7 Minoritetsgransking

7.1 Gjeldende rett

7.1.1 Begjæring om gransking

I henhold til aksjelovene § 5-25 første ledd kan selskapets aksjeeiere fremsette forslag om gransking på ordinær generalforsamling, eller på ekstraordinær generalforsamling dersom det fremgår av innkallelsen at sak om gransking skal behandles. Det følger av aksjelovene § 5-25 første ledd at selskapets stiftelse, forvaltning eller nærmere angitte forhold ved forvaltningen eller stiftelsen kan være gjenstand for gransking. Dersom forslaget oppnår tilslutning fra minst 10 prosent av aksjekapitalen som er representert på generalforsamlingen, kan enhver aksjeeier deretter innen én måned kreve at tingretten beslutter gransking, jf. aksjelovene § 5-25 annet ledd.

Tingretten tar kravet om gransking til følge om den finner at det har rimelig grunn, jf. aksjelovene § 5-26 første ledd. Før en eventuell granskning besluttes, har selskapet og eventuelle andre som granskingen vil omfatte rett til å uttale seg, jf. aksjelovene § 5-26 annet ledd.

Etter aksjeloven 1957 § 101 annet ledd første punktum skulle skifteretten beslutte gransking om en minoritet på minst en tiendedel, ved felles fullmektig, fremsatte begjæring dersom retten fant at den hadde rimelig grunn. Etter § 101 annet ledd annet punktum var det imidlertid et ubetinget krav om at skifteretten alltid skulle beslutte gransking dersom forslaget hadde tilslutning fra minst en tredjedel av aksjeeierne. Kravet om at det alltid skal åpnes gransking ved minst en tredjedels tilslutning ble ikke videreført i aksjeloven 1976. I Ot.prp. nr. 19 (1974-75) uttales i merknaden til § 10-14 om vilkåret om rimelig grunn ganske kort at Den Norske Advokatforening er enig i forslaget om at skifteretten alltid bør prøve om en begjæring om gransking har rimelig grunn.

Av merknadene til § 10-13 (den tidligere § 10-14) i aksjeloven 1976 i Ot.prp. nr. 45 (1983-84) fremgår om bakgrunnen for vilkåret om rimelig grunn at adgangen til å pålegge granskingsrekvirenten å dekke hele eller deler av kostnadene ved en gransking ble opphevet med den begrunnelse at rettens rimelighetsprøving vil være tilstrekkelig til å avskjære sjikanøse og uoverveide granskingsbegjæringer.

Utvalget har gjennomgått rettspraksis med sikte på å undersøke nærmere hvordan rimelighetsprøvingen praktiseres i dag.

Utvalget er kun kjent med én høyesterettsavgjørelse som gjelder beslutning om å åpne gransking, jf. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse publisert i Rt. 2006 s. 664. Saken gjaldt et krav fra et flertall av aksjonærene i Opticom ASA om å åpne gransking. Granskingsbegjæringen ble på vegne av det styret som var valgt på siste generalforsamling, fremsatt for Oslo skifterett og byskriverembete av styrets advokat. Granskingsbegjæringen ble tatt til følge av skifteretten og stadfestet av lagmannsretten. Lagmannsrettens avgjørelse ble påkjært til høyesteretts kjæremålsutvalg med påstand om saksbehandlingsfeil, feil lovanvendelse ved rimelighetsskjønnet og manglende kompetanse til å innsende begjæring om gransking. Kjæremålsutvalget stadfestet lagmannsrettens avgjørelse, og uttalte blant annet om rimelighetsskjønnet:

«Lagmannsretten har kommet til at «det var, og er, rimelig grunn til å granske de forholdene som begjæringen gjelder», jf. allmennaksjeloven § 5-26 første ledd. Standpunktet bygger på en vurdering av blant annet arten av de forhold granskningen gjelder, herunder de involverte verdier, hvorvidt den kritikk som begrunner granskningen er forankret i tilstrekkelig konkrete forhold, kostnadene ved granskningen, hvorvidt den tilfredsstillende kunne utføres internt og hvor stor andel av aksjekapitalen som sto bak kravet. Kjæremålsutvalget kan ikke se at det hefter feil ved den lovforståelse lagmannsretten her legger til grunn.»

I en relativt omfattende underrettspraksis er det lagt til grunn at kravet til rimelig grunn innebærer et krav om at en gransking må være egnet til å bringe klarhet i faktiske forhold knyttet til selskapets virksomhet. Dette avgjøres på grunnlag av en skjønnsmessig og sammensatt vurdering hvor utgangspunktet er at rekvirenten må kunne sannsynliggjøre at granskingen kan antas å ville avdekke rettstridige eller iallfall kritikkverdige forhold av faktisk art. Ut fra de avgjørelsene utvalget har undersøkt fremstår det som uklart hvordan et slikt krav til sannsynliggjøring praktiseres.

Kravet til sannsynliggjøring ble ikke nevnt eksplisitt i ovennevnte avgjørelse i Høyesteretts kjæremålsutvalg. Derimot følger av det ovenfor siterte avsnittet at det i rimelighetsvurderingen skal legges vekt på om den kritikk som begrunner granskingen er forankret i tilstrekkelig konkrete forhold. Det konkrete forholdet i den aktuelle saken var at det hadde blitt gjennomført en emisjon hvor aksjene skulle ha blitt solgt til langt under markedspris, og til kjøpere som var opptatt av å sikre de daværende styremedlemmers maktposisjon i Opticom. Dette hadde visstnok skjedd ved brudd på styrets fullmakter, og i strid med loven. På bakgrunn av det spesielle saksforholdet, kan det ut fra Kjæremålsutvalgets uttalelse vanskelig sluttes eksplisitt hvor den nedre grensen går for hvilken konkretisering som må foreligge før retten kan beslutte gransking.

At granskingen skal være egnet til å avdekke forhold av faktisk art vil, jf. for eksempel Borgarting lagmannsretts kjennelse 3. september 2003 1 , i utgangspunktet si at det ikke kan besluttes gransking dersom formålet i hovedsak er å besørge juridiske eller utenrettslige vurderinger av forhold som i relevante faktiske henseender allerede er kjent for rekvirenten (og ubestridt av selskapet). I nevnte kjennelse heter det dessuten at begjæring om gransking:

«[…] som fremstår som motivert av ønsket om å innhente bedømmelser på selskapets bekostning av bestemte disposisjoner, vil [det] normalt ikke være grunn til å beslutte iverksatt. Men en gransking kan imidlertid utvides til også å omfatte vurderinger som nevnt.»

I rettspraksis er videre lagt til grunn at det ved vurderingen av om det foreligger rimelig grunn til å beslutte gransking må tas hensyn til at selskapet vil måtte bære omkostningene ved granskingen. Det skal dessuten legges vekt på selskapets og flertallets interesse i at gransking ikke blir foretatt. I premissene til lagmannsrettens avgjørelse i Opticom-saken uttales om dette blant annet at:

«[…] det bør utvises forsiktighet med å utsette selskapet for [det ekstraordinære tiltaket gransking] etter begjæring fra et mindretall av aksjonærene.»

Av premissene fremgår at det ble lagt vekt på at ca. 86 % (alternativt 75 %) av aksjeeierne hadde gitt sin tilslutning til granskingen på selskapets generalforsamling.

7.1.2 Selskapets og revisors plikter etter loven til å bistå granskeren og gi opplysninger

Etter aksjelovene § 5-26 tredje ledd gjelder revisorloven § 5-2 tredje ledd tilsvarende for gransking. Etter revisorloven § 5-2 tredje ledd plikter «den revisjonspliktige» å gi granskerne adgang til å foreta de undersøkelser granskerne anser for nødvendige, og gi adgang til de opplysninger granskerne krever for utførelse av granskingsoppdraget. Utvalget legger til grunn at uttrykket «den revisjonspliktige» i utgangspunktet omfatter alle personer som inngår i de ledende administrative organene i selskapet, det vil si daglig leder, styret og bedriftsforsamlingen. Videre vil det etter utvalgets syn påhvile disse organene å påse at det legges til rette for at også andre personer i selskapet gir granskerne adgang til opplysninger.

Revisorloven § 5-2 tredje ledd setter ikke begrensninger for den informasjonen granskeren har rett til. Granskerens vurdering er etter bestemmelsen avgjørende for hvilke undersøkelser som skal foretas og hvilke opplysninger som skal gis. Det er i teorien, jf. for eksempel Gulden 2 (2006), lagt til grunn at foretakets ledelse som utgangspunkt ikke kan overprøve granskerens vurdering; selv om ledelsen mener at opplysninger granskeren ber om, er irrelevante for granskingen, må opplysningene likevel gis. På den annen side er det i rettspraksis, jf. dom i Oslo tingrett omtalt nedenfor, lagt til grunn at det gjelder et minstekrav til saklig sammenheng mellom de opplysninger som kreves utlevert og granskingstemaet. (Regnskapsmaterialet som var krevd utlevert i den aktuelle saken ble forutsetningsvis ansett å oppfylle kravet til saklig sammenheng.)

Revisorens plikt til å gi granskeren opplysninger om selskapet følger av revisorloven §§ 6-1 og 6-2. Etter revisorloven § 6-2 første punktum har revisor en plikt til å gi granskere, (samt aksjeeiere mv.), opplysninger om forhold vedrørende den revisjonspliktige som revisor har fått kjennskap til under revisjonen, innenfor rammen av oppdraget. Denne opplysningsplikten går foran taushetsplikten etter § 6-1. Etter § 6-2 første ledd annet punktum gjelder denne opplysningsplikten likevel ikke dersom de opplysningene som kreves, ikke kan gis uten uforholdsmessig skade for den revisjonspliktige.

Et særlig spørsmål er granskernes mulighet til å få opplysninger om datterselskap til det selskapet som granskes. Etter § 6-2 tredje ledd har en revisor som reviderer årsregnskapet for et datterselskap, et selskap med betydelig innflytelse eller deltakere i felleskontrollert virksomhet, også en opplysningsplikt overfor en revisor som reviderer årsregnskapet i morselskapet, et selskap med betydelig innflytelse eller deltakere i felleskontrollert virksomhet. Denne regelen gir imidlertid ikke granskeren noen tilsvarende rett til å få opplysninger fra revisor i datterselskap, tilknyttet selskap eller felleskontrollert virksomhet. Med mindre annet følger av lov, vil revisor i datterselskap ha taushetsplikt overfor gransker i morselskapet, jf. revisorloven § 6-1 første ledd. Imidlertid antar utvalget at granskeren antakelig vil kunne kreve opplysninger fra revisor i morselskapet også om datterselskapets virksomhet, i den grad dette er å anse som «forhold vedrørende den revisjonspliktige» etter § 6-2 første ledd. Alternativt kan granskeren be om å få disse opplysningene fra selskapet i medhold av opplysningsplikten etter § 5-2, som etter utvalgets syn også antakelig vil omfatte opplysninger om virksomheten i datterselskaper.

Etter ordlyden i aksjelovene § 5-26 tredje ledd, jf. revisorloven § 5-2 tredje ledd plikter ikke personer i selskapet på eget initiativ, uten at granskerne har anmodet om det, å fremlegge for granskerne opplysninger som er nødvendige/relevante for granskingsoppdraget. Noen slik initiativplikt kan heller ikke utledes av forarbeidene til bestemmelsen.

Et særlig spørsmål kan være hvor spesifikke granskernes anmodninger til selskapet om å fremlegge opplysninger må være, for at selskapet plikter å gi adgang til de aktuelle opplysningene etter revisorloven § 5-2 tredje ledd, jf. aksjelovene § 5-26 tredje ledd. Utvalget drøfter ikke dette nærmere her, men vil vise til at kravet til spesifikasjon åpenbart ikke kan være særlig strengt dersom granskingen skal fylle sin funksjon. Granskerne vet i utgangspunktet ikke hvilke dokumenter og annen informasjon som finnes, og er avhengig av at selskapet lojalt følger opp ved å hente frem dokumenter og annen informasjon som omfattes av granskernes anmodning, selv om denne anmodningen er temmelig generell.

I tillegg til å innebære et krav til å utlevere dokumenter og liknende, innebærer antakelig revisorloven § 5-2 tredje ledd også en plikt til å gi muntlige opplysninger, det vil si en plikt til å avgi forklaring. Et spørsmål som i den forbindelse kan være aktuelt, særlig i saker der bakgrunnen fra granskingsrekvirentenes side er at man ønsker å avdekke eventuelle straffbare forhold, er om det gjelder noen begrensninger i plikten til å forklare seg om egne straffbare forhold. Noen begrensning i så måte følger ikke av revisorloven § 5-2 tredje ledd. Det følger imidlertid av lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) at blant annet retten til å beskyttes mot selvinkriminering, som følger av konvensjonene nevnt i menneskerettsloven § 2, gjelder som norsk lov. Forbudet mot selvinkriminering etter De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 3 bokstav g, vil etter omstendighetene kunne være til hinder for at en forklaring som er avgitt av en person som har forklaringsplikt etter loven benyttes som bevis mot den som har avgitt forklaringen i en straffesak mot vedkommende senere. Et slikt forbud mot selvinkriminering er etter utvalgets syn ikke til hinder for at granskerne innhenter de aktuelle opplysningene, selv om det etter omstendighetene kan være til hinder for at forklaringen kan benyttes som bevis i en senere straffesak mot vedkommende.

7.1.3 Granskerens taushets- og opplysningsplikt

Det følger av aksjelovene § 5-26 tredje ledd at granskere har taushetsplikt etter samme regler som revisor. Av revisorloven § 6-1 første ledd følger at revisor i utgangspunktet har taushetsplikt om alt de under sin virksomhet får kjennskap til, med mindre annet følger av lov (eller samtykke fra den opplysningene gjelder).

Brandi og Jensen 3 (2006) reiser spørsmål om aksjelovens henvisning til revisors taushetsplikt må forstås i vid forstand, slik at også reglene om revisors opplysningsplikt etter revisorloven § 6-2 første ledd må anses å gjelde tilsvarende for granskere. Forfatterne viser til den nære sammenhengen mellom de to regelsettene, og herunder særlig til at bestemmelser som pålegger revisor å gi opplysninger innebærer en tilsvarende faktisk innsnevring i området for taushetsplikten. Utvalget tar ikke stilling til hvorvidt granskere etter gjeldende rett kan ha noen opplysningsplikt, men viser til vurderingen nedenfor i punkt 7.3.2 av hvorvidt det bør gis en bestemmelse om at granskerne uansett skal ha en viss opplysningsplikt overfor aksjeeierne.

7.1.4 Konsekvensene av manglende oppfyllelse av selskapets eller revisors plikt til å bistå granskeren og gi opplysninger

7.1.4.1 Straffesanksjonering

Dersom et selskap ikke iverksetter nødvendige tiltak for å rette vesentlige brudd på lover og forskrifter som revisor har avdekket, kan revisor etter revisorloven § 7-1 første ledd ha plikt til å frasi seg oppdraget. At revisor frasier seg oppdraget kan i ytterste konsekvens føre til at selskapet blir tvangsoppløst, jf. aksjelovene § 16-15 første ledd nr. 4. Det gjelder ikke noen tilsvarende plikt for granskeren til å frasi seg oppdraget dersom selskapet eller dets revisor ikke oppfyller sine plikter etter revisorloven §§ 5-2 tredje ledd eller 6-2 første ledd. Derimot vil det kunne pålegges straffansvar etter aksjelovene § 19-1 for mislighold av plikten til å bistå granskere. Slikt ansvar ble idømt i Oslo tingretts dom 16. februar 2007 4 , jf omtale nedenfor, for manglende oppfyllelse av plikt til å utlevere selskapets regnskaper.

7.1.4.2 Tvangsfullbyrdelse av granskernes krav på at selskapet utleverer opplysninger

Oslo tingretts dom 16. februar 2007 gjaldt en sak der selskapet ikke ville utlevere til granskerne selskapets regnskaper for årene 2001-2004. Styreformannen i selskapet som var under gransking ble dømt for overtredelse av aksjeloven § 19-1, jf. aksjeloven § 5-26 tredje ledd, jf. revisorloven § 5-2 tredje ledd, til en bot på 200.000 kroner, subsidiært 15 dager fengsel. I drøftelsen av straffeutmåling påpekte retten i denne forbindelse følgende:

«Ved straffeutmålingen må det etter rettens syn legges stor vekt på almennpreventive hensyn.

Granskerne har få virkemidler for å få utlevert nødvendige opplysninger til bruk under granskingen, og er derfor i stor grad avhengige av velvillighet fra selskapets side. Når det i et tilfelle som dette ikke medvirkes fra selskapets ledende organer, står granskerne uten mulighet til å oppfylle sitt mandat gitt av skifteretten.

Mot uvillige selskap er i dag trussel om straff det eneste virkemiddelet. Det er derfor nødvendig at det reageres med en bot av en viss størrelse for at det skal ha tilstrekkelig avskrekkende virkning å motarbeide granskerne.»

I nevnte dom hadde granskerne forutsetningsvis anmeldt selskapet for ikke å utlevere disse regnskapene. Det er ikke eksplisitt angitt om granskerne (eller andre) tidligere hadde gått til rettslige skritt for å få utlevert regnskapene, men saksforholdet tyder etter utvalgets oppfatning på at dette ikke har skjedd.

Utvalget mener denne saken illustrerer at det kan være grunn til å vurdere nærmere hvilken mulighet granskerne har til å anvende tvangsmidler for å fremtvinge utlevering av opplysninger til granskere, eventuelt om adgangen for granskerne til å anvende tvangsmidler bør styrkes.

Etter gjeldende rett kan aktuelle tvangsmidler for granskere være tvangsfullbyrdelse eller midlertidig forføyning. Det vil være tale om tvangsfullbyrdelse av et krav på utlevering av annet enn penger, hvilket er omhandlet i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Slik tvangsfullbyrdelse vil normalt kreve dom eller kjennelse av norsk domstol for utleveringsplikten, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 13-2 jf. § 4-1 bokstav a. (Andre mulige tvangsgrunnlag synes i praksis å være lite aktuelle.)

Et særlig spørsmål, som blant annet drøftes i en artikkel av Brandi og Jensen 5 (2006), er hvorvidt krav om utlevering av informasjon kan fullbyrdes, ut fra en forutsetning om at skifterettens beslutning om gransking kan utgjøre et alminnelig tvangsgrunnlag. Artikkelen er skrevet med utgangspunkt i tvistemålsloven (1915), og inneholder derfor en relativt omfattende drøftelse av kravet til rettslig interesse, hvor blant annet granskerens og granskingsrekvirentens tilknytning til søksmålsgjenstanden problematiseres. Forfatterne reiser på det grunnlag spørsmål om hvem som kan begjære tvangsfullbyrdelse, og konkluderer at det fremstår som tvilsomt om kjennelsen om å åpne gransking utgjør et tvangsgrunnlag i tvangsfullbyrdelseslovens forstand, ut fra at beslutningen om å åpne gransking sjelden vil nevne granskeren eller rekvirenten som berettiget.

Også utvalget legger til grunn at en beslutning om gransking neppe vil kunne utgjøre et alminnelig tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav a. Tvisteloven (2005) § 19-13 forutsetter at rettslige avgjørelser som pålegger noen en plikt til å foreta, unnlate eller tåle en handling, kan fullbyrdes etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven. En kjennelse etter aksjelovene § 5-26 om å åpne gransking i et selskap vil imidlertid (normalt) ikke i seg selv pålegge selskapet en plikt til å utlevere opplysninger. En slik kjennelse om å åpne gransking kan derfor neppe sies å gjelde selve utleveringskravet.

På den annen side innebærer den nye tvisteloven etter utvalgets vurdering en klargjøring av granskernes adgang til å gå til søksmål med påstand om dom for å få utlevert aktuelle opplysninger. Utvalget viser til at tvisteloven (2005) § 1-3 presiserer innholdet i kravet til rettslig interesse. Etter tvisteloven § 1-3 første ledd er det adgang til å reise sak om rettskrav. Kravet om utlevering av opplysninger er et rettskrav som følger av aksjelovene § 5-26 tredje ledd, jf. revisorloven § 5-2 tredje ledd. Tvisteloven § 1-3 annet ledd oppstiller som vilkår at det er et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte, og at det i vurderingen skal ses hen til kravets aktualitet og saksøkers tilknytning til det. Utvalget viser til at det i tilfeller hvor granskingen blir trenert ved tilbakeholdelse av opplysninger, vil være et reelt behov for å kunne få grunnlag for fullbyrdelse av utleveringskravet. Utvalget viser dessuten til at kravet i slike tilfeller vil være svært aktuelt, og at granskerne må sies å ha en nær tilknytning til kravet.

En rettskraftig dom for krav om utlevering av opplysninger vil kunne tvangsfullbyrdes etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1, jf. § 13-2. Betingelsene i tvangsfullbyrdelsesloven §§ 4-6 og 4-7 vil være oppfylt i og med en slik dom. (En fortolkning av aksjelovene § 5-26 tredje ledd, jf. revisorloven § 5-2 annet ledd, tilsier at kravet forfaller idet granskerne fremsetter krav om å få opplysningene utlevert. Dette var også tingrettens oppfatning i Oslo tingretts dom nevnt ovenfor.)

Når det foreligger tvangsgrunnlag for kravet på utlevering av dokumentene, kan kravet tvangsfullbyrdes etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Slike dokumenter vil antakelig være å anse som «løsøre» ved anvendelsen av reglene i kapittel 13. En tilsvarende fortolkning av løsørebegrepet er forutsetningsvis lagt til grunn ved forvaltningens krav om tilbakelevering av utlånte dokumenter etter forvaltningsloven § 20, jf. omtalen i Ot.prp. nr. 65 om lov om tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring s. 329.

Etter § 13-3 første ledd, skal begjæring om utlevering av løsøre settes frem for namsmannen. Dersom namsmannen finner at begjæringen kan tas til følge, skal begjæringen, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 13-6 første ledd, meddeles til saksøkte med oppfordring om innen to uker å uttale seg om forhold av betydning for gjennomføringen av tvangsfullbyrdelsen. Namsmannen avgjør om tvangsfullbyrdelsen skal gjennomføres etter utløpet av uttalelsesfristen, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 13-7 første ledd.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 13-8 første ledd, skjer utleveringen av løsøre ved at namsmannen tar det som skal leveres fra saksøkte og gir det til saksøkeren. Dersom løsøregjenstanden ikke finnes i saksøktes besittelse, og saksøkte ikke sannsynliggjør at oppfyllelse er umulig, skal namsmannen underrette saksøkeren om at denne innen en frist fastsatt av namsmannen kan begjære at saksøkte pålegges en løpende mulkt for å fremtvinge utlevering, jf. bestemmelsens annet ledd. Ved slik begjæring sender namsmannen saken til tingretten, som ved kjennelse kan pålegge saksøkte en løpende mulkt for hver dag eller uke som går uten at gjenstanden blir utlevert. Etter bestemmelsens tredje ledd tilfaller eventuell mulkt statskassen. Tvangsmulkt kan ikke inndrives for mer enn åtte uker om gangen. Dersom saksøkte godtgjør at utleveringskravet er oppfylt eller sannsynliggjør at det er umulig å oppfylle kravet, skal retten på saksøktes begjæring stanse inndrivingen av mulkten og oppheve eventuelle utlegg som måtte være gitt, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 13-8 fjerde ledd.

Det kan ta tid å få en dom for kravet på utlevering, og ofte vil det være nødvendig at granskerne får utlevert dokumentene raskere for at granskingsrekvirentenes formål med granskingen kan oppnås. I slike tilfelle vil granskerne etter omstendighetene i visse tilfelle kunne kreve midlertidig forføyning etter reglene om dette i tvisteloven.

Etter tvisteloven § 34-3 første ledd kan midlertidig forføyning gå ut på at saksøkte skal unnlate, foreta eller tåle en handling, eller på at et formuesgode skal settes ut av saksøktes besittelse og tas under forvaring eller bestyrelse. Etter sin ordlyd vil dette omfatte utlevering av opplysninger. Etter bestemmelsens annet ledd annet og tredje punktum fastsetter retten eventuelle forholdsregler den finner påkrevd, og kan samtidig fastsette hvordan forføyningen skal gjennomføres. Saksøker kan av retten pålegges å stille sikkerhet for mulig erstatning til saksøkeren, jf. bestemmelsens annet ledd sjette punktum.

Det følger av tvisteloven § 34-1 at beslutning om midlertidig forføyning som hoveregel forutsetter at det foreligger sikringsgrunn. Etter bestemmelsens første ledd bokstav a foreligger sikringsgrunn dersom forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort. Etter bestemmelsens første ledd bokstav b foreligger dessuten sikringsgrunn dersom midlertidig forføyning anses nødvendig for å oppnå en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for. Selv om det foreligger sikringsgrunn kan midlertidig forføyning imidlertid ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i et åpenbart misforhold til saksøkers interesse i at forføyning blir besluttet, jf. § 34-1 annet ledd.

Det kan reises spørsmål om selskapets manglende oppfyllelse av granskernes krav på å utlevere opplysninger vil kunne oppfylle vilkårene til at det foreligger sikringsgrunn etter tvistelovens § 34-1. Selv om gjennomføringen av kravet på opplysninger for så vidt kan bli vesentlig vanskeliggjort ved at selskapet nekter utlevering, jf. bestemmelsens første ledd bokstav a, for eksempel ved at selskapet gis mulighet til å skjule eller ødelegge dokumenter, kan det nok være tvilsomt om dette i seg selv innebærer at det foreligger sikringsgrunn etter dette vilkåret. For det første vil det forhold at granskingen trekker ut i tid og blir mer kostbar (for selskapet) på grunn av at selskapet trenerer, neppe i seg selv være tilstrekkelig. Det vil antakelig være nødvendig å påvise at det er et særlig behov for en hurtig gransking, og/eller at formålet med granskingen vil forfeiles dersom opplysningene ikke utleveres.

For det andre vil en midlertidig forføyning på utlevering av opplysninger kunne sies å utgjøre en form for foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet, som det ikke generelt er hjemmel for etter denne bestemmelsen, jf. blant annet omtalen til Falkanger et al. 6 (2008).

§ 34-1 første ledd bokstav b åpner for midlertidig forføyning der dette er nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Utvalget antar at det skal mye til før et krav på utlevering av dokumenter etter revisorloven § 5-2 tredje ledd, jf. aksjelovene § 5-26 tredje ledd, vil oppfylle vilkåret om at dette er nødvendig for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, men vil ikke utelukke at det kan være tilfellet.

Dertil kommer at selskapets trenering av sin plikt til å gi opplysningene ofte kan skje ved at selskapet benekter dokumentenes eksistens. Dette vil være et bevismessig spørsmål, som neppe kan anses for være et «omtvistet rettsforhold» i tvangsfullbyrdelseslovens forstand.

Utvalget anser på denne bakgrunn at et krav på opplysninger etter revisorloven § 5-2 tredje ledd jf. aksjelovene § 5-26 tredje ledd, bare i helt spesielle saker vil kunne oppfylle kravene til sikringsgrunn etter tvistelovens § 34-1.

7.2 Dansk og svensk rett

Reglene om gransking har bakgrunn fra den norske aksjeloven av 1910. I arbeidet med en fellesnordisk aksjelovgivning på 1960- og tidlig på 1970-tallet ble det inntatt lignende bestemmelser også i dansk og svensk (og finsk) selskapslovgivning. Bestemmelsene ble på bakgrunn av samarbeidet, for alle landenes vedkommende, utformet etter modell av dagjeldende norske aksjelov (1957) § 101, men med enkelte endringer, blant annet på grunnlag av synspunktene til de andre lands delegasjoner.

Selv om bestemmelsene på grunn av lovsamarbeidet er svært likt utformet i de nordiske land, har granskingsinstituttet på grunn av forskjellig selskapsrettslige tradisjoner og visse nyanseforskjeller i utformingen av bestemmelsene ikke fått samme betydning i alle landene.

7.2.1 Danmark

I den någjeldende danske lov om aktieselskaber (AL) gis reglene om gransking i § 86. Etter bestemmelsens stk. 1 kan en aksjonær på den ordinære generalforsamling eller på en generalforsamling hvor emnet er satt på dagsorden, fremsette forslag om gransking av selskapets stiftelse eller av nærmere angitte forhold vedrørende selskapets forvaltning eller regnskaper. Vedtas forslaget velger generalforsamlingen en eller flere granskere. Vedtas forslaget ikke, kan en aksjonær innen 4 uker anmode skifteretten om å utnevne granskere dersom forslaget fikk tilslutning fra aksjonærer som representerer minst 25 % av aksjekapitalen. Skifteretten skal bare ta anmodningen til følge dersom den er tilstrekkelig begrunnet. Før avgjørelse treffes skal selskapets ledelse, eventuelt revisor og den granskingen i tilfelle omfatter, gis anledning til å uttale seg. Skifteretten fastsetter antall granskere.

Tilsvarende regler fantes i § 76 i anpartsselskabsloven av 1973. I 1996 ble det i forbindelse med arbeid med å forenkle de administrative byrdene for små og mellomstore selskaper, vedtatt en ny lov om anpartsselskaber (ApSL). Reglene om gransking ble fra først av ikke videreført i den nye loven. En bestemmelse om gransking tilsvarende AL § 86 ble imidlertid gjeninnført i ApSL ved lovendring 2006. Om bakgrunnen for lovendringen gir Krüger Andersen 7 (2006) følgende omtale av begrunnelsen i forarbeidene for å gjeninnføre granskingsinstituttet:

«[…] granskning kan være relevant, hvis der er opstået mistanke om, at en eller flere af selskapbets årsrapporter ikke giver et retvisende billede af selskapbets forhold. I så fald vil granskningsinstiuttet kunne anvendes til bl.a. at kræve, at et eller flere af selskabets årsregnskaber revideres, hvis selskabsdeltagerne finder det hensiktsmæssigt. Denne særlige baggrund for at genindføre granskningsinstituttet i anpartsselskabsloven må skifteretten (også) tage i betragtning ved vurderingen af, om en anmodning om granskning skal tages til følge.»

Reglene om granskerens adgang til opplysninger og til å gjøre undersøkelser følger av AL § 86 stk. 3, som angir at reglene som gjelder for revisor, jf. AL § 54 b, skal gjelde tilsvarende for granskere. Etter AL § 86 stk. 3, jf. § 54 b stk. 1 skal selskapets styre og ledelse gi granskerne de opplysninger som må anses å være av betydning for å vurdere selskapet, og eventuelt konsernet om selskapet er morselskap. Etter AL § 86 stk. 3, jf. § 54 stk. 2 skal styre og ledelse gi granskerne adgang til å gjøre de undersøkelser de anser nødvendige, og skal sørge for at granskerne får de opplysninger og den bistand granskerne anser nødvendig for utførelsen av vervet. Etter samme bestemmelse har styre og ledelse i datterselskaper tilsvarende plikter overfor granskere i morselskapet.

Etter AL § 86 stk. 4 skal granskerne avgi beretning til generalforsamlingen, og beretningen skal etter stk. 5, senest åtte dager før generalforsamling, være tilgjengelig for aksjonærene på selskapets kontor. Granskernes vederlag skal betales av selskapet, jf. AL § 86 stk. 4. Dersom granskerne er oppnevnt av skifteretten, fastsetter skifteretten vederlagets størrelse.

Straff for styrets og/eller ledelsens brudd på pliktene etter AL § 54 b gis i § 161 stk. 1. Siden det ikke er oppstilt straffansvar for brudd på AL § 86 stk. 3, antar utvalget at overtredelse av denne bestemmelsen under henvisningen til § 54 b i stk. 3, er ment å omfattes av samme straffansvar som brudd på AL § 54 b. Straffen etter AL § 161 stk. 1 er bøter.

Dersom selskapets styre og lederen ikke oppfyller nevnte plikter overfor granskeren, kan granskeren dessuten begjære en «umiddelbar fogedforretning» etter § 596 i lov om rettens pleje (RpL). Etter bestemmelsens stk. 1 kan besittelseskrav (som blant annet gjelder «rørligt gods») gjennomtvinges av fogedretten uten at det foreligger «sædvanligt tvangsfuldbyrdelsesgrundlag» dersom den berettigede kan sannsynliggjøre eller godtgjøre kravet. Etter RpL § 597 stk. 1 skal fogedretten imidlertid ikke ta en anmodning om umiddelbar fogedforretning til følge dersom det gjøres innsigelser mot kravet, og rekvirenten ikke kan føre bevis for kravet. Dersom kravet sannsynliggjøres, men det likevel er betenkelig å gjennomføre en umiddelbar fogedforretning, kan fogedretten kreve at rekvirenten stiller sikkerhet for den skade og ulempe som gjennomføringen kan føre til. Gjøres det gjeldende at kravet ikke består, kan det etter RpL § 600 innen tre måneder etter at en umiddelbar fogedforretning er gjennomført, reises søksmål med påstand om at forretningen opp­heves, og om at eventuell skade erstattes.

Ved den umiddelbare fogedforretningen gjelder reglene om gjennomføringen av tvangsfullbyrdelse tilsvarende, jf. RpL § 598 stk. 2. Etter RpL § 497 stk. 1 skal skyldneren gi de opplysninger fogedretten finner nødvendig for gjennomføring av tvangsfullbyrdelsen. Unnlater skyldneren å gi opplysninger som krevd, kan fogedretten med hjemmel i RpL § 497 stk. 2 bestemme ved kjennelse at skyldneren skal holdes i politiets forvaring inntil opplysningene gis. Skyldneren kan imidlertid ikke holdes i forvaring i samme sak utover 6 måneder. Etter RpL § 498 stk. 1 har fogedretten adgang til å undersøke skyldnerens husrom og person dersom det anses nødvendig for tvangsfullbyrdelsen. Etter bestemmelsens stk. 2 kan fogedretten, eventuelt med politiets bistand, anvende nødvendig makt for å få gjennomført undersøkelse som nevnt i stk. 1.

Det har flere ganger blitt konstatert at granskingsinstituttet sjelden blir benyttet i Danmark. Således uttaler for eksempel Krüger Andersen 8 (2006):

«Granskingsinstituttet har ikke fået den store betydning i Danmark i den forstand, at det er blevet almindeligt, at der gennemføres granskning. Granskning er kun gennemført i enkelte tilfælde, således ifølge den nævnte dom i U 1985.536 H med hensyn til indholdet af visse regnskabsposter. Den største værdi som mindretallsbeskyttelse ligger formentlig i den præventive effekt, herunder samspillet med oplysningspligten efter AL § 76, jf. foran i kap. 11.4.7.

Årsagen til den ringe anvendelse af granskninginstituttet er bl.a. kravet om tilsutning af 25 pct. af hele aktiekapitalen , ikke kun den på generalforssamlingens ræpresenterede kapital. I selskaber med en større aktionærkreds udelukker et sådant krav i praksis en kritisk minoritet fra at kræve granskning. 25 procent af kapitalen liggger nær den grænse, hvor man begynder at overveje, om der foreligger praktisk majoritet [Krüger Andersens uthevelser] […]»

På grunnlag av den begrensede anvendelse har det flere ganger blitt vurdert regelendringer. Granskingsinstitutttet ble tatt opp til generell vurdering i en betenkning om bekjempelse av økonomisk kriminalitet i 1986 9 , men det ble ikke foreslått endringer i de selskapsrettslige granskingsbestemmelsene. Utvalgets vurdering av granskingsinstituttet oppsummeres slik 10 :

«Udvalget vil endvidere nævne, at den ekstraordinære granskning, som hjemles i AL § 95 og ApSL § 76 ved en beslutning af selskabet selv eller skifteretten efter anmodning fra en kvalificeret minoritet af selskabsdeltagere, ikke kan tilgodese behovet for i visse tilfælde at få klarlagt dispositioner i forbindelse med selskabets forvaltning. Kravet til størrelsen af den minoritet af selskabsdeltagere, der kan kræve granskning, medfører, at den ekstraordinære granskning ikke anvendes i praksis.

Udvalget vil endelig fremhæve, at en ordning, der giver mulighed for granskning eller undersøgelse af et selskabs forhold, i adskillige år har fungeret tilfredsstillende i Storbritannien, jfr. ovenfor i kapitel 10.2.

De erfaringer med overtrædelse af krav til bogføring og regnskab, som omtales ovenfor i kapitel 10, samt i øvrigt de sager vedrørende økonomisk kriminalitet, som er forekommet i de seneste år, viser, at virksomheder i en del tilfælde, eventuelt gennem længere tid, tilsidesætter regnskabs- og selskabslovgivningen samt anden økonomisk lovgivning. Undertiden opdages forholdene først, når virksomheden har lidt betydelige tab eller er kommet under konkurs, ligesom det kan være vanskeligt eller umuligt efterfølgende at rekonstruere virksomhedens økonomiske udvikling. På denne baggrund finder udvalget, at der er behov for at styrke aktieselskabs-registerets stilling, således at det bliver muligt på et tidligere tidspunkt at opdage virksomheders overtrædelser af bestemmelser, der skal beskytte private og offentlige interesser.»

I en betenkning om forenkling og fremtidstilpasning av selskapslovene i 1992 11 ble det overveid å endre minoritetskravet fra 25 % til 10 %. Panelet delte seg i et mindretall og et flertall. Mindretallet mente at den rettslige prøvingen av om det foreligger tilstrekkelig grunn til å åpne gransking gir tilstrekkelig vern mot misbruk av instituttet, og gikk derfor inn for å senke grensen. Flertallet gikk inn for å videreføre regelverket uendret. Flertallet konkluderte slik:

«[…] et flertal i panelet,[finder] at den frygt for at begæringer om granskning, som er ubegrundede og i strid med selskabets interesser, måske endog chikanøse, som i 1973 medførte, at Folketinget afviste at sætte grænsen til 10 %, var velbegrundet og må antages fortsat at bestå. Det kan ikke afvises, at der er en fare for misbrug af granskningsinstituttet, hvis sigtet i virkeligheden er at opnå andre sagen uvedkommende fordele af selskabet. Flertallet finder ikke, at skifterettens adgang til at afvise at tage en anmodning om granskning til følge altid vil være et tilstrækkeligt værn mod reelt ubegrundede anmodninger om granskning. I en række tilfælde vil det være umuligt for skifteretten med tilstrækkelig sikkerhed at vurdere anmodningen som uberettiget, og det vil derfor i praksis være vanskeligt for skifteretten at afvise anmodninger, som i virkeligheden er ubegrundede. Adgangen til at kunne pålægge den eller de aktionærer, der anmoder om granskningen, omkostningerne (helt eller delvis) ved granskningen, er næppe heller et effektivt værn. Omkostningerne vil for mange aktionærer med en aktiepost på 10 % opfattes som et beløb af relativt beskeden størrelse.»

Ved lov nr. 442 av 1/6/1994 (selskabstømmingsloven) ble det, på bakgrunn særlig av 1986-betenkningen om økonomisk kriminalitet, jf. omtale ovenfor, inntatt en ny § 118 a i aktieselskabsloven etter modell av § 59 i lov om erhvervsdrivende fonde , som i tvangsoppløsningstilfellene oppstiller en adgang for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen 12 til å utpeke en selskaps- eller regnskapskyndig til å utarbeide regnskap for selskapet, og herunder til å foreta en kritisk gjennomgang av selskapets regnskapsmateriale, bøker, fortegnelser og protokoller samt dets forhold for øvrig. Kostnadene ved dette arbeidet skal dekkes av staten om selskapet ikke selv har midler.

7.2.2 Sverige

I den någjeldende svenske aktiebolagslag 2005:51 (ABL) gis reglene om gransking i 10 kap ABL. Det norske granskingsinstituttet svarer nærmest til særskilt gransking etter 10 kap 21 – 23 §§ ABL, men det er i Sverige også regler om at generalforsamlingen kan oppnevne en såkalt «lekmannarevisor» til å gjennomføre en «allmän granskning» (som ikke omtales nærmere her).

Etter 10 kap 21 – 22 §§ ABL kan en aksjeeier fremsette forslag om særskilt gransking på ordinær generalforsamling, eller på en generalforsamling hvor innkallingen angir at sak om gransking skal behandles. Etter 10 kap 21 § ABL kan granskingen gjelde selskapets forvaltning og regnskaper over et visst tidsrom, eller visse beslutninger eller forhold i selskapet. Om forslaget bifalles av minst 10 % av samtlige aksjer i selskapet eller av minst en tredjedel av aksjene som er representert på generalforsamlingen, kan en eller flere aksjeeiere begjære at länsstyrelsen oppnevner en eller flere granskere.

Etter 10 kap ABL 22 § oppstilles, i motseting til for eksempel i Norge, ikke noe vilkår om at en begjæring om gransking må ha rimelig eller tilstrekkelig grunn. I SOU 1971:15 Förslag till aktiebolagslag m.m. ble det foreslått at en begjæring om oppnevning av særskilt gransker skal tas til følge av länsstyrelsen om de formelle kravene er oppfylt og dersom begjæringen har rimlig grunn 13 . Rimelighetskravet ble som i de andre nordiske land begrunnet med at gransking er et ekstraordinært inngrep. Det ble dessuten vist til at minoritetens rett til å kreve gransking ikke er like ubetinget som når det gjelder utnevning av minoritetsrevisor 14 .

I den svenske regjeringens lovforslag, jf. prop. 1975:103 om förslag till ny aktiebolagslag m.m., ble det ikke foreslått noe krav om rimelig grunn, og et slikt krav kom således heller ikke til uttrykk i lovteksten som ble vedtatt. Länsstyrelsen prøver således utelukkende hvorvidt de formelle vilkårene for å åpne gransking er oppfylt; hvilket vil si at kravet må være behandlet på en generalforsamling, at det må ha oppnådd et tilstrekkelig antall stemmer og at forslaget som ble behandlet innholdsmessig må omfatte et granskingstema i samsvar med 10 kap 21 § ABL. I proposisjonen heter det om utredningens forslag 15 :

«För egen del anser jag det inte lämpligt att det skall ankomma på länsstyrelsen att avgöra om en begäran om särskild granskning, som framstälts av minoritet med föreskriven storlek, är grundad eller inte. En sådan prövningsrett för länsstyrelse finns inte enligt gällande lag och inte heller enligt bestämmelserna i 1 § andra stycket detta kapitel om utseende av minoritetsrevisor. Jag förordar att granskning skall komma till stånd, om förslaget därom har biträtts med den av utredningen angivna minoriteten och aktieägare gjort framställning hos länsstyrelsen om utseende av granskare.»

Det følger av 10 kap. 22 § ABL, at før særskilt gransking besluttes, skal länsstyrelsen gi selskapets styre anledning til å uttale seg. Den svenske länsstyrelsen er et forvaltningsorgan mest sammenlignbart med fylkesmannsembetet i Norge. Utvalget antar at en begjæring til länsstyrelsen vil være mer sammenlignbar med en søknad til en offentlig etat enn en begjæring til skifteretten. Avgjørelsen vil etter svensk rett være et forvaltningsvedtak. Rettsmiddelet ved tvist om forvaltningsvedtak vil i Sverige ikke være forliksklage til ordinær domstol, men forvaltningsklage til en forvaltningsdomstol, länsretten i første instans, og deretter eventuelt til kammarretten, som realitetsbehandler saken om den vurderes som prinsipiell eller viktig. Slik utvalget forstår det vil terskelen for å få behandlet en granskingsbegjæring i Sverige dermed være lavere enn i Norge, siden førsteinstans behandling i länsstyrelsen normalt vil være mer uformell (mindre omfattende prosessuelle vilkår) og medføre mindre kostnader enn behandling hos skifteretten i Norge.

Det er i 10 kap ABL særskilt angitt at reglene om lekmannarevisors adgang til opplysninger, uavhengighet, taushetsplikt med videre etter 10 kap 7, 9, 10, 11, 15 – 18 §§ ABL, gjelder tilsvarende for granskere. Det er også angitt at adgangen til å utpeke et revisjonsselskap som revisor etter 9 kap 19 § ABL gjelder tilsvarende for oppnevning av granskere.

Reglene om granskerens adgang til opplysninger gis i 10 kap 7 § ABL. Etter bestemmelsen skal styret og administrerende direktør gi granskeren adgang til å gjennomføre granskingen i den utstrekning granskeren anser det nødvendig, og skal gi de opplysninger og den hjelp granskeren begjærer. Tilsvarende gjelder styre og administrerende direktør i datterselskaper overfor granskere i morselskapet.

I prop. 1975:103 vises til at 16 :

«Länsstyrelsen i Stocholms län upplyser att det ibland har förekommit att företagsledningen sökt förhindra att minoritetsrevisor utses. Den kan t. ex. ha undanhållit aktiebok eller bolagsstämmans protokoll».

Det var i proposisjonen forutsatt at reglene i dagjeldende utsökningslag 1877:31 191 § skulle komme til anvendelse dersom granskere ble motarbeidet og hadde behov for tvangsmidler. Regelen ble ikke videreført med utsökningsbalk 1981:774 . Lindskog 17 (1988) bemerker at det ikke kan ha vært hensikten å endre gjeldende rettstilstand på dette området, og antar derfor at utlevering kan fremtvinges gjennom en tilsvarende anvendelse av konkurslagen 1987:672 7 kap 14 § om handräckning. Den aktuelle bestemmelse lyder:

«Förvaltaren får, om det behövs, begära handräckning av kronofogdemyndigheten för att kunna omhänderta eller annars få tillgång till gäldenärens bo med det räkenskapsmaterial och de andra handlingar som rör boet. Detsamma gäller sådant räkenskapsmaterial som avses i 12 § andra stycket. Kronofogdemyndigheten får då genomsöka hus, rum eller förvaringsställen och, om tillträde behövs till något utrymme som är tillslutet, låta öppna lås eller ta sig in på annat sätt. Kronofogdemyndigheten får även i övrigt använda tvång i den mån det behövs för det avsedda ändamålet och det kan anses befogat med hänsyn till omständigheterna. Våld mot person får dock brukas endast om kronofogdemyndigheten möter motstånd och i den mån det med hänsyn till ändamålet med ingripandet kan anses försvarligt.»

Utvalget har ikke hatt mulighet til å verifisere om Lindskogs antagelse er korrekt. Etter det utvalget er kjent med er det imidlertid ikke i Sverige anført noe behov for verken å presisere en hjemmel, eller for å styrke granskerens tilgang til opplysninger eller til å gjøre undersøkelser. Det har heller ikke latt seg gjøre å fastslå om og i hvilken utstrekning denne typen trenering faktisk forekommer i Sverige. Utvalget antar at mangelen på aktuelle omtaler eller rettspolitiske vurderinger av regelverk knyttet til tvangsmidler i noen grad må kunne tas til inntekt for at Lindskogs antagelse er korrekt og/eller at dette ikke er noe aktuelt problem i Sverige.

Lindskog 18 (1988) drøfter også styremedlemmers og ansattes forklaringsplikt. Forklaringsplikten følger i Sverige av ledelsens plikt til å gi opplysninger, jf. 10 kap 7 § ABL. Lindskog 19 (1988) bemerker at det ikke finnes rettsmidler om forklaringsplikten ikke oppfylles. Han påpeker imidlertid at manglende oppfyllelse av forklaringsplikten kan føre til erstatningsansvar dersom dette fører til at granskingen blir mer kostbar enn den ellers ville ha blitt, og at det også kan få betydning for bevisvurderingen (utvalget finner det uklart om han mener granskernes bevisvurdering eller bevisvurderingen til retten ved en eventuell etterfølgende rettssak; eventuelt begge deler).

Etter 10 kap 23 § ABL skal granskeren utarbeide en granskingsberetning som skal fremlegges på selskapets generalforsamling. Beretningen skal holdes tilgjenglig hos selskapet for aksjeeiernes gjennomsyn i minst 2 uker før generalforsamlingen, og skal dessuten sendes til de aksjeeierne som begjærer det.

Ved endring, jf. lag (1998:760), (videreført i ny 10 kap 23 § i ABL (2005:551)) er det presisert at tidligere aksjeeiere som stemte på den generalforsamlingen hvor forslaget om å oppnevne særkilte granskere ble behandlet, også har rett til å delta ved fremleggelsen av granskingsberetningen.

7.3 Faktisk anvendelse av granskingsinstituttet

Utvalget har foretatt en sammenligning av bruken av granskingsinstituttet i de forskjellige skandinaviske land. Ut fra foreliggende litteratur, jf. omtalen ovenfor, synes bruken av granskingsinstituttet å være ganske beskjeden i Danmark. I Sverige ble det i årene 2000 – 2006 (mars) behandlet 110 begjæringer om gransking i länsstyrelsene, og besluttet gransking i 94 tilfeller 20 . Hvor hyppig granskingssaker forekommer i Norge fremstår som noe usikkert. Etter det utvalget forstår har frekvensen av granskingssaker (historisk) vært lavere i Norge enn i Sverige. Wille Kaisen 21 (1995) skriver at

«slike saker antakelig [må] kunne sies å forekomme relativt sjelden.» 22

Han viser blant annet til at det er liten forekomst av publisert rettspraksis (med et uttrykkelig forbehold om at han ikke har undersøkt systematisk). På den annen side viser han til at betydningen av at det finnes et granskingsinstitutt kan være langt større enn forekomsten av konkrete saker skulle tilsi. Han påpeker blant annet at granskingsinstituttet i noen grad kan bidra til å effektivisere reaksjonsmidlenes preventive funksjon ved at det blir lettere for mindretallet å føre tilsyn med og eventuelt reagere på ledelsens og majoritetens disposisjoner. Han viser dessuten til at det etter forholdene vil kunne fremstå som rasjonelt for ledelsen eller majoritetseier å tilby mindretallet innsyn eller informasjon, eventuelt ved en privat gransking, for å unngå den oppsikt en ekstraordinær gransking vil kunne skape.

Brandi og Jensen 23 (2006) uttrykker ingen generell oppfatning om hvor hyppig granskingssaker forekommer i Norge. De peker derimot på enkelte insentiv- og regelmessige svakheter som kan tilsi at en gransking vil være kostbar, tidkrevende, og på andre måter vanskelig å få gjennomført på en effektiv måte. Dette kunne man kanskje ta til inntekt for at (effektiv) gransking ikke blir gjennomført i alle tilfeller hvor det foreligger et reelt behov. På den annen side viser forfatterne til at de fikk opplyst at det i løpet av året 2005 ble behandlet åtte granskingsbegjæringer ved Oslo byfogdembete, og ytterligere én ved Asker og Bærum tingrett 24 . Utvalget har fått opplyst fra Oslo tingrett at dette tallet antagelig kan anses representativt for frekvensen av granskingssaker de senere årene, og at antallet er betydelig høyere enn det var på 1990-tallet, hvor det i følge Oslo tingrett neppe var mer enn ca. 1-2 saker i året. Dersom det legges til grunn at flertallet av granskingssaker behandles i Oslo 25 , tilsier disse opplysningene at antallet begjæringer i Norge nå kan antas å være omtrent på samme nivå i forhold til folketall som i Sverige. Utvalget har imidlertid ikke hatt tilgang til statistikk på hvor mange granskinger som faktisk åpnes.

Brandi og Jensen 26 (2006) antar dessuten at flertallet av saker der forslag om gransking oppnår den nødvendige tilslutning, neppe blir brakt inn for retten. Forfatterne finner grunn til å anta at aksjeeierne i praksis ofte kommer til enighet, enten ved at det gjennomføres en intern gransking eller ved at minoriteten gis tilgang til ønsket informasjon 27 . Utvalget har ikke grunnlag for å stille spørsmålstegn ved denne vurderingen.

Utvalget har undersøkt samtlige rettsavgjørelser som kommer opp når det søkes etter «gransking» eller «granskning» og som henviser til aksjeloven eller allmennaksjeloven §§ 5-25 til 5-27 i Lovdatas systemer. Det foreligger svært få avgjørelser fra tingrettene og fra Høyesterett. Derimot foreligger i perioden fra 1988 til 2008, 39 lagmannsrettsavgjørelser vedrørende selskapsrettslig gransking. 35 av sakene gjelder rimelighetsvilkåret. I 22 saker kom lagmannsretten til at det ikke var grunn til å åpne gransking. (Gransking ble åpnet i 7 av 20 saker i Borgarting lagmannsrett, og i 6 av 15 saker i de øvrige lagmannsrettene til sammen). Mens det i de svenske länsstyrelsene åpnes gransking i ca. 85 % av sakene, åpnes det gransking i de norske lagmannsrettene i ca. en tredjedel av sakene. Sammenligningen er imidlertid ikke helt reell fordi flertallet av sakene i lagmannsretten gjelder kjæremål over avvisning i tingretten (Noen gjelder imidlertid også kjæremål over beslutning om å ta begjæringen til følge). Dette må forutsettes å kunne ha gitt opphav til en skjev seleksjon av saker til lagmannsrettene.

7.4 Utvalgets vurdering

Lovreglene om gransking er en del av minoritetsvernet i aksjelovgivningen og skal legge til rette for minoritetens behov for innsyn i selskapets forhold. Det som fremkommer under en gransking vil kunne utgjøre en del av beslutningsgrunnlaget når en aksjeeierminoritet vurderer om majoriteten eller selskapsorganer har misbrukt sin myndighet, og om det eventuelt skal anvendes reaksjonsmidler som ugyldighets- eller erstatningssøksmål, jf. aksjelovene §§ 5-22 og 17-1, jf. § 17-4.

Utvalget foreslår endringer i aksjelovene § 5-26, samt nye regler om gransking i nye §§ 5-27 og 5-28 i aksjelovene, for å styrke granskingsinstituttet. Se nærmere om utvalgets vurderinger i den forbindelse, nedenfor.

7.4.1 Bør vilkårene for åpning av gransking endres?

Vilkårene for gransking må på den ene siden legge til rette for at en minoritet som har et reelt behov for innsyn i selskapets forhold får tilgang til gransking. Samtidig bør vilkårene være slik at selskapene beskyttes mot at en minoritet som har mindre legitime interesser i at det åpnes gransking, lett kan misbruke granskingsinstituttet, i strid med selskapets interesser.

Utvalget viser særlig til forutsetningen, jf. omtalen ovenfor av Ot.prp. nr (1983-1984), om at det er de sjikanøse og uoverveide granskingsbegjæringene rimelighetsvilkåret i utgangspunktet er ment å skulle avskjære. Foreliggende rettspraksis kan etter utvalgets vurdering tyde på at det ikke bare er de uoverveide eller sjikanøse granskingsbegjæringene som risikerer å bli avvist. Utvalget viser til at det i flere publiserte avgjørelser er lagt til grunn at det skal legges vekt på hensynet til at selskapet må bære kostnadene, og til selskapets og flertallets interesse i at gransking ikke blir foretatt. At selskapet må bære kostnadene, og at flertallet har en interesse i at gransking ikke åpnes, tilsier etter utvalgets syn ikke uten videre at en begjæring om gransking dermed kan sies å være sjikanøs eller uoverveid.

Etter utvalgets syn bør hensynet til flertallets interesse i at gransking ikke blir foretatt, ikke tilegges selvstendig betydning i vurderingen av om det bør åpnes gransking. Utvalget viser her til at granskingsinstituttet nettopp er begrunnet i hensynet til minoritetens informasjonsbehov. Dersom majoriteten ønsker en gransking, kan den vedta dette på generalforsamlingen, og det er da ikke behov for noen ytterligere lovhjemmel. Dersom en gransking er begrunnet i et formål om å avdekke forhold som minoriteten har en beskyttelsesverdig interesse i å bli kjent med, bør det etter utvalghets syn i prinsippet være irrelevant hvor stort flertall som ikke ønsker at disse forhold skal bli avdekket.

Videre mener utvalget at vilkårene for å åpne gransking ikke bør innebære at rekvirenten allerede må være i besittelse av en betydelig mengde informasjon. Utvalget viser til at det kan være behov for gransking for eksempel i saker hvor selskapets handlemåte fremstår som uforståelig og/eller hvor selskapet nekter å besvare rimelige spørsmål eller gi opplysninger om bestemte forhold det bør gjelde åpenhet om. I slike tilfeller kan det være vanskelig for minoriteten å sannsynliggjøre eller konkretisere nærmere at en eventuell gransking vil avdekke bestemte forhold, for eksempel bestemte kritikkverdige og/eller lovstridige forhold i selskapet. Utvalget viser i den forbindelse til at det i Sverige, jf. Lindskog 28 (1988), er lagt til grunn at et av hovedformålene med granskingsinstituttet er å sikre minoritetsaksjonærer en innsynsrett i selskapets forhold. Etter utvalgets vurdering må det kunne legges til grunn at den norske bestemmelsen bør bygge på et tilsvarende formål. Utvalget er derfor av den oppfatning at vilkårene for å åpne gransking bør ta utgangspunkt i minoritetens behov for innsyn i, eventuelt en uavhengig vurdering av, selskapets forhold, og at det ikke bør kreves at rekvirentene kan sannsynliggjøre at nærmere bestemte forhold vil bli avdekket.

Utvalget vil også vise til at en troverdig gransking utført av en uavhengig tredjepart, ved siden av å avkrefte eventuelle (mer eller mindre velbegrunnede) mistanker, også vil kunne virke konfliktdempende og bidra til at minoriteten får økt tillit til selskapets forvaltning, selv om den ikke faktisk avdekker kritikkverdige eller lovstridige forhold.

Utvalget vil på denne bakgrunn foreslå en endring av ordlyden i aksjelovene § 5-26 første ledd. Formålet med endringen er å markere at bestemmelsen ikke skal innebære noe krav om at det må sannsynliggjøres at granskingen vil føre til at bestemte forhold avdekkes, og at minoritetens behov for innsyn i, og eventuelt behovet for en uavhengig vurdering av, selskapets forhold, kan være tilstrekkelig for å åpne gransking. For å markere disse prinsippene foreslår utvalget at uttrykket «rimelig grunn» i § 5-26 første ledd endres til «saklig grunn». Utvalget tar med dette sikte på at bestemmelsen fortsatt skal beskytte mot uoverveide eller sjikanøse begjæringer om gransking, men at den nedre grensen for hva som kreves, likevel senkes i forhold til den rettspraksis som etter utvalgets undersøkelser, synes å ha utviklet seg. Etter utvalgets syn ville det føre for langt å fjerne vilkåret til «rimelig grunn» fullstendig, tilsvarende regelen i Sverige. Etter utvalgets vurdering kan det for eksempel ikke utelukkes at minoriteten i enkelte saker kan ha tydd til gransking som kampmiddel i et generelt motsetningsforhold mellom aksjeeiergrupper uten at det egentlige foreligger noe reelt behov for innsyn i eller en uavhengig vurdering av selskapets forhold. Utvalget viser dessuten til den danske vurderingen i betenkning 1251/1993, jf. omtale ovenfor.

7.4.2 Granskernes taushets- og opplysningsplikt

Etter henvisningen i aksjelovene § 5-26 tredje ledd vil granskerens taushetsplikt i utgangspunktet være regulert av revisorloven § 6-1. Etter utvalgets syn er det tvilsomt om henvisningen i aksjeloven § 5-26 tredje ledd også er ment å skulle omfatte opplysningspliktene i revisorloven § 6-2. Utvalget har på denne bakgrunn funnet det nødvendig å vurdere om granskere bør ha en tilsvarende plikt til å gi aksjeeiere mv. opplysninger, som revisor har etter revisorloven § 6-2. En slik plikt vil komme i tillegg til granskerens plikt å avgi granskingsberetning til tingretten, jf. aksjelovene § 5-27 første ledd, og er aktuell i situasjoner, for eksempel ved behandlingen av årsregnskapet, hvor aksjeierne har behov for at granskeren gir opplysninger før det foreligger en avsluttende beretning. Dette vil særlig kunne være tilfellet hvor granskingen, for eksempel på grunn av trenering fra selskapets side, trekker ut i tid. Også andre situasjoner kan tenkes hvor aksjeierne har et berettiget behov for at granskerne gir opplysninger. Dersom granskingen er knyttet til en enkeltsak, for eksempel kritikkverdige forhold i forbindelse med en forestående emisjon eller overtakelse, kan det tenkes at formålet med granskingen vil forfeiles dersom aksjeeierne må vente helt til beretningen avgis før de får tilgang til opplysninger. Disse forhold tilsier at det bør åpnes for en mulighet for at opplysninger kan gis også før granskingsberetningen avgis.

På den annen side må granskingsberetningen normalt forutsettes å være det mest egnede medium for granskerens vurderinger og opplysninger, når det ses hen til at det bør gis en balansert fremstilling hvor for eksempel sensitive forretningsmessige forhold ikke omtales i større utstrekning enn det som er nødvendig ut fra granskingsmandatet. Det vil dessuten være vesentlig at granskeren ikke pålegges å uttale seg før han har hatt mulighet til å danne seg et tilstrekkelig bilde av situasjonen i selskapet. En opplysningsplikt som medfører at det må gis opplysninger før beretningen er klar innebærer at granskeren vil kunne måtte gi opplysninger uten at et tilstrekkelig grunnlag er på plass. Uten et tilstrekkelig grunnlag vil det være større risiko for at fremstillingen ikke blir tilstrekkelig balansert og nyansert, noe som vil kunne skade selskapet så vel som mindretallseierne.

En samlet vurdering tilsier etter utvalgets vurdering at granskeren bør ha en viss opplysningplikt overfor selskapets aksjeeiere. Etter utvalgets oppfatning er det imidlertid ikke naturlig at granskerens opplysningsplikt også omfatter bedriftsforsamling, kontrollkomite, styre eller daglig leder, tilsvarende som revisors opplysningsplikt etter revisorloven § 6-2. Utvalget viser til at granskeren er oppnevnt av tingretten for å ivareta hensynet til aksjeeierne. Daglig leder og selskapsorganene bør etter utvalgets syn henvises til å innhente ønskede opplysninger gjennom ordinære kanaler.

Utvalgets utgangspunkt er at resultatene av en gransking normalt skal fremkomme gjennom granskingsberetningen. Etter utvalgets vurdering bør det derfor bare gjelde en særskilt opplysningsplikt dersom opplysninger fra granskerne kan være av betydning for aksjeeiernes vurdering av særlige spørsmål som har nær tilknytning til granskingsmandatet. Etter utvalgets oppfatning vil dette som nevnt først og fremst være aktuelt dersom bestemte saker (for eksempel godkjenning av regnskapet eller beslutning om fusjon) skal tas opp til behandling på generalforsamling. Etter utvalgets vurdering vil det være uheldig å innføre en opplysningsplikt som medfører at det kan kalles inn til ekstraordinær generalforsamling utelukkende for at granskerne skal besvare spørsmål. Utvalget foreslår derfor at spørsmål til granskere skal besvares på den generalforsamlingen hvor en aktuell sak skal behandles.

Etter utvalgets oppfatning tilsier hensynet til at granskeren skal få mulighet til å forberede svarene, at spørsmålene bør meldes til granskeren på forhånd. Av hensyn til at alle aksjeeierne bør få mulighet til å vurdere sin tilstedeværelse, bør det dessuten fremkomme i innkallingen til generalforsamlingen hvilke spørsmål granskeren skal besvare. Granskeren bør etter utvalgets oppfatning ikke ha adgang til å gi opplysninger om vesentlige forretningsmessige forhold dersom det ville skade selskapet om de ble kjent. Granskeren bør videre kunne reservere seg mot å gi opplysninger dersom de kan være egnet til å gi et misvisende bilde av selskapet, for eksempel fordi granskeren er usikker på om opplysningene bygger på et tilstrekkelig grunnlag, eller dersom det etter granskerens vurdering, på tidspunktet for generalforsamlingen, er behov for ytterligere kvalitetssikring.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en ny § 5-28 i aksjelovene, som innfører en opplysningsplikt for granskeren overfor selskapets aksjeeiere, knyttet til behandlingen av saker på selskapets generalforsamling.

7.4.3 Bør granskernes mulighet til å fremtvinge utlevering av opplysninger styrkes?

Utvalget tar utgangspunkt i at det etter gjeldende rett normalt kan forutsettes at det ikke vil være grunnlag for å åpne gransking dersom rekvirenten har fått tilstrekkelige opplysninger om de aktuelle forholdene på annet vis. I praksis vil det antakelig sjelden eller aldri være grunnlag for å åpne gransking i tilfeller hvor tilgang til nødvendige opplysninger blir gitt av selskapet, mens det er i de tilfellene selskapet motsetter seg å gi opplysninger, at gransking er aktuelt. Dette betyr at når det åpnes for gransking, er bakgrunnen ofte at selskapet i utgangspunktet er motvillig til å gi ut de aktuelle opplysningene. Det er på denne bakgrunn behov for at granskeren i tilstrekkelig grad har mulighet til å fremtvinge nødvendig bistand og utlevering av opplysninger fra selskapet. Dette gjelder både for nødvendig informasjon fra selskapet om hvilke relevante opplysninger som finnes, samt konkrete opplysninger/dokumenter fra selskapet, som granskerne anmoder om å få tilgang til.

Reglene om granskerens adgang til opplysninger bygger på en tilsvarende anvendelse av reglene som gjelder for revisor. Etter utvalgets vurdering skiller imidlertid granskerens situasjon seg vesentlig fra revisors i flere viktige henseender. Det normale utgangspunktet for et revisjonsoppdrag er et helt annet enn utgangspunktet for at det åpnes gransking. Revisor har også et mer langsiktig forhold til selskapet, hvor det å bygge tillit er av stor betydning for begge parter (revisor og revisjonspliktig). Granskeren derimot, kommer inn for et kortsiktig oppdrag. Utgangspunktet er at minoriteten har rimelig grunn til å kreve gransking, oftest fordi de mistenker at det har skjedd noe kritikkverdig. Forholdet mellom granskeren og de ansvarlige i selskapet vil på denne bakgrunn oftest få preg av et motsetningsforhold, og ikke et tillitsforhold. Det kan dermed være grunn til å anta at granskeren i større grad enn revisor vil bli møtt med trenering og motvilje mot å gi opplysninger.

Granskeren har heller ikke de samme pressmidlene som revisor har, ved å trekke seg etter revisorloven § 7-1 dersom selskapet ikke oppfyller sine plikter, eller ved å innta merknader eller forbehold i revisjonsberetningen. Etter utvalgets vurdering vil det ikke være av like stor betydning for selskapet om det tas denne typen forbehold i granskingsberetningen, da denne neppe vil bli brukt i samme utstrekning av eksterne parter som for eksempel kreditorer, investorer, analytikere mv.

Dagens regelverk innebærer at granskerne må gå til søksmål for å få tvangsgrunnlag for å fremtvinge utlevering av dokumenter ol. Den nye tvisteloven inneholder en presisering av vilkåret om rettslig interesse, som medfører en klargjøring av granskerens mulighet til å få dom for krav om utlevering av opplysninger i forhold til den tidligere tvistemålsloven. Når det ses hen til rettsapparatets kapasitet, ankemuligheter mv. kan det imidlertid i praksis ta lang tid og medføre store kostnader fra det anlegges søksmål og til rettskraftig avgjørelse foreligger.

Videre innebærer reglene om midlertidig forføyning at det skal mye til før det kan foreligge tilstrekkelig sikringsgrunn i disse sakene. Etter utvalgets syn må det også være slik, og veien å gå er derfor ikke å lempe på kravene til sikringsgrunn. Det bør neppe gjelde lempeligere vilkår for midlertidig forføyning av krav på opplysninger i forbindelse med en gransking enn de vilkårene som gjelder for andre typer krav.

7.4.3.1 Særlig tvangsgrunnlag for granskerens krav om adgang til opplysninger

Utvalget har vurdert om det bør gis et lovhjemlet særlig tvangsgrunnlag for granskeres krav om utlevering av opplysninger. I vurderingen har utvalget sett hen til særlige tvangsgrunnlag som er oppstilt på andre rettsområder. Utvalget viser særlig til forvaltningsloven § 20 annet ledd annet punktum. Etter bestemmelsens annet ledd oppstilles særlig tvangsgrunnlag for forvaltningsorganers krav om tilbakelevering av utlånte dokumenter. I Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) s. 82 het det om bestemmelsen slik den lød før tvangsfullbyrdelsesloven ble vedtatt, blant annet:

«I sjeldne tilfelle har det oppstått vansker for forvaltningsorganet med å få originaldokumentene tilbake i rett tid. Dersom organet ikke har kopier av samtlige dokumenter, vil det gjerne føre til at saksbehandlingen stopper opp. I verste fall kan en part – eller hans advokat – på denne måten oppnå å trenere saken.

Etter gjeldende rett er det noe uklart hva forvaltningsorganet kan gjøre for å få utlevert dokumentene i slike tilfelle. For å gjøre dette så enkelt som mulig, foreslår departementet et nytt fjerde punktum i annet ledd, som vil innebære at tvangsfullbyrdingslovens §§ 235 og 236 får tilsvarende anvendelse. Etter dette vil selve begjæringen fra forvaltningsorganet til namsmannen være tilstrekkelig grunnlag for namsmannen til å aksjonere – ved å ta dokumentene og overlevere dem til forvaltningsorganet etter tvfl. § 235, eller eventuelt ved å pålegge en løpende tvangsmulkt etter tvfl. § 236.»

Med den nye tvangsfullbyrdelsesloven ble tilsvarende anvendelse av §§ 235 og 236 endret til særlig tvangsgrunnlag. Dette medførte ingen realitetsendring, jf. Ot.prp. nr. 65 (1990-1991).

Utvalget legger til grunn at det ville kunne effektivisere granskingsinstituttet dersom granskerne ble gitt en adgang til å fremsette begjæring til namsmannen, tilsvarende forvaltningsorganers adgang etter forvaltningsloven § 20 annet ledd annet punktum. Etter utvalgets vurdering er det imidlertid vesentlige forskjeller mellom en situasjon som gjelder tilbakelevering av utlånte dokumenter, og granskerens krav om utlevering av opplysninger. Mens forvaltningsorganet kan forutsettes å ha presis kunnskap om hvilke dokumenter kravet gjelder, vil det for granskeren i praksis ofte være vanskelig å angi tilstrekkelig presist hvilke dokumenter som omfattes av et fremsatt krav. Det vil kunne representere et betydelig rettssikkerhetsproblem for selskapet dersom det fremsettes krav om utlevering av dokumenter som faktisk ikke finnes. Utvalget viser til at det etter tvangsfullbyrdelsesloven § 13-8 fjerde ledd vil være opp til saksøkte å sannsynliggjøre at det er umulig å oppfylle kravet. Utvalget ser det ikke som rimelig at en bevisbyrde knyttet til ikke-eksistens av upresist angitte dokumenter utelukkende eller i hovedsak skal påhvile saksøkte.

På den annen side antar utvalget at enkelte typer dokumenter kan angis med en tilstrekkelig grad av presisjon. Dersom det i tillegg følger av lovgivning at slike dokumenter skal utarbeides, mener utvalget det i større grad bør kunne presumeres at de eksisterer. Dersom saksøkte hevder at dokumenter som selskapet ved lov er pålagt å utarbeide ikke finnes fordi de aldri har vært utarbeidet, vil det i seg selv kunne medføre et straffansvar. Dersom saksøkte imidlertid hevder at dokumentene har gått tapt etter utarbeidelse, er dette prinsipielt sett noe annet enn generelt å måtte sannsynliggjøre ikke-eksistens. Utvalget legger til grunn at selskapet normalt må forutsettes å kunne sannsynliggjøre hva som har skjedd med oppbevaringspliktige dokumenter som påstås å ha gått tapt, og det vil da være mindre betenkelig å åpne for beføyelsene etter tvangsfullbyrdelsesloven § 13-8 på grunnlag av særlig tvangsgrunnlag.

Utvalget viser dessuten til at det i Danmark ikke skilles mellom rettsmidlene for henholdsvis å få fullbyrdet og sikret krav om utlevering av «rørligt gods». Det danske regelverket om umiddelbare fogedforretninger forutsettes å oppfylle behovene på begge disse områdene, og reglene har således mange likhetstrekk med de norske reglene om midlertidige forføyninger, blant annet ved at det ikke kreves alminnelig tvangsgrunnlag, og når det gjelder adgangen til å ta en begjæring til følge på grunnlag av «sannsynliggjøring» av kravet. Endringen utvalget foreslår innebærer at norske granskere på dette avgrensede området får adgang til omtrent samme rettsmidler som danske granskere 29 . Som nevnt ovenfor, skal saken ved slik begjæring overføres fra namsmannen til skifteretten, slik at grunnleggende krav til en forsvarlig prosess etter utvalgets vurdering vil være oppfylt.

Utvalget foreslår etter dette at granskerens skriftlige krav om utlevering av bestemte dokumenter som selskapet ved lov er pålagt å utarbeide, eller som er oppbevaringspliktige med hjemmel i lov, skal gjelde som særlig tvangsgrunnlag, jf. forslagene til nye §§ 5-27 tredje ledd i aksjelovene. Utvalget foreslår at det oppstilles formkrav for kravet til utlevering av opplysninger, jf. forslagene til nye §§ 5-27 annet ledd i aksjelovene. Utvalgets forslag innebærer at selskapet skal gis en oppfyllelsesfrist på minst 1 uke. I samsvar med alminnelige fullbyrdelsesregler kan kravet etter utvalgets forslag, begjæres fullbyrdet etter at fristen for oppfyllelse er nådd.

7.4.3.2 Utvidelse av virkeområdet for forklaringsplikten overfor granskere

Det følger av gjeldende rett en plikt for personer som er omfattet av revisorloven § 5-2 tredje ledd til å forklare seg for granskere. Etter utvalgets vurdering vil granskingsinstituttet kunne styrkes ved at granskerne får en selvstendig hjemmel til å innhente forklaring også fra personer som ikke har noen bistandsplikt etter revisorloven § 5-2 tredje ledd. Utvalget har derfor vurdert om det bør oppstilles en forklaringsplikt for eksempel for tidligere ansatte og styremedlemmer, ekstern regnskapsfører, bankforbindelser, kunder, leverandører mv.

Utvalget antar at den mest aktuelle løsningen i mange tilfeller etter gjeldende rett ville vært at granskeren i medhold av revisorloven § 5-2 tredje ledd fremsatte krav om at selskapets styre/daglig ledelse skaffer til veie nødvendige opplysninger. Etter utvalgets vurdering vil det imidlertid kunne medføre unødig ulempe å måtte gå veien om selskapet i tilfeller hvor det foreligger et motsetningsforhold mellom selskapets ledelse og granskerne.

Etter utvalgets oppfatning bør spørsmålet om hvilke personer utenfor selskapet som eventuelt bør pålegges en forklaringsplikt overfor granskere, vurderes ut i fra hvor nært tilknytningsforhold vedkommende har til selskapet. Dersom tilknytningen utelukkende bygger på et kunde- eller leverandørforhold vil det i mange tilfeller være urimelig å kreve at den eksterne parten skal måtte forklare seg overfor granskere i selskapet. Utvalgets oppfatning er at det ikke generelt vil være rimelig å kreve at eksterne parter skal tvinges til å involvere seg i et forhold som i utgangspunktet må anses å være et anliggende mellom selskapets eiere. Utvalget viser til at det ut fra et rettssikkerhetsperspektiv vil være betenkelig å lovfeste en forklaringsplikt for tredjeparter som utelukkende er begrunnet i hensynet til selskapseierne, når en slik plikt ikke er en avtalt forpliktelse for tredjeparten. Utvalget viser videre til at den eksterne parten kan ha en berettiget interesse i å holde tilbake opplysninger om egne forretingsmessige forhold. Selv om granskerne i utgangspunktet har krav på opplysninger fra selskapet om avtaler som selskapet har inngått med eksterne parter, følger ikke at de bør ha en tilsvarende rett til opplysninger om avtalemotpartens vurderinger og forhold også hvor slike opplysninger ikke følger av avtalevilkår. Utvalget viser dessuten til at en granskingssituasjon i utgangspunktet ikke vil være noe en ekstern kontraktspart har grunnlag for å forutse på tidspunktet for avtaleinngåelsen. En eventuell forklaringsplikt vil dermed kunne ramme ganske tilfeldig, og uten noen reell mulighet for den eksterne parten til å forutberegne sin rettsposisjon, eventuelt ta forholdregler eller oppstille vilkår ved avtaleinngåelsen.

Imidlertid vil enkelte avtaler være av en karakter som innebærer en så nær tilknytning mellom selskapet og kontraktsmotparten at det likevel vil kunne være rimelig å kreve at de forklarer seg overfor granskere. Utvalget har særlig i tankene avtaler selskapet inngår for å få utført funksjoner som inngår i utførelsen av oppgavene til personer som har slike posisjoner i selskapet at de er omfattet av revisorloven § 5-2 tredje ledd. Dette vil typisk omfatte avtaler om innleie av arbeidskraft, enten det gjelder vikarer, konsulenter, rådgivere eller såkalte «management-avtaler», hvor ledelsesfunksjoner settes ut til et såkalt «managementselskap». Etter utvalgets syn vil det ikke være rimelig å innskrenke granskeres adgang til informasjon utelukkende fordi funksjonene utføres av eksterne parter. Av tilsvarende karakter er også avtaler hvor selskapet istedenfor å leie inn arbeidskraften, kjøper tjenester. Denne typen avtaler vil omfatte konkrete konsulentoppdrag, avtaler om ekstern regnskapsføring mv. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at opplysningsplikten skal gjelde tilsvarende for personer som utfører oppgaver som inngår i funksjonene til de ledende ansatte og tillitsvalgte, jf. forslaget til aksjelovene § 5-28 første ledd tredje punktum. Utvalget forutsetter imidlertid at opplysningsplikten for slike personer ikke skal gå foran eventuell lovpålagt taushetsplikt (eksempelvis advokater, leger mv.) Derimot kan det etter utvalgets forslag ikke inngås avtale om at avtalemotpartene skal ha taushetsplikt, med den følge at opplysningsplikten derved omgås.

Vurderingen ovenfor gjør seg gjeldende tilsvarende for selskapets tidligere ansatte og tillitsvalgte. For det første kan tidligere ansatte mv. inneha informasjon av vesentlig betydning for granskingen. For det andre bør ikke granskerens mulighet til å få denne informasjonen enkelt kunne avskjæres ved at ansatte mv. fratrer eller blir avskjediget. Utvalget foreslår at opplysningsplikten gjøres gjeldende for forhenværende ansatte mv. i den typen stillinger eller verv som ville hatt forklaringsplikt om de fortsatt var i stillingen, jf. forslaget til aksjelovene § 5-28 første ledd fjerde punktum.

Banktjenester står etter utvalgets syn i en særstilling. Utvalget viser til at selskapet i prinsippet kunne ha forvaltet sine egne finanser, men at dette neppe foregår i noen særlig utstrekning i praksis. Samtidig mener utvalget at tilgang til opplysninger fra banker om selskapets finanser og kontobevegelser vil kunne være av vesentlig betydning for enkelte granskinger, og at det derfor bør oppstilles en adgang til at granskere i hvert fall kan kreve å få visse typer opplysninger fra selskapets bankforbindelse(r). For å gjennomføre en slik forklaringsplikt er det etter utvalgets vurdering behov for samtidig å oppstille et unntak fra bankenes taushetsplikt. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at banker skal ha opplysningsplikt overfor granskere om selskapets kundeforhold i banken, og at denne opplysningsplikten skal gå foran bankens taushetsplikt, jf. forslaget til aksjelovene §§ 5-28 annet ledd.

7.4.4 Særlig tvangsgrunnlag for krav om deponering av midler til sikkerhet for dekning av granskingskostnadene

Trenering og motarbeiding fra selskapets side kan undertiden også forekomme ved at selskapet nekter å deponere beløp som eventuelt er pålagt som sikkerhet for granskingskostnadene i medhold av aksjelovene § 5-26 fjerde ledd. Etter gjeldende rett er det uklart om det kan anvendes tvangsmidler for å fremtvinge deponering av dette beløpet. Det er ikke åpenbart at granskerne kan sies å ha et krav før retten (etter at granskingen er fullført) har fastsatt et granskingssalær. I så fall kan det reises spørsmål om vilkåret om rettslig interesse vil være oppfylt. Uansett vil en ordinær prosess for å få utlegg for dette kravet kunne føre til vesentlige forsinkelser i igangsettingen av granskingen. Det kan ikke forventes at granskerne skal gå i gang med oppgaven dersom de stilles i utsikt å ikke få betalt for oppdraget. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at granskeren kan begjære kravet fullbyrdet etter tvangsfullbyrdelseslovens regler, og at rettens beslutning om deponering skal gjelde som særlig tvangsgrunnlag for utlegg etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 7, jf. forslagene til §§ 5-26 fjerde ledd nye fjerde punktum i aksjelovene.

7.4.5 Bør det innføres en tidsfrist for gjennomføring av granskingsarbeid med mulighet for sanskjoner som kan styrke selskapets interesse i å drive arbeidet fremover?

Utvalget har vurdert om det burde oppstilles krav om at rettens beslutning om å åpne gransking inneholder en frist for avgivelse av beretning, med mulighet for løpende mulkt for å fremtvinge oppfyllelse etter fristens utløp.

Innføring av en adgang til å ilegge dagbøter kan bidra til å motvirke trenering fra selskapets side ved et økt økonomisk incitament til å bidra med nødvendig informasjon. Innføring av dagbøter kan således være et hensiktsmessig tiltak for å øke selskapenes interesse i å bistå granskerne.

Det kan imidlertid reises spørsmål om hvem slike dagbøter burde tilfalle. Normalordningen for offentligrettslige dagbøter er at disse tilfaller statskassen. Dette virker som en lite rimelig løsning for å fremtvinge fremgang i selskapsrettslige granskingssaker. Utvalget viser til at granskingsforretningen i utgangspunktet gjelder forholdet mellom eierne, og således i liten grad kan sies å være et offentligrettslig anliggende hvor dagbøter til fordel for statskassen ville være et logisk virkemiddel. Etter utvalgets vurdering vil det heller ikke være rimelig å la dagbøtene tilfalle granskerne eller enkelte eiergrupperinger i selskapet.

Utvalget vil på denne bakgrunn ikke foreslå at en regel som innebærer at det settes en tidsfrist for granskingsoppdrag, med løpende mulkter som middel for å fremtvinge oppfyllelse (utover eventuelle forslag omtalt ovenfor som er innenfor tvangsfullbyrdelseslovens rammer).