltindividets rettigheter etter EMK artikkel 8. Store og profesjonelle nyhetsportaler, som inviterer leserne til å kommentere eget redaksjonelt stoff, kan ha et særskilt ansvar for å hindre spredning av straffbare hatefulle, truende og diskriminerende ytringer som kan ramme enkeltindivider hardt. Dette synes å innebære at medieforetaket i enkelte tilfeller ikke utelukkende kan basere seg på alminnelige varslingssystemer, men at de på eget initiativ må iverksette proaktive tiltak for å hindre denne type innhold på plattformen. Tilsynelatende innebærer EMD-praksis dermed en forståelse av konvensjonsrettighetene som kan være i konflikt med de ansvarsbegrensningene som ehandelsdirektivet gir anvisning på. I praksis vil det nemlig være vanskelig for nettverten å skille ut de kvalifisert krenkende ytringene hvor et varslingssystem ikke vil være tilstrekkelig for å unngå ansvar, uten å gjennomføre en generell overvåking av alle ytringene. Samtidig vil det være i strid med ehandelsdirektivet artikkel 15 å oppstille en generell forpliktelse til å aktivt søke etter fakta eller omstendigheter som indikerer ulovlig aktivitet.

I høringsnotatet argumenterte departementet likevel med at det i realiteten ikke er noen betydelig konflikt. Blant annet viste departementet til fortalepunkt 48 i ehandelsdirektivet, som presiserer at tjenestetilbydere som omfattes av ehandelsdirektivet kan pålegges aktsomhetsnormer som med rimelighet kan forventes av dem («duties of care») for å avdekke og forhindre ulovlig aktivitet. Departementet opprettholder denne vurderingen. Det er særegent for redaktørstyrte journalistiske medier at det ofte vil være innhold produsert av mediet selv som danner foranledningen og rammen for det innholdet leserne genererer på mediets plattform. Det kan derfor hevdes at disse mediene har en innflytelse på hvilke ytringer som kan tenkes å bli publisert av leserne. Dette har ikke sosiale medier og andre lagringstjenester i samme grad. Et redaktørstyrt journalistisk medium har som en naturlig og sentral del av sin oppgave nettopp å redigere og kontrollere stoff produsert av utenforstående, enten det er brukere (leserbrev), frilansere eller «borgerjournalister». Den kontrollen eller modereringen sosiale medier og andre plattformer gjør i henhold til sine brukervilkår, er ikke tuftet på de samme journalistetiske og profesjonsbaserte kravene. En slik differensiert tilnærming til hvilke aktsomhetskrav lagringstjenestene kan pålegges, vil for øvrig også være i samsvar med Europarådets ministerkomites rekommandasjon om plattformenes rolle og ansvar CM/Rec(2018)2 punkt 1.3.9, jf. også ovenfor i punkt 4.4.

17.5.3 Ansvarsfrihetsregel

Mens høringsinstansene som har uttalt seg er enige i at det er behov for å klargjøre ansvarsreglene i loven, er det fortsatt uenighet om hvilke konkrete regler som bør gjelde. Norsk Redaktørforening argumenterer som tidligere for at redaktørens personlige ansvar for brukergenerert innhold først bør inntre ved kunnskap om den ulovlige ytringen, og får i dette støtte fra NRK, TV 2 og Mediebedriftenes Landsforening. Norsk Journalistlag, som tidligere har argumentert sterkt for at det bør gjelde et kontrollansvar for redaktøren, støtter imidlertid departementets prinsipale forslag. Det samme gjør Fagpressen.

Norsk Redaktørforening foreslår en plikt til å hindre tilgang til «åpenbart rettsstridig» innhold redaktøren får kunnskap om, kombinert med en regel om ansvarsfrihet hvis denne plikten er oppfylt. Forslaget bygger på departementets alternative forslag til § 7 tredje ledd i høringsnotatet, men går lenger i å frita redaktøren for ansvar. Plikten til å fjerne ulovlig brukergenerert innhold begrenses til det åpenbart rettsstridige innholdet, og rettslig ansvar kan bare oppstå som en konsekvens av brudd på denne handleplikten.

Norsk Redaktørforening begrunner forslaget med at redaktører ellers vil fjerne langt mer innhold enn nødvendig for å unngå å havne i ansvar. Departementet har forståelse for synspunktet, men mener samtidig at det er tungtveiende argumenter imot en slik begrensning. For det første framstår det som uheldig hvis innhold som mest sannsynlig er rettsstridig ikke vil bli fjernet fordi det ikke er «åpenbart». For det andre antar departementet at det som regel vil være et element av skjønn når det skal vurderes om en ytring er rettsstridig, slik at dette sjelden vil være «åpenbart» i praksis. Et slikt krav kan derfor medføre at plikten til å fjerne eller hindre tilgang til ulovlig innhold sjelden vil få anvendelse i praksis. Å begrense ansvaret til de tilfellene hvor redaktøren har positiv kunnskap, vil i enkelte tilfeller også innebære en lemping av ansvaret i forhold til gjeldende rett, jf. redegjørelsen i punkt 17.1.1.

Departementet opprettholder vurderingen om at rettstilstanden bør avklares ved å ta inn en ansvarsfrihetsregel etter modell av ehandelsloven § 18. Etter departementets vurdering er det naturlig at en slik regel ikke bare kommer til anvendelse på redaktøren, men også på andre medarbeidere der disse har fått fullmakt til å handle på vegne av redaktøren i spørsmål som omhandler brukergenerert innhold. Regelen vil bidra til en større bevisstgjøring av at både redaktøren og andre redaksjonelle medarbeidere har en generell aktsomhetsplikt når det gjelder håndtering av debattfora på de redaktørstyrte plattformene. Departementet mener en slik aktsomhetsplikt kan utledes både av EMK og av ehandelslovgivningen. En slik regel vil i tillegg gi redaktøren og andre medarbeidere som handler på vegne av redaktøren trygghet mot å bli holdt ansvarlig for innhold som er publisert utenfor redaktørens ledelse og kontroll.

Bestemmelsen klargjør hvilke skyldkrav som gjelder både for straffansvar og erstatningsansvar, og fastsetter hva redaktøren må gjøre for å fri seg fra rettslig ansvar. Vilkårene for ansvarsfrihet gjenspeiler dermed den aktsomhetsplikten som følger med det å tilrettelegge for publisering av brukergenerert innhold.

Departementet legger til grunn at forslaget for alle praktiske formål innebærer en avklaring og kodifisering av gjeldende rett, uten å medføre en reell skjerping eller lemping av redaktørens ansvar. Som nevnt legger departementet til grunn at redaktørstyrte journalistiske medier, noe avhengig av hvordan tjenesten er innrettet, allerede er omfattet av ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven § 18. Departementet presiserer at forslaget ikke er ment å gå lenger i å pålegge tilbyderne en plikt til å overvåke eller kontrollere innholdet på plattformene enn det ehandelsdirektivet artikkel 15 tillater. Forslaget vil gjelde alle medier som omfattes av medieansvarsloven, uavhengig av om de kan regnes som en lagringstjeneste i ehandelsdirektivets forstand. Bestemmelsen vil derfor komme til anvendelse også på medier som i dag klart ikke kan sies å være omfattet av ehandelsloven. Fordelen med å regulere dette særskilt i medieansvarsloven er imidlertid at ansvarsreglene nå vil bli transparente og like for alle de redaktørstyrte journalistiske mediene.

Departementet legger også til grunn at forslaget er i overensstemmelse med EMK og viser til at det er en relativt vid skjønnsmargin for nasjonal regulering av brukergenerert innhold, jf. EMDs uttalelser i Delfi-saken. Norges institusjon for menneskerettigheter påpeker også dette i sin høringsuttalelse, og uttaler at forslaget anses å ligge innenfor denne skjønnsmarginen.

Bortsett fra noen språklige endringer i ordlyden i andre ledd for å gjøre bestemmelsen lettere tilgjengelig, foreslås forslaget opprettholdt som § 13.

17.5.4 Plikter knyttet til brukergenerert innhold

Det er bred støtte til forslaget om å fastsette enkelte forpliktelser for redaktøren som kan bidra til å støtte opp under de presseetiske reglene for brukergenerert innhold, jf. her Vær Varsom-plakaten punkt. 4.17, og også Norsk Redaktørforenings veileder for nettdebatt (2017). En slik form for samregulering som departementet her går inn for, er i samsvar med anbefalinger fra Europarådet på området, jf. Europarådets ministerkomites rekommandasjon om plattformenes rolle og ansvar CM/Rec(2018)2 punkt 1.3.9 og 1.3.10, jf. også punkt 4.4. ovenfor.

Med henvisning til NRKs merknad, presiserer departementet at pliktene som omhandles i lovforslaget gjelder de redaktørstyrte medienes egne elektroniske plattformer/nettsteder, jf. uttrykket «i mediet» i lovforslaget. Der mediene publiserer innhold i egne eller andres profiler på tredjemanns plattformer som Facebook, Twitter, YouTube etc, vil de på samme måte som alle andre brukere normalt være henvist til å forholde seg til de brukergrensesnittene og brukervilkårene som plattformene tilbyr, med mindre det er inngått særlige avtaler. Det betyr imidlertid ikke at redaktøren kan forholde seg passiv til det som publiseres av innhold i kommentarfeltet på sine profiler. Redaktøren kan etter de alminnelige ansvarsprinsippene få et medvirkeransvar også for innholdet som publiseres her. Det tilsier at redaktøren vedlikeholder kommentarfeltene i de sosiale mediene, selv om altså den foreslåtte pliktbestemmelsen ikke vil gjelde direkte.

Departementet fastholder at redaktøren bør pålegges å holde brukerskapt innhold klart adskilt fra redaksjonelt innhold. Som Medietilsynet påpeker i sin høringsuttalelse, er dette viktig for at mediebrukerne skal kunne forstå hvem som er adressat og vurdere medieinnholdets status og troverdighet. Brukergenerert innhold kjennetegnes av at det er publisert utenfor redaktørens ledelse og kontroll. Dette betyr at innholdet ikke er kvalitetssikret i tråd med presseetiske normer og regler. Av denne grunn har redaktøren heller ikke noe skjerpet straffe- og erstatningsrettslig ansvar for det brukergenererte innholdet, jf. lovforslaget §§ 9 og 10. Både for mediebrukerne og de som skal håndheve regelverket er det derfor nødvendig med et klar og tydelig markering av om innholdet er redaksjonelt eller brukergenerert. Departementet finner også støtte for dette i Høiness-saken, jf. punkt 17.1.2. EMD la her vekt på at kommentarseksjonen ikke var en integrert del av nyhetspresentasjonen, og derfor ikke kunne bli oppfattet som en fortsettelse av en redaksjonell artikkel, jf. dommens avsnitt 71.

Hvordan mediet velger å etablere dette skillet i praksis, for eksempel ved hjelp av lay-out og tekniske løsninger, bør være opp til mediet selv. Departementet oppfordrer her bransjen til å vurdere behovet for felles regler. Etter lovforslaget skal det også tydelig opplyses om innhold som er brukergenerert. Departementet ser for øvrig, som påpekt av flere av høringsinstansene, at uttrykket «som ikke er forhåndsredigert» i første ledd var overflødig, og har foretatt en redaksjonell endring i lovforslaget i samsvar med innspillet fra Norsk Redaktørforening.

Videre fastholder departementet at redaktøren bør pålegges en plikt til å opplyse brukerne hvilke regler som gjelder for det brukergenererte innholdet i mediet, for eksempel om det gjelder begrensninger i hvilke ytringer som tillates, hvordan slike ytringer vil bli håndtert og brukerens muligheter til å få vurderingen overprøvd. Departementet viser her særlig til Likestillings- og diskrimineringsombudets høringsuttalelse, som underbygger behovet for tydeliggjøring og transparens om medienes egne regler. I ombudets undersøkelse av hatefulle ytringer på de redaktørstyrte medienes Facebook-profiler svarte kun 24 % av brukerne at de var kjent med nyhetsmedienes retningslinjer for debatter på deres sider, mens 38 % var kjent med Facebooks retningslinjer. Se også ovenfor i punkt 3.5. Departementet foreslår en språklig justering i bestemmelsen for å få tydeligere fram at det skal være transparent også hvordan mediet håndhever reglene, for eksempel hvordan innholdet modereres.

Slik høringsforslaget var utformet, påla ikke bestemmelsen mediet en uttrykkelig plikt til å ha regler for brukergenerert innhold. Forslaget syntes likevel å forutsette at slike regler eksisterer. Det er ingen av høringsinstansene som har tatt opp dette i høringen. Departementet legger til grunn at de aller fleste medier har slike regler, i det minste vil de fleste følge de reglene for brukergenerert innhold som følger av Vær Varsom-plakaten. I og med at spørsmålet heller ikke har vært hørt, fastholder departementet at loven ikke bør pålegge redaktøren en uttrykkelig plikt til å ha regler for brukergenerert innhold. Bestemmelsen er presisert for å få tydeligere fram at plikten til å opplyse om mediets regler vil gjelde der slike faktisk eksisterer.

Departementet opprettholder også forslaget om å pålegge redaktøren en plikt til å opplyse om og tilrettelegge for at brukerne kan varsle om, eller «flagge», ulovlig innhold. Det er nær sammenheng mellom en slik plikt og den ansvarsfrihetsregelen departementet foreslår i § 13. Dersom redaktøren får et slikt varsel, men ikke reagerer uten ugrunnet opphold, vil ansvarsfriheten opphøre. Som Norsk Journalistlag viser til i sin høringsuttalelse, er hensikten med dette systemet at den krenkede raskt skal kunne etablere kontakt og formidle de opplysningene som er nødvendige for at kunnskap om forholdet etableres hos redaktøren. Hvordan mediet skal innrette selve varslingssystemet, herunder hvordan varsel kan gis og hva det skal inneholde, bør imidlertid overlates til redaktøren selv. Departementet oppfordrer bransjeorganisasjonene til å gå sammen og vurdere behovet for felles retningslinjer.

Norsk Redaktørforening har i sin høringsuttalelse pekt på at det er unødvendig å avgrense plikten til å tilrettelegge for varsling til kun å gjelde «ulovlig innhold». Departementet antar det her siktes til at det bør tilrettelegges for varsling om innhold i strid med mediets regler/brukervilkår. Som private selskaper setter mediene sine egne vilkår og regler for bruk av brukergenererte forum, på linje med hvilken som helst annen tjenestetilbyder. Hvorvidt mediet etablerer varslingssystemer som gir mediebrukerne mulighet til å varsle også om innhold som ikke er ulovlig er derfor opp til mediet selv. Fra et lovgiverperspektiv er det imidlertid ikke behov for å stille krav til varsling av noe annet enn ulovlig innhold. Et slikt krav vil muligens også kunne mistolkes som en oppfordring til en form for privat sensur, som ikke er forenlig med ytringsfriheten slik den er garantert i Grunnloven § 100.

Også interessene til den som opplever å få ulovlig brukergenerert innhold fjernet må ivaretas. Departementet foreslår derfor at redaktøren i samme bestemmelse gis en plikt til å opplyse ytreren om ulovlig innhold som er fjernet eller sperret tilgangen til. Ytrereren bør få vite på hvilket grunnlag ytringen er fjernet og gis opplysing om klageadgang. Dette synes også å være i samsvar med Europarådsrekommandasjonen om plattformenes rolle og ansvar punkt 2.3.2 og 2.3.3, jf. også ovenfor i punkt 4.4.

Departementet ser ikke behov for at brudd på disse pliktene skal kunne håndheves og sanksjoneres av offentlige myndigheter. Det er heller ingen av høringsinstansene som har tatt til orde for dette. Dersom spørsmålet om redaktørens ansvar for brukergenerert innhold kommer opp for domstolen i en konkret sak, vil det likevel kunne få betydning som del av aktsomhetsvurderingen dersom disse forpliktelsene ikke er blitt overholdt, jf. ovenfor i punkt 17.5.3.

Forslaget opprettholdes som § 6, med de endringene som framgår ovenfor.