14 Bruk av statstilskudd og skolepenger, innsyn mv.

14.1 Bakgrunnen for forslaget

Friskoler er godkjent og mottar tilskudd fra staten for å gi elever grunnopplæring i samsvar med loven. Skolene kan dessuten kreve skolepenger fra elevene innenfor de rammenene som er fastsatt i privatskoleloven § 6-1. Statstilskudd og skolepenger utgjør det vesentligste av skolens inntektsgrunnlag og midlene er en sikker inntektskilde for friskolene.

Det er et grunnleggende prinsipp i privatskoleloven at statstilskudd og skolepenger i sin helhet skal komme elevene til gode. Drift av skoler etter privatskoleloven skal ikke være forretningsvirksomhet, og kommersiell drift av friskoler er ikke tillatt.

Departementet mener det er viktig at regelverket er tydelig og at kravene samlet sett bidrar til at tilskudd og skolepenger brukes til undervisningsformål og kommer skolens elever til gode. Departementet har vurdert om det er behov for endringer i privatskolelovens regler om friskolenes bruk av statstilskudd og skolepenger.

14.2 Gjeldende rett

Privatskoleloven § 6-3 om bruken av statstilskudd og skolepenger, lyder:

«Alle offentlege tilskot og skolepengar skal kome elevane til gode. Dette inneber mellom anna at skolen ikkje kan

• a) gi utbytte eller på annan måte overføre overskot til eigarane eller deira nærståande, verken når skolen er i drift eller om drifta blir nedlagd

• b) pådra seg kostnader i form av leigeutgifter for eigedom eller lokale som tilhører skolens eigarar eller deira nærståande eller på anna måte pådra seg kostnader som kan innebere at alle offentlege tilskot eller eigendelar frå elevane ikkje kjem elevane til gode.

Departementet kan gi nærare forskrift om forbod mot utbytte eller anna overføring som nemnt i første ledd bokstav a.»

Etter denne bestemmelsen skal alle offentlige tilskudd og skolepenger komme elevene til gode. Kravet er nærmere konkretisert i første ledd bokstav a ved at utbytte eller overskudd ikke kan overføres til eierne eller deres nærstående, verken når skolen er i drift eller når den legges ned. Videre fremgår det av bokstav b at fordekte kostnadsdisposisjoner er forbudt, for eksempel leieutgifter skolen har pådradd seg overfor skolens eier eller deres nærstående til overpris. En slik disposisjon vil innebære at deler av statstilskuddet reelt sett blir overført til eieren eller nærstående, og ikke i sin helhet kommer elevene til gode.

Privatskoleloven § 6-3 er ikke uttømmende i sin beskrivelse av hvilke overskudds- og kostnadsdisposisjoner som er forbudt, jf. lovens ordlyd «mellom anna». Det innebærer at disposisjoner i hvert enkelt tilfelle må vurderes i lys av det lovfestede kravet om at alle offentlige tilskudd og skolepenger skal komme elevene til gode.

For at tilsynsmyndigheten skal kunne vurdere om tilskudd og skolepenger kommer elevene til gode, vil tilsynsmyndigheten ofte ha behov for regnskapsopplysninger, innkjøpsavtaler, timelister mv. Privatskoleloven § 7-2 omhandler blant annet rett til innsyn hos friskolene i forbindelse med tilsyn. Bestemmelsens første ledd lyder slik:

«Departementet fører tilsyn med skolar godkjende etter denne lova og skal i den samanheng ha tilgjenge til skoleanlegg og dokumentasjon.»

Denne bestemmelsen gir departementet rett til dokumentasjon fra friskolene i forbindelse med tilsyn. Tilsynsmyndigheten og dermed retten til dokumentasjon er delegert til Utdanningsdirektoratet.

14.3 Høringen

14.3.1 Høringsforslaget

Departementet foreslo i høringsnotatet enkelte endringer i privatskoleloven § 6-3 for å tydeliggjøre kravet og legge til rette for effektiv kontroll.

For det første foreslo departementet en endring i forskriftshjemmelen i § 6-3 annet ledd slik at det blir tydelig at det kan gis nærmere forskrift om alle deler av bestemmelsens første ledd, og ikke bare i tilknytning til eksemplet i bokstav a.

Departementet foreslo videre at det tas inn en forskriftshjemmel i privatskoleloven § 6-3 for å kunne regulere friskolenes plikt til å legge frem dokumentasjon for myndighetene i forbindelse med tilsyn og kontroll, herunder å godtgjøre at kjøp fra eier eller andre nærstående er gjort på ordinære markedsmessige vilkår.

Til slutt foreslo departementet en endring i privatskoleloven § 7-2 første ledd for å presisere at tilsynsmyndighetenes tilgang til dokumentasjon gjelder uavhengig av taushetsplikt, både lovfestet og avtalebasert. Forslaget innebærer ingen endring av dagens rettstilstand, men er en presisering av gjeldende rett.

I høringsnotatet drøftet departementet særlige utfordringer knyttet til handel med nærstående og pekte på tilsynsmyndighetenes behov for å kunne kreve innsyn fra skolens eier og nærstående selskaper og personer som handler med friskolene. Departementet ba om høringsinstansenes innspill til om det bør innføres rett til innsyn hos skolens eier og nærstående.

14.3.2 Høringsinstansenes syn

Det er 26 høringsinstanser som har uttalt seg til forslagene om bruk av statstilskudd, innsyn mv. omtalt i kapittel 10 i høringsnotatet. Mange av disse har uttalt at de generelt er positive til de innstramningene som foreslås. I tillegg er det flere høringsinstanser som generelt er positive til hovedlinjene i forslaget til ny friskolelov.

Private Barnehagers Landsforbund er svært uenig i at det fremdeles skal være utbytteforbud for friskolene og viser til at skolene bør måles på kvalitet, ikke på økonomi. De øvrige høringsinstansene som uttaler seg om dette, mener at utbytteforbudet i privatskoleloven bør opprettholdes.

De fleste høringsinstansene som har uttalt seg, støtter forslaget til forskriftshjemmel om friskolenes plikt til å dokumentere at tilskudd har kommet elevene til gode og til å godtgjøre at handel med nærstående er gjort på ordinære markedsmessige vilkår. Flere høringsinstanser har merknader til forslaget, blant annet om hvordan friskolene kan godtgjøre markedsmessighet. Kristne Friskolers Forbund (KFF) uttaler følgende:

«For å unngå at skolene tar ut utbytte, bl.a. gjennom handel med nærstående, støtter KFF forslaget om strengere dokumentasjonskrav, et krav som også knyttes til relevant dokumentasjon fra skolens eier og andre nærstående. KFF ser at å pålegge skolene å kunne dokumentere at en transaksjon har skjedd på markedsmessige vilkår vil kunne ha en forebyggende effekt på skolene og vil støtte det. Vi vil likevel anføre at slik dokumentasjon kan være vanskelig å frambringe når det reelt ikke finnes andre tilbydere eller et marked. Et slikt pålegg må derfor praktiseres med skjønn, der f.eks. medlemskap i et innkjøpsfellesskap eller en skriftlig egenvurdering er nok.»

Steinerskoleforbundet mener at dokumentasjonskrav er vel ivaretatt gjennom bokførings- og regnskapslovgivning med forskrifter, og peker på at krav ut over dette lett fører til formalisme og byråkrati. Abelia – forum for friskoler støtter forslaget, men peker på at reglene ikke må være så byråkratiske at de blir for omfattende å tilfredsstille. De peker dessuten på at det må være krav om åpenhet om hvordan markedspris dokumenteres, både for skolene og Utdanningsdirektoratet som tilsynsmyndighet.

Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange uttaler på vegne av Akademiet Bergen AS og Bergen Private Gymnas AS at forslaget muligens vil være egnet til å forbedre og forenkle myndighetens tilsynsarbeid, uten at det skjer en tilsvarende forbedring av rettstilstanden for aktørene. Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange peker på at det er like krevende for skolene som for tilsynsmyndigheten å dokumentere at en handel er på markedsmessig vilkår, og stiller flere spørsmål knyttet til hvordan dette skal dokumenteres.

Utdanningsdirektoratet støtter forslaget om at det tas inn en forskriftshjemmel til å regulere skolens dokumentasjonsplikt og skolens plikt til å godtgjøre at handel med nærstående er på markedsmessige vilkår. Utdanningsdirektoratet uttaler følgende:

«Effekten av å ta inn disse typene krav i økonomiforskriften er for det første at de kan virke skjerpende på skolene. Skolene vil måtte være seg bevisste på de utfordringer og særskilte aktsomhet som gjelder når de handler med nærstående. Vi antar dette vil virke forebyggende og bidra til at flere følger regelverket. For det andre vil slike krav til skolene i stor grad kunne effektivisere vårt kontrollarbeid. Et krav om å opplyse om handel med nærstående, for eksempel i note til årsregnskapet, forenkler vår kartlegging av hvilke skoler som står overfor denne problemstillingen.»

I høringsnotatet ba departementet om høringsinstansenes innspill til om det bør innføres hjemmel for innsyn i dokumentasjon hos eier eller andre nærstående til skolen når det gjelder den handelen som disse har hatt med skolen. Det er kun et fåtall høringsinstanser som har uttalt seg om dette, og ikke alle tar stilling til spørsmålet.

Virke mener det ikke nødvendig med hjemmel for innsyn i dokumentasjon hos eier eller andre nærstående til skolen, og uttaler følgende:

«Skolen skal tilveiebringe tilstrekkelig dokumentasjon til tilsynsmyndigheten. Hvis dokumentasjonen ikke gir tilsynsmyndigheten tilstrekkelig informasjon om eventuelle transaksjoner med nærstående kan det etterspørres mer eller legges til grunn for et vedtak.»

KFF, NHO, NFFL og Utdanningsdirektoratet støtter at retten til innsyn skal omfatte både skolen og nærstående. Utdanningsdirektoratet uttaler følgende:

«Når skolene handler med nærstående kan informasjon fra disse være svært nyttig. Dersom vi hadde tilgang til opplysninger direkte fra skolens kontraktspart ville vi kunne mer effektivt avdekke dobbeltfakturering, mangelfull levering eller at det opereres med én pris for skolen og en annen for andre avtaleparter.

En utvidet rett til informasjon vil effektivisere våre tilsyn betydelig, gjøre tilsynene mer treffsikre og dessuten kan man anta at vår innsynsrett vil kunne virke preventivt.»

Utdanningsdirektoratet viser også til at flere andre tilsynsmyndigheter, som Konkurransetilsynet, Nasjonale kommunikasjonsmyndighet og Medietilsynet, har vesentlig bedre adgang til opplysninger enn det som følger av privatskoleloven.

Riksrevisjonen mener at innsynsrett hos nærstående vil ha begrenset verdi i seg selv dersom den virksomheten det gis innsyn i, ikke samtidig underlegges et tilstrekkelig klargjort og presisert rammeverk for hvordan de skal innrette sin virksomhet og økonomiske disposisjoner.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg særskilt om departementets forslag om å presisere at forskriftshjemmelen i privatskoleloven § 6-3 tredje ledd skal omfatte nærmere regulering av alle forhold omtalt i bestemmelsens første ledd, ikke bare eksemplet i privatskoleloven § 6-3 første ledd bokstav a.

Det er bare seks høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget om å presisere at Utdanningsdirektoratets innsynsrett i privatskoleloven § 7-2 første ledd skal gjelde uavhengig av eventuell avtalebasert eller lovfestet taushetsplikt. De som uttaler seg om dette, støtter forslaget.

Foruten de konkrete forslagene har departementet i høringsnotatet redegjort for flere sentrale problemstillinger knyttet til privatskoleloven § 6-3, blant annet om risiko ved handel med nærstående og grenser mot friskolenes organisasjonsfrihet. Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange uttaler på vegne av Akademiet Bergen AS og Bergen Private gymnas AS (omtalt som privatskolene) følgende om handel med nærstående og organisasjonsfrihet:

«Det synes å være et stort fokus fra myndighetens side på at handel med nærstående innebærer en betydelig risiko og generelt er et «problem» i sektoren. Privatskolene er ikke enige i dette. En privatskole kan ofte og vil ofte ha klare (stordrifts-)fordeler knyttet til handel med nærstående selskaper. Dette gjelder særlig i skolens utviklingsfase, og innebærer fordeler som kommer eleven til gode i større grad enn om skolene alene, hadde inngått eksterne avtaler i markedet.»

Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange uttaler videre at det er et stort behov for en klargjøring av reglene som relaterer seg til bruken av statstilskuddet og skolepenger, og viser til at det blant annet er en rekke uklarheter ved den praktiske forståelsen av adgangen til å handle med nærstående selskaper og skolens organisasjonsfrihet. En av utfordringene det pekes på er at handel på ordinære markedsmessige vilkår, ved normal drift hos tilbyderen, generelt sett er lønnsom i noen grad.

Abelia – forum for friskoler uttaler følgende om skolenes organisering:

«En forutsetning for at friskoler skal være et reelt alternativ til den offentlige skolen er at skolene må stå fritt til å organisere skolevirksomheten slik de selv ønsker i tråd med det alternativet de er godkjent som. Det må omfatte alt fra faglig og pedagogisk gjennomføring til måten skolen organiserer sine praktiske og administrative tjenester. Vi kaller det – retten til å være annerledes. Det er derfor viktig at en ny friskolelov gir de alternative skolene en rett til fritak for endringer i lover og forskrifter som er utviklet kun med tanke på de offentlige skolene. Spesielt gjelder dette skoler som er godkjent med alternative fagplaner slik som de internasjonale skolene og de kommende profilskolene.»

Riksrevisjonen viser til at de tidligere har etterspurt en redegjørelse fra Kunnskapsdepartementet om forholdet mellom private skoler med støtte og lov om offentlige anskaffelser, og uttaler at de ikke kan se at privatskolenes forhold til regelverket om offentlig anskaffelser er ivaretatt i høringsnotatet. Virke uttaler at det ikke vil være akseptabelt med to separate dokumentasjonssystemer, og at dersom en utredning viser at privatskolene skal følge lov om offentlige anskaffelser, så må § 6-3 endres øyeblikkelig.

14.4 Departementets vurderinger og forslag

14.4.1 Generelt

Friskoler er i all hovedsak finansiert gjennom statstilskudd og skolepenger. I privatskoleloven § 6-3 er det stilt krav om at statstilskuddet og skolepengene skal komme elevene til gode. Kravet innebærer blant annet at det er forbudt for friskoler å drive kommersielt i den forstand at det ikke er tillatt for eierne å ta åpent eller skjult utbytte som skriver seg fra statstilskuddet eller skolepengene. Hensynet bak kravet i privatskoleloven § 6-3 er at friskolene er betrodd oppgaven med å stå for barn og unges opplæring som et alternativ til den offentlige skolen, og at statstilskudd og skolepenger dermed skal brukes til dette formålet.

Departementet vil også vise til at tilskuddet til friskolene beregnes ut fra antall elever skolene har, og at det ikke tas hensyn til variasjoner i faktiske kostnader eller det faktiske forholdet mellom faste og variable kostnader. Tilskuddsordningen hviler dermed på forutsetning om og tillit til at tilskuddet skal brukes så langt det er nødvendig for elevenes opplæringstilbud, og at et eventuelt overskudd som ikke kan overføres til neste tilskuddsår eller avsettes på investeringsfond, betales tilbake til staten.

De fleste høringsinstansene mener at utbytteforbudet i privatskoleloven bør videreføres, og enkelte høringsinstanser gir også uttrykk for at utbytteforbudet bør utvides til å gjelde alle skolens inntekter.

14.4.2 Handel med nærstående

Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange uttaler på vegne av Akademiet Bergen AS og Bergen Private gymnas AS at de ikke er enig i at handel med nærstående innebærer en betydelig risiko og generelt er et «problem» i sektoren.

Departementet vil innledningsvis peke på at det etter privatskoleloven er tillatt for friskolene å handle med skolens eier og nærstående personer og selskaper, og departementet ser at slik handel i noen tilfeller kan gi skoler stordriftsfordeler. Det er likevel etter departementets vurdering også en særlig risiko knyttet til handel med nærstående. Når det er skolens eier eller nærstående som tjener på skolens kjøp av en vare eller tjeneste, er det en risiko for at nærståendes økonomiske interesser kan gå på bekostning av skolen og skolens elever. En eier som ønsker å berike seg, vil for eksempel kunne legge flest mulig tjenester i et annet rettssubjekt, til tross for at skolen er mer tjent med å produsere tjenesten selv eller anskaffe varer direkte fra leverandør. I dette ligger en risiko for at offentlige tilskudd og skolepenger ikke kommer elevene til gode. En slik risiko gjør det særlig viktig at transaksjoner med nærstående er etterprøvbare.

Privatskoleloven § 6-3 innebærer at kostnader som pådras og finansieres gjennom statstilskudd og skolepenger må være relevante for skolevirksomheten for å komme elevene til gode. Når en godkjent privatskole kjøper tjenester og ytelser eksternt, må dette være økonomisk forsvarlig og skje til markedsmessige vilkår slik at det sikres at statstilskudd og skolepenger kommer elevene til gode.

14.4.3 Organisasjonsfrihet

Abelia – forum for friskoler fremhever at friskolene bør ha rett til å være annerledes, og mener det er en forutsetning at friskoler må stå fritt til å organisere skolevirksomheten slik de selv ønsker. Departementet er opptatt av at friskolene skal ha mulighet til å utvikle gode skoletilbud for elevene. Det er både i lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 33 (2002–2003), og i forvaltningspraksis lagt til grunn at friskolene i utgangspunktet kan organisere seg slik de selv vil. Skolenes organisasjonsfrihet innebærer blant annet at skolene kan leie inn både administrativt og pedagogisk personale. Skolenes eiere kan videre innenfor regelverket utnytte mulige stordriftsfordeler gjennom å etablere egne rettssubjekter som leverer varer og tjenester til flere skoler. Ved en slik organisering kan flere skoler for eksempel ha felles personale, lokaler, prosjekter, strategier, utstyr osv. Forutsetningen er at dette skjer på markedsmessige vilkår, slik at alle offentlige tilskudd og skolepenger kommer elevene til gode.

Departementet vil peke på at det sentrale spørsmålet i praksis som regel ikke er hvordan en skole har organisert virksomheten sin, men om alle offentlige tilskudd og skolepenger kommer elevene til gode slik privatskoleloven § 6-3 krever. Departementet viser i denne sammenheng til at dersom en skole kjøper konsulenttjenester (innleie) fra et nærstående selskap i tilfeller hvor det hadde vært rimeligere å ansette vedkommende, vil det være en klar risiko for at dette i hovedsak gagner det nærstående selskapet, ikke skolen. Hvis det er rimeligere å ansette vedkommende og innleie ikke gir noen merverdi i form av andre fordeler eller innsparinger, er det rimelig å anta at en slik avtale ikke ville blitt inngått av en rasjonell aktør uten tilknytning til den nærstående leverandøren. I slike tilfeller vil det naturlige utgangspunktet for en markedsprisvurdering være hva en rasjonell aktør uten tilknytning til mulige nærstående leverandører ville betalt for samme vare eller tjeneste. Etter departementets rettsoppfatning vil det etter en konkret vurdering bare kunne godtas at skolen har betalt høyere pris dersom den har fått en merverdi som oppveier prisdifferansen.

Privatskoleloven § 6-3 innebærer at friskolene gjennom å sette ut tjenester ikke kan betale mer for en ytelse eller for å få løst en oppgave enn det en skole uten tilknytning til leverandøren hadde vært villig til å betale. Skolene kan fremdeles kjøpe tjenestene fra et nærstående selskap forutsatt at prisen er markedsmessig slik at alle offentlige tilskudd og skolepenger kommer elevene til gode.

Departementet vil også understreke at muligheten for friskolene til å tilby et alternativt opplæringstilbud til offentlige skoler handler om noe annet og noe mer enn muligheten til å sette ut tjenester. Et krav som innebærer at en friskole ikke kan kjøpe tjenester fra et nærstående selskap hvis den på annen måte kan få oppgaven løst rimeligere, vil ikke frata skolen handlingsrom til å utvikle et alternativt skoletilbud.

Etter departementets vurdering fungerer dagens regulering av friskolenes bruk av statstilskudd og skolepenger etter sin hensikt. Dersom det likevel gjennom forvaltningspraksis oppstår behov for ytterligere konkretisering, er departementets vurdering at dette bør skje gjennom forskrift. Departementet viser i denne sammenheng til gjeldende forskriftshjemmel i privatskoleloven § 6-3 og opprettholder forslaget om at det presiseres at det i forskrift kan gis nærmere bestemmelser om alle deler av kravet om at tilskudd og skolepenger skal komme elevene til gode.

14.4.4 Innsyn og dokumentasjon

Friskolene har ansvaret for at alt av tilskudd og skolepenger kommer skolens elever til gode. Tatt i betraktning den risikoen som foreligger ved handel med nærstående, vil skolene etter departementets vurdering ha en skjerpet plikt til å sørge for at alle sider av slik handel er markedsmessige, slik at offentlige tilskudd og skolepenger fullt ut kommer skolens elever til gode.

Departementet mener at et effektivt tilsyn som kontrollerer skoledriften og reagerer på lovbrudd, er viktig for å sikre at den offentlige støtten og skolepengene disponeres i tråd med formålet. I tilfeller hvor friskolene handler med nærstående vil en del av tilsynet være å kontrollere at handlene skjer til markedsmessig pris. I tilsynssammenheng vil det ofte være svært ressurskrevende å ta stilling til om prisen for en vare eller tjeneste er markedsmessig, særlig dersom det ikke finnes andre tilbydere av tilsvarende vare eller tjeneste. I høringsnotatet foreslo derfor departementet at det i privatskoleloven § 6-3 tas inn en hjemmel til i forskrift å fastsette krav om hvordan skolene skal dokumentere at statstilskudd og skolepenger er benyttet i samsvar med privatskoleloven § 6-3, herunder å godtgjøre at handel med nærstående har skjedd på markedsmessige vilkår.

Både Kristne Friskolers Forbund og Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange peker på at det kan være vanskelig for skolene å dokumentere at handel med nærstående har skjedd på markedsmessige vilkår. Departementet ser at kan være utfordrende å dokumentere at en handel har vært markedsmessig, særlig dersom det ikke finnes andre tilbydere av den aktuelle varen eller tjenesten. Departementet vil likevel peke på at skolene allerede har et ansvar for å sørge for at alt av tilskudd og skolepenger kommer elevene til gode, og at det gjennom forvaltningspraksis er fastslått at det ligger til skolene å godtgjøre at de opptrer i overensstemmelse med loven. Det er skolene som er nærmest til å bevise at statstilskudd og skolepenger faktisk kommer elevene til gode, og til å underbygge hvorfor en vare eller tjeneste i et konkret tilfelle er kjøpt til en nærmere angitt pris.

Privatskoleloven § 6-3 innebærer at en skoles styre til enhver tid må ha skolens og elevenes interesse i tankene når de disponerer statstilskuddet. Dersom skolens styre skal kunne ivareta skolens og elevenes interesse, må styret nødvendigvis gjøre undersøkelser og beregninger før den velger å sette ut en tjeneste til et nærstående selskap fremfor å kjøpe tjenesten fra et eksternt selskap eller produsere tjenesten selv. Dokumentasjon som viser at handelen var markedsmessig, vil være en direkte konsekvens av den aktsomheten som styret må utvise i forbindelse med handel med nærstående. En dokumentasjonsplikt vil derfor etter departementets vurdering ikke pålegge skolene noen urimelig tilleggsbyrde. Dersom en skole derimot ikke har vært tilstrekkelig aktsom ved inngåelse av avtaler med nærstående, vil det være svært utfordrende i ettertid å godtgjøre at handelen var markedsmessig.

Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for at eventuelle forskriftskrav om å dokumentere at statstilskudd og skolepenger kommer elevene til gode, ikke må bli for detaljerte og byråkratiske. Departementet er enig i at kravene ikke bør bli unødvendig omfattende og detaljerte. Samtidig bør kravene gjenspeile den aktsomhet som skolene bør fremvise i forbindelse med handel med nærstående med tanke på at det er tilskuddsmidler og skolepenger de disponerer. I utformingen av forskriftskrav om dokumentasjon bør det etter departementets vurdering tas hensyn til at kravene skal gi en forutsigbarhet for skolene, samtidig som kravene skal effektivisere myndighetenes kontroll med friskolenes bruk av statstilskudd og skolepenger. Dessuten er departementet opptatt av at innføring av krav til dokumentasjon og godtgjøring skal ha en skjerpende effekt og på den måten sikre at friskolen utviser tilstrekkelig aktsomhet når de bruker statstilskudd og skolepenger til å handle med skolens eier eller nærstående. Eventuelle forskriftskrav om dokumentasjon og godtgjøring vil bli sendt på ordinær høring, slik at friskolene får mulighet til å uttale seg til de konkrete kravene.

14.4.5 Særskilt regulering av friskolenes kjøp av varer og tjenester

Riksrevisjonen uttaler at friskolenes forhold til regelverket om offentlige anskaffelser ikke er ivaretatt i høringsnotatet og fortsetter: «Nær 85 prosent av privatskolenes inntekter er tilskudd fra staten, og et uavklart rammeverk for hvordan disse inntektene skal og kan disponeres øker risikoen for misbruk av midlene og – ikke minst – forskjellsbehandling av offentlige og private skoler. Riksrevisjonen vurderer dette som uheldig.» Virke uttaler at privatskoleloven § 6-3 må endres dersom en utredning viser at privatskolene skal følge lov om offentlige anskaffelser.

Lov om offentlige anskaffelser og tilhørende forskrifter inneholder regler for det offentliges anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Reglene gjelder for staten, fylkeskommuner, kommuner og offentligrettslige organer. Det er i forskrift om offentlige anskaffelser fastsatt kumulative vilkår som må være oppfylt, for at et organ skal regnes som et offentligrettslig organ og dermed omfattes av regelverket.

Departementet har innhentet vurdering fra det tidligere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet (FAD) om kriteriene for at et organ skal regnes som et offentligrettslig organ i regelverket om offentlige anskaffelser. Etter FADs vurdering vil det avgjørende spørsmålet for om friskoler skal omfattes av regelverket være om friskoler oppfyller kravet «ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter», jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 1-2 annet ledd bokstav a. FAD viser i denne sammenheng til at hvorvidt friskoler skal anses å være av industriell eller forretningsmessig karakter, beror på en helhetsvurdering i det konkrete tilfellet. I rettspraksis fra EU-domstolen er det i vurderingen av dette vilkåret lagt vekt på en rekke momenter, blant annet om virksomheten opererer i et marked med konkurranse, om (hoved-)formålet med virksomheten er å skape inntjening(profitt) og om virksomheten har en lovbestemt plikt til å tjene allmennhetens behov. Kriteriene er for så vidt skjønnsmessig utformet, og etter FADs vurdering er det for friskoler momenter som trekker i begge retninger. For eksempel vil det at friskoler konkurrerer med hverandre og med offentlige skoler om elever kunne trekke i retning av at skolene omfattes av anskaffelsesregelverket, mens friskolenes allmennyttige formål og forbudet mot å drive kommersiell friskoledrift vil trekke i retning av at friskolene ikke omfattes av regelverket. FAD mener at det uansett er viktig å ta i betraktning at det er vanskelig å se alle private skoler under ett. I tråd med dette konkluderer FAD slik:

«FAD kan ikke på generelt grunnlag konkludere med at private skoler omfattes av anskaffelsesregelverket. En generalisering vanskeliggjøres ved at private skolers drift kan organiseres på forskjellige måter. Hvorvidt en privat skole omfattes av anskaffelsesregelverket eller ikke vil etter vår vurdering bero på en konkret vurdering.»

Rettskildene på området gir dermed ingen entydig konklusjon på om friskoler skal omfattes av regelverket om offentlige anskaffelser. Friskolene følger heller ikke dette regelverket i dag. Etter departementets vurdering er det viktig at regelverket på dette området er klart, forutsigbart og entydig for friskolene. Departementet mener at en avklaring best oppnås ved at det fremmes sak for Stortinget dersom friskolene skal følge regelverket for offentlige anskaffelser. En slik fremgangsmåte er i tråd med Innst. 211 S (2011–2012) der kontroll- og konstitusjonskomiteen ber om at det fremmes egen sak for Stortinget dersom friskolene skal underlegges regelverket for offentlige anskaffelser.

Departementet har under lovarbeidet vurdert privatskolelovens regler om bruk av statstilskudd opp i mot ulike risikofaktorer. Basert på erfaring med sektoren, blant annet fra tilsyn og klagesaker, har departementet vurdert behovet for regelendringer og ulike tiltak som kan bidra til å redusere risikoen for at statstilskuddet ikke brukes på elevene, slik det er krav om i privatskoleloven. Departementet har i forbindelse med lovarbeidet vurdert en rekke tiltak, men det er bare tiltakene som foreslås innført, som er omtalt i høringen.

Departementet har i forbindelse med lovarbeidet, vurdert om det bør fremmes forslag for Stortinget om at friskoler skal følge regelverket for offentlige anskaffelser. Etter departementets vurdering er det enkelte hensyn som taler for at friskoler bør følge anskaffelsesregelverket. Friskolene mottar statstilskudd som utgjør rundt 85 prosent av driftskostnadene, og offentlige midler utgjør dermed det vesentligste av skolenes finansieringsgrunnlag. Anskaffelsesregelverket vil kunne sikre at friskolenes innkjøp av varer og tjenester blir konkurranseutsatt og på den måten bidra både til effektiv konkurranse mellom tilbydere og resurseffektiv disponering av statlige midler. Anskaffelsesregelverket er også et virkemiddel for å sikre åpenhet og transparens og dermed motvirke misbruk av offentlige midler. Når friskolene i stor grad er statlig finansiert, medfører nåværende praktisering av anskaffelsesregelverket også en forskjellsbehandling sammenlignet med offentlige skoler med hensyn til krav til hvordan statlige midler skal forvaltes.

Etter departementets vurdering er det også flere hensyn som taler mot å fremme et forslag om at friskoler skal følge regelverket for offentlige anskaffelser. Selv om friskolene mottar betydelige summer i statlig tilskudd, er en stor del av tilskuddsmidlene fra staten bundet opp i lokaler og lønnskostnader, og skolene har i praksis derfor ikke et stort økonomisk handlingsrom til å foreta anskaffelser.

Slik departementets ser det, er risikoen for at en friskole ikke velger den beste tilbyderen primært til stede dersom skolene handler med skolens eier eller andre nærstående. De fleste friskoler handler ikke med nærstående, og ved kjøp av skolebøker mv. fra eksterne leverandører er det etter departementets vurdering langt mindre risiko for at skolene ikke velger den beste tilbyderen. Anskaffelsesregelverket vil til en viss grad motvirke at skolene inngår handel med nærstående dersom det finnes bedre tilbud. Regelverket vil derimot ikke hindre at skolene kjøper varer og tjenester som ikke er relevante for skolevirksomheten eller at skolene bruker fordyrende mellomledd når det er en bedre løsning for skolene å anskaffe en vare direkte eller ansette personell til å utføre en oppgave.

Et annet moment er at det kan det bli svært tidkrevende og byrdefullt for friskolene å følge regelverket for offentlige anskaffelser. Departementet vil i denne sammenheng peke på at det finnes mange små og mellomstore friskoler som i liten grad kan opparbeide seg den profesjonaliteten rundt anskaffelser som statlige og kommunale organer kan og som langt på vei er en forutsetning for å kunne operere innenfor rammeverket for offentlige anskaffelser.

Departementet er dessuten enig med Virke om at friskolene ikke bør ilegges to separate dokumentasjonssystemer. Etter departementets vurdering gir reguleringen i privatskoleloven § 6-3 en langt større treffsikkerhet enn anskaffelsesregelverket for den faktiske risikoen i friskolesektoren. Foruten at privatskoleloven § 6-3 kan ramme kjøp av varer og tjenester som ikke er relevant for skolevirksomheten, bruk av fordyrende mellomledd og handel på ikke markedsmessige vilkår, vil § 6-3 også innebære forbud mot blant annet urimelig høye lønnskostnader og direkte utbytte til skolens eiere. Ettersom de fleste friskoler ikke handler med nærstående, er risikoen for at tilskuddet ikke skal brukes slik Stortinget har bestemt, ofte knyttet til andre forhold enn valg av tilbyder.

For ytterligere å imøtegå den konkrete risikoen knyttet til friskolenes bruk av statstilskudd, har departementet foreslått flere innskjerpinger, som forskriftshjemmel om dokumentasjonsplikt og rett til innsyn hos nærstående som handler med friskolene.

Etter en helhetlig vurdering har departementet funnet at gjeldende regulering i privatskoleloven og de innskjerpingene som foreslås, er tilstrekkelig til å sikre at statstilskuddet brukes slik Stortinget har bestemt – på elevene. Departementet finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for å fremme forslag for Stortinget om at friskolene skal følge regelverket for offentlige anskaffelser.

14.4.6 Innsyn uavhengig av taushetsplikt

Departementet foreslo i høringsnotatet at det presiseres i privatskoleloven § 7-2 første ledd at tilsynsmyndighetenes tilgang til dokumentasjon gjelder uavhengig av taushetsplikt. Det er få høringsinstanser som har uttalt seg til denne delen av høringen, og de som har uttalt seg er positive til forslaget.

Departementet opprettholder forslaget om slik presisering, og understreker at tilsynsmyndighetens innsynsrett gjelder uavhengig av både avtalefestet og lovpålagt taushetsplikt.

14.4.7 Innsyn i dokumenter hos nærstående som skolen handler med

I høringsnotatet ba departementet om høringsinstansenes innspill til om det bør innføres lovhjemmel for å gi tilsynsmyndighetene rett til innsyn i dokumentasjon hos eier eller andre nærstående til skolen.

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg konkret om dette spørsmålet. Utdanningsdirektoratet, KFF, NHO og NFFL støtter at retten til innsyn skal omfatte både skolen og skolens nærstående. Virke mener slik innsynsrett ikke er nødvendig, mens Riksrevisjonen mener at innsynsrett hos nærstående vil ha begrenset verdi.

Departementet mener det er gode grunner for å innføre hjemmel for innsyn i dokumentasjon hos eier eller andre nærstående som skolen handler med. Selv om skolene, slik Virke uttaler, skal tilveiebringe tilstrekkelig dokumentasjon til myndigheten, vil dokumentasjonen fra skolene bare knytte seg til handelen mellom skolen og det nærstående selskapet. Erfaring fra tilsyn viser at slik informasjon ikke alltid er tilstrekkelig for tilsynsmyndighetens mulighet til å etterprøve om skolen har opptrådt i overensstemmelse med § 6-3. For å finne frem til hva som er markedsmessig pris vil det for eksempel være relevant å se hen til hvilke priser det nærstående selskapet benytter overfor andre kunder. I tillegg vil innsyn i dokumentasjon fra nærstående gjør det enklere for tilsynsmyndigheten å avdekke dobbeltfakturering og mangelfull levering. Slike forhold kan være en indikasjon på at skolen har betalt over markedsmessig pris, og vil dermed være nyttig informasjon for tilsynsmyndigheten i en helhetlig vurdering.

Departementet vil understreke at hensikten med en eventuell innsynsrett i dokumentasjon fra nærstående vil være å gi et bedre informasjonsgrunnlag i vurderingen av om en friskole har opptrådt i overensstemmelse med privatskoleloven § 6-3, ikke å vurdere det nærstående selskapets virksomhet. Det vil selvfølgelig være en risiko knyttet til at tilsynsmyndigheten i liten grad vil kunne etterprøve dokumentasjonen fra det nærstående selskapet, men en slik innsynsrett vil uansett gjøre det mer krevende å skjule en eventuell omgåelse av regelverket. Etter departementets vurdering kan et krav om innsyn hos nærstående som handler med skolen, dermed også ha en skjerpende effekt på skolene. Et slikt krav anses ikke å innebære noen særlig risiko for de nærstående, da tilsynsmyndigheten vil ha taushetsplikt om bedriftshemmeligheter og personlige forhold.

Departementet kan heller ikke se at et krav om innsyn vil være urimelig byrdefullt for de nærstående. Dokumentasjon fra nærstående selskap skal kun være et supplement til dokumentasjon fra skolene, og departementet presiserer at tilsynsmyndigheten bare skal kreve dokumentasjon i tilfeller hvor dette anses nødvendig for å vurdere om en friskole har opptrådt i samsvar med regelverket. Departementet vil i denne sammenheng vise til at de nærstående selskapene etter forvaltningsloven § 14 kan påklage innsynskravet dersom de mener at kravet gjelder dokumentasjon som ikke er nødvendig for tilsynsmyndigheten.

Departementet mener på denne bakgrunn at det bør innføres rett til innsyn i dokumentasjon hos nærstående selskaper og personer som handler med friskolene. Departementet viser i denne sammenheng til at flere andre tilsynsmyndigheter, som for eksempel Konkurransetilsynet, har rett til innsyn hos andre enn det føres tilsyn med.

14.4.8 Departementets forslag

På denne bakgrunn og i samsvar med høringsforslaget legger departementet frem forslag om enkelte endringer i privatskoleloven §§ 6-3 og 7-2 for å tydeliggjøre kravet om bruk av tilskudd og skolepenger og for å legge til rette for effektiv kontroll. Ordlyden i forslaget er noe endret sammenlignet med høringsforslaget uten at dette er ment å ha betydning for innholdet.

Departementet foreslår en endring i forskriftshjemmelen i § 6-3 annet ledd slik at det blir tydelig at det kan gis nærmere forskrift om alle deler av bestemmelsens første ledd, og ikke bare i tilknytning til eksemplet i bokstav a.

Departementet foreslår videre at det tas inn en forskriftshjemmel i privatskoleloven § 6-3 til å regulere hvordan skolene skal dokumenter at tilskudd og skolepenger kommer elevene til gode, herunder at skolene skal godgjøre at kjøp og leie fra eier eller andre nærstående er gjort på ordinære markedsmessige vilkår.

Departementet foreslår også en endring i § 7-2 første ledd for å presisere at tilsynsmyndighetenes tilgang til dokumentasjon gjelder uavhengig av taushetsplikt.

Videre foreslår departementet en endring i privatskoleloven § 7-2 slik at tilsynsmyndighetene gis rett til dokumentasjon fra nærstående personer og selskaper som handler med en friskole dersom slikt innsyn er nødvendig for å føre tilsyn med om skolen oppfyller kravene i privatskoleloven.

Endelig foreslår departementet at det fastsettes i § 7-2 a nytt fjerde ledd at de verdiene som følger av § 1-1 annet ledd, skal vektlegges når tilsynsmyndigheten vurderer bruk av reaksjoner etter § 7-2a. Det vises til drøftelse i kapittel 5.4.7.