4 Internasjonale konvensjoner, rekommandasjoner mv. av betydning for utvalgets arbeid

4.1 Innledning

Etter mandatet skal utvalget vurdere tilpasning til internasjonale konvensjoner og rekommandasjoner som berører vergemålslovgivningen, herunder særlig Haagkonvensjonen 2. oktober 1999 (13. januar 2000) om internasjonal beskyttelse av voksne, Haagkonvensjonen 19. oktober 1996 om jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse, fullbyrding og samarbeid når det gjelder foreldreansvar og tiltak for beskyttelse av barn, samt Europarådets rekommandasjon 12 (99) 4 om prinsipper vedrørende den rettslige beskyttelse av inkapable voksne.

De to konvensjonene regulerer internasjonal-privatrettslige spørsmål. Utvalget vil nedenfor foreta en forholdsvis kortfattet gjennomgang av konvensjonene. Siden 2000-konvensjonen i stor grad bygger på 1996-konvensjonen, er utvalgets fremstilling bygget opp på samme måte og med stor grad av henvisning mellom dokumentene. Utvalget har ikke gått i detalj i alle reguleringene, hvilken betydning de vil ha for norsk rett og hva som må gjøres i forbindelse med en norsk ratifikasjon. Utvalget konkluderer med at det bør arbeides videre med sikte på en ratifikasjon av 1996-konvensjonen, men det kan være grunn til å avvente noe hva de andre nordiske land og EU-landene gjør, før Norge arbeider videre med 2000-konvensjonen.

Europaråds rekommandasjonen inneholder viktige prinsipper som vergemålslovgivning bør bygge på, og som utvalget har tatt hensyn til i sine vurderinger og konklusjoner. I tillegg vil utvalget nedenfor gi en kort presentasjon av prinsippene og hvordan disse er ivaretatt i utvalgets forslag.

4.2 Haagkonvensjonen 19. oktober 1996 om jurisdiksjon, lovvalg, anerkjen­-nelse, fullbyrding og samarbeid når det gjelder foreldreansvar og tiltak for beskyttelse av barn

4.2.1 Innledning

Haagkonvensjonen av 19. oktober 1996 om jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse, fullbyrding og samarbeid når det gjelder foreldreansvar og tiltak for beskyttelse av barn (1996-konvensjonen) trådte i kraft 1. januar 2003. Konvensjonen er utarbeidet på Haagkonferansen for internasjonal privatrett. Norge var representert på disse forhandlingene. Konvensjonen er foreløpig ratifisert av Monaco, Tsjekkia, Slovakia, Marokko, Latvia og Australia. Estland, Litauen og Ecuador har tiltrådt konvensjonen. EU-landene har signert, men foreløpig ikke ratifisert konvensjonen.

Bakgrunnen for 1996-konvensjonen er en revisjon av Haagkonvensjonen av 5. oktober 1961 om jurisdiksjon og rettsvalg for beskyttelse av mindreårige. Denne konvensjonen er ratifisert bare av noen få kontinental-europeiske land, og Norge har ikke ratifisert den. Konvensjonen legger stor vekt på statsborgerskap som jurisdiksjonsgrunnlag, og en av svakhetene ved konvensjonen er at den har flere konkurrerende grunnlag for jurisdiksjon. Arbeidet med revisjonen av konvensjonen ble så omfattende at det ble skrevet en helt ny konvensjon.

1996-konvensjonen er omfattende. Den regulerer både jurisdiksjon, lovvalg og anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske avgjørelser. Dette gjelder mange ulike avgjørelser om beskyttelse av barn, både privatrettslige og offentligrettslige. I tillegg reguleres foreldreansvar som følger direkte i kraft av loven.

Norge har tiltrådt to andre konvensjoner som delvis dekker samme område som 1996-konven­sjonen. Dette er Europeisk konvensjon av 20. mai 1980 om anerkjennelse og fullbyrding av avgjørelser om foreldreansvar og om gjenopprettelse av foreldreansvar (Europarådskonvensjonen) og Kon­ven­sjon av 25. oktober 1980 om de sivile sider ved internasjonal barnebortføring (barnebortføringskonvensjonen). Den siste konvensjonen er også utarbeidet på Haagkonferansen. De to konvensjonene er transformert til norsk lov ved lov 8. juli 1988 nr. 72 om anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske avgjørelser om foreldreansvar m.v. og om tilbakelevering av barn. Forholdet til barnebortføringskonvensjonen er uttrykkelig regulert i 1996-konvensjonen, se artikkel 50. Europarådskonvensjonen vil i prinsippet gjelde ved siden av 1996-konvensjonen, men det er grunn til å tro at Europarådskonvensjonen ikke vil få noen særlig praktisk betydning mellom landene som tiltrer 1996-konvensjonen. Mellom de nordiske landene er forholdene regulert av Konvensjon 6. februar 1931 mellom Norge, Danmark, Finland, Island og Sverige inneholdende internasjonal-privatrettslige bestemmelser om ekteskap, adopsjon og vergemål (Nordisk familierettslig konvensjon) og lov 10. juni 1977 nr. 71 om anerkjennelse og fullbyrding av nordiske dommer på privatrettens område (1977-loven). Disse to regelsettene vil fortsette å gjelde, med mindre de nordiske landene erklærer det motsatte.

4.2.2 Nærmere om de enkelte bestemmelsene i konvensjonen

4.2.2.1 Kapittel I: Virkeområde

Det fremgår av artikkel 1 at konvensjonen regulerer jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse, fullbyrding og samarbeid. Dette at konvensjonen regulerer både jurisdiksjon og anerkjennelse/fullbyrding, betyr at den er en såkalt ”dobbelt konven-sjon”. Konvensjonens virkeområde er angitt ved at den gjelder ”measures directed to the protection of the person or property of the child”. Dette er et meget vidtfavnende uttrykk, som er presisert nærmere i artikkel 3.

I artikkel 2 slås det fast at konvensjonen gjelder barn fra de er født til de fyller 18 år. Under arbeidet med konvensjonen ble det diskutert om den også skulle omfatte beskyttelse av ufødte barn, men dette ble avvist av Haagkonferansen.

I artikkel 3 gis det eksempler på hva slags tiltak som omfattes av konvensjonen.

I tillegg til avgjørelser om foreldreansvar, bosted og samværsrett etter barneloven, dekkes avgjørelser over barnets eiendom som er regulert i vergemålsloven og dessuten fosterhjemsplassering og vedtak om tilsyn etter barnevernloven. Oppregningen i artikkel 3 er bare eksempler på hva som omfattes av konvensjonen, og listen er ikke uttømmende. Derimot inneholder artikkel 4 en uttømmende oppregning av forhold som ikke omfattes av konvensjonen. Her finner man bl.a. fars- og morskapsfastsettelser, adopsjon, barnebidrag, trygde- og sosialytelser, generelle helse- og undervisningstiltak, strafferettslige tiltak og avgjørelser om asyl og immigrasjon. For å finne ut om et tiltak er omfattet av konvensjonen, må man altså først avgjøre om det dreier seg om et tiltak til beskyttelse av barnets person eller eiendom, og så om det likevel faller utenfor konvensjonen fordi det hører inn under unntakene i artikkel 4.

4.2.2.2 Kapittel II: Jurisdiksjon

Hovedregelen om jurisdiksjon står i artikkel 5: Avgjørelser om et barn skal fattes i det landet der barnet bor (har sitt ”habitual residence”). I norsk rett gir barneloven jurisdiksjon når saksøkte og/eller barnet er bosatt her (barneloven § 64 første ledd bokstav a og b). Barnevernloven gir jurisdiksjon over alle som oppholder seg i Norge (barnevernloven § 1-2). Vergemålsloven har ikke regler om internasjonal jurisdiksjon. Det opprinnelige lovutkastet inneholdt slike regler, men disse ble tatt ut i proposisjonen 1 . Det er imidlertid sikker rett at vergemålsloven gjelder for de som er bosatt i Norge; dette kan utledes enten analogisk fra vergemålsloven § 11 eller av våre alminnelige internasjonal-privatrettslige prinsipper for person- og familieretten.

Under arbeidet med konvensjonen var det full enighet om dette utgangspunktet, spørsmålet var i hvilke tilfeller det skulle gjøres unntak fra det. Når barnet skifter bosted, går jurisdiksjonen over til det nye bostedslandet. Dette innebærer at selv om det nye bostedslandet i utgangspunktet må anerkjenne og fullbyrde det tidligere bostedslandets avgjørelser (artikkel 23 og 28) og respektere foreldreansvar som følger av lov eller avtale i det landet (artikkel 16), kan de treffe en ny avgjørelse hvis forholdene er endret. Ut fra samme tankegang må den som har foreldreansvar, utøve dette ansvaret i henhold til loven i det nye bostedslandet (artikkel 17).

Under arbeidet med konvensjonen var det en god del diskusjon om denne jurisdiksjonsovergangen når barnet flytter. Noen land, bl.a. USA, ønsket å innføre ”delayed jurisdiction” etter mønster fra intern amerikansk rett, der den tidligere bostedsstaten beholder jurisdiksjon i fem år etter at barnet er flyttet til en ny stat. Begrunnelsen er delvis å motvirke barnebortføring og forum shopping, og delvis å beskytte den forelder som har samværsrett etter en avgjørelse i den tidligere bostedsstaten. Etter norsk rett har en forelder som har foreldreansvar alene, rett til å flytte utenlands med barnet (barneloven § 43). Når en slik flytting innebærer et umiddelbart jurisdiksjonsskifte, betyr det at domstolen i barnets nye bostedsland kan behandle samværsrettssaken på nytt, og endre samværet i samsvar med reglene i det nye bostedslandet. Forslaget om ”delayed jurisdiction” ble nedstemt, fordi man mente at det nye landet barnet er flyttet til, oftest vil være best egnet til å vurdere barnets situasjon.

Haag-konferansen har en lang tradisjon for å bruke ”habitual residence” som grunnlag for jurisdiksjon. Dette uttrykket har imidlertid aldri vært definert i noen konvensjon, og det er heller ikke vanlig å gi særlig presise retningslinjer for tolking av begrepet. Et uttrykk som ble brukt under forhandlingene, er at det er ”the center of the child’s life”. Det ble diskutert om man skulle prøve å definere ”habitual residence” nærmere, eller i hvert fall si noe om hva som kreves for en endring av det. Flertallet mente dette ville bli vanskelig, blant annet fordi man ikke hadde oversikt over hvordan en definisjon i denne konvensjonen ville virke inn på tolkingen av ”habitual residence” i andre konvensjoner. Dessuten så man det som viktig å beholde den fleksibiliteten i konvensjonen ved at ”habitual residence” ikke er noe juridisk-teknisk begrep, men legger opp til en konkret vurdering i det enkelte tilfellet.

I Norge er ”habitual residence” oversatt med ”bosted”, og det er tradisjonelt lagt til grunn at konvensjonsbegrepet har det samme innhold som norsk bopel. Denne forståelsen er kritisert av Helge J. Thue, som hevder at den betegnelsen som både er en oversettelse og som dekker begrepsinnholdet best er ”vanlig bosted” (Internasjonal privatrett, Personrett, familierett og arverett s. 193). Etter utvalgets syn har Thues vurdering og forslag gode grunner for seg. Et mulig motargument er likevel at begrepet ”bosted” er brukt i oversettelsene av Europarådskonvensjonen og barnebortføringskonvensjonen. Dersom det skal foretas en ny oversettelse av ”habitual residence”, må dette gjøres også med virkning for de tidligere konvensjonene.

Utvalget vil peke på at bostedsbegrepet i Håndbok for overformynderne s. 10 synes å være tolket annerledes enn det som ligger i ”habitual residence”. Det heter bl.a.:

”Bopel er etter dette ikke det samme som oppholdssted. Studenter som kommer hit til landet noen år for å studere og som har til hensikt å reise hjem etter endte studier har opphold i landet, men regnes ikke å ha bopel her. Det samme gjelder flyktninger uten varig oppholdstillatelse og personer med midlertidig arbeidstillatelse. På samme måte medfører ikke midlertidig fravær fra Norge at bopelsforholdet avbrytes. Utsendte tjenestemenn anses derfor vanligvis som bosatt i Norge selv om utenlandsoppholdet er langvarig.”

I motsetning til dette, vil nok en persons ”habitual residence” bli ansett for å endres hvis han eller hun bor og studerer i et land i flere år, selv om han eller hun planlegger å flytte tilbake etter endte studier.

Artikkel 6 sikrer at det land der barnet oppholder seg kan treffe avgjørelser over flyktningebarn og andre barn som har måttet forlate sitt hjemland p.g.a. uroligheter, og dessuten når barnets bosted ikke kan fastsettes.

Både i Haag-konferansens sekretariat og blant medlemsstatene regner man barnebortføringskonvensjonen fra 1980 som en av konferansens mest vellykkede dokumenter. Mange stater har ratifisert konvensjonen, og hovedinntrykket av rettspraksis er at den virker etter sin hensikt. Den nye konvensjonen er ment å utvide beskyttelsen av barn i internasjonale situasjoner til å gjelde også utenfor bortføringstilfellene. 2 Samtidig har man vært bekymret for at jurisdiksjonsregelene i den nye konvensjonen skal kunne virke forstyrrende på barnebortføringskonvensjonen. Dette er søkt løst i artikkel 7, hvor det er fastsatt at (det tidligere) bostedslandet beholder jurisdiksjonen når et barn er ulovlig bortført derfra. Hensikten er at en ulovlig bortføring ikke skal påvirke valg av forum. Ulovlig bortføring er definert på samme måte i den nye konvensjonen som i bortføringskonvensjonen. På tross av at barnet har kommet til landet ved en ulovlig bortføring, går jurisdiksjonen over til det nye landet dersom den forelder hvis foreldreansvar er brutt, senere samtykker i flyttingen, eller har visst om barnets nye bosted i mer enn ett år uten å kreve tilbakelevering av barnet og barnet har funnet seg til rette i sitt nye miljø. Denne regelen om barnebortføring må ses i sammenheng med artikkel 50 om at mellom stater som har ratifisert både barnebortføringskonvensjonen og 1996-­konvensjonen, går barnebortføringskonvensjonen foran.

En del stater ønsket å bygge jurisdiksjonen på andre grunner i tillegg til bosted. Dette gjaldt spesielt for stater som tradisjonelt utleder sin jurisdiksjon av barnets nasjonalitet eller jurisdiksjon over foreldrenes skilsmisse. Dessuten har en del stater et system med forum non convenience, slik at de som utgangspunkt har vide jurisdiksjonsregler supplert med en adgang til å frasi seg jurisdiksjon dersom saken heller bør behandles i en annen stat. (Et eksempel på en slik norsk regel, kan være barneloven § 64 første ledd bokstav c.) Det ble likevel enighet om å holde fast ved prinsippet om at jurisdiksjonen bør ligge i barnets bostedsland. For å gjøre konvensjonen mer fleksibel, og for til en viss grad å imøtekomme ønskene om andre jurisdiksjonsgrunnlag, har konvensjonen et par ganske utradisjonelle regler i artiklene 8 og 9. I artikkel 8 heter det at myndighetene i barnets bostedsland kan forespørre myndighetene i et annet land om å ta jurisdiksjon over saken, eller at de kan stanse en sak og be partene om å fremlegge en forespørsel i det andre landet. Dette skal bare skje unntaksvis, når myndighetene i det andre landet er bedre egnet til å vurdere barnets beste. De land saken kan overføres til, er det land der barnet er statsborger, hvor barnets eiendom er, hvor foreldrene tar ut separasjon eller skilsmisse, eller et annet land barnet har nær tilknytning til. Etter artikkel 9 kan også dette andre landet ta initiativ i saken, og forespørre myndighetene i bostedslandet om å få overført jurisdiksjon.

Prinsippene i artikkel 8 og 9 bygger på et kompromiss, spesielt i forhold til at det var viktig for en del land at nasjonalitet ble nevnt i konvensjonen. Nasjonalitet var grunnlag for jurisdiksjon i 1961-konvensjonen. Fra nordisk hold ble det gitt uttrykk for skepsis mot reglene, og det var etter nordisk initiativ at begrensningen ”unntaksvis” (”by way of exception”) ble tatt inn i artiklene.

Et av de vanskeligste punktene i konvensjonsforhandlingene var hvorvidt et land som behandler en sak om separasjon eller skilsmisse mellom foreldrene, dermed også skal ha jurisdiksjon over barna. Dette er regulert i konvensjonens artikkel 10. Diskusjonen hadde nær sammenheng med den såkalte ”disconnection clause” i artikkel 52 om statenes adgang til å inngå nye konvensjoner med regler som avviker fra denne konvensjonen. Bakgrunnen var EU-landenes arbeid med Brussel II-konvensjonen (senere forordningen) som regulerer jurisdiksjon, anerkjennelse og fullbyrding av skilsmisser, og herunder om avgjørelser som er tatt over ektefellenes barn i forbindelse med skilsmissen.

Resultatet ble at landet der skilsmissesaken 3 behandles har jurisdiksjon også over ektefellenes felles barn dersom (1) en av foreldrene fortsatt bor i landet, (2) en av foreldrene har foreldreansvar for barnet, (3) foreldrene og eventuelt andre med foreldreansvar har samtykket i jurisdiksjonen og (4) det er til barnets beste at saken behandles der.

Konvensjonen gir ikke i seg selv jurisdiksjon, regelen gjelder bare ”if the law of their State so provides”. Norske myndigheter har videre jurisdiksjonsgrunnlag i skilsmissesaker (tvistemålsloven § 419 a) enn i barnefordelingssaker, og etter tvistemålsloven § 421 første ledd bokstav b kan spørsmål om felles barn behandles i en ekteskapssak. Høyesteretts kjæremålsutvalg har imidlertid avgjort at denne regelen må forstås slik at den bare gjelder når sak om foreldreansvar m.v. kan reises i Norge i medhold av barneloven § 64 (Rt. 1993 s. 1144). Etter norsk rett gir altså ikke skilsmissejurisdiksjon anledning til også å behandle barne­fordelingssaken.

Jurisdiksjonen etter artikkel 10 gjelder ”without prejudice to Articles 5 to 9”. Dette innebærer at skilsmissejurisdiksjon etter artikkel 10 ikke avskjærer bostedslandets jurisdiksjon etter artikkel 5. Det kan nok være ugunstig at konvensjonen her inneholder konkurrerende jurisdiksjonsregler, en av grunnene til å revidere 1961-konvensjonen var nettopp at den hadde slike konkurrerende jurisdiksjonsgrunnlag. Under arbeidet på konferansen var det også prinsipiell skepsis til å fravike prinsippet om at barnets forhold bør avgjøres der barnet bor. Blant andre var delegasjonene fra USA, Australia, Storbritannia, Finland og Norge skeptiske til regelen. Når den likevel kom inn i konvensjonen, skyldtes det nok for et stor del ønsket om å uttrykke støtte til arbeidet med Brussel II-konvensjonen og en frykt for at EU-landene ellers ville være lite interessert i Haag-konvensjonen.

Hastesaker kan behandles i det landet der barnet eller dets eiendeler befinner seg, artikkel 11. Dette er en naturlig og nødvendig regel. Tiltaket som er tatt står ved lag bare inntil myndighetene som har jurisdiksjon etter artikkel 5 – 10 har truffet nødvendige tiltak. Denne artikkelen omfatter også barn som er bosatt i en ikke-konvensjonsstat, og i slike tilfeller står tiltakene ved lag til den staten som har truffet tiltakene, har anerkjent tiltak truffet i vedkommende ikke-konvensjonsstat. Artikkel 12 har en regel om at staten der barnet eller eiendelene befinner seg kan treffe foreløpige avgjørelser, men disse vil ha virkning bare i den aktuelle staten. Slike avgjørelser kan tas bare dersom de ikke strider mot avgjørelse fattet i en stat som har jurisdiksjon etter artikkel 5 – 10, og de gjelder bare til denne staten fatter de nødvendige avgjørelser.

Artikkel 13 har regler om litispendens: En stat som har jurisdiksjon under konvensjonen, kan ikke ta saken under behandling dersom det allerede verserer en tilsvarende sak i en annen konvensjonsstat som hadde jurisdiksjon etter artikkel 5 – 10 da saken ble anlagt.

Etter artikkel 14 står de avgjørelser som er tatt ved lag også etter at det ikke er noe grunnlag for jurisdiksjon i staten som tok dem, så lenge den nye jurisdiksjonsstaten ikke har endret avgjørelsen.

4.2.2.3 Kapittel III: Lovvalg

Hovedregelen om lovvalg står i artikkel 15: Hvert land skal bruke sin interne rett. En tilsvarende regel er lovfestet i barneloven § 66. I vergemåls­saker og saker etter barnevernloven brukes også norsk lov. Konvensjonen åpner imidlertid for unntaksvis å bruke et annet lands rett hvis det er nødvendig for å beskytte barnet eller dets eiendom.

I artikkel 16 er det gitt en lovvalgsregel for de tilfeller der foreldreansvar følger direkte av loven eller av en avtale. Dette skal reguleres av loven i barnets bostedsland, for avtaler spesifisert slik at det gjelder bostedslandet på det tidspunkt avtalen trer i kraft. Foreldreansvar som oppstår på denne måten, vedvarer etter at barnet flytter. Et nytt bostedslands lov kan legge til foreldreansvar for en som ikke hadde det under det tidligere landets lov, men kan ikke frata foreldreansvar. Dette betyr for eksempel at hvis et samboerpar med barn som bor i Norge avtaler at de skal ha felles foreldreansvar, og familien senere flytter utenlands, må utenlandske myndigheter respektere farens foreldreansvar, selv om ugifte foreldre etter det nye bostedslandets lov ikke kunne avtale felles foreldreansvar. Hvis en samboerfamilie bor i et land der en ugift far automatisk har del i foreldreansvaret, og så senere flytter til Norge, må norske myndigheter respektere fars foreldreansvar selv om det ikke foreligger noen avgjørelse eller avtale om dette. Foreldreansvar som en forelder har hatt i et bostedsland, kan ikke fratas direkte i kraft av loven i et nytt bostedsland, dette krever en dom eller administrativ avgjørelse.

Regelen er viktig for Norge, siden det er vanlig at ugifte foreldre i Norge avtaler felles foreldreansvar. Regelen gjelder imidlertid ikke for fast bosted eller samværsrett, slik at avtaler om dette ikke gjelder i utlandet.

Selv om foreldrene beholder foreldreansvaret etter en flytting, må det utøves i samsvar med loven i det nye bostedslandet, artikkel 17. Dessuten kan myndighetene i det nye bostedslandet frata foreldreansvar eller begrense det etter artikkel 18. Artikkel 19 beskytter en tredjemann som i god tro har inngått en avtale med en person som ville ha hatt rett til å representere barnet etter loven i det landet der avtalen ble inngått, men som ikke hadde det etter loven i det landet reglene i kapittel III utpeker.

4.2.2.4 Kapittel IV: Anerkjennelse og fullbyrding

Etter artikkel 23 skal tiltak truffet i en konvensjonsstat anerkjennes i alle andre konvensjonsstater. Det er flere unntak fra dette, bl. a. hvis barnet eller foreldrene ikke har fått tilstrekkelig anledning til å uttale seg, hvis jurisdiksjonen ikke bygde på reglene i kapittel II eller hvis anerkjennelse ville stride mot rettsordenen (ordre public), spesielt med tanke på barnets beste. En person kan be om en særskilt avgjørelse om anerkjennelsesspørsmålet, jf. artikkel 24. Det følger av artikkel 25 at staten der avgjørelsen skal anerkjennes, ikke kan overprøve det faktum den andre staten baserte sin jurisdiksjon på.

Etter artikkel 28 skal tiltak truffet i en konvensjonsstat fullbyrdes i andre konvensjonsstater som om de var truffet der. Fullbyrdelsen skjer etter reglene i den staten der fullbyrdingen finner sted. Ved en tiltredelse får derfor Norge plikt til å fullbyrde avgjørelser truffet i alle andre konvensjonsstater. Det skal ikke foretas noen realitetsprøvelse av den utenlandske avgjørelsen utover det som er nødvendig i forhold til reglene i konvensjonens kapittel IV, artikkel 27. Dersom barnet har flyttet til Norge, eller norske myndigheter ellers har jurisdiksjon etter kapittel II, kan de fatte en ny avgjørelse dersom den tidligere avgjørelsen ikke lenger er i samsvar med barnets beste, jf. artikkel 14. Regelen kan antakelig forstås slik at endringsadgangen etter konvensjonen vil tilsvare adgangen til å endre tidligere norske avgjørelser etter barneloven § 39 annet ledd.

I norsk rett kreves det som utgangspunkt særskilt hjemmel for anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske avgjørelser, tvistemålsloven §§ 167-168 og tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav f. På barnerettens område er det slike hjemler i den Nordisk familierettslig konvensjonen, 1977-loven og Europarådskonvensjonen. For vergemål er det imidlertid slik at det regnes som statusavgjørelser som anerkjennes uten særskilt hjemmel. Vergemål som er gyldig etter myndlingens hjemlands rett, anerkjennes derfor her i landet.

Under arbeidet med konvensjonen var det en del debatt om hvor absolutt anerkjennelses- og fullbyrdingsplikten burde være. Enkelte mente at for at plikten skulle være reell, måtte det settes begrensninger for når et nytt bostedsland kan fatte en ny avgjørelse i stedet for å anerkjenne og fullbyrde en avgjørelse fra det tidligere bostedslandet. Dette kunne gjøres for eksempel ved å innføre ”delayed jurisdiction” slik USA foreslo (se artikkel 5), eller ved å kreve at det må foreligge ekstraordinære eller vesentlig endrede forhold. Flertallet, deriblant den norske delegasjonen, mente imidlertid at hensynet til barnets beste tilsier at utenlandske avgjørelser må kunne endres etter samme regler som interne avgjørelser.

4.2.2.5 Kapittel V: Samarbeid

Fra tidligere Haag-konvensjoner har man god erfaring med å utpeke en sentralmyndighet i hvert konvensjonsland, som har ansvaret for å oppfylle konvensjonens bestemmelser i sitt land og ta seg av samarbeidet mellom konvensjonsstatene. Etter artikkel 29 skal slike sentralmyndigheter oppnevnes også under denne konvensjonen. Konvensjonen legger opp til et fleksibelt system, og har ikke detaljerte reguleringer av sentralmyndighetenes oppbygging eller arbeidsmåte. For de fleste oppgavene har sentralmyndighetene valget mellom å utføre oppgavene selv, eller å overlate dem til andre organer. Blant de mer konkrete arbeidsoppgavene som er lagt til sentralmyndighetene, er å skaffe informasjon om lovgivning og tjenester for beskyttelse av barn i sitt land, artikkel 30, å legge til rette for kommunikasjon under artikkel 8 og 9, og å bistå med å finne et barn som antas å være i landet, artikkel 31. Etter artikkel 32 kan sentralmyndigheten også skaffe en rapport om barnets situasjon i landet. Etter artikkel 34 kan en myndighet som forbereder et tiltak be myndigheter i en annen konvensjonsstat om å utlevere opplysninger som er relevante for beskyttelse av barnet. En konvensjonsstat kan bestemme at slike forespørsler skal gå via sentralmyndigheten.

Et slikt samarbeid vil være praktisk viktig. En del av vanskelighetene som kan oppstå når et barn flytter fra et land til et annet, bunner i at det er vanskelig å få sikre opplysninger om barnets situasjon og de rettslige forhold i andre land barnet har tilknytning til, og at man ikke vet hvor man skal henvende seg for å få informasjon (eller for å gi videre informasjon som man selv har). For å ivareta barnets interesser er det viktig at det land som har jurisdiksjon over barnet, også får tilgang til relevante opplysninger om det. Det er vanskelig å forutsi hvordan systemet vil fungere i praksis. Man vet fra barnebortføringskonvensjonen at en del av sakene har medført et betydelig arbeid for sentralmyndighetene, og at det varierer mellom konvensjonsstatene hvor store ressurser sentralmyndighetene har og hvor effektive de er. Det vil trolig bli enda mer arbeid i forbindelse med noen av sakene etter den nye konvensjonen, fordi sakene kan være mer komplekse. I tillegg vil det være flere instanser inne i saken (barneverntjeneste, overformynderi og fylkesmann i tillegg til domstolene), og sentralmyndighetene må til en viss grad formidle kontakt og koordinere arbeidet mellom slike instanser i ulike land. Sannsynligvis vil det også dreie seg om flere saker enn etter barnebortføringskonvensjonen.

Enkelte sider av sentralmyndighetens arbeid er nærmere regulert i konvensjonen. Artikkel 38 sier at bortsett fra en mulighet til å ta rimelige gebyr, skal sentralmyndigheter og andre offentlige myndigheter bære sine egne kostnader. Artikkel 41 sier at personopplysninger som er innsamlet eller videresendt under konvensjonen, bare skal brukes for det formål de var innsamlet eller videresendt for. Artikkel 42 sier at myndigheter som har fått tilsendt opplysninger, skal behandle opplysningene konfidensielt i samsvar med loven i sitt eget land. Et forslag om at taushetsplikten skulle reguleres direkte i konvensjonen ble nedstemt, og man må derfor undersøke loven i det landet opplysningene sendes, for å vite hvilken taushetsplikt som gjelder.

Artikkel 33 sier at før et lands myndigheter plasserer et barn i fosterhjem eller institusjon (inkl. kafala) i utlandet, skal plasseringen godkjennes i det landet der plasseringen skal skje. Denne regelen er laget etter mønster av Haag-konvensjonen om adopsjon 4 , og overfører de samme prinsippene til midlertidige plasseringer.

Etter artikkel 35 kan myndighetene i en konvensjonsstat be myndighetene i en annen konvensjonsstat om bistand ved gjennomføringen av tiltak tatt under konvensjonen.

4.2.2.6 Kapittel VI: Generelle bestemmelser

I artikkel 50 reguleres forholdet mellom denne konvensjonen og barnebortføringskonvensjonen: Mellom stater som har ratifisert begge konvensjoner, går barnebortføringskonvensjonen foran. Som nevnt ble det lagt stor vekt på at den nye konvensjonen ikke skal svekke barnebortføringskonvensjonen. Derimot er noe av hensikten med den nye konvensjonen å utfylle barnebortføringskonvensjonen, bl.a. ved å etablere rutiner for oversendelse av ”bekymringsmelding” hvis man ikke er sikker på hvordan barnet får det etter tilbakeleveringen.

En av de artiklene det var mest debatt om, var artikkel 52 om forholdet mellom denne konvensjonen og andre konvensjoner som statene er eller blir tilknyttet. Når det gjelder tidligere konvensjoner og ensartet lovgivning, står de fortsatt ved lag med mindre partene erklærer det motsatte. Det betyr at den Nordisk familierettslig konvensjonen av 1931 og 1977-loven fortsatt kan benyttes mellom de nordiske landene. Når det gjelder nye konvensjoner, hindrer ikke konvensjonen dette, forutsatt at konvensjonene bare omfatter barn som er bosatt i land som er tilsluttet de nye konvensjonene. Disse reglene var svært viktige for EU, som arbeidet med utkast til Brussel II-konvensjonen parallelt med forhandlingene i Haag.

4.2.3 Utvalgets vurdering av konvensjonen og av om Norge bør tiltre den

Utvalget har foran gått gjennom reglene i konvensjonen og sammenholdt dem med gjeldende norsk rett. De viktigste forskjellene er at konvensjonen har en del andre jurisdiksjonsgrunnlag enn norsk rett samt regler om overføring av jurisdiksjon landene mellom. I den grad ”habitual residence” er forskjellig fra norsk internasjonal-privatrettslig bosted (domisil) blir også selve hovedgrunnlaget for jurisdiksjon endret. Når det gjelder lovvalg, åpner konvensjonen til en viss grad for å bruke utenlandsk rett. Dessuten inneholder konvensjonen regler om plikt til anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske avgjørelser, og et sett med unntak fra denne plikten. Det er også regler om å etablere en sentralmyndighet, og hvilke plikter som er tillagt denne sentralmyndigheten. På alle disse områdene må konvensjonens regler gjennomføres i norsk lov ved en eventuell norsk ratifikasjon.

Utvalget antar at det er et visst praktisk behov for reglene i konvensjonen. Det blir stadig vanligere med familier der partene kommer fra hvert sitt land, eller der familien flytter mellom ulike land. Både enkeltpersoner og familier kan ha sterk tilknytning til og eiendeler i flere land. Barnebortføringskonvensjonen har vist seg å være et praktisk viktig instrument og 1996-konvensjonen utfyller denne. På den annen side har Europarådskonvensjonen vist seg å ha for mange unntaksregler til å få særlig praktisk gjennomslag. Erfaringene med Europarådskonvensjonen er ivaretatt i den nye konvensjonen. 1996-konvensjonen regulerer, i motsetning til de to tidligere konvensjonene, også barns økonomiske forhold. Selv om økonomiske forhold vanligvis vil være mer praktisk viktig for vergemål for voksne (jf. 4.3.1 nedenfor), kan det også ha stor betydning for enkelte barn.

Utvalget har også lagt vekt på at flere av de andre medlemsstatene i Haagkonferansen arbeider med sikte på en ratifikasjon av konvensjonen, spesielt gjelder dette EU-landene som har vedtatt å ratifisere konvensjonen. En slik ratifikasjon vil sannsynligvis skje i løpet av 2005.

Utvalget anbefaler derfor at norske myndig­heter arbeider videre med sikte på ratifikasjon av konvensjonen.

4.3 Haagkonvensjonen 13. januar 2000 om internasjonal beskyttelse av voksne

4.3.1 Innledning

Da Haagkonferansen begynte å revidere 1961-konvensjonen, var tanken opprinnelig å lage en felles konvensjon for barn og umyndiggjorte voksne. Dette viste seg å bli et svært omfattende arbeid og de samme løsningene passet ikke alltid i begge tilfeller. Det ble derfor bestemt å lage to ulike konvensjoner. 2000-konvensjonen om internasjonal beskyttelse av voksne bygger i stor grad på de samme løsninger som barnekonvensjonen fra 1996.

Diskusjonen under forhandlingene om konvensjonen dreide seg i stor grad om i hvilken utstrekning man skulle bygge direkte på barnekonvensjonen, og på hvilke punkter det var nødvendig å ha andre løsninger for voksne. De viktigste forskjellene fra barnesakene er:

• I barnesaker er det ofte to foreldre i to ulike land som begge ønsker å ha barnet boende hos seg i sitt land. Det er sjelden slike konflikter for umyndiggjorte voksne.

• Voksne har oftere økonomiske verdier, slik at reglene om eiendom er viktigere.

• Den voksne kan selv på forhånd ha tatt stilling til hvem han eller hun vil ha som verge, hvor vergemålet skal skje eller hvilket lands rett som skal regulere dette.

Som det vil framgå av gjennomgangen nedenfor, har disse forskjellene ført til at det er en del særregler i 2000-konvensjonen.

Det er bare Skottland som har ratifisert 2000-konvensjonen, mens Frankrike og Nederland har signert. Utvalget er ikke kjent med at de nordiske landene eller andre EU-land arbeider aktivt med sikte på en snarlig ratifisering av konvensjonen.

Da 2000-konvensjonen i stor grad bygger på 1996-konvensjonen, vil framstillingen her på mange punkter henvise til det som er sagt i 4.2.2 om 1996-konvensjonen. Gjennomgangen her er konsentrert om de reglene som er annerledes i 2000-konvensjonen eller som er praktisk viktigere her. Dessuten er de norske reglene om umyndiggjøring behandlet her, siden de ikke kommer til anvendelse for barn.

4.3.2 Nærmere om de enkelte bestemmelsene i konvensjonen

4.3.2.1 Kapittel I: Virkeområde

Artikkel 1 definerer hvilke personer konvensjonen gjelder for, nemlig for voksne som på grunn av personlige svekkelser eller utilstrekkeligheter ikke selv kan ivareta egne interesser. Typisk vil dette gjelde for umyndiggjorte og hjelpevergetrengende. Konvensjonen bygger på en faktisk beskrivelse, uten å legge avgjørende vekt på formaliteter. Tilstanden kan være varig eller forbigående. (Videre i framstillingen brukes bare uttrykket ”voksne” om de som faller inn under konvensjonen.) Annet ledd tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 1.

Artikkel 2 fastslår at konvensjonen gjelder for personer over 18 år, altså de som er for gamle til å beskyttes av 1996-konvensjonen. For å unngå et brudd i beskyttelsen når en person fyller 18 år, bestemmer annet ledd at konvensjonen også gjelder for tiltak (measures) som var tatt før personen fylte 18 år.

Konvensjonen omfatter tiltak for å beskytte den voksnes person eller eiendom, artikkel 3. I likhet med barnekonvensjonen, har 2000-konvensjonen en oppregning av eksempler på slike tiltak. Listen er ikke uttømmende. Den omfatter bl.a. plassering av den voksne under beskyttelse av en domstol eller administrativ myndighet, vergemål og ”curatorship”, etablering og virksomheten til en person eller institusjon som har myndighet over den voksnes person eller eiendom, representerer eller assisterer den voksne, plassering av den voksne i en institusjon eller annet sted der han eller hun kan beskyttes, administrasjon, bevaring og bruk av den voksnes eiendom og autorisasjon av en særskilt intervensjon for å beskytte den voksnes person eller eiendom.

Derimot har artikkel 4 en uttømmende liste over hvilke beskyttelsestiltak som ikke omfattes av konvensjonen. Den omfatter ikke økonomisk underholdsplikt, inngåelse, annullering eller oppheving av ekteskap og lignende forhold samt juridisk separasjon, eiendomsforhold i forbindelse med ekteskap eller lignende forhold, ”trust” og arv, sosialhjelp, offentlige generelle helsetiltak, tiltak på grunn av en straffbar handling den voksne har begått, avgjørelser om asyl og innvandring og tiltak som utelukkende skyldes offentlig sikkerhet.

Formuleringen ”ekteskap eller lignende forhold” dekker den norske partnerskapslovgivningen og andre lignende utenlandske ordninger. Et av de omstridte spørsmålene under konvensjonen, var om og i hvilken grad den skulle omfatte medisinsk behandling. Bokstav f omfatter bare ”public measures”, mens mange ønsket at hele feltet ”medical and health matters” skulle falle utenfor konvensjonen. Se nærmere om dette i artikkel 20.

4.3.2.2 Kapittel II: Jurisdiksjon

Når det gjelder jurisdiksjon i voksenkonvensjonen, kunne man bruke eksempelet fra barnekonvensjonen, og la den voksnes bosted være avgjørende. Eller man kunne se hen til at det er få personer som er interesserte i/villige til å ta seg av den voksne, og lage jurisdiksjonen lett tilgjengelig for dem og så ha regler om litispendens for å unngå motstridende avgjørelser. Jurisdiksjonsreglene i konvensjonen er et kompromiss mellom disse to synspunkter, og derfor noe forskjellig fra barnekonvensjonen. Utgangspunktet og hovedregelen er at jurisdiksjon er lagt til den voksnes bosted, men med ganske vidtgående modifikasjoner.

Artikkel 5 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 5. Hovedregelen også i denne konvensjonen er at jurisdiksjonen er lagt til den voksnes bosted (”habitual residence”). Som vist i forbindelse med 1996-konvensjonen, samsvarer dette med jurisdiksjonsregelen etter vergemålsloven (i hvert fall så langt det norske bostedsbegrepet samsvarer med ”habitual residence”). For umyndiggjøring følger det av uml. § 4 at jurisdiksjon er lagt til den voksnes verneting, altså bosted. Det er en tilleggsregel om at norske statsborgere som har flyttet fra landet kan umyndiggjøres på det sted der de sist hadde bopel i landet, altså en jurisdiksjonsregel som går videre enn til de som har bosted her i landet.

Artikkel 6 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 6. Artikkelen gir jurisdiksjon til det land der den voksne oppholder seg, når den voksne er flyktning eller har måttet forlate sitt bostedsland pga. indre uroligheter, eller bosted ikke kan fastsettes.

Artikkel 7 gir uttrykk for et kompromiss mellom de som ønsket jurisdiksjonen lagt til den voksnes bosted, og de som ønsket at både bostedslandet og nasjonalitetslandet skulle ha jurisdiksjon. Det landet (eventuelt de land) der den voksne er statsborger kan ta jurisdiksjon over saken når det er best egnet til å vurdere den voksnes interesser, og det har informert de myndigheter som ellers ville ha hatt jurisdiksjon over saken. Regelen om statsborgerlandets jurisdiksjon gjelder ikke for flyktninger eller voksne fordrevet fra sitt hjemland. I slike situasjoner bør man jo nettopp unngå å gi statsborgerlandet myndighet til å bestemme over personen. Annet og tredje ledd viser tydelig at dette er en subsidiær jurisdiksjon, den gjelder ikke hvis myndigheter som har jurisdiksjon etter artikkel 5, 6 (2) eller 8 har tatt de nødvendige tiltak eller bestemt at tiltak ikke skal tas, og eventuelle tiltak som er truffet under artikkel 7 bortfaller når disse myndighetene senere tar de nødvendige tiltak eller bestemmer at tiltak ikke skal tas.

Regelen om overføring av jurisdiksjon i artikkel 8 er inspirert av 1996-konvensjonen artikkel 8 og 9, og er en del av kompromisset som beskrevet foran under artikkel 7. Myndighetene i barnets bostedsland kan overføre jurisdiksjon til disse landene, eller myndighetene i disse landene kan be myndighetene i bostedslandet om å få overført jurisdiksjon. De aktuelle landene er det land der den voksne er statsborger, hans eller hennes tidligere bostedsland, land der den voksne har eiendom, land den voksne selv skriftlig har valgt for sin beskyttelse, bostedslandet til en person som står den voksne nær og som er villig til å påta seg å beskytte ham eller henne og – for personlig beskyttelse av den voksne – det land der han eller hun oppholder seg.

Etter artikkel 9 kan det land der den voksne har eiendeler, treffe beskyttelsestiltak over disse eiendelene så sant tiltakene ikke strider mot tiltak tatt under artikkel 5 – 8. Tilsvarende regel finnes ikke i 1996-konvensjonen. Den er nettopp et uttrykk for at beskyttelsestrengende voksne, i motsetning til barn, ofte kan ha betydelige økonomiske verdier. Det kan da være helt nødvendig at myndighetene i det land der eiendelene befinner seg, kan treffe beskyttelsestiltak, selv om ikke den voksne bor i landet.

Artikkel 10 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 11.

Artikkel 11 åpner for at det land der den voksne oppholder seg, unntaksvis treffer avgjørelser for å beskytte den voksnes person. Tiltakene må være midlertidige og med virkning bare på denne statens territorium. Mye av debatten om denne artikkelen dreide seg om medisinske inngrep. Den gjelder altså bare midlertidige tiltak med begrenset geografisk effekt, og vil dermed ikke gi jurisdiksjon til å bestemme over alvorlige, endelige medisinske inngrep.

Artikkel 12 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 14.

4.3.2.3 Kapittel II: Lovvalg

Konvensjonen har samme hovedregel som barnekonvensjonen: det landet som har jurisdiksjon over saken, bruker sin egen lov. Dette tilsvarer det som gjelder i norsk rett for vergemål og umyndiggjørelse.

De to største ulikhetene mellom barnekonvensjonen og voksenkonvensjonen på dette området, er for det første at mens barnekonvensjonen også omfatter foreldreansvar direkte i kraft av loven, omfatter ikke voksenkonvensjonen eventuell. representasjonsrett som følger direkte av loven. Det andre er at den voksne på forhånd (før han eller hun ble beskyttelsestrengende) kan ha organisert sin egen fremtidige beskyttelse, og at reglene i hvert fall til en viss grad bør ta hensyn til dette.

Artikkel 13 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 15.

Artikkel 14 regulerer situasjonen der et tiltak som er tatt i en stat skal gjennomføres i en annen stat, og bestemmer at vilkårene for gjennomføringen i så fall følger av loven i den staten der tiltaket skal gjennomføres.

I artikkel 15 er situasjonen at den voksne, før han eller hun ble beskyttelsestrengende, selv utpekte en person som skulle ivareta hans eller hennes interesser når den voksne selv ikke lenger var i stand til det. En slik oppnevnelse reguleres av loven i det land der den voksne bodde da det ble foretatt. Etter annet ledd kan den voksne i stedet velge loven i det land han eller hun er statsborger, et tidligere bostedsland eller et land der eiendelene er for så vidt gjelder beskyttelse av vedkommende eiendom. Bruken av fullmakten reguleres av loven i det landet der dette skjer. Artikkel 16 regulerer adgangen til å tilbakekalle eller endre fullmakten som er gitt under artikkel 15, dersom den ikke brukes på en slik måte at den ivaretar den voksnes interesser.

Artikkel 17 verner en tredjemann i god tro som har inngått en avtale med en person som ville hatt myndighet til å opptre som den voksnes representant etter loven i det landet der avtalen ble inngått, men som ikke har det under konvensjonen. Regelen bygger på barnekonvensjonens artikkel 19. Derimot beskytter ikke konvensjonen den tredjemann som i god tro har inngått avtale med den voksne selv, uten å vite at han eller hun var umyndiggjort. Dette forholdet reguleres av Roma-konvensjonen av 19. juni 1980 om rettsvalget i kontraktsretten artikkel 11. Selv om Norge ikke har tiltrådt denne konvensjonen, antas den å gi uttrykk for et generelt prinsipp som gjelder også her. Regelen er at hvis den voksne er umyndig etter sitt hjemlands rett, men myndig etter avtalelandets rett, kan ikke umyndigheten gjøres gjeldende overfor en avtalepart som ikke visste om den utenlandske umyndigheten.

Artikkel 18 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 20.

Artikkel 19 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 21.

Artikkel 20 gjør et unntak fra lovvalgsreglene for ufravikelige lovregler i landet der den voksne skal beskyttes. Bakgrunnen for denne regelen er spesielt at enkelte land har slike ufravikelige regler på det medisinske området.

4.3.2.4 Kapittel IV: Anerkjennelse og fullbyrding

Dette kapitlet svarer til kapittel IV om anerkjennelse og fullbyrding i barnekonvensjonen. For norsk retts vedkommende er det slik at både vergemål og umyndiggjøring regnes som statusavgjørelser, slik at utenlandske avgjørelser anerkjennes her dersom de er lovlig besluttet i den voksnes hjemland.

• Artikkel 22 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 23.

• Artikkel 23 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 24.

• Artikkel 24 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 25.

• Artikkel 25 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 26.

• Artikkel 26 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 27.

• Artikkel 27 tilsvarer barnekonvensjonen artikkel 28.

4.3.2.5 Kapittel V: Samarbeid

I likhet med under barnekonvensjonen, skal hver konvensjonsstat også her opprette en sentralmyndighet. Konvensjonen pålegger sentralmyndighetene plikter både med hensyn til samarbeid, informasjonsutveksling og konkret assistanse i den enkelte sak. Disse oppgavene kan utføres enten av sentralmyndighetene selv, eller delegeres til andre organer. Det vises for øvrig til det som er sagt under barnekonvensjonen.

4.3.2.6 Kapittel VI: Generelle bestemmelser

I dette kapitlet er det samlet en del generelle bestemmelser av ulik art. Utvalget ser det ikke som nødvendig å komme mer inn på disse.

4.3.3 Utvalgets vurdering av konvensjonen og av om Norge bør tiltre den

Det hender ikke så sjelden at personer som er underlagt ulike former for vergemål eller er vergetrengende, enten flytter over landegrensene eller har eiendeler i forskjellige land. I slike tilfeller kan 2000-konvensjonen bli et nyttig instrument. Samtidig legger konvensjonen opp til en detaljert regulering av mange ulike forhold. Det vil være et omfattende arbeid å innarbeide konvensjonens løsninger i norsk rett og gjennomføre dens regler i praksis.

Hvilken betydning konvensjonen får i praksis, vil være helt avhengig av hvilke land som slutter seg til den. Utvalget er ikke kjent med at verken de andre nordiske landene eller andre EU-land arbeider aktivt med sikte på en snarlig ratifisering av konvensjonen.

Utvalget tilrår derfor at norske myndigheter avventer hvordan våre naboland vurderer konvensjonen og om de slutter seg til den, før Norge eventuelt ratifiserer konvensjonen.

4.4 Europarådets rekommandasjon 12 (99) 4 om prinsipper vedrørende den rettslige beskyttelse av inkapable voksne

4.4.1 Innledning

I motsetning til Haagkonvensjonene, som regu­lerer internasjonal-privatrettslige forhold, gjelder Europarådets rekommandasjon krav til hvert lands interne lovgivning og praksis. Dokumentene utfyller hverandre.

Europarådets rekommandasjon er en anbefaling fra Europarådets Ministerkomite fra 23. feb­ruar 1999. Dokumentet er forberedt av en gruppe spesialister på ”incapable” voksne. I tillegg til selve rekommandasjonen, foreligger det også et ”Explanatory Memorandum” fra ministerkomiteen med merknader til de enkelte artiklene.

Rekommandasjonen har sin bakgrunn blant annet i flere viktige menneskerettskonvensjoner. I fortalen nevnes FNs Verdenserklæring om menneskerettighetene av 10. desember 1948, FNs konvensjon 16. desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, FNs konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter, Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter og Europarådets konvensjon 4. april 1997 om menneskerettigheter og bioteknologi.

Ministerkomiteen la stor vekt på hvor viktig det er å ivareta beskyttelsestrengende personers menneskerettigheter og verdighet.

Videre ble det lagt vekt på at Europarådet søker å oppnå større enhet mellom medlemsstatene, spesielt ved å arbeide for felles rettsregler. Den demografiske og medisinske utvikling gjør at det stadig blir flere voksne som trenger rettslig beskyttelse, og sosiale endringer bidrar også til økt behov for slik beskyttelseslovgivning. Flere av Europarådets medlemsstater arbeider med ny lovgivning på området, men det er fortsatt stor rettsulikhet landene mellom. Rekommandasjonen inneholder prin­sipper medlemslandene bør legge til grunn ved utarbeidelse av ny lovgivning.

Utvalget har lagt vekt på disse prinsippene ved utarbeidelsen av forslagene. Utvalget vil i dette av­snittet gå gjennom prinsippene, og vise hvordan de er lagt til grunn.

4.4.2 De enkelte prinsippene og hvordan de er ivaretatt i utvalgets forslag

4.4.2.1 Del I: Virkeområde

”Scope of application

1. The following principles apply to the protection of adults who, by reason of an impairment or insufficiency of their personal faculties, are incapable of making, in an autonomous way, decisions concerning any or all of their personal or economic affairs, or understanding, expressing or acting upon such decisions, and who consequently cannot protect their interests.

2. The incapacity may be due to a mental disability, a disease or a similar reason.

3. The principles apply to measures of protection or other legal arrangements enabling such adults to benefit from representation or assistance in relation to those affairs.

4. In these principles ”adult” means a person who is treated as being of full age under the applicable law on capacity in civil matters.

5. In these principles ”intervention in the health field” means any act performed professionally on a person for reasons of health. It includes, in particular, interventions for the purposes of preventive care, diagnosis, treatment, rehabilitation or research.”

Rekommandasjonen definerer beskyttelsestrengende voksne ved at de ikke er i stand til å fatte selvstendige avgjørelser over sine personlige eller økonomiske forhold, eller at de ikke kan forstå, uttrykke eller handle i forhold til slike avgjørelser, og at de derfor ikke kan beskytte sine interesser. Det avgjørende er denne manglende evnen til å kunne ivareta sine interesser, og ikke hva som er årsaken til den. Dette kan være manglende mentale evner, sykdom eller lignende årsak. I Kommentaren nevnes koma som en slik lignende årsak. Det understrekes at den medisinske terminologi og utvikling forandrer seg, slik at det er en fordel å ha et funksjonelt begrep, og ikke låse fast definisjonen til den nåværende medisinske oppfatning om ulike diagnosers betydning for evnen til å ivareta sine interesser.

Rekommandasjonen har et juridisk preget beskyttelsesbegrep. Den omfatter ikke sosialhjelp eller andre hjelpetiltak, men bare juridisk representasjon og assistanse.

”Voksen” er en person som er myndig etter den relevante lovgivning, uavhengig av om grensen er 16 eller 18 år, eventuelt en ellers umyndig person som blir ansett som myndig etter å ha giftet seg.

Konvensjonen omfatter også inngripen på helseområdet. Dette er nærmere regulert i del V. Disse bestemmelsene må ses i sammenheng med Konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin, som Norge har underskrevet men foreløpig ikke ratifisert. Rekommandasjonen gjentar en del av de mest relevante reglene fra Konvensjonen, og behandler dessuten spørsmål som Konvensjonen ikke tar opp. Inngripen på helseområdet inkluderer både forebyggende tiltak, diagnostisering, behandling, rehabilitering og forskning.

4.4.2.2 Del II: Ledende prinsipper

Prinsipp 1: Respekt for menneskerettighetene

”Respect for human rights

In relation to the protection of incapable adults the fundamental principle, underlying all the other principles, is respect for the dignity of each person as a human being. The laws, procedures and practices relating to the protection of incapable adults shall be based on respect for their human rights and fundamental freedoms, taking into account any qualifications on those rights contained in the relevant international legal instruments.”

Det prinsippet som er grunnleggende for hele rekommandasjonen, er respekten for den voksnes verdighet og menneskerettigheter. Lovregler, prosedyrer og praksis må alltid bygge på denne respekten. Dette prinsippet har også sammenheng med Europarådets menneskerettighetskonvensjon og de andre instrumentene som nevnt foran. Rekommandasjonen tar ikke stilling til når det kan være riktig å begrense menneskerettighetene på grunn av andre viktige hensyn, men overlater denne avveiningen til de andre instrumentene.

Utvalget vil peke på at respekten for menneskerettighetene ligger i bunnen for alle utvalgets vurderinger og forslag. Det heter allerede i mandatets første punkt at hensikten med arbeidet er å bedre rettssikkerheten for dem lovene tar sikte på å beskytte. Utvalget vil særlig peke på forslagene om at et inngrep ikke skal gjøres mer omfattende enn nødvendig, at enhver fratakelse av den rettslige handleevnen skal skje av en domstol, og at avgjørelsen kan innbringes for en høyere rett.

Prinsipp 2: Fleksibilitet i rettslig løsninger

”Flexibility in legal response

1. The measures of protection and other legal arrangements available for the protection of the personal and economic interests of incapable adults should be sufficient, in scope or flexibility, to enable a suitable legal response to be made to different degrees of incapacity and various situations.

2. Appropriate measures of protection or other legal arrangements should be available in cases of emergency.

3. The law should provide for simple and inexpensive measures of protection or other legal arrangements.

4. The range of measures of protection should include, in appropriate cases, those which do not restrict the legal capacity of the person concerned.

5. The range of measures of protection should include those which are limited to one specific act without requiring the appointment of a representative or a representative with continuing powers.

6. Consideration should be given to the inclusion of measures under which the appointed person acts jointly with the adult concerned, and of measures involving the appointment of more than one representative.

7. Consideration should be given to the need to provide for, and regulate, legal arrangements which a person who is still capable can take to provide for any subsequent incapacity.

8. Consideration should be given to the need to provide expressly that certain decisions, particularly those of a minor or routine nature relating to health or personal welfare, may be taken for an incapable adult by those deriving their powers from the law rather than from a judicial or administrative measure.”

Siden de beskyttelsestrengende voksne kan være i helt ulike situasjoner, er det viktig at beskyttelsen kan tilpasses den enkeltes behov. Flere av de andre prinsippene, som å bruke det minst inngripende virkemiddel eller å bruke det virkemiddel som passer best i situasjonen, gir ikke mening dersom det ikke er flere virkemidler å velge blant.

Rekommandasjonen understreker at de nødvendige virkemidler må være tilgjengelige i nød­situasjoner. Virkemidlene må være så enkle og kostnadseffektive som mulig. Det bør legges til rette for virkemidler som, der dette er mulig, ikke fratar den voksne myndigheten, f.eks. når den voksne er passiv. Det bør både finnes virkemidler som gjelder en bestemt situasjon og generelle beskyttelsestiltak.

I tillegg til disse absolutte punktene, har Rekommandasjonen forslag om tiltak statene bør vurdere. Dette er for det første å legge til rette for at en oppnevnt person opptrer sammen med den voksne, eller at det oppnevnes mer enn en representant. Dette kan være fordelaktig både ved at de ulike representantene har ulike kvalifikasjoner, og ved at flere representanter kan gi økt beskyttelse.

Videre anbefales det at statene vurderer et system der en voksen kan planlegge og disponere for en fremtidig ”incapacity” mens han eller hun enda er klar. Dette kan innebære f.eks. at den voksne gir fullmakter til en bestemt person til å handle på sine vegne i økonomiske forhold eller i helsespørsmål, dersom han eller hun senere skulle bli hjelpetrengende. Noen land har en slik ordning i dag, mens den er helt ukjent i andre rettssystemer.

Dessuten anbefales det å vurdere om enkelte avgjørelser, spesielt mindre avgjørelser og rutinespørsmål i forhold til helse og personlig velferd, kan bli tatt av familiemedlemmer, partner eller nære venner av den voksne direkte i kraft av loven, i stedet for å kreve fullmakt fra en juridisk eller administrativ myndighet. Prinsippene om nødvendighet og subsidiaritet (prinsipp 5) kan tilsi at det offentlige ikke griper inn med tiltak der familien selv tar vare på den beskyttelsestrengende. På dette punktet er det også ulike ordninger i Europarådets medlemsland.

Utvalget viser også her til den grunnleggende regel at intet inngrep skal gjøres mer omfattende enn nødvendig av hensyn til den vergetrengende, og til at fratakelse av den rettslige handleevne kan begrenses til å gjelde på enkelte områder.

Utvalget foreslår en adgang til å inngå såkalte framtidsfullmakter, jf. utkastet kapittel 10. I tillegg har utvalget vurdert, men fremmer ikke forslag om et regelverk som gir de nærmeste adgang til å treffe disposisjoner av mer dagligdags og triviell karakter, se 3.6.

Utvalget vil videre peke på utk. § 5-2 annet ledd, der det foreslås å gi hjemmel for å oppnevne to verger. Dette vil kunne være aktuelt blant annet der det er behov for at én verge kan ivareta spesielle økonomiske interesser, mens en annen verge får i oppgave å ivareta mer personlige sider av vergemålet.

Prinsipp 3: Maksimum bevaring av kapasitet

” Maximum preservation of capacity

1. The legislative framework should, so far as possible, recognise that different degrees of incapacity may exist and that incapacity may vary from time to time. Accordingly, a measure of protection should not result automatically in a complete removal of legal capacity. However, a restriction of legal capacity should be possible where it is shown to be necessary for the protection of the person concerned.

2. In particular, a measure of protection should not automatically deprive the person concerned of the right to vote, or to make a will, or to consent or refuse consent to any intervention in the health field, or to make other decisions of a personal character at any time when his or her capacity permits him or her to do so.

3. Consideration should be given to legal arrangements whereby, even when representation in a particular area is necessary, the adult may be permitted, with the representative"s consent, to undertake specific acts or acts in a specific area.

4. Whenever possible the adult should be enabled to enter into legally effective transactions of an everyday nature.”

Som nevnt er det ulike grader av inkapasitet, og dette kan også variere over tid. Dette må regelverket ta hensyn til. Det bør finnes beskyttelsestiltak som ikke innebærer at den voksne umyndiggjøres. På den annen side bør det være mulig å umyndiggjøre den voksne dersom dette er nødvendig for å beskytte vedkommende. Rekommandasjonen nevner spesielt at man bør være forsiktig med å frata en person retten til å stemme, til å opprette testament, til å gi samtykke til inngrep på helseområdet eller til å ta andre avgjørelser av personlig karakter. I Kommentaren heter det at det ikke bør foretas noen generell fratakelse av retten til å opprette testament, samtykke til medisinsk behandling eller ta andre personlige avgjørelser, f.eks. om å gifte seg, men at dette bør bedømmes konkret for hver enkelt disposisjon på det aktuelle tidspunkt.

Så langt det er mulig, bør den voksne selv bli involvert i avgjørelser og tiltak. Dette kan gjelde på bestemte områder, eller f.eks. for mer dagligdagse avgjørelser.

Utvalget antar at alle de anbefalinger som gjøres her, er ivaretatt i utvalgets forslag. Det vises her til utvalgets bemerkninger om det minste middels prinsipp, se 3.1.2 og 7.5.2, jr. utk. §§ 3-2 og 3-3 første ledd annet punktum.

Utvalget viser også til utk. §§ 6-3 og 6-4 som gir regler om at den som er under vergemål skal få anledning til å uttale seg før vergen treffer avgjørelser eller inngår avtaler av større betydning.

Prinsipp 4: Offentlighet

”Publicity

The disadvantage of automatically giving publicity to measures of protection or similar legal arrangements should be weighed in the balance against any protection which might be afforded to the adult concerned or to third parties.

Det kan være vanskelig å avgjøre når det er riktig å offentliggjøre ulike beskyttelsestiltak. Dette kan stigmatisere den voksne. På den annen side kan det være nødvendig for å beskytte både den voksne og tredjemenn. Dette må veies opp mot hverandre i hvert enkelt tilfelle. Det må også tas hensyn til at det er ulike måter å gjøre informasjon offentlig tilgjengelig på. En mulighet kan være et register som bare er tilgjengelig for de som har relevant interesse av det.

Utvalget bemerker at det begrenser offent­liggjørelsen av vergemål vesentlig i forhold til gjeldende lov, se utk. § 4-13. Regelen her er generell, idet det er vanskelig i det konkrete tilfelle å vurdere registreringens nødvendighet av hensyn til tredjepersoner. Utvalget finner det også riktig at overformynderiet skal kunne opplyse om en person er under vergemål, og hvem vergen er, se utk. § 9-5.”

Prinsipp 5: Nødvendighet og subsidaritet

”Necessity and subsidiarity

1. No measure of protection should be established for an incapable adult unless the measure is necessary, taking into account the individual circumstances and the needs of the person concerned. A measure of protection may be established, however, with the full and free consent of the person concerned.

2. In deciding whether a measure of protection is necessary, account should be taken of any less formal arrangements which might be made, and of any assistance which might be provided by family members or by others.”

To av hovedprinsippene i nyere revisjoner av vergemålslovgivning i ulike land, er nødvendighet og subsidiaritet. En felles betegnelse på disse prinsippene er prinsippet om det minst inngripende tiltak. Et tiltak skal bare settes inn dersom det er nødvendig for å beskytte den voksne. Juridiske tiltak skal først settes inn dersom den voksne ikke kan beskyttes av mer uformelle tiltak.

Utvalget finner at utkastet ivaretar de hensyn som bestemmelsen trekker frem.

Prinsipp 6: Proporsjonalitet

”Proportionality

1. Where a measure of protection is necessary it should be proportional to the degree of capacity of the person concerned and tailored to the individual circumstances and needs of the person concerned.

2. The measure of protection should interfere with the legal capacity, rights and freedoms of the person concerned to the minimum extent which is consistent with achieving the purpose of the intervention.”

Et annet viktig prinsipp i nyere reformer, er proporsjonalitetsprinsippet: Beskyttelsestiltak skal være proporsjonalt med kapasiteten til den voksne og forholdene i saken. Tiltakene må ikke gå lenger enn hensynene bak dem tilsier. Tradisjonell lovgivning der beskyttelsestrengende voksne alltid ble fratatt hele sin rettslige handleevne vil ikke være i samsvar med dette prinsippet.

Utvalget finner at utkastet tilfredsstiller innholdet i denne anbefalingen. Det vises særlig til det minste middels prinsipp som er grunnleggende i utvalgets forslag, og herunder til utk. § 3-3 der det foreslås adgang til begrenset fratakelse av rettslig handleevne.

Prinsipp 7: Rettferdig og effektiv prosess

”Procedural fairness and efficiency

1. There should be fair and efficient procedures for the taking of measures for the protection of incapable adults.

2. There should be adequate procedural safeguards to protect the human rights of the persons concerned and to prevent possible abuses.”

I tillegg til de materielle reglene om ulike tiltak, har Rekommandasjonen også prosessuelle regler. Det viktigste er at prosessen skal være rettferdig og effektiv. Flere prosessuelle prinsipper er samlet i del III. Prosessen må sikre den voksnes menneskerettigheter og forhindre misbruk. Det er viktig at ikke velferdsterminologi fordekker at det kan dreie seg om fratakelse av den voksnes rettigheter og friheter, og at dette kun må skje etter en forsvarlig prosess.

Utvalget antar at utkastet tilfredsstiller innholdet i denne anbefalingen. Det vises til utkastet kapittel 4 som gir regler om saksbehandlingen ved beslutning om vergemål. Av nye regler som foreslås kan blant annet nevnes at selv om vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne i utgangspunktet besluttes av overformynderiet, vil det alltid være en adgang så vel for overformynderiet som den saken gjelder, å få saken prøvd for retten. Utvalget er av den oppfatning at med den profesjonaliseringen som foreslås i overformynderiene, samt de skjerpede krav til saksbehandlingen, vil en administrativ behandling sikre en forsvarlig prosess. Det vises til at så vel overformynderiet som retten, skal ha en samtale med den saken gjelder før beslutning treffes, dersom dette er mulig, jf. utk. §§ 4-4 og 4-7.

Prinsipp 8: Hensynet til den voksnes interesser og velferd er avgjørende

”Paramountcy of interests and welfare of the person concerned

1. In establishing or implementing a measure of protection for an incapable adult the interests and welfare of that person should be the paramount consideration.

2. This principle implies, in particular, that the choice of any person to represent or assist an incapable adult should be governed primarily by the suitability of that person to safeguard and promote the adult"s interests and welfare.

3. This principle also implies that the property of the incapable adult should be managed and used for the benefit of the person concerned and to secure his or her welfare.”

Den voksnes interesser og velferd er de viktigste hensyn ved de tiltak som tas. Hensynet til andre personer, f.eks. de som ser etter personen, naboer og andre berørte kan også være relevant. Hensynet til den voksne er særlig relevant når man vurderer hvem som skal representere eller assistere ham eller henne. Selv om Rekommandasjonen i andre sammenhenger legger til grunn at dette gjerne kan være familiemedlemmer, må man ta hensyn til de interessekonflikter som kan være innen familien. I denne sammenheng må man også ta hensyn til prinsipp 9 (2) om å respektere den voksnes ønske om hvem som skal representere ham eller henne.

Prinsippet innebærer at den voksnes eiendeler og inntekter skal brukes i hans eller hennes egen interesse, og ikke bevares av hensyn til arvinger eller andre.

Utvalget anser at utkastet tilfredsstiller denne anbefalingen. Det vises til at hvor vedkommende samtykker i vergemålet, skal samtykket også omfatte hvem som skal oppevnes som verge, jf. utk. § 3-1.

Ved den profesjonaliseringen av overformynderiene som utvalget foreslår, vil de hensyn som nevnes i rekommandasjonen bli sterkere ivaretatt enn etter dagens ordning. Utvalget foreslår at overformynderiene kan engasjere faste verger, jf. utk. § 5-4, samt at det fokuseres mer på opplæring av alle oppnevnte verger. Dette vil medføre at vergene blir bedre skikket til å ivareta den som er under vergemål.

Prinsipp 9: Respekt for den voksnes ønsker og følelser

”Respect for wishes and feelings of the person concerned

1. In establishing or implementing a measure of protection for an incapable adult the past and present wishes and feelings of the adult should be ascertained so far as possible, and should be taken into account and given due respect.

2. This principle implies, in particular, that the wishes of the adult as to the choice of any person to represent or assist him or her should be taken into account and, as far as possible, given due respect.

3. It also implies that a person representing or assisting an incapable adult should give him or her adequate information, whenever this is possible and appropriate, in particular concerning any major decision affecting him or her, so that he or she may express a view.”

Et viktig og vanskelig spørsmål i beskyttelsen av den voksne, er om man skal legge til grunn hva man tror den voksne selv ville ha ment om han eller hun fortsatt var klar, eller om man skal velge den løsningen som etter andres vurdering ville være til den voksnes beste. Rekommandasjonen gir ikke noe generelt svar på dette. Den legger opp til at man skal vise tilbørlig respekt (”due respect”) for den voksnes ønsker og følelser. Dette åpner for en visst skjønn med hensyn til å vurdere disse ønskene og følelsene.

Respekten for den voksnes ønsker og følelser vil være særlig relevant når man skal vurdere hvem som skal representere ham eller henne. Dessuten innebærer det at denne representanten bør informere den voksne om viktige tiltak som planlegges, og prøve å få den voksne til å uttale seg om dette når det er mulig.

Dette prinsippet kan også ha betydning innenfor helseområdet, og må ses i sammenheng med Konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin artikkel 9: Det skal tas hensyn til de ønsker vedrørende en medisinsk inngripen som på forhånd er uttrykt av en pasient som når inngripen finner sted, ikke er i stand til å gi uttrykk for sine ønsker.

Utvalget antar utkastet tilfredsstiller denne anbefalingen. Det vises bl.a. til utk. §§ 6-3 og 6-4.

Prinsipp 10: Konsultasjon

”Consultation

In the establishment and implementation of a measure of protection there should be consultation, so far as reasonable and practicable, with those having a close interest in the welfare of the adult concerned, whether as representative, close family member or otherwise. It is for national law to determine which persons should be consulted and the effects of consultation or its absence.”

Prinsipp 9 regulerer den voksnes egen rett til å bli hørt. Prinsipp 10 gjelder nærstående som har interesser i hans eller hennes velferd, typisk nære familiemedlemmer. Disse bør også få uttale seg før tiltak settes i verk, så sant det er rimelig og praktisk. Rekommandasjonen overlater til nasjonal lov å bestemme hvilke personer som bør få uttale seg, og hvilken vekt dette skal ha.

Utvalget antar at utkastet tilfredsstiller denne anbefalingen. Det vises til utk. § 4-12.

4.4.2.3 Del III: Prosessuelle prinsipper

Prinsipp 11: Initiativ til prosess

”Institution of proceedings

1. The list of those entitled to institute proceedings for the taking of measures for the protection of incapable adults should be sufficiently wide to ensure that measures of protection can be considered in all cases where they are necessary. It may, in particular, be necessary to provide for proceedings to be initiated by a public official or body, or by the court or other competent authority on its own motion.

2. The person concerned should be informed promptly in a language, or by other means, which he or she understands of the institution of proceedings which could affect his or her legal capacity, the exercise of his or her rights or his or her interests unless such information would be manifestly without meaning to the person concerned or would present a severe danger to the health of the person concerned.”

For å sikre den voksne tilstrekkelig beskyttelse, er det viktig at kretsen av de som kan starte en beskyttelsessak er tilstrekkelig vid. Det kan ikke alltid legges til grunn at det finnes familiemedlemmer som kan starte en slik prosess, og offentlig myndighet og domstol bør derfor ha kompetanse til å starte en sak på eget initiativ.

Samtidig er det viktig å ivareta den voksnes rettssikkerhet. Dette er understreket ved at den voksne skal informeres om prosessen raskt og i et språk, eller på annen måte, som han eller hun forstår. Unntak gjelder bare hvis slik informasjon vil være helt uten mening eller innebære en alvorlig helserisiko for personen. Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6 vil også være relevant her.

Utvalget antar ut utkastet tilfredsstiller denne anbefalingen. Det vises til utk. §§ 4-1, 4-2 og 4-4.

Prinsipp 12: Undersøkelse og vurdering

”Investigation and assessment

1. There should be adequate procedures for the investigation and assessment of the adult"s personal faculties.

2. No measure of protection which restricts the legal capacity of an incapable adult should be taken unless the person taking the measure has seen the adult or is personally satisfied as to the adult"s condition and an up-to-date report from at least one suitably qualified expert has been submitted. The report should be in writing or recorded in writing.”

Det må være en adekvat prosedyre for å undersøke og vurdere den voksnes personlige ressurser. Personen som skal sette i gang tiltakene, må selv ha sett den voksne eller være personlig overbevist om den voksnes forhold og ha en oppdatert rapport fra en kvalifisert ekspert som har sett den voksne. Denne rapporten bør være skriftlig.

Utvalget antar at utkastet tilfredsstiller denne anbefalingen, se utk. §§ 4-4 og 4-6 flg.

Prinsipp 13: Retten til å bli hørt

”Right to be heard in person

The person concerned should have the right to be heard in person in any proceedings which could affect his or her legal capacity.

Det er en grunnleggende menneskerettighet at den berørte personen selv har rett til å uttale seg i saker som angår hans eller hennes myndighet. Dersom dette ikke er mulig, f. eks. fordi den voksne er ute av stand til å forstå saken eller uttale seg, må hans eller hennes interesser sikres gjennom representasjon. Den euro­peiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 paragraf 1 og Den europeiske menneskerettighetsdomstols avgjør­elser om retten til å bli hørt, er relevant her.”

Utvalget antar at utkastet tilfredsstiller denne anbefalingen, se utk. § 4-7.

Prinsipp 14: Varighet, klageadgang og ny vurdering

”Duration, review and appeal

1. Measures of protection should, whenever possible and appropriate, be of limited duration. Consideration should be given to the institution of periodical reviews.

2. Measures of protection should be reviewed on a change of circumstances and, in particular, on a change in the adult"s condition. They should be terminated if the conditions for them are no longer fulfilled.

3. There should be adequate rights of appeal.”

Beskyttelsestiltak bør være tidsavgrensede, med mindre den voksne er i en tilstand der det ikke er noen mulighet til forbedring (f. eks. senil dement). For mer langvarige tiltak bør det være en etterkontroll med visse mellomrom, eventuelt at det defineres hvilke personer som har rett til å kreve en slik etterkontroll.

Tiltak bør revurderes ved endrede forhold, spesielt i den voksnes tilstand. Det kan også være andre forhold, f.eks. at den voksne arver en betydelig sum penger og at dette nødvendiggjør en annen beskyttelse enn tidligere.

Utvalget antar et utkastet tilfredsstiller denne anbefalingen, se utk. § 4-10. Om anke, se utk. § 4-7 siste ledd, jf. utk. § 4-11 om rettens kompetanse ved overprøvelse av administrative vedtak. Det vises også til utk. § 3-2 om at vergemålet ikke skal gjøres mer omfattende enn nødvendig, og at det skal tas uttrykkelig stilling til omfanget, herunder om det skal begrenses både saklig og i tid. Selv om det ikke foreslås en automatisk etterkontroll, vil endrede forhold kunne føre til at vergens mandat er utilstrekkelig, og at vergemålet derfor må vurderes på nytt. Utvalget anbefaler begrensing i tid der det er grunnlag for å tro at vedkommendes hjelpebehov er midlertidig eller vil bedres.

Prinsipp 15: Midlertidige tiltak i nødsituasjoner

”Provisional measures in case of emergency

If a provisional measure is needed in a case of emergency, principles 11 to 14 should be applicable as far as possible according to the circumstances.”

I nødsituasjoner bør det være en enkel og rask prosedyre for å ta nødvendige, midlertidige be-skyttelsestiltak. I slike prosedyrer bør også prinsippene 11 til 14 gjelde så langt det er mulig.

Utvalget antar at utkastet tilfredsstiller denne anbefalingen, se utk. § 4-5.

Prinsipp 16: Adekvat kontroll

”Adequate control

There should be adequate control of the operation of measures of protection and of the acts and decisions of representatives.”

Det må være tilstrekkelig kontroll av beskyttelsestiltak og representantens handlinger og avgjørelser. Dette må veies mot hensynet til at for mye kontroll vil være upraktisk, vil påføre merarbeid og økte kostnader, og kan bidra til at ønskelige tiltak ikke blir satt i gang.

Utvalget antar at utkastet tilfredsstiller denne anbefalingen. Det vises særlig til utk. § 6-19 om vergens forhold til overformynderiet.

Prinsipp 17: Kvalifiserte personer

”Qualified persons

1. Steps should be taken with a view to providing an adequate number of suitably qualified persons for the representation and assistance of incapable adults.

2. Consideration should be given, in particular, to the establishment or support of associations or other bodies with the function of providing and training such people.”

Hvert land bør sørge for å ha tilstrekkelig mange kvalifiserte personer som kan representere og assistere beskyttelsestrengende voksne. I noen land, bl.a. Østerrike og Frankrike, er det egne organisasjoner som rekrutterer og lærer opp slike representanter.

Utvalget antar at utkastet tilfredsstiller denne anbefalingen, se utk. §§ 5-2 og 5-4. Det vises også til utk. § 8-4 siste ledd om overformynderiets plikt til opplæring av vergene.

4.4.2.4 Del IV: Representantenes rolle

Prinsipp 18: Kontroll av fullmakter direkte i kraft av loven

”Control of powers arising by operation of law

1. Consideration should be given to the need to ensure that any powers conferred on any person by operation of law, without the intervention of a judicial or administrative authority, to act or take decisions on behalf of an incapable adult are limited and their exercise controlled.

2. The conferment of any such powers should not deprive the adult of legal capacity.

3. Any such powers should be capable of being modified or terminated at any time by a measure of protection taken by a judicial or administrative authority.

4. Principles 8 to 10 apply to the exercise of such powers as they apply to the implementation of measures of protection.”

I noen land vil enkelte personer kunne representere den voksne direkte i kraft av loven. Dette kan være ved at foreldreansvaret fortsetter selv om barnet når myndighetsalder dersom barnet er beskyttelsestrengende. Eller det kan være andre ordninger som f. eks. negotiorium gestio. Rekommandasjonen legger til grunn at slike fullmakter bør være begrensede og at utøvelsen av dem bør kontrolleres. Videre bør ikke slike ordninger direkte i kraft av loven medføre umyndiggjøring av den voksne, og de bør kunne endres eller oppheves av en juridisk eller administrativ myndighet.

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå ordninger med fullmakter direkte i kraft av loven, jf. 3.6.

Prinsipp 19: Grensene for representantens fullmakter

”Limitation of powers of representatives

1. It is for national law to determine which juridical acts are of such a highly personal nature that they can not be done by a representative.

2. It is also for national law to determine whether decisions by a representative on certain serious matters should require the specific approval of a court or other body.”

Det finnes avgjørelser som er så personlige at de ikke bør kunne overlates til en representant. Rekommandasjonen overlater til nasjonal lov å bestemme hvilke avgjørelser dette er. Kommentaren nevner som eksempler å stemme, gifte seg og adoptere barn. Derimot er det mer ulike synspunkter på å opprette, endre eller tilbakekalle et testament, å gi gaver eller å søke skilsmisse. Det er også en mulighet å kreve særskilt samtykke fra retten eller et annet organ for enkelte slike avgjørelser.

Utvalget antar at de hensyn som trekkes frem er ivaretatt ved utvalgets forslag. Utvalget kommer flere steder inn på de spørsmål som trekkes frem her.

Prinsipp 20: Erstatningsansvar

”Liability

1. Representatives should be liable, in accordance with national law, for any loss or damage caused by them to incapable adults while exercising their functions.

2. In particular, the laws on liability for wrongful acts, negligence or maltreatment should apply to representatives and others involved in the affairs of incapable adults.”

Den voksnes representant er erstatningsansvarlig i samsvar med nasjonale lover for tap og skader som skyldes sin virksomhet. Det kan oppstå særskilte spørsmål for slike representanter, f.eks. med hensyn til tap som skyldes at det er lagt vekt på den voksnes tidligere uttrykte ønsker, eller at representanten har tatt hensyn til den voksnes mening nå. I slike tilfeller bør ikke representanten bli erstatningsansvarlig hvis han eller hun har handlet aktsomt og i god tro. Det bør imidlertid etableres forsikringsordninger som kan dekke slike tilfeller.

Utvalget antar at de erstatningsrettslige regler som gjelder i norsk erstatningsrett ivaretar de interesser som denne anbefalingen tar opp. Noen forsikringsordning for vergers mulige ansvar finner imidlertid utvalget mindre praktisk.

Prinsipp 21: Godtgjøring og utgiftsdekkning

”Remuneration and expenses

1. National law should address the questions of the remuneration and the reimbursement of expenses of those appointed to represent or assist incapable adults.

2. Distinctions may be made between those acting in a professional capacity and those acting in other capacities, and between the management of personal matters of the incapable adult and the management of his or her economic matters.”

Spørsmålet om representantens godtgjøring og utgiftsdekning er overlatt til nasjonal lov. Et spørsmål er når slike utgifter skal dekkes av det offentlig, og når de skal dekkes av den voksnes egne midler. I Kommentaren heter det at der den voksne har betydelige midler, er det ikke noe prinsipielt til hinder for at utgiftene dekkes av disse midlene.

Det kan være grunn til å skille mellom profesjonelle representanter og andre (f.eks. familiemedlemmer), og det kan også være grunn til å skille mellom de som ivaretar den voksnes personlige forhold og de som ivaretar hans eller hennes økonomi.

Utvalget antar at utkastet tilfredsstiller denne anbefalingen, se utk. § 5-10. Det foreslås her en lovfestet rett til godtgjørelse til vergen, med unntak for tilfeller der vergen er foreldre, barn, ektefelle eller samboer til den som er under vergemål. Disse vil imidlertid også kunne få godtgjørelse i særlige tilfeller. Utgangspunktet vil være at den vergetrengende selv betaler vergens godtgjørelse, men utgiftene dekkes av staten dersom vedkommende ikke har midler til det.

4.4.2.5 Del V: Inngripen på helseområdet

Prinsipp 22: Samtykke

”Consent

1. Where an adult, even if subject to a measure of protection, is in fact capable of giving free and informed consent to a given intervention in the health field, the intervention may only be carried out with his or her consent. The consent should be solicited by the person empowered to intervene.

2. Where an adult is not in fact capable of giving free and informed consent to a given intervention, the intervention may, nonetheless, be carried out provided that:

   • it is for his or her direct benefit, and

   • authorisation has been given by his or her representative or by an authority or a person or body provided for by law.

3. Consideration should be given to the designation by the law of appropriate authorities, persons or bodies for the purpose of authorising interventions of different types, when adults who are incapable of giving free and informed consent do not have a representative with appropriate powers. Consideration should also be given to the need to provide for the authorisation of a court or other competent body in the case of certain serious types of intervention.

4. Consideration should be given to the establishment of mechanisms for the resolution of any conflicts between persons or bodies authorised to consent or refuse consent to interventions in the health field in relation to adults who are incapable of giving consent.”

Når den voksne faktisk er i stand til å gi et fritt og informert samtykke til en inngripen på helseområdet, er dette samtykket avgjørende, uansett om den voksne ellers er underlagt beskyttelsestiltak.

Når den voksne ikke er i stand til å samtykke, har Rekommandasjonen den samme regel som Konvensjon om menneskerettigheter og bioteknolog artikkel 6: Inngripen kan bare foretas når den er til direkte fordel for den voksne og etter fullmakt fra den voksnes representant eller fra en myndighet eller person eller et organ som loven gir bestemmelser om. Siden prinsipp 8 til 10 også gjelder på helseområdet (prinsipp 27) skal den voksnes ønsker bli gitt tilbørlig respekt også her.

Et viktig spørsmål er hvilke myndigheter, personer eller organer loven skal gi fullmakt til å handle på den voksnes vegne i helsespørsmål. I Kommentaren anbefales det at for mindre inngrep som klart er i den voksnes interesse, bør leger kunne ta slike avgjørelser, uten at det er nødvendig med en formelt oppnevnt representant for den voksne. Hvis det er flere personer eller organer som representerer den voksne, kan det oppstå vanskelig spørsmål hvis de er uenige om det bør samtykkes i en helseinngripen. Rekommandasjonen anbefaler at nasjonal lov har regler for å løse slike konflikter.

Utvalget finner at de spørsmål som reises her, langt på vei omfattes av helse- og sosiallovgivningen, særlig pasientrettighetsloven. Utvalgets forslag kommer ikke i strid med denne anbefalingen.

Prinsipp 23 Samtykke (alternative regler)

”Consent (alternative rules)

If the government of a member state does not apply the rules contained in paragraphs 1 and 2 of Principle 22, the following rules should be applicable:

1. Where an adult is subject to a measure of protection under which a given intervention in the health field can be carried out only with the authorisation of a body or a person provided for by law, the consent of the adult should nonetheless be sought if he or she has the capacity to give it.

2. Where, according to the law, an adult is not in a position to give free and informed consent to an intervention in the health field, the intervention may nonetheless be carried out if:

   • it is for his or her direct benefit, and

   • authorisation has been given by his or her representative or by an authority or a person or body provided for by law.

3. The law should provide for remedies allowing the person concerned to be heard by an independent official body before any important medical intervention is carried out.”

Et viktig spørsmål er om kompetanse til å gi samtykke til helseinngripen skal vurderes etter den voksnes reelle tilstand på tidspunktet for inngripen, eller etter den voksnes generelle juridiske kompetanse. Konvensjonen om menneskerettigheter og biomedisin tar ikke stilling til dette. Rekommandasjonen legger til grunn at det er den voksnes reelle mulighet til å gi et fritt og informert samtykke som er avgjørende, se prinsipp 22. Prinsipp 23 er satt inn av hensyn til de land som har tradisjonelle regler der den voksne erklæres generelt umyndig, uten at det tas hensyn til faktisk kapasitet.

For slike land skal helseinngripen bare foretas etter samtykke fra den person eller det organ som har fullmakt til det, men likevel slik at den voksnes samtykke bør innhentes. Hvis slikt samtykke ikke kan innhentes, er reglene de samme som i prinsipp 22 og Konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin artikkel 6. Rekommandasjonen anbefaler at nasjonal lov bør etablere et system der den voksne har rett til å uttale seg overfor et uavhengig offentlig organ før viktige medisinske inngrep blir utført.

Utvalget finner at de spørsmål som reises her ligger utenfor utvalgets mandat.

Prinsipp 24: Ekstraordinære saker

”Exceptional cases

1. Special rules may be provided by national law, in accordance with relevant international instruments, in relation to interventions which, because of their special nature, require the provision of additional protection for the person concerned.

2. Such rules may involve a limited derogation from the criterion of direct benefit provided that the additional protection is such as to minimise the possibility of any abuse or irregularity.”

Det kan være situasjoner der det er vanskelig å finne ut hva som er til den voksnes beste, eller der det er nødvendig å fravike dette prinsippet. Et eksempel kan være medisinsk forskning. Rekommandasjonen overlater dette til nasjonal lovgivning og andre internasjonale instrumenter. Særlig relevant er Konvensjonen om menneskerettigheter og bioteknologi.

Utvalget finner at de spørsmål som reises her faller utenfor utvalgets mandat.

Prinsipp 25: Beskyttelse av voksne med psykiske lidelser

”Protection of adults with a mental disorder

Subject to protective conditions prescribed by law, including supervisory, control and appeal procedures, an adult who has a mental disorder of a serious nature may be subjected, without his or her consent, to an intervention aimed at treating his or her mental disorder only where, without such treatment, serious harm is likely to result to his or her health.”

En person med alvorlig sinnslidelse kan tas under behandling uten sitt samtykke, men bare dersom det er grunn til å tro at hans eller hennes helse vil bli alvorlig skadet uten slik behandling. Den samme regel følger av Konvensjon om menneskerettigheter og bioteknologi artikkel 7.

Utvalget finner at det spørsmål som reises her faller utenfor utvalgets mandat.

Prinsipp 26: Tillatte inngrep i nødssituasjoner

”Permissibility of intervention in emergency situation

When, because of an emergency situation, the appropriate consent or authorisation cannot be obtained, any medically necessary intervention may be carried out immediately for the benefit of the health of the person concerned.”

I nødssituasjoner kan medisinsk inngripen skje uten samtykke, så sant det er av hensyn til den voksnes helse. Prinsippet er det samme som i Konvensjon om menneskerettigheter og bioteknologi artikkel 8. Der er det lagt til grunn at nødsbegrepet i denne sammenheng ikke bør tolkes for snevert.

Utvalget finner at det spørsmål som reises her ligger utenfor utvalgets mandat.

Prinsipp 27: Relevans av visse prinsipper for beskyttelsestiltak

”Applicability of certain principles applying to measures of protection

1. Principles 8 to 10 apply to any intervention in the health field concerning an incapable adult as they apply to measures of protection.

2. In particular, and in accordance with principle 9, the previously expressed wishes relating to a medical intervention by a patient who is not, at the time of the intervention, in a state to express his or her wishes should be taken into account.”

Siden del V inneholder regler om direkte inngripen, og ikke representasjon, på helseområdet, er det ikke alle de generelle prinsippene fra Rekommandasjonens del I som passer her. Selv om det ikke er sagt direkte, er det klart at prinsipp 1 om respekt for verdighet og menneskerettigheter, også gjelder på helseområdet. Videre er det presisert at prinsippene 8 til 10 gjelder. Særlig viktig er prinsipp 9 om respekt for den voksnes ønsker. Det kan f.eks. være at den voksne på forhånd har sagt at han eller hun ikke ønsker en særskilt type behandling, dersom dette senere skulle bli aktuelt.

Utvalget bemerker at de spørsmål som reises her ligger utenfor utvalgets mandat.

Prinsipp 28: Åpning for spesielle regler på særskilte områder

”Permissibility of special rules on certain matters

Special rules may be provided by national law, in accordance with relevant international instruments, in relation to interventions which are necessary in a democratic society in the interest of public safety, for the prevention of crime, for the protection of public health or for the protection of the rights and freedom of others.”

Rekommendasjonen åpner for at det kan være nødvendig med spesielle regler på særskilte områder etter nasjonal lovgivning i tråd med internasjonale instrumenter, som er nødvendig i demokratiske samfunn av hensyn til den offentlige sikkerhet, for å forebygge kriminalitet, til vern om folkehelsen eller til vern om andres rettigheter og fri-heter. Regelen tilsvarer Konvensjon om menneske­rettigheter og biomedisin artikkel 26.

Utvalget antar at det ikke er noe i utvalgets forslag som kommer i strid med denne anbefalingen.

4.5 Den europeiske menneskeretts- konvensjon (EMK), jf. lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven)

4.5.1 Innledning

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) ble ratifisert av Norge 15. januar 1952, og trådte i kraft 3. september 1953. Ved lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) ble konvensjonen med tilleggsprotokoll nr. 1, 4, 6 og 7 inkorporert i norsk rett. Dette innebærer at det i lovs form er fastsatt at konvensjonen skal gjelde som norsk lov. Loven fastsetter også at i tilfelle motstrid med annen lovgivning, skal EMK legges til grunn, jf. loven § 3.

EMK er også omtalt i 16.3.6.4 i forbindelse med enslige mindreårige asylsøkere.

De rettssikkerhetsgarantier som EMK fastsetter, må ivaretas i lovgivningen om vergemål. Dette gjelder ikke minst for fremgangsmåten ved opprettelse av vergemål og fratakelse av den rettslige handleevnen.

De artikler som i denne forbindelse bør nevnes, er art. 5, 6 og 8.

4.5.2 Forholdet til EMK artiklene 5, 6 og 8

EMK art. 5 har bestemmelser om ”Right to liberty and security of person”. Begrensinger i den økonomiske handlefriheten omfattes ikke av EMK artikkel 5, jf. right to liberty and security of ”person”. Utvalget har vurdert denne artikkelen i forhold til opprettelse av vergemål på det personlige område, se utk. § 3-3. Når utvalget går inn for å gi en hjemmel for fratakelse av handleevnen på det personlige område, kan det ikke være i strid med art. 5 når det uttrykkelig sies at vergen ikke kan samtykke i bruk av tvangsmidler, se utk. § 6-2 annet ledd. Utvalgets syn er at hjemmel for tvangsinngrep i tilfelle bør gis i helse- og sosiallovgivningen. Her kan nevnes at det danske utvalget ved drøftelsen av forholdet til EMK art. 5 (under dissens) ikke foreslo en hjemmel om fratakelse av handleevne på det personlige området i det hele tatt, Bet. 1247 s. 120-122.

I art. 6 om ”Right to a fair trial” heter det bl.a. at i saker som gjelder en persons ”civil rights and obligations”, har vedkommende krav på ”a fair and public hearing within a reasonable time by an independant and impartial tribunal”. Bestemmelsen gjelder for avgjørelser om å frata noen den rettslige handleevne. Utvalget antar på samme måte som det danske utvalget at ”civil rights” ikke bare omfatter enhver form for innskrenkninger i en persons evne til å inngå bindende avtaler, men enhver begrensning i en persons adgang til å disponere over sin eiendom. Det danske utvalget finner imidlertid at også vergemål uten fratakelse av den rettslige handleevne (såkalte § 5 vergemål) omfattes av art. 6, herunder også samvergemål, Bet. 1247 s. 163-164.

Samvergemål og vergemål med hel eller delvis fratakelse av den rettslige handleevne, skal etter utvalgets forslag alltid avgjøres av en domstol. Ved opprettelse av vergemål uten fratakelse av handleevne skal den hjelpetrengende samtykke, med mindre han eller hun ikke har samtykkekompetanse. Utvalget finner at dette forsvarlig kan avgjøres administrativt. Dette avskjærer likevel ikke vedkommendes mulighet til å få saken sin prøvet for retten. Etter alminnelig forvaltningsrettslige prinsipper kan som hovedregel den som er misfornøyd med et forvaltningsvedtak, velge om han eller hun straks vil reise sak for domstolen, eller om han eller hun først skal klage til overordnet forvaltningsorgan. Utvalget ser ingen grunn til å gjøre unntak fra denne hovedregelen i saker om vergemål. Retten er etter utk. § 4-11 gitt kompetanse til å prøve alle sider av et vedtak om vergemål, dvs. også hensiktsmessighetsvurderingen/skjønnet som etter alminnelig forvaltningsrett er unntatt domstolenes prøvelsesrett.

Utvalget finner at enkeltindividets rett til å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter ved en rettferdig rettergang, jf. EMK artikkel 6, er ivaretatt i lovutkastet.

Etter EMK artikkel 8 har alle ”the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence”. Inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettigheten kan bare skje når det er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse og moral, eller for å beskytte andres rettigheter eller friheter.

Retten til privatliv er et vidt begrep, og omfatter foruten den innerste private sfære, også i noen grad retten til å etablere og utvikle kontakt med andre mennesker. Bestemmelsen setter altså et krav om at inngrep i privatlivet m.v. må ha hjemmel i lov, som må begrunnes med et av de foran nevnte hensyn. Opprettelse av vergemål må anses som et inngrep i en enkeltpersons privatliv m.v. Vergen kan gis myndighet til å fatte en del beslutninger på vegne av den som er satt under vergemål som kan ha stor innvirkning på vedkommendes privatliv m.v., både på det økonomiske og på det mer personlige området. Det legges til grunn at vergemålsinstituttet er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til å beskytte den enkeltes rettigheter og friheter. Det grunnleggende formålet bak ordningen er å beskytte svake parter som ikke kan ivareta sine egne rettigheter og behov, jf. 3.1.1.1. I følge det minste middels prinsipp skal det ikke gjøres større inngrep i en persons rettsstilling enn det er behov for, og de nærmere vilkår for etablering av vergemål er uttømmende regulert i lovutkastet.