10 Opplysninger om nærstående parter

10.1 Innledning

10.1.1 Transaksjoner med nærstående parter

Relasjoner og transaksjoner mellom nærstående parter er i utgangspunktet en ordinær del av næringslivet. For eksempel utfører foretak ofte deler av sin virksomhet gjennom datterselskaper, felleskontrollerte virksomheter og tilknyttede selskaper. Noen eksempler på vanlige transaksjoner mellom nærstående parter er kjøps- og salgstransaksjoner mellom et morselskap og et datterselskap eller mellom to selskaper eid av samme person eller et lån til en ledende ansatt i selskapet.

Det gjennomføres en rekke transaksjoner med nærstående parter som ikke har noe betenkelig ved seg. I noen tilfeller brukes imidlertid nærstående-transaksjoner som et virkemiddel for å kunne begå lovbrudd og/eller oppnå urettmessig berikelse. Eksempler er forfordeling i konkurs, skattesvik, bedragerier, økonomisk utroskap og ulovlig innsidehandel.

Den naturlige interessemotsetningen som eksisterer mellom uavhengige parter i et transaksjonsforhold, vil normalt føre til at forholdet mellom ytelse og motytelse fastsettes på markedsmessige vilkår. Mellom nærstående parter kan interessemotsetningen være fraværende eller redusert ved at samme part mer eller mindre «sitter på begge sider av bordet». En nærstående-relasjon kan derfor medføre at det gjennomføres transaksjoner som ikke ville vært gjennomført mellom uavhengige parter, eller at transaksjonene gjennomføres på andre vilkår. Manglende uavhengighet mellom partene kan gjøre det mulig at fordeler og ulemper fordeles annerledes enn dersom partene hadde vært uavhengige, og nærståendetransaksjoner kan ha innvirkning på et foretaks resultat og finansielle posisjon. For å kunne vurdere selskapets resultat og stilling, og for å forebygge mot regnskapsmanipulasjon knyttet til nærstående-transaksjoner, kan det derfor være behov for tilleggsopplysninger om transaksjoner med nærstående parter.

Alle transaksjoner som påvirker selskapets finansielle stilling påvirker også i all hovedsak selskapets skattemessige stilling. Skattemotiverte nærstående-transaksjoner kan spenne fra lovlig posisjonering innenfor skatte- og avgiftsregelverket til skatte- og avgiftskriminalitet, i noen tilfeller kombinert med annen type økonomisk kriminalitet. Skatteetaten har økt fokus på kontroll av transaksjoner med nærstående, og det pågår et arbeid hvor etaten kartlegger nettverk av personer og selskaper som gjennom transaksjoner med nærstående gjennomfører skatte- og avgiftskriminalitet med påfølgende hvitvasking.

De nylig innførte regler i ligningsloven § 4-12 setter fokus på internprising i konsernforhold. På side 5 i Ot.prp. nr. 62 (2006-2007) fremgår det:

«Den sterkt økende veksten i verdenshandelen de seneste årene og stadig stigende grad av konserndannelse har gjort internprising til et av de viktigste internasjonale skattespørsmålene. … I følge Statistisk sentralbyrå (Statistisk årbok for 2004) eksporterte Norge i 2004 varer og tjenester for mer enn 736 milliarder kroner og importerte varer og tjenester i størrelsesorden 497 milliarder kroner. Det er anslått at mer enn 60 prosent av verdenshandelen med varer og tjenester som foregår på tvers av landegrensene, skjer mellom beslektede selskaper. Små endringer i prisingen av disse varene og tjenestene kan gi betydelig utslag i det norske skatteprovenyet. Det er derfor viktig at skattefundamentet i Norge sikres ved økt satsing på kontroll og oppfølging av fastsettelsen av internpriser.»

I forbindelse med verdsettelse av poster som skal overdras mellom nærstående (for eksempel mellom selskaper i samme konsern), har skatteetaten erfart at det i en rekke tilfeller kan settes spørsmålstegn ved om verdsettelsen er objektiv. Spesielt blir dette et tema når verdsettelsen gjøres av den part som vil få en betydelig bedret skattemessig posisjon, både med tanke på formuesstilling, eventuell gevinstrealisering og tapsføring.

Regelverket kan motvirke problemer knyttet til manglende objektivitet i verdsettelsen av transaksjonene på to måter, enten ved å oppstille rammer for hvordan verdsettelsen av transaksjonene skal skje, eller ved at det pålegges opplysningsplikter. Lovteknisk er det krevende å oppstille rammer for verdsettelsen uten at det oppstår vanskelige skjønnsmessige spørsmål. Erfaringene fra regelutviklingen ved internprising over landegrensene innenfor konsern (transfer pricing), har vist at det er vanskelig å fastsette håndterbare og kontrollerbare verdsettingskriterier.

Lovteknisk er det betydelig enklere å stille krav til opplysninger om nærstående-transaksjoner. Formålet med opplysningsplikter er at det skal skapes åpenhet om at det foreligger transaksjoner med nærstående, hvor omfattende de er, hva de består i, hvem de er med mv. slik at omverdenen selv kan vurdere om det er forhold som kan påvirke deres beslutninger.

10.1.2 Foretak med avgrenset formål (SPE)

I noen av regnskapsskandalene etter årtusenskiftet (Enron m.fl.) ble det konstatert at enkelte foretak bruker andre foretak til å plassere sine særlig risikofylte og/eller tapsbringende aktiviteter. Disse andre foretakene benevnes “Special Purpose Entities” – SPE – foretak med et avgrenset formål. Arrangementene ble konstruert blant annet med sikte på å omgå de amerikanske regnskapsreglene for når foretakenes eiendeler og (ikke minst) forpliktelser må medtas i konsernets balanse.

Bruk av foretak med et avgrenset formål var også et element i omstendighetene som utløste kredittkrisen i USA fra sommeren 2007. Financial Stability Forum (FSF) avga i april 2008 en rapport 1 til G8 2 som analyserer årsakene til kredittkrisen, og foreslår tiltak for å styrke markedenes og finansinstitusjonenes robusthet. I rapporten fremgår blant annet følgende om bakgrunnen for kredittkrisen (s. 5):

“Banks and other financial institutions gave substantial impetus to this process by establishing off-balance sheet funding and investment vehicles, which in many cases invested in highly rated structured credit products, in turn often largely backed by mortgage-backed securities (MBSs). These vehicles, which benefited from regulatory and accounting incentives, operated without capital buffers, with significant liquidity and maturity mismatches and with asset compositions that were often misunderstood by investors in them. Both the banks themselves and those that rated the vehicles misjudged the liquidity and concentration risks that a deterioration in general economic conditions would pose. Banks also misjudged the risks that were created by their explicit and implicit commitments to these vehicles, including the reputational risks arising from the sponsorship of the vehicles.”

En av observasjonene i rapporten er at kvaliteten på noteopplysninger om risikoeksponeringer, herunder opplysninger om SPEer, i mange tilfeller var utilfredsstillende (rapportens s. 8):

“Weaknesses in public disclosures by financial institutions have damaged market confidence during the turmoil. Public disclosures that were required of financial institutions did not always make clear the type and magnitude of risks associated with their on- and off-balance sheet exposures. There were also shortcomings in the other information firms provided about market and credit risk exposures, particularly as these related to structured products. Where information was disclosed, it was often not done in an easily accessible or usable way.”

Det bemerkes i rapporten at finansinstitusjonene har forbedret kvaliteten på noteopplysningene sammenlignet med da kredittkrisen startet, men FSF mener at det er behov for ytterligere forbedringer. På s. 23 i rapporten uttales det:

“Enhanced disclosure by financial firms of more meaningful and consistent quantitative and qualitative information about risk exposures, valuations, off-balance sheet entities and related policies would be very useful in restoring market confidence.”

I de internasjonale regnskapsstandardene (IFRS) beskrives SPE’er på følgende måte i en tolkning fra Standing Interpretation Committees 3 – SIC 12 Konsolidering – enheter for særskilte formål:

“An entity may be created to accomplish a narrow and well-defined objective … Such a special purpose entity (‘SPE’) may take the form of a corporation, trust, partnership or unincorporated entity. SPEs often are created with legal arrangements that impose strict and sometimes permanent limits on the decision-making powers of their governing board, trustee or management over the operations of the SPE. Frequently, these provisions specify that the policy guiding the ongoing activities of the SPE cannot be modified, other than perhaps by its creator or sponsor (ie they operate on so-called ‘autopilot’).”

Foretaket som oppretter en SPE, overfører jevnlig eiendeler til SPE-en, får bruksrett til eiendeler SPE-en eier, eller utfører tjenester for SPE-en. Andre parter («selskaper som sørger for kapital») kan stå for finansieringen. I de fleste tilfeller beholder en SPEs stifter eller «sponsor» (foretaket som SPE-en opprettes på vegne av) en betydelig økonomisk interesse i dens aktiviteter, selv om foretaket kanskje eier lite eller ingenting av egenkapitalen i SPE-en.

10.2 Gjeldende rett

10.2.1 Transaksjoner med nærstående parter

Flere notekrav i regnskapsloven gjelder forholdet til selskaper i samme konsern mv. Etter § 7-15 skal det opplyses om datterselskap, tilknyttet selskap og felles kontrollert virksomhet, herunder regnskapstall for virksomhet som ikke er konsolidert eller regnskapsført etter egenkapitalmetoden. Regnskapspliktig som er datterselskap, skal opplyse om morselskap. Små foretak skal gi tilsvarende opplysninger etter § 7-36. Små foretak som er morselskap og benytter seg av unntaket fra å utarbeide konsernregnskap skal i tillegg opplyse om transaksjoner med og mellom datterselskaper og interngevinst på disse, jf. § 7-36 syvende ledd.

Etter § 7-22 første ledd skal det for hver post under fordringer, annen langsiktig gjeld og kortsiktig gjeld angis det samlede beløp som gjelder foretak i samme konsern, tilknyttet selskap og felles kontrollert virksomhet. For foretak i samme konsern skal det opplyses om samlet forpliktelse i form av pantstillelse, annen sikkerhetsstillelse og garantier. Små foretak har tilsvarende krav i § 7-36, bortsett fra at opplysningene om fordringer, annen langsiktig gjeld og kortsiktig gjeld kan gis samlet.

Regnskapsloven § 7-26 inneholder opplysningskrav om eiere i aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Etter annet ledd skal det opplyses om selskapets 20 største aksjeeiere. Det skal opplyses om aksjer og aksjeretter som eies av henholdsvis daglig leder og medlemmer av styret og bedriftsforsamlingen. For store foretak gjelder sistnevnte opplysningsplikt de enkelte medlemmer av styret og deres personlig nærstående samt de enkelte ledende ansatte og deres personlig nærstående. Små foretak skal gi tilsvarende opplysninger etter § 7-42, men begrenset til selskapets 10 største aksjeeiere. Som personlig nærstående regnes i denne sammenheng ektefelle m.v., egne og ektefelles mindreårige barn og foretak som vedkommende eller noen av de forutnevnte kontrollerer (jf. regnskapsloven § 1-3 annet ledd).

Regnskapsloven § 7-31 gjelder ytelser til ledende personer m.v. Det skal opplyses om de samlede utgifter til henholdsvis lønn, pensjonsforpliktelser og annen godtgjørelse til daglig leder og medlemmer av styret og bedriftsforsamlingen. Videre skal det opplyses om avtale om særskilt vederlag ved opphør eller endring av ansettelsesforhold eller verv for daglig leder eller leder av styret. Tilsvarende gjelder avtaler om bonuser, overskuddsdelinger, opsjoner og lignende til fordel for daglig leder eller leder av styret. Når en eller flere av de nevnte opplysningene ikke gis fordi den regnskapspliktige ikke har hatt utgifter til lønn, pensjonsforpliktelser eller annen godtgjørelse til de nevnte personer, skal det opplyses særskilt om dette, det vil si at det skal gis en såkalt «negativ bekreftelse». Det skal også gis opplysninger om den regnskapspliktiges forpliktelser knyttet til tegningsretter, opsjoner og tilsvarende rettigheter som gir ansatte eller tillitsvalgte rett til tegning, kjøp eller salg av aksjer eller grunnfondsbevis. Store foretak har ytterligere krav til opplysninger om ytelser til ledende personer i regnskapsloven § 7-31b. Det vises til nærmere omtale i kapittel 9.

Regnskapsloven § 7-32 omhandler lån og sikkerhetsstillelse til ledende personer, aksjeeiere m.v. Lån til eller sikkerhetsstillelse til fordel for daglig leder og leder av styret skal spesifiseres, med angivelse av vilkår. Store foretak skal gi slike opplysninger spesifisert på de enkelte medlemmer av styret og de enkelte ledende ansatte. Det skal videre opplyses om samlede lån og sikkerhetsstillelse for ansatte, aksjeeiere og medlemmer av styret og bedriftsforsamlingen. I aksjeselskap og allmennaksjeselskap skal opplysningene også omfatte lån og sikkerhetsstillelse for nærstående til aksjeeiere og medlemmer av styret og bedriftsforsamlingen. Hvem som er nærstående i denne sammenheng, er nærmere presisert i paragrafen.

Små foretak har opplysningskrav om ytelser til ledende personer m.v., og om lån og sikkerhetsstillelse til ledende personer, aksjeeiere m.v. i §§ 7-44 og 7-45. For de små foretakene gjelder enkelte forenklinger sammenlignet med kravene i §§ 7-31 og 7-32.

Norsk Regnskapsstiftelse har utgitt en regnskapsstandard om nærstående parter, NRS(F) Opplysninger om nærstående parter. Tilleggskravene i standarden ut over det som følger av loven gjelder for store foretak, jf. regnskapsloven § 1–5.

10.2.2 Arrangementer som ikke er oppført i balansen

Regnskapsloven inneholder flere bestemmelser om noteopplysninger som er relevante for arrangementer som ikke er oppført i balansen. Etter § 7-13 skal det opplyses om årlig leie ved leie av varige driftsmidler som ikke er balanseført. Etter regnskapsloven § 7-28, jf. § 7-40 tredje ledd for små foretak, skal det opplyses om garantiforpliktelser som ikke er balanseført. Etter § 7-29 skal det opplyses om andre forpliktelser enn garantiforpliktelser som ikke er balanseført. Etter § 7-33 skal det opplyses om forhold ved regnskapsårets slutt med betinget utfall (med usikkerhet om en hendelse inntreffer eller ikke inntreffer). De to sistnevnte bestemmelsene gjelder ikke tilsvarende for små foretak.

Etter regnskapsloven § 7-22 annet ledd, jf. § 7-36 siste ledd for små foretak, skal det opplyses om samlet forpliktelse i form av pantstillelse, annen sikkerhetsstillelse og garantier til fordel for foretak i samme konsern.

Finansielle derivater kan i noen tilfeller være holdt utenom balansen (oppført i balansen til kostpris lik null). Etter regnskapsloven § 7-5 skal det gis opplysninger om egenskaper ved og omfang av finansielle derivater fordelt på klasser av derivater. Opplysningene skal omfatte vesentlige betingelser og forhold som kan påvirke beløpsstørrelse, tidfesting og usikkerhet ved fremtidige kontantstrømmer. Dette opplysningskravet omfatter således både balanseførte og ikke-balanseførte derivater. Det er ikke tilsvarende krav for små foretak.

Plikten til å gi noteopplysninger om arrangementer som ikke er oppført i balansen, kan også følge av faneparagrafen i regnskapslovens kapittel om noteopplysninger. Det følger av § 7-1 annet ledd at det skal

«gis opplysninger som er nødvendige for å bedømme den regnskapspliktiges eller konsernets stilling og resultat og som ikke fremgår av årsregnskapet for øvrig».

I § 7-1 fjerde ledd fremgår at hvis anvendelse av de øvrige bestemmelsene i loven ikke er tilstrekkelig til at årsregnskapet gir et rettvisende bilde av den regnskapspliktiges og konsernets eiendeler og gjeld, finansielle stilling og resultat, skal det gis tilleggsopplysninger.

Dessuten inkluderer regnskapsloven § 3-3a krav om at årsberetningen blant annet skal inneholde en beskrivelse av de mest sentrale risikoer og usikkerhetsfaktorer den regnskapspliktige står overfor. Bestemmelsen gjennomfører krav i regnskapsdirektivet artikkel 46 nr. 1 a).

10.3 EØS-rett

Direktiv 2006/46/EF artikkel 1 nr. 6 gjelder endringer i regnskapsdirektivet (fjerde selskapsrettsdirektiv – 78/660/EØF). Direktiv 2006/46/EF artikkel 2 nr. 1 og nr. 4 gjelder tilsvarende endringer i konsernregnskapsdirektivet (syvende selskapsrettsdirektiv – 83/349/EØF). Bestemmelsene innfører nye krav til noteopplysninger om transaksjoner med nærstående parter og om arrangementer som ikke er oppført i balansen.

10.3.1 Transaksjoner med nærstående parter

Etter nytt punkt 7b i artikkel 43(1) i regnskapsdirektivet skal det opplyses om vesentlige transaksjoner med nærstående parter som ikke er inngått på normale markedsvilkår. Opplysningene skal inkludere transaksjonenes beløp, karakteren av forholdet til den nærstående parten og andre opplysninger om transaksjonene som er nødvendige for å forstå foretakets økonomiske stilling. Opplysningene kan gis på aggregert nivå gruppert etter transaksjonenes karakter, med mindre særskilte opplysninger er nødvendige for å forstå virkningene av transaksjoner med nærstående parter på foretakets økonomiske stilling.

Begrepet «nærstående part» har samme innhold som i de internasjonale regnskapsstandardene som er vedtatt i overensstemmelse med forordning (EF) nr. 1606/2002.

Medlemsstatene kan gi unntak fra opplysningskravet for mellomstore foretak (som definert i regnskapsdirektivet artikkel 27 4 ) som ikke er aksjeselskaper/allmennaksjeselskaper (foretak som definert i artikkel 1(1) i direktiv 77/81/EF). For mellomstore foretak som er aksjeselskaper/allmennaksjeselskaper kan medlemsstatene begrense opplysningskravet til transaksjoner som, direkte eller indirekte, er inngått:

• mellom foretaket og foretakets hovedaksjeeier

• mellom foretaket og medlemmene av foretakets ledelses-, styre- og kontrollorganer

Små foretak (som definert i regnskapsdirektivet artikkel 11 5 ) kan gis unntak fra hele opplysningskravet, også aksjeselskaper/allmennaksjeselskaper.

Medlemsstatene kan gi unntak fra opplysningskravet for transaksjoner mellom heleide datterselskaper, og for transaksjoner mellom morselskap og heleide datterselskaper.

Etter nytt punkt 7b i artikkel 34 i konsernregnskapsdirektivet skal det tilsvarende opplyses i konsernregnskapet om vesentlige transaksjoner med nærstående parter, som ikke er inngått på normale markedsvilkår. Det er transaksjoner inngått av morselskapet eller andre konsoliderte foretak (datterselskaper) som omfattes av kravet til opplysninger i konsernregnskapet. Hvilke opplysninger som skal gis om transaksjonene med nærstående er de samme etter kravet i konsernregnskapsdirektivet som etter kravet i regnskapsdirektivet. Konserninterne transaksjoner (transaksjoner mellom de konsoliderte foretakene) er unntatt fra kravet. Forskjellen fra unntaket for konserninterne transaksjoner i regnskapsdirektivet (se forrige avsnitt), er at unntaket som gjelder for konsernregnskapet også omfatter transaksjoner som deleide datterselskaper er part i.

Medlemsstatene kan unnta små og mellomstore foretak (henholdsvis som definert i regnskapsdirektivet artikkel 11 og artikkel 27) fra kravet til konsernregnskap i sin helhet. I Norge er bare små foretak gitt unntak fra konsernregnskapsplikten.

I fortalen til direktiv 2006/46/EF fremgår det at foretak som avlegger et IFRS-regnskap i henhold til IFRS-forordningen, ikke skal omfattes av det nye direktivkravet vedrørende nærstående parter.

10.3.2 Arrangementer som ikke er oppført i balansen

Etter nytt punkt 7a i regnskapsdirektivet artikkel 43(1) skal det opplyses om karakteren av og det forretningsmessige formålet med foretakets arrangementer som ikke er oppført i foretakets balanse, og disse arrangementenes finansielle innvirkning på foretaket. Opplysningene er bare nødvendige dersom de risikoer og fordeler som oppstår i forbindelse med slike arrangementer er vesentlige, og bare i den utstrekning informasjon om arrangementenes risikoer og fordeler er nødvendig for å bedømme foretakets økonomiske stilling.

Medlemsstatene kan tillate at mellomstore foretak (som definert i regnskapsdirektivet artikkel 27) begrenser opplysningskravet til karakteren av og det forretningsmessige formålet med disse arrangementer.

Små foretak (som definert i regnskapsdirektivet artikkel 11) kan gis unntak fra hele opplysningskravet.

Etter nytt punkt 7a i konsernregnskapsdirektivet artikkel 34 skal det tilsvarende opplyses om karakteren av og det forretningsmessige formålet med konsernets arrangementer som ikke er oppført i konsernets balanse, og disse arrangementenes finansielle innvirkning. Tilsvarende som etter kravet i regnskapsdirektivet, er opplysningene bare nødvendige dersom de risikoer og fordeler som oppstår i forbindelse med slike arrangementer er vesentlige, og bare i den utstrekning informasjon om arrangementenes risikoer og fordeler er nødvendig for å bedømme den økonomiske stillingen for konsernet som helhet.

10.4 Utvalgets vurdering

10.4.1 Transaksjoner med nærstående parter

Som det fremgår innledningsvis i dette kapitlet, er transaksjoner med nærstående parter et område hvor det kan være behov for utvidede opplysningsplikter. Etter direktiv 2006/46/EF (som gjør endringer i regnskapsdirektivet og konsernregnskapsdirektivet) skal det innføres et krav om noteopplysninger om vesentlige transaksjoner med nærstående parter som ikke er inngått på normale markedsvilkår.

10.4.1.1 Normale markedsvilkår

Etter den nye direktivbestemmelsen skal opplysningene om transaksjoner med nærstående parter, i motsetning til IAS 24, kun gis hvis de ikke er inngått på normale markedsvilkår . EU-kommisjonen uttalte i et spørsmål og svar-dokument utgitt 28. april 2004 at:

“Transactions between a company and its key management or the spouse of a board member often do not occur under market-led conditions and may have a negative impact on a company’s financial position.”

Utvalget har sett nærmere på vilkåret « ikke inngått på normale markedsvilkår », og vurdert om det er en hensiktsmessig avgrensning.

Det er innført nye regler i ligningslovgivningen om oppgave- og dokumentasjonsplikt for transaksjoner med nærstående til ligningsmyndighetene som kan gi en viss rettledning for hva som ligger i normale markedsvilkår . Hensikten med dokumentasjonsreglene er at foretakene skal vise at armlengdeprinsippet er overholdt, dvs. at priser og vilkår som er avtalt er samsvarende med hva uavhengige parter ville avtalt.

I norsk rett er armlengdeprinsippet nedfelt både i aksjelovgivningen og i skattelovgivningen. I følge aksjelovene § 3-9 skal transaksjoner mellom selskaper i samme konsern

«[…] grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.»

I skatteloven § 13-1 om skjønnsfastsettelse av skattepliktig formue og inntekt ved interessefellesskap har man brukt formuleringen

«[…] inntekten eller formuen er redusert som følge av interessefellesskap […]».

I Agip-dommen 6 slår Høyesterett fast at det er grunn til å legge vekt på OECD-retningslinjene ved tolkingen og anvendelsen av skatteloven § 13-1. Etter lovendringer som har bakgrunn i Ot.prp. nr. 62 (2006 – 2007) punkt 4.1, har skatteloven § 13-1 fått en direkte henvisning til OECD-retningslinjene i bestemmelsens fjerde ledd.

OECD har utarbeidet “Transfer Pricing guidelines for multinational enterprises” av 1995 (OECD retningslinjer). Retningslinjene inneholder blant annet en beskrivelse av armlengdeprinsippet, metoder for å evaluere priser, veiledning i bruk av metodene, samt en anbefaling i forbindelse med dokumentasjon av interne priser. Dokumentasjonsanbefalingen finnes i retningslinjenes kapittel V.

Retningslinjene i OECD-regelverket er omfattende. Vurderingene av om internprisingen er innenfor OECD-regelverket, kan være krevende å gjennomføre. Videre er fokuset for retningslinjene internprising mellom flernasjonale foretak, og retningslinjene er ikke nødvendigvis egnet som veiledning for de typer transaksjoner foretakene har mot nærstående fysiske personer.

Det er heller ikke slik at alle transaksjoner som omfattes av opplysningskravet i regnskapsdirektivet allerede er innberettet til ligningsmyndighetene og/eller dokumentert av selskapet som følge av kravene i ligningsloven. Reglene i ligningsloven § 4-12 nr. 1 om oppgaveplikt inntrer først hvis foretakets transaksjoner med nærstående har en samlet virkelig verdi på over 10 millioner kroner, eller omfatter mellomværender med en samlet virkelig verdi på over 25 millioner. Opplysningskravet i regnskapsdirektivet har ikke tilsvarende begrensning.

Oppgaveplikten i ligningsloven er videre begrenset til å opplyse om transaksjonene. Det er først hvis foretaket omfattes av dokumentasjonsplikten etter ligningsloven § 4-12 nr. 2, at foretaket skal utarbeide skriftlig dokumentasjon. Dokumentasjonen skal gi grunnlag for å vurdere om priser og vilkår i foretakets transaksjoner og mellomværender med nærstående selskaper og innretninger samsvarer med det som ville vært fastsatt i transaksjoner og mellomværender inngått mellom uavhengige parter under sammenlignbare forhold og omstendigheter. Dokumentasjonsplikten er begrenset til foretak/konserner over fastsatte størrelsesgrenser. Unntaket er for selskap eller innretning som i regnskapsåret sammen med nærstående:

• har færre enn 250 ansatte, og enten

• har en salgsinntekt som ikke overstiger 400 millioner kroner, eller

• har en balansesum som ikke overstiger 350 millioner kroner.

En ytterligere begrensning i dokumentasjonsreglene i ligningsloven er at det ikke er krav om at dokumentasjonen utarbeides fortløpende. Kravet er at dokumentasjonen skal leveres innen 45 dager etter påkrav fra ligningsmyndighetene. Det er derfor grunn til å anta at en del foretak vil unnlate å utarbeide dokumentasjonsmateriale inntil foretaket får et pålegg fra ligningsmyndighetene.

Endelig gjelder oppgave- og dokumentasjonsreglene i ligningsloven § 4-12 for transaksjoner mellom foretak og ikke for transaksjoner mellom nærstående fysisk person og foretak, i motsetning til opplysningskravet i regnskapsdirektivet, som også omfatter foretakets transaksjoner med nærstående fysiske personer, og derimot har unntak for foretak som inngår i konsernregnskapet.

Reglene i ligningsloven og veiledningen som gis i retningslinjene fra OECD synes således bare i begrenset grad å kunne benyttes i vurderingen av om en transaksjon er inngått på normale markedsvilkår.

For transaksjoner med selskaper i samme konsern har aksjelovene § 3-9 et krav om at transaksjoner mellom selskaper i samme konsern

«[…] grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.»

Etter aksjelovene § 3-8 må avtaler mellom selskapet og aksjeeiere mv. godkjennes av generalforsamlingen. Det er unntak blant annet for avtaler som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet, og som inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler. Det andre vilkåret, « pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler », kan sies å ha tilsvarende innhold som unntaket i direktivet, avtaler « inngått på normale markedsvilkår ». For avtaler mellom selskapet og selskapets aksjeeiere mv. « som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet », kan det dermed hevdes at foretaket allerede må ta stilling til om avtalene er inngått på normale markedsvilkår som følge av aksjelovene § 3-8. På den annen side vil avtaler som ikke har « pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler » antakeligvis ofte innebære brudd på bestemmelsene i aksjelovene kapittel 8 Utdeling av utbytte og annen anvendelse av selskapets midler.

Som følge av de ovenfor nevnte kravene i aksje- og skattelovgivningen, vil foretakene ha klare insentiver til å konkludere med at en avtale med en nærstående part er inngått på normale markedsvilkår. Begrensningen til « transaksjoner som ikke er inngått på normale markedsvilkår » kan derfor medføre at få transaksjoner i praksis vil bli opplyst. Åpenhet om nærstående-transaksjoner oppnås dermed ikke.

I mange tilfeller vil det ikke finnes observerbare markedspriser for sammenlignbare transaksjoner. Hvor det ikke finnes slike observerbare markedspriser, må vurderingen ofte bygge på skjønn. Vurderingen kan derfor være krevende å gjennomføre, og utfallet er i større grad avhengig av hvilke forutsetninger fastsettelsen av transaksjonens virkelige verdi bygger på. For skjønnsmessige vurderinger vil det være vanskeligere for en kontrollør å overprøve virksomhetens konklusjon om at transaksjonen er inngått på normale markedsvilkår, og derfor ikke trengs å opplyses om. Eventuelt kan det oppstilles krav om at en uavhengig part skal vurdere hva som er virkelig verdi av transaksjonen. Et slikt krav kan imidlertid medføre betydelige merkostnader for foretakene, og i praksis kan det være vanskelig å finne uavhengige rådgivere. Normalt er det involvert skjønn ved verdifastsettelsen. Selv om uavhengige og kompetente rådgivere benyttes, kan utfallet derfor bli at disse konkluderer med ulike verdifastsettelser, for eksempel ved taksering av fast eiendom.

Formålet med opplysningskravet er åpenhet om forekomsten av og innholdet i nærståendetransaksjoner, og da i særdeleshet transaksjoner som det kan reises tvil om uavhengige parter ville inngått på de samme vilkårene, og om transaksjoner som er gjennomført som ledd i illojale og/eller lovstridige tilpasninger. Utvalget er ut fra argumentene ovenfor skeptisk til at dette formålet vil oppnås ved en avgrensning av opplysningskravet til transaksjoner som ikke er inngått på normale markedsvilkår . Avgrensningen synes heller ikke å innebære en forenkling for foretakene som skal anvende reglene, eller for de kontrollører (revisorer mv.) som skal etterprøve anvendelsen av reglene, snarere det motsatte.

Reglene i IAS 24 har ikke en slik avgrensning, og foretakene som følger regnskapslovens kapittel 3-7 bør ikke pålegges å skulle foreta mer kompliserte avgrensninger enn foretak som følger IFRS-forordningen. IAS 24.21 presiserer derimot at foretaket bare kan opplyse om at transaksjoner med nærstående parter er foretatt på vilkår som tilsvarer dem som gjelder i transaksjoner på armlengdes avstand, dersom disse vilkårene kan begrunnes. Denne bestemmelsen i IFRS kan sies å inneholde en erkjennelse av at det ikke er gitt at det kan gis en begrunnelse som viser at vilkårene er på armlengdes avstand.

Et generelt opplysningskrav om transaksjoner med nærstående parter uten avgrensningen, vil bidra til åpenhet om foretakets nærståendetransaksjoner, og gi årsregnskapets lesere mulighet til å foreta egne vurderinger på grunnlag av opplysningene. Det legges til grunn at direktivkravet er å anse som oppfylt også ved ikke å avgrense opplysningskravet til transaksjoner som ikke er inngått på normale markedsvilkår . 7

Utvalget foreslår at det nye opplysningskravet innføres uten avgrensningen til transaksjoner med nærstående som ikke er inngått på normale markedsvilkår .

10.4.1.2 Begrepet transaksjoner

Begrepet transaksjoner skal i relasjon til nærstående parter forstås vidt. En transaksjon mellom nærstående parter er:

«[…] en overføring av ressurser, tjenester eller plikter mellom nærstående parter, uansett om det tas en pris for dette eller ikke.»,

jf. IAS 24.9. Tilsvarende fremgår det i den norske regnskapsstandarden om opplysninger om nærstående parter at begrepet transaksjon også omfatter vederlagsfrie overføringer.

Vederlagsfrie overføringer vil ofte falle inn under gavebegrepet. Gaver (utover leilighetsgaver og gaver til allmennyttige formål el.) krever enstemmig vedtak på generalforsamlingen, og at de ligger innenfor det beløp foretaket kan dele ut som utbytte, jf. aksjelovene § 8-6 tredje ledd. Spørsmål kan dermed reises om opplysningskravene skal omfatte slike overføringer (ensidige transaksjoner). På den annen side er overføringer mot et vederlag (tosidige transaksjoner) også regulert gjennom andre bestemmelser i aksjelovene (§§ 3-8 – 3-9). At direktivet er ment å innføre kravene i IAS 24 (delvis), er også et moment som trekker i retning av å tolke begrepet i tråd med IAS 24, og dermed inkludere overføringer uten vederlag. Intensjonen om åpenhet knyttet til nærstående forhold taler også for å inkludere ensidige overføringer i opplysningskravet. Aksjelovenes krav om at nærmere angitte transaksjoner skal vedtas av generalforsamlingen ivaretar bare åpenhet overfor eiere, men ikke andre av foretakets interessenter (kreditorer m.v.). Utvalget har derfor kommet til at gaver og andre overføringer uten vederlag også skal omfattes av opplysningskravet. Dette er allerede lagt til grunn i både de internasjonale og norske regnskapsstandardene, og utvalget finner det derfor ikke nødvendig å innta noen presisering i lovbestemmelsen på dette punktet.

10.4.1.3 Vesentlighetskriteriet

Direktivkravet omfatter bare transaksjoner som er vesentlige . IFRS-regelverket har tilsvarende som direktivet en avgrensning av opplysningskravet til vesentlige transaksjoner med nærstående parter, jf. det generelle vesentlighetskonseptet i IAS 1 og IAS 8. Utelatelser eller feilaktige opplysninger om poster anses, jf. definisjonen i IAS 1.11, som vesentlige:

«[…] dersom de hver for seg eller samlet kan påvirke økonomiske beslutninger som tas av brukere på grunnlag av finansregnskapet. Vesentlighet avhenger av utelatelsens eller feilens størrelse og art vurdert ut fra de rådende omstendigheter. Postens størrelse eller art, eller en kombinasjon av disse, kan være den avgjørende faktor.»

I omtalen av definisjonen i boken International GAAP 2008 8 uttales det:

“This may have the effect that any related party transaction whose disclosure is considered sensitive (for tax reasons perhaps) is by definition material, because it is expected by the reporting entity to influence a user of the financial statements. It may, therefore, not be possible to avoid disclosing such items on the grounds that they are financially immaterial. Also, the fact that IAS 24 requires disclosure of related party transactions, irrespective of whether or not a price is charged, means that, even if the materiality judgement was based on the financial size of the transaction, disclosure cannot be avoided by arguing that if the amount charged is nil it therefore must be immaterial.”

Utvalget slutter seg til denne vurderingen.

I et diskusjonsnotat som IASB utga i juni 2006 i tilknytning til prosjektet for å utvikle et nytt konseptuelt rammeverk, omtales blant annet vesentlighet. 9 Der nevnes nærstående parter som eksempel på momenter av betydning for hva som er å anse som vesentlig:

“Amounts too small to warrant disclosure or correction in normal circumstances may be considered material if they arise from abnormal or unusual transactions or events or if they involve related parties. Similarly, the amount of a misstatement that would be immaterial if it results from an unintentional error might be considered material if it results from an intentional misstatement.”

Det fremgår ikke av diskusjonsnotatet om denne forståelsen skal legges til grunn for forståelsen av det nåværende IFRS-regelverket, men utvalget støtter denne utdypingen av innholdet i vesentlighetsbegrepet.

Tilsvarende forutsetninger som i IFRS-regelverket bør etter utvalgets syn legges til grunn for vesentlighetskriteriet i det foreslåtte kravet til noteopplysninger om transaksjoner mellom nærstående i regnskapsloven.

Etter regnskapsloven § 7-1 kan opplysninger utelates når de ikke er av betydning for å bedømme den regnskapspliktiges eller i tilfelle, konsernets stilling og resultat. Det skal likevel alltid gis opplysninger som nevnt i §§ 7-26, 7-27 og 7-30 – 7-32 (antall aksjer, aksjeeiere m.v., egne aksjer, antall ansatte, obligatorisk tjenestepensjon, ytelser til ledende personer m.v.). Etter utvalgets syn skal opplysningene om vesentlige transaksjoner med nærstående ikke kunne utelates under henvisning til at disse ikke er av betydning for å bedømme selskapets resultat og stilling. For å gjøre dette klart, foreslår utvalget at bestemmelsen inkluderes i opplistingen av opplysninger som alltid skal gis, jf. forslaget til ny § 7-30b som vil omfattes av dagens opplisting.

10.4.1.4 Hvilke opplysninger som skal gis

Opplysningene om transaksjonene skal omfatte beløp for transaksjonene, karakteren av forholdet til den nærstående part (“ the nature of the related party relationship ”) og annen informasjon om transaksjonen som er nødvendig for å forstå foretakets finansielle stilling.

Informasjonen om individuelle transaksjoner kan grupperes etter deres karakter, med mindre særskilte opplysninger er nødvendig for å forstå effektene av nærstående-transaksjonene for foretakets finansielle stilling. Dette er i overensstemmelse med IAS 24, hvor det fremgår at poster av tilsvarende art kan opplyses samlet, bortsett fra der det er nødvendig med separate opplysninger for en forståelse av virkningene av transaksjoner mellom nærstående parter.

Dersom den nærstående parten er registrert i et land som anses som et lavskatteland etter skatteloven § 10-63, vil det etter utvalgets syn kunne være informasjon som er nødvendig for å forstå virkningene av nærstående-transaksjonene på den regnskapspliktiges og konsernets stilling. Det vises til at dette kan ha betydning for hvordan midler allokeres, og det kan gi begrensede muligheter for innsyn i eksempelvis selskapsinformasjon, regnskap mv som følge av sekretesselovgivning.

10.4.1.5 Konserninterne transaksjoner

Kravet til opplysninger om nærstående parter gjelder i utgangspunktet både selskapsregnskapene og konsernregnskapet. Formålet med konsernregnskapet er å vise konsoliderte selskaper som en økonomisk enhet. Transaksjoner mellom konsoliderte selskaper blir eliminert. Etter utvalgets syn er det derfor ikke behov for å gi opplysninger om transaksjoner mellom konsoliderte selskaper i konsernregnskapet . Tilsvarende er lagt til grunn i IFRS (IAS 24) og i den norske regnskapsstandarden NRS(F) Opplysninger om nærstående parter .

Et annet spørsmål er om slike transaksjoner skal unntas fra kravet til opplysninger i selskapsregnskapene . Regnskapsdirektivet åpner for et unntak for transaksjoner mellom to eller flere konsernselskaper hvis datterselskapene som er part i transaksjonene er heleide, jf. artikkel 43(1) punkt 7b tredje avsnitt. Slike transaksjoner er også unntatt i den norske regnskapsstandarden, men ikke etter IAS 24. Til sammenligning har det danske lovforslaget 10 som gjennomfører de nye direktivkravene et unntak, men begrenset til transaksjoner nedover i konsernet.

Risikoen for at nærstående-transaksjoner brukes for å flytte midler mellom konsernselskaper, taler for at opplysningskravet bør omfatte konserninterne transaksjoner. På den annen side vil det ofte være en rekke ordinære forretningstransaksjoner innenfor et konsern som det i liten grad er behov for opplysninger om. Videre inneholder allerede eksisterende regelverk dokumentasjons-/opplysningsplikter for denne typen transaksjoner. Som omtalt ovenfor, er det innført nye regler i ligningslovgivningen om oppgave- og dokumentasjonsplikt for transaksjoner med nærstående til ligningsmyndighetene. Kravene omfatter konserninterne transaksjoner. Som følge av de nye kravene i ligningsloven og de eksisterende (nylig endrede) kravene i aksjelovene §§ 3-8 og 3-9, er det allerede etablert tiltak som kan bidra til å hindre økonomisk kriminalitet og tapping av foretak, både til skade for minoritetseiere og kreditorer. Behovet for ytterligere tiltak, slik som noteopplysninger, for denne typen nærstående-transaksjoner er dermed redusert. Utvalgets flertall foreslår derfor ut fra en samlet vurdering et unntak fra kravet til opplysninger i selskapsregnskapene for konserninterne transaksjoner mellom heleide selskaper som inngår i konsolideringen (morselskapet samt heleide datterselskaper).

10.4.1.5.1 Mindretallsvurdering

Medlemmet Berget er av den oppfatning at også konserninterne transaksjoner bør omfattes av opplysningskravet når det gjelder selskapsregnskapet. Det vises til den omtalte risikoen for flytting av midler mellom konsernselskaper. Informasjon om slike transaksjoner er viktig for de eksterne brukerne av regnskapet.

De nye reglene i ligningslovgivningen om oppgave- og dokumentasjonsplikt for transaksjoner med nærstående, inneholder omfattende unntak og begrensninger jf. drøftelsen i punkt 10.4.1.1 ovenfor. De opplysningene som gis er kun tilgjengelig for ligningsmyndighetene og ivaretar ikke informasjonsbehovet til andre eksterne brukere av regnskapet på samme måte som opplysninger i noter til årsregnskapet gjør.

10.4.1.6 Definisjonen av nærstående parter i de internasjonale regnskapsstandardene

Det fremgår av direktiv 2006/46/EF at nærstående parter skal forstås ut fra definisjonen av nærstående parter i forordningen om internasjonale regnskapsstandarder. Nærstående parter er definert i IAS 24. Nedenfor gjengis definisjonene i IAS 24, hentet fra den norske utgaven av forordningen. Forordningen er inntatt i vedlegg til forskrift om gjennomføring av EØS-reglene om vedtatte internasjonale regnskapsstandarder 11 (IFRS-forskriften):

«9. Følgende begreper anvendes i denne standard:

Nærstående part: en part er en nærstående part til et foretak dersom

1. parten direkte eller indirekte gjennom én eller flere mellommenn

   1. kontrollerer, blir kontrollert av eller er under samme kontroll som foretaket (dette inkluderer morforetak, datterforetak og søsterforetak),

   2. har en interesse i foretaket som gir det betydelig innflytelse over foretaket, eller

   3. har felles kontroll over foretaket,

2. parten er et tilknyttet foretak (slik det er definert i IAS 28 Investeringer i tilknyttede foretak),

3. parten er en felleskontrollert virksomhet der foretaket er deltaker (se IAS 31 Andeler i felleskontrollert virksomhet);

4. parten er en av nøkkelpersonene i foretakets eller dets morforetaks ledelse,

5. parten er et nært medlem av familien til en hvilken som helst enkeltperson som det vises til i bokstav a) eller bokstav d),

6. parten er et foretak som, direkte eller indirekte, er under kontroll, felles kontroll eller betydelig innflytelse av en enkeltperson som det vises til i bokstav d) eller bokstav e), eller som en slik enkeltperson har betydelige eierinteresser i eller

7. parten er en pensjonsordning for de ansatte i foretaket eller for ethvert foretak som er en nærstående part til foretaket.

Transaksjon mellom nærstående parter er en overføring av ressurser, tjenester eller plikter mellom nærstående parter, uansett om det tas en pris for dette eller ikke.

Nære medlemmer av en enkeltpersons familie er familiemedlemmer som kan forventes å påvirke eller blir påvirket av denne enkeltpersonen i deres forretninger med foretaket. Slike familiemedlemmer kan omfatte

1. enkeltpersonens partner og barn,

2. barn av enkeltpersonens partner, og

3. personer som forsørges av enkeltpersonen eller dennes partner.

Godtgjørelse omfatter alle ytelser til ansatte (som definert i IAS 19 Ytelser til ansatte), herunder ytelser til ansatte som IFRS 2 Aksjebasert betaling kommer til anvendelse på. Ytelser til ansatte er alle former for vederlag som er betalt, skal betales eller gis av foretaket, eller på vegne av foretaket, som motytelse for tjenester som utføres for foretaket. Det omfatter også vederlag som betales på vegne av et morforetak til foretaket når det dreier seg om foretaket selv. Godtgjørelse omfatter

1. kortsiktige ytelser til ansatte, for eksempel lønn og trygde- og pensjonspremier, ferie og sykefravær med lønn, overskuddsdeling og bonusutbetalinger (dersom disse skal utbetales innen tolv måneder fra regnskapsperiodens slutt), samt ikke-monetære ytelser (for eksempel legehjelp, bolig, bil og gratis eller subsidierte varer eller tjenester) for nåværende ansatte,

2. pensjonsytelser så som pensjoner, andre fratredelsesytelser, livsforsikring og legehjelp etter fratredelse,

3. andre langsiktige ytelser til ansatte, herunder permisjon knyttet til ansiennitet eller tjenestefri (sabbatsår), ytelser knyttet til jubileer eller andre ytelser knyttet til ansiennitet, ytelser ved langsiktig arbeidsuførhet og, dersom de ikke skal utbetales i sin helhet innen tolv måneder etter regnskapsperiodens slutt, overskuddsdeling, bonusutbetalinger og utsatt kompensasjon,

4. sluttvederlag og

5. aksjebasert betaling.

Kontroll er makt til å styre et foretaks finansielle og driftsmessige prinsipper i den hensikt å oppnå fordeler av foretakets aktiviteter.

Felles kontroll er den kontraktsmessig avtalte delingen av kontroll over en økonomisk aktivitet.

Nøkkelpersoner i ledelsen er de personer som har myndighet til og ansvar for å planlegge, styre og kontrollere foretakets aktiviteter direkte eller indirekte, herunder alle foretakets styremedlemmer (enten i ledelsen eller ellers).

Betydelig innflytelse er makt til å delta i de finansielle og driftsmessige prinsippavgjørelsene til et foretak, men er ikke kontroll over disse prinsippene.

Betydelig innflytelse kan oppnås ved aksjeeierskap, vedtekter eller avtaler.

10. Ved vurdering av et mulig forhold mellom nærstående parter skal oppmerksomheten rettes mot det reelle innholdet i forholdet og ikke bare mot forholdets juridiske form.

11. I denne standard er følgende ikke nødvendigvis å anse som nærstående parter:

1. to foretak bare fordi de har et styremedlem eller en annen nøkkelperson i ledelsen felles, uavhengig av bokstav d) og bokstav f) i definisjonen av «nærstående part»,

2. to deltakere i felleskontrollert virksomhet bare fordi de deler felles kontroll over en felleskontrollert virksomhet,

3. 1. selskaper som sørger for finansiering,

   2. fagforeninger,

   3. foretak for offentlige tjenester, og

   4. offentlige departementer og organer,

      utelukkende i kraft av deres ordinære forbindelser med et foretak (selv om de kan påvirke et foretaks handlefrihet eller delta i foretakets beslutningstakingsprosess), og

4. en kunde, leverandør, franchisegiver, distributør eller generalagent som et foretak har en betydelig mengde forretninger med, bare gjennom den økonomiske avhengigheten dette skaper.»

IASB har foreslått enkelte endringer i definisjonen av nærstående parter i IAS 24. Hovedendringen som foreslås er å redusere opplysningskravene i IAS 24 for visse foretak som er nærstående bare fordi de er under statlig kontroll eller har en vesentlig statlig påvirkning. Videre foreslås det endringer i definisjonen av nærstående parter. Definisjonen foreslås blant annet utvidet ved at et datterselskap og et tilknyttet selskap til et foretak, skal anses som nærstående parter i begges regnskap, ikke bare i datterselskapets regnskap. Definisjonen i forslaget er også omstrukturert som en respons på kommentarer IASB har mottatt om at definisjonen av en nærstående part er vanskelig å forstå og tolke.

Forslaget har vært på høring og endringer forventes å bli vedtatt av IASB i andre kvartal 2008. EU og norske myndigheter vil i så fall antakelig ta stilling til om endringene kan godkjennes i 2009.

Definisjonen av nærstående parter i IAS 24 er detaljert, og inneholder på noen punkter en utvidelse sammenlignet med definisjonen i regnskapsloven §§ 7-32 og 7-45. For eksempel omtales pensjonsordninger for virksomhetens ansatte spesifikt.

Definisjonen av nærstående i regnskapsloven §§ 7-32 og 7-45 benyttes til å definere aksjeeiers nærstående (lån eller sikkerhetsstillelse til aksjeeiers nærstående), i motsetning til i IAS 24 hvor den brukes til å definere selskapets nærstående. Bestemmelsenes ulike formål tilsier at definisjonen i §§ 7-32 og 7-45 ikke endres for å samsvare med definisjonen av nærstående i det nye notekravet.

Det er som nevnt en forutsetning i direktivet at «nærstående part» har samme betydning som i de internasjonale regnskapsstandardene som er vedtatt i overensstemmelse med forordning (EF) nr. 1606/2002 (IFRS-forordningen). Dette kan tenkes gjennomført enten ved at opplysningskravet har en henvisning til definisjonen inntatt i vedlegg til IFRS-forskriften, ved at ordlyden i definisjonen inntas i samleforskriften til regnskapsloven direkte eller at definisjonen inntas i samleforskriften i en bearbeidet form.

Innholdet i IFRS-forskriften er vanskelig tilgjengelig på grunn av den lovteknikk som brukes for forordningen, og utvalget har derfor kommet til at en slik henvisning til definisjonen som er inntatt i vedlegg til IFRS-forskriften ikke er hensiktsmessig.

Utvalget har videre sett på muligheten for å endre fremstillingen av definisjonen i IAS 24 for å gjøre den lettere tilgjengelig, men det har vist seg å være komplisert å finne en egnet fremstillingsform uten å endre innholdet i definisjonen. Utvalget er videre tvilende til om regnskapsprodusentene og -brukerne er tjent med to forskjellige definisjoner, etter regnskapslovens regler og etter IFRS. Lovkravet gjelder for de største av de ikke-børsnoterte foretakene («øvrige foretak»), og mange i målgruppen må antakelig uansett forholde seg til eller har erfaring med IFRS i andre sammenhenger. En samordning av definisjonene forenkler formidlingen av regelverket, blant annet i forbindelse med opplæring. En bearbeidet ordlyd kan også reise tvil om det er ment å legge en annen definisjon til grunn, og om tilgjengelig tolknings- og veiledningsmateriale knyttet til i IFRS-regelverket skal og/eller kan anvendes.

Utvalget har derfor kommet til at ordlyden i definisjonen av en nærstående part i IFRS (IAS 24) bør tas inn i samleforskriften til regnskapsloven. Det er behov for enkelte praktiske tilpasninger i forskriftsbestemmelsen sammenlignet med punkt 9 i IAS 24. Deler av punkt 9 medtas ikke fordi begrepene som defineres knytter seg til andre deler av standarden enn definisjonen av en nærstående part. Videre er henvisninger til andre IAS/IFRS-standarder ikke medtatt.

For å foreta tilpasninger til norske forhold foreslår utvalget å bytte ut begrepet «nøkkelpersoner i ledelsen» med «styremedlemmer og ledende ansatte» og at «pensjonsordninger» byttes ut med «pensjonskasser og lignende».

Et av punktene i definisjonen er om parten direkte eller indirekte gjennom én eller flere mellommenn kontrollerer, blir kontrollert av eller er under samme kontroll som foretaket mv. Utvalget anser «gjennom én eller flere mellommenn» å være dekket av ordlyden for øvrig, og begrepet er derfor overflødig. Begrepet er ikke videreført i forslaget til endret definisjon i IAS 24. 12 Utvalget foreslår at endringen i IAS 24 på dette punktet forskutteres ved at det fjernes i forskriftsbestemmelsen.

IAS 24 nevner enkelte eksempler som ikke nødvendigvis er å anse som nærstående parter (se punkt 10 i definisjonen gjengitt ovenfor). Utvalget er enig i de presiseringer som gjøres, men antar at dette vil følge av den alminnelige forståelsen av definisjonen. Utvalget finner det derfor unødvendig å medta presiseringene i forskriftsbestemmelsen.

Definisjonen foreslås inntatt i forskriften og ikke i selve regnskapsloven, for det første fordi det forenkler prosessen for gjennomføring av endringer i definisjonen, og for det andre fordi definisjonen er såpass omfattende at en forskriftsbestemmelse anses mer hensiktsmessig. Med de varslede endringene i definisjonen i IAS 24, forventes første endring å bli nødvendig allerede i 2009.

10.4.1.7 Mellomstore og små foretak

Enkelte mellomstore foretak (som definert i regnskapsdirektivet artikkel 27) kan unntas fra kravet. Dette gjelder mellomstore foretak som ikke er aksjeselskap el., for eksempel ansvarlige selskaper. For mellomstore aksjeselskaper kan kravet til opplysninger reduseres, men det må gis opplysninger om transaksjoner som inngås direkte eller indirekte mellom foretaket og hovedeiere samt ledelses- og tilsynsorganer. Et slikt skille mellom mellomstore aksjeselskaper og mellomstore ansvarlige selskaper finnes ikke i regnskapsloven i dag. Regnskapsloven har heller ikke egne forenklingsregler for mellomstore foretak, bare for små foretak. Gruppen «øvrige foretak» i regnskapslovens forstand omfatter selskaper som er både over og under størrelsesgrensene i regnskapsdirektivet artikkel 27. Av hensyn til klarhet i regelverket foreslås det ikke å innføre et slikt skille.

Små foretak (som definert i regnskapsdirektivet artikkel 11) kan gis unntak fra hele opplysningskravet. Forholdene i små foretak vil normalt være mer oversiktlige enn i store foretak, men ressursene til utarbeidelse av regnskaper er normalt også mindre. Små foretak utgjør ca. 97 % av antallet foretak (se punkt 11.3). Selv om kostnadene forbundet med å fremskaffe og utarbeide noteinformasjonen ikke nødvendigvis er så stor for det enkelte selskap, kan beløpet samlet sett bli betydelig. For små foretak veier forenklingshensynet tyngre. Utvalgets flertall foreslår derfor å gi små foretak et unntak fra opplysningskravet.

10.4.1.7.1 Mindretallsvurdering

Det er medlemmet Bergets oppfatning at opplysningskravet om nærstående-transaksjoner bør gjelde alle foretak uavhengig av størrelse. Nærstående-problematikk er minst like sentralt i mindre virksomheter, og er en risikofaktor som brukerne av regnskapet bør få informasjon om. Virksomheter av mindre omfang vil normalt ha relativt små og oversiktlige forhold, og det kan ikke anses som særlig byrdefullt med et slikt krav.

10.4.1.8 Forholdet til internasjonale regnskapsstandarder (IFRS)

Definisjonen av nærstående i det nye direktivkravet som gjennomføres i regnskapsloven er samordnet med den internasjonale regnskapsstandarden IAS 24, men omfanget av opplysninger som må gis er mer omfattende i IAS 24. IAS 24 har ikke unntak for transaksjoner mellom heleide konsernselskaper (se punkt 10.4.1.5). Videre har IAS 24 spesifikke krav til opplysningenes innhold ut over de spesifikke kravene i direktivet. Foretak som avlegger regnskap etter regnskapsloven og god regnskapsskikk får utvidede opplysningskrav sammenlignet med tidligere, men mindre omfattende krav enn etter IAS 24. Dette gjelder også selskapsregnskap som er avlagt etter regnskapsloven og god regnskapsskikk for foretak som inngår i et konsern som avlegger konsernregnskapet etter IFRS.

Børsnoterte foretak har plikt til å avlegge konsernregnskapet etter IFRS, jf. regnskapsloven § 3-9. For øvrige konsern- og selskapsregnskaper tillater regnskapsloven at regnskapet avlegges etter IFRS.

Foretak som avlegger regnskapet etter IFRS (i henhold til IFRS-forordningen) omfattes allerede av kravene i IAS 24 fullt ut, og skal ikke omfattes av det nye direktivkravet. Dette fremgår også i fortalen til direktivet. Unntak fra opplysningskravet tilføyes i regnskapsloven § 3-1 tredje ledd (bestemmelsen inneholder en opplisting av hvilke av regnskapslovens øvrige bestemmelser foretak som avlegger et IFRS-regnskap er unntatt fra).

Forskrift av 21. januar 2008 om forenklet anvendelse av internasjonale regnskapsstandarder (forenklet IFRS), oppstiller krav til opplysninger om nærstående parter i § 4-17. Bestemmelsen bygger på regnskapsstandarden NRS(F) Opplysninger om nærstående parter. Innholdet i forskriften § 4-17 er i hovedsak dekket av det nye opplysningskravet i regnskapsloven § 7-30b. Foretakene som følger forskriften vil bli omfattet av det nye opplysningskravet i regnskapsloven § 7-30b som følge av henvisningen til regnskapsloven kapittel 7 i forskriften § 4-1. Paragraf 4-17 i forskriften foreslås derfor opphevet.

10.4.2 Andre opplysningskrav om nærstående-relaterte transaksjoner

I mandatet er det reist spørsmål om opplysningsplikter i årsregnskapet, evt. i annen rapportering, om transaksjoner som styremedlemmer, daglig leder og ev. andre ledende ansatte har med selskaper eller personer som er deres – ikke selskapets – nærstående. Enkelte transaksjoner ledelsen har med sine nærstående kan være av betydning for selskapets virksomhet. Et eksempel er dersom ledelsen er engasjert i annen virksomhet hvis resultatutvikling kan bli påvirket av de beslutninger som treffes i det selskapet der lederen er ansatt. Ledelsens engasjement i annen virksomhet kan i utgangspunktet være av helt legitim karakter. Det kan f.eks. bestå i tillitsverv i kommersielle foretak, idrettslag o.l. eller eierinteresser i investeringsselskaper osv. Ledelsens engasjement i annen virksomhet kan imidlertid også være av ikke-legitim karakter og, i verste fall, være ledd i regnskapsmanipulasjon og økonomisk kriminalitet. For eksempel kan det i utgangspunktet fremstå som betryggende for selskapet at ledelsen velger å investere i de samme aksjer og prosjekter privat som selskapet investerer i (parallellinvesteringer). På den annen side er det erfart eksempler på at selskapets midler kan bli anvendt f.eks. til kapitalforhøyelse for å sikre ledelsens egne investeringer. I enkelte av de erfarte regnskapsskandalene har det vært eksempler på at ledelsen har foretatt manipulering gjennom for eksempel å legge de «dårlige» avtalene til et selskap og de «gode» avtalene til et annet selskap. Disse eksemplene innebærer brudd på styremedlemmenes og daglig leders ulovfestede lojalitetsplikt.

Tilleggsopplysninger om slike transaksjoner og konstruksjoner av betydning for selskapet kan være nødvendige for å gi et rettvisende bilde av selskapets eiendeler og gjeld, finansielle stilling og resultat, jf. regnskapsloven § 7-1. Et mer konkret krav kunne være ønskelig for å tydeliggjøre når tilleggsopplysninger må gis, særlig i situasjoner hvor selskaper ikke forholder seg lojalt til regnskapslovens generelle bestemmelser.

Risikoen ved å oppstille et konkret krav er imidlertid at det ikke rammer de det er ment å ramme, fordi disse finner alternative måter å innrette seg på for å komme utenfor rammene av de spesifikke opplysningskravene. Dessuten vil et flertall av transaksjonene som styremedlemmer og ledende ansatte har med sine nærstående reelt være selskapet uvedkommende.

Det vil være komplisert å finne en klar og egnet avgrensning av hvilke typer transaksjoner det skal opplyses om. Å avgrense et slikt opplysningskrav til for eksempel transaksjoner styremedlemmer og ledende ansatte har med sine nærstående som er av betydning for selskapet, vil foranledige nye og skjønnsmessige vurderinger. Utvalget har kommet til at det er vanskelig å se hvordan et slikt konkret krav skal kunne utformes slik at det kan virke etter sin hensikt. Videre er dette opplysninger selskapet ikke har tilgjengelig i utgangspunktet, fordi selskapet selv ikke er part i transaksjonene. Å pålegge selskapet en slik opplysningsplikt, som i praksis vil være avhengig av at selskapet mottar omfattende opplysningene fra styremedlemmer eller ledende ansatte, vil dessuten etter utvalgets syn også være betenkelig.

I mandatet reises det også spørsmål om det bør opplyses særskilt om selskapet – direkte eller indirekte – har hatt transaksjoner med foretak i skatteparadiser, og om innholdet av disse transaksjonene, samt om eiere eller noen i ledelsen har eierandeler i selskaper, er benefisienter til truster, eller har bankkonti i skatteparadiser.

I mange tilfeller vil selskapets transaksjoner med foretak i skatteparadiser være dekket av det nye opplysningskravet om nærstående parter. Det vil ofte være en tilknytning til nærstående parter, selv om selskapet i skatteparadiset ikke fremstår utad som en nærstående part. Ved vurdering av et mulig forhold mellom nærstående parter er det reelle innholdet avgjørende, ikke bare formell form. Transaksjoner som i realiteten er med nærstående parter, er dermed omfattet av opplysningskravet, selv om transaksjonene ikke er direkte med den nærstående parten, men via gjennomstrømmingsselskaper.

Om selskapets eiere eller noen i ledelsen har eierandeler i selskaper, er benefisienter til truster, eller har bankkonti i skatteparadiser dreier dette seg om opplysninger om transaksjoner som eierne/lederne har med selskaper eller personer som er deres – ikke selskapets – nærstående. Det vises til drøftelsen ovenfor. Utvalget vil også vise til at det som nevnt i punkt 2.3.8 er nedsatt et eget utvalg som skal se på tiltak mot skatteunndragelser, herunder mottiltak overfor skatteparadiser. Det antas at det kan være mer nærliggende for Skatteunndragelsesutvalget å vurdere behovet for opplysninger om eiere eller noen i ledelsen har eierandeler i selskaper, er benefisienter til truster, eller har bankkonti i skatteparadiser.

10.4.2.1 Grafisk fremstilling av konsernselskaper og andre nærstående parter

Etter regnskapsloven § 7-15 skal det opplyses om foretaksnavn, forretningskontor, eierandel og stemmeandel for datterselskap, tilknyttet selskap og felleskontrollert virksomhet. Etter utvalgets syn kunne det vært ønskelig å innføre krav om en grafisk fremstilling av konsernstrukturen. Dette vil kunne være en hensiktsmessig måte å få synliggjort kompliserte konsernstrukturer. Det kan være legitime årsaker til at strukturen er komplisert, men en slik synliggjøring ville kunne bidra til at regnskapsbrukerne fanger opp tilfeller hvor dette ikke er tilfellet.

Utvalget finner det vanskelig å innta et lovkrav om en slik grafisk fremstilling uten at det er etablert en standard for hvordan det skal gjøres, men vil oppfordre til at Norsk Regnskapsstiftelse vurderer muligheten for å utvikle en slik standard.

10.4.3 Arrangementer som ikke er oppført i balansen

Etter direktiv 2006/46/EF (som gjør endringer i regnskapsdirektivet og konsernregnskapsdirektivet) skal det innføres et krav om noteopplysninger om arrangementer som ikke er oppført i balansen.

Direktivets bestemmelse har blant annet bakgrunn i de amerikanske regnskapsskandalene, Enron m.fl., etter årtusenskiftet. Det vises til omtalen i kapittelets innledning.

Direktivet inneholder ingen klar avgrensning av arrangementene. EU-kommisjonen har uttalt i spørsmål og svar-dokumentet utgitt 28. april 2004 at bestemmelsen, tilsvarende resten av direktivet, baserer seg på prinsippet om et rettvisende bilde. Denne prinsippbaserte metoden har til hensikt å gjøre det vanskelig å omgå reglene. Bestemmelsens generelle formulering skal sikre at også fremtidige, ennå ukjente typer arrangementer, omfattes.

Det er uten betydning hvor og hvordan konstruksjonen etableres eller hva den er benevnt. Slike ordninger er en del av det som ofte kalles “off balance sheet financing”. Noen eksempler på andre benevnelser er SPV – Special Purpose Vehicle, “Bankruptcy-remote Entity” (BRE), Single Purpose Companies og Special Purpose Companies (SPC’s). I den tidligere nevnte rapporten fra FSF er eksemplene på SPE’er som nevnes Collateralised Debt Obligations (CDOs), Asset-backed Commercial Paper (ABCP) og Structured Investment Vehicles (SIVs). I offshore sammenheng brukes truster eller MF (Mutual Funds), noe som også er benyttet i forsikringsnæringen. I mer «useriøs» sammenheng brukes betegnelsen postkasseselskaper. I noen tilfeller brukes konstruksjonene (som er ment å avgrense legitim risiko) som såkalte “slush companies”, for eksempel til bestikkelser, eller for å skjule verdier som skulle vært beskattet.

Som eksempler på ikke-balanseførte arrangementer nevnes i fortalen til direktivet avtaler om deling av risiko og fordeler, forpliktelser på grunnlag av factoring av fordringer, kombinerte salgs- og tilbakekjøpskontrakter, konsignasjonslageravtaler 13 , “take-or-pay”-kontrakter 14 , «verdipapirisering» 15 gjennom spesifikke selskaper og ikke-konsoliderte enheter, pantsatte eiendeler, operasjonelle leieavtaler (leasing), utkontraktering (outsourcing) og lignende.

Formålet med bestemmelsen tilsier at opplysningsplikten ikke er ment å omfatte vanlige forretningsmessige avtaler som for eksempel ordinære avtaler om kjøp av varer, fysiske og immaterielle driftsmidler, bruk av underleverandører og inngåelse av samarbeidsavtaler med andre virksomheter.

Operasjonelle leieavtaler og utkontraktering er nevnt som eksempler på ikke-balanseførte arrangementer i fortalen til direktivet. Etter regnskapsloven § 7-13 skal det allerede opplyses om årlig leie for leie av varige driftsmidler som ikke er balanseført (operasjonelle leieavtaler). Direktivkravet omfatter i tillegg at det skal gis opplysninger om arrangementenes formål, risiki og fordeler, men utvalget antar at helt ordinære avtaler om operasjonell leie av driftsmidler ikke er ment å skulle omfattes av slike utvidede opplysningskrav. Avtaler om utkontraktering vil ofte være helt ordinære forretningsavtaler som utvalget antar ikke er ment å skulle rammes av bestemmelsen.

Utvalget har vurdert om de spesifikke opplysningskravene i regnskapsloven allerede dekker det nye direktivkravet. Regnskapsloven §§ 7-28 16 og 7-29 17 krever opplysninger om garantiforpliktelser og andre forpliktelser som ikke er balanseført. Bestemmelsene dekker deler av det nye direktivkravet, men omfatter ikke ordninger som utgjør eiendeler eller rettigheter for den regnskapspliktige, bare forpliktelser. Videre har bestemmelsene ikke krav til opplysninger om det forretningsmessige formålet med og risiki/fordeler ved forpliktelsen/ordningen. Utvalget har derfor kommet til at det nye direktivkravet ikke fullt ut er dekket gjennom regnskapsloven §§ 7-28 og 7-29.

Utvalget har på bakgrunn av dette vurdert om det nye opplysningskravet kan innføres ved at det foretas en utvidelse av opplysningskravet i § 7-29. En slik utvidelse vil imidlertid bli mer omfattende enn det nye direktivkravet. Kravet er, som omtalt ovenfor, ikke ment å omfatte vanlige forretningsmessige avtaler. Utvides opplysningskravet i § 7-29 til at det også skal gi opplysninger om det forretningsmessige formålet med og risiki/forpliktelser ved forpliktelsen/ordningen, medfører dette at det må gis slike opplysninger om ikke-balanseførte forpliktelser som ikke har tilknytning til ordninger som er omfattet av direktivkravet. Utvides opplysningskravet i § 7-29 til også å omfatte ikke-balanseførte eiendeler/rettigheter, ville slike eiendeler/rettigheter, knyttet til vanlige forretningsmessige avtaler, dessuten bli omfattet. Utvalget ser ikke grunn til å utvide opplysningskravet i § 7-29.

Som nevnt inneholder direktivet ingen klar avgrensning av begrepet arrangementer. Selv om fortalen til direktivet nevner eksempler på ikke-balanseførte arrangementer, bidrar eksemplene i liten grad til klargjøring. Som nevnt antar utvalget at opplysningskravet ikke er ment å dekke ordinære forretningsavtaler. Likevel er operasjonelle leieavtaler og avtaler om utkontraktering (outsourcing) nevnt som eksempler i fortalen uten nærmere forklaring. Dette skaper tvil om bestemmelsens rekkevidde. Dessuten er flere av eksemplene mindre relevante for norske forhold. Det finnes ingen operasjonalisering av kravet som klargjør innholdet i kravet ut over de nevnte eksemplene i fortalen til direktivet. Utvalgets gjennomgang av tilgjengelige dokumentasjon knyttet til utviklingen av direktivet, og dokumentasjon knyttet til innføringen av direktivet i andre land, har heller ikke bidratt til en klargjøring.

I spørsmål og svar-dokumentet utgitt 28. april 2004, gir EU-kommisjonen uttrykk for at det nye direktivkravet om arrangementer også kan tenkes å være aktuelt for foretak som avlegger IFRS-regnskap:

“Listed EU companies applying IAS 18 would have to comply with these additional disclosure requirements, to the extent that they go beyond what is currently required under international ­accounting standards.”

Utvalget er usikker på betydningen av EU-kommisjonens konklusjon på dette punktet, ut fra EU-kommisjonens tidligere konklusjoner om hvilke typer tilleggskrav IFRS-foretakene kan pålegges ut over det som fremgår av IFRS. Det er etter det utvalget kjenner til ulike oppfatninger blant medlemsstatene om dette spørsmålet. Uttalelsen kan gi inntrykk av at opplysningskravet kan tenkes å gå lenger enn opplysningskravene etter IFRS. Utvalget finner det uheldig at det overlates til den enkelte medlemsstat og/eller regnskapspliktige å vurdere om kravet er ment å inneholde opplysningsplikter ut over det som følger av IFRS.

I andre land, blant annet i Danmark og England, er det innført en lovbestemmelse som i hovedsak er i tråd med ordlyden i direktivet, uten særskilt klargjøring av innholdet i kravet. Etter utvalgets syn er en slik fremgangsmåte uheldig. Lovkrav med et så uklart innhold bør ikke innføres uten en operasjonalisering. Det er på den annen side problematisk å utforme mer konkrete lovbestemmelser som vil virke etter sin hensikt. Opplysningskravet er blant annet ment å ramme fremtidige, hittil ukjente, konstruksjoner. Konkrete lovkrav vil antakelig bli for statiske til at formålet med opplysningskravet oppnås.

I Norge har vi et prinsippbasert regnskapsregelverk. Regnskapsloven har blant annet krav om at utarbeidelsen av årsregnskapet skal foretas i samsvar med god regnskapsskikk, jf. regnskapsloven § 4-6, og at årsregnskapet skal gi et rettvisende bilde av den regnskapspliktiges og konsernets eiendeler og gjeld, finansielle stilling og resultat. Kravene tolkes til blant annet å innebære at økonomisk realitet skal være avgjørende fremfor formell form. Juridiske definisjoner av eiendeler og forpliktelser avgjør ikke om eiendelene og forpliktelsene føres opp i balansen eller ikke, men de økonomiske realitetene. Etter den norske regnskapsloven er det dermed vanskeligere å skjule forpliktelser og risiko ved å overføre dem til en SPE, både på grunnlag av den spesifikke bestemmelsen som regulerer konserndefinisjonen og regnskapslovens grunnleggende prinsipper og faneparagrafer om opplysningsplikter.

Den norske regnskapsstandarden NRS(F) Konsernregnskap nevner eksempler på faktisk kontroll, herunder foretak med et avgrenset formål (Special Purpose Entities). SPE-er som faller inn under definisjonen av datterforetak gjennom faktisk kontroll, omfattes således også av konsolideringsplikten, og foretakets eiendeler og forpliktelser skal konsolideres inn i konsernets balanse.

Fanebestemmelsene i regnskapsloven § 7-1 annet ledd om opplysninger som er nødvendige for å bedømme stilling og resultat og fjerde ledd om opplysninger som er nødvendig for å gi et rettvisende bilde, er oppsamlingsbestemmelser som ivaretar behovet for opplysninger som ikke er ivaretatt i de spesifikke bestemmelsene. På grunn av at innholdet i det nye direktivkravet har en så vidt uklar rekkevidde, er det etter utvalgets oppfatning vanskelig å se hva direktivkravet konkret tilfører ut over de eksisterende regler. Utvalget legger til grunn at opplysningskravet er forsvarlig dekket innenfor gjeldende regler, og foreslår derfor at det ikke innføres et nytt opplysningskrav på dette området.

Det er etter utvalgets syn mer naturlig at opplysningskravene utvikles gjennom innholdet i de internasjonale og norske regnskapsstandardene. I den tidligere nevnte rapporten fra FSF anbefales det blant annet (s. 25-26):

“The IASB should improve the accounting and disclosure standards for off-balance sheet vehicles on an accelerated basis and work with other standard setters toward international convergence.

The build-up and subsequent revelation of significant off-balance sheet exposures has highlighted the need for clarity about the treatment of off-balance sheet entities and about the risks they pose to financial institutions. The use of off-balance sheet entities created a belief that risk did not lie with arrangers and led market participants to underestimate firms’ risk exposures. Risk exposures and potential losses associated with off-balance sheet entities should be clearly presented in financial disclosures, and the accounting standards affecting these entities should be enhanced and their international convergence accelerated based on the lessons learned.”

IASB har lagt ut følgende respons til anbefalingen på sine nettsider:

“The IASB already had two projects under way directly related to off balance sheet vehicles. The Consolidation project identifies when an entity should be brought on to another entity’s balance sheet, whilst the Derecognition project examines when assets should be removed from the balance sheet. Both of these projects are described by the Memorandum of Understanding which sets out a roadmap for convergence between IFRSs and US GAAP.

The IASB has prioritised both projects in order to accelerate their completion. It is expected that an exposure draft of the Consolidation standard will be published for public comment during the second half of 2008, whilst staff will be presenting an update on the Derecognition project during the IASB’s meeting in October.”