2 Nærmere om bakgrunnen for utvalgets arbeid

2.1 Historikk og utviklingstrekk

Misligheter, bedrageri og finansskandaler har forekommet til alle tider som et nærmest uunngåelig innslag i den forretningsmessige virksomhet som er basis for verdiskapingen i samfunnet. Med ujevne mellomrom blir omfanget av slik adferd så stort at det blir betegnende for de aktuelle tidsperioder og faser i utviklingen. Dette gjelder eksempelvis for den sterke nedgangsperioden på verdens aksjebørser som fulgte i kjølvannet av Enron-skandalen og den såkalte IT-boblen i 2001-02. I noen tilfeller kan tilbakeslagene bli så store at det blir benyttet betegnelser som kriser og krakk, slik som for børskrakket i New York i 1929 og bankkrisen i Norge på begynnelsen av 1990-tallet. Med slike større tilbakeslag blir typisk også et økende antall finansskandaler og konkurser avdekket. Når alvorlige økonomiske krisesituasjoner oppstår, vil normalt de politiske myndigheter iverksette tiltak for å redusere de samfunnsøkonomiske skadevirkninger, slik som under den norske bankkrisen. Som regel vil det også bli vedtatt lovreguleringer som sikter mot å forbedre økonomiens virkemåte og forhindre at nye, lignende kriser oppstår.

Selv om de enkelte kriser og skandalepregede perioder vil ha sine spesifikke karakteristika som skiller dem fra tidligere kriseperioder, har deres bakgrunn og utviklingsforløp normalt også visse trekk felles 1 , jf. Kindleberger (2000). Det har således blitt pekt på at mange slike perioder har hatt som bakgrunn endringer i viktige rammebetingelser for hele eller deler av næringslivet, omlegninger av den økonomiske politikken, teknologiske eller finansielle innovasjoner og/eller større strukturelle eller institusjonelle endringer i samfunnet. Deregulering av bransjer som har hatt et sterkt innslag av monopoler, deregulering av finansmarkedene og internasjonal integrasjon har således vært endringer som har påvirket utviklingen, både på kapitalmarkedene og innen produksjon og handel, over de siste 10-20 år.

Når slike endringer inntrer, vil noen bransjer og markeder typisk bli sterkere påvirket enn andre, i positiv eller negativ retning. I de bransjer og markeder hvor det finner sted f.eks. deregulering eller teknologiske fremskritt, vil nye og større fortjenestemuligheter åpne seg, og utviklingen blir gjerne preget av nyetableringer og ekspansjon. Man har sett eksempler på at utviklingen har kunnet føre til nærmest euforiske tilstander hva gjelder kursutviklingen for aksjer i selskaper i de aktuelle bransjer, slik som for IT-selskaper og telekomselskaper på slutten av 1990-tallet. I slike utviklingsfaser ser man gjerne at markedet blir tilført et økende antall tvilsomme investeringsprosjekter og -objekter, enten ved at de er forbundet med uforsvarlig høy risiko, eller ved at de blir markedsført i mer eller mindre bedragersk hensikt. Når så begivenheter inntreffer som leder til at kursoppgangen tar slutt, og kursene etterhvert begynner å falle, vil en del av de markedsaktører som står i fare for å lide betydelige tap, ty til uetiske og ulovlige metoder for å velte disse tapene over på andre. Disse uetiske og ulovlige innslagene gir seg utslag i at et økende antall misligheter og finansskandaler avdekkes, og at antallet konkurser øker.

Mye av den senere tidens regulatoriske utvikling innen tiltak mot finansielle misligheter har sin bakgrunn i den såkalte Enron-skandalen. Utviklingen før og etter Enron måtte søke konkursbeskyttelse i desember 2001, har mange likheter med de ovennevnte typiske trekk for finansielle krisers bakgrunn og forløp. 1990-tallet var preget av store endringer på mange områder i det økonomiske liv. Dette var blant annet utslag av deregulering av finansmarkedene, at bruken av nye finansielle instrumenter tiltok, og at nye typer av finansielle virksomheter (hedgefond m.v.) ble etablert. Gjennom fusjoner og oppkjøp ble spesialiserte typer av finansinstitusjoner omdannet til blandede finanskonsern. Handelen med finansielle derivater økte sterkt, og “off-balance”-transaksjoner utgjorde en økende del av finansinstitusjonenes virksomhet. Samtidig skjedde epokegjørende fremskritt innen informasjonsteknologi som dramatisk endret premissene og mulighetene for kommunikasjon i samfunnet. De teknologiske fremskritt svekket grunnlaget for opprettholdelse av tidligere monopoler, men skapte samtidig grunnlag for utvikling av nye produkter og nye markeder. Utviklingen innen informasjonsteknologi bidro samtidig til å forsterke endringstakten i og integrasjonen i finansmarkedene, både nasjonalt og internasjonalt. Finansielle derivater ble i stadig større grad tatt i bruk som del av insentivordninger til ledere i næringslivet i mange land, og i løpet av 1990-tallet fikk slike ordninger (og da særlig opsjonsordninger), spesielt i USA, et meget stort omfang. De økonomiske perspektiver som syntes å åpne seg for IT-og telekomselskaper, og utviklingen av nye markeder for terminhandel ved benyttelse av finansielle derivater (blant annet innen energisektoren), ga opphav til en opphetet kursutvikling for selskaper innen disse sektorer. Tidlig på 2000-tallet var imidlertid aksjekursene nådd til høyder som for stadig flere aktører syntes vanskelig å forklare og forsvare. Kursfall førte til at høyt belånte selskaper fikk problemer med å finansiere sin løpende virksomhet. Mangel på likviditet ble for mange selskaper den utløsende årsak til at de endte i skifteretten.

I mange selskapsskandaler, herunder også flere store norske saker, har det blitt avdekket at selskapenes regnskaper hadde vært gjenstand for omfattende og systematisk manipulering, og at den faktiske resultatutvikling hadde vært vesentlig dårligere enn det som var blitt rapportert. Det har blitt pekt på at de opsjonsordninger som lederne hadde fått, i mange tilfeller utilsiktet hadde virket som insentiv til å bedrive finansiell manipulasjon. I tillegg ville korrekt regnskapsinformasjon ha vanskeliggjort det å få tilført den økte egenkapital og lånekapital selskapene hadde behov for. Selskapsskandalene avdekket også et ikke ubetydelig innslag av rollesammenblanding og inhabilitet for selskapenes revisorer og de finanskonsern som bisto med finansiering til selskapene. Selskapsskandalene tydeliggjorde derved ikke bare at det var behov for lovendringer, men også for klarere retningslinjer for foretaksstyring (“corporate governance”).

Enkeltstående bedrageri- og mislighetssaker («finansskandaler») er en årviss foreteelse i såvel gode som dårlige økonomiske tider. Investorer kan imidlertid forutsettes å være mer risikovillige og mindre mistenksomme i oppgangstider. Oppgangstider kan således antas å by på et større innslag av (eller legge grunnlaget for et større antall av) slike foreteelser, særlig i de tilfeller der utviklingen i enkelte markeder har vært preget av uvanlig stor omsetning og særlig sterk pris-/kursstigning. Dette vil ofte gjelde for eiendoms-, aksje- og andre typer av aktivamarkeder hvor en vil kunne få en spekulasjonsdrevet pris-/kursvekst som skaper såkalte «prisbobler» som ikke lar seg opprettholde, og som derfor etter en tid blir etterfulgt av sterke pris- og kursfall.

I tråd med de innovasjoner og andre endringer som skjer i oppgangsperioder, vil også mislighetsutviklingen være preget av innovasjoner og kreativ utnyttelse av nye «forretningsmessige» muligheter. Enron-skandalen var i så måte ikke bare et eksempel på hvordan nye finansinstrumenter kunne brukes og misbrukes, men også på hvordan gjeld kunne kamufleres gjennom opprettelse av «selskaper med avgrenset formål» (Special Purpose Entities) i skatteparadiser, og av hvordan inntektene kunne «blåses» opp ved å ta fremtidige (og usikre) inntekter på forskudd. Denne saken illustrerte derigjennom at innovasjonstakten i næringslivet ofte går raskere enn myndighetene evner å tilpasse lovverket til de strukturelle og andre endringer som skjer i samfunnet.

På den annen side kan det ikke uten videre legges til grunn at finansskandaler utelukkende skyldes et regulatorisk etterslep. Utvalget deler Brennans 2 (2003) vurdering når han gir uttrykk for at finansskandalene man har sett de senere årene kan sies å ha sitt opphav i et samvirke av systemmessige brister; menneskelig svakhet i form av grådighet og mangelfull ansvarliggjøring, sviktende profesjonsmessig og regulatorisk arbeid, samt institusjonelle svakheter i form av sviktende regnskapsrapportering og sviktende foretaksstyringssystemer. Brennan 3 (2003) vurderer at menneskelig svikt alltid er den vesentligste årsaksfaktoren, og konkluderer slik 4 :

“At the centre of corporate failure is human weakness and no reforms will ever fully cater for this. Individuals who wish to defraud or manipulate the system will always find a way to do so, notwithstanding even the best regulations.”

Utvalget viser i den forbindelse også til Økokrims henvendelse til departementet 8. desember 2004. Bakgrunnen for Økokrims henvendelse var erfaringene fra flere kjente saker, herunder Finance Credit og Sponsor Service sakene, som blant annet omfatter regnskapsmanipulasjon i form av oppblåsning av regnskapet for å muliggjøre bedragerier overfor långivere og garantister, samt investeringer på feilaktig grunnlag. I begge sakene var de domfelte personene både aksjonærer, daglig leder og/eller medlem av styret i selskapene.

I Sponsor Service saken besto oppblåsningen av regnskapet hovedsakelig av inntektsføring av ikke-reelle kontrakter og overvurdering av eiendeler. Oppblåsningen medførte også at det uriktig ble grunnlag for utbetaling av bonus og utbytte til ledende ansatte og aksjonærer.

Når det gjelder Finance Credit saken, ble oppblåsningen av regnskapet i hovedsak foretatt ved belastning av et stort omfang nærstående-transaksjoner uten realitet, sammen med utilstrekkelige noteopplysninger og feilaktige klassifikasjoner i regnskapet. Saken karakteriseres også av komplekse selskapsstrukturer, både i Norge og utlandet, med hyppige endringer.

I Økokrims brev skrives blant annet:

«Det er neppe mulig å forhindre lignende saker i fremtiden, men det kan gjøres mer for at det skal bli vanskeligere å utnytte svakheter i systemet. Det seriøse næringsliv har krav på beskyttelse. Alle som berøres av loven har behov for å kunne forholde seg til et effektivt regelverk, som samtidig kan etterleves med rimelig bruk av ressurser.»

Selv om utvalgets fokus naturlig har vært å vurdere tiltak for å effektivisere og oppdatere regelverket, må man på denne bakgrunn ha et realistisk forhold til hva som kan oppnås gjennom lovgivning. Utvalget har ikke tro på at man kan få slutt på finansielle misligheter og regnskapsmanipulasjon utelukkende ved å oppstille nye plikter, strengere forbud eller skjerpet straffansvar. Den vanskeligste utfordringen for lovgiver er å finne tiltak som på en effektiv måte kan motvirke sviktende moral og lav oppdagelsesrisiko. Etter utvalgets oppfatning fordrer denne typen kriminalitet at det jobbes systematisk over tid med tiltak som kan bidra til høynet etisk bevissthet, bedret informasjonstilgang, enklere etterlevelse og tydeliggjøring av hvilket ansvar som følger av gjeldende rett. Vel så viktig er det dessuten etter utvalgets syn at aktuelle myndigheter sikres tilstrekkelige ressurser til å etterforske og eventuelt påtale flest mulig (presumptivt) lovstridige forhold på et tidligst mulig stadium.

2.2 Nærmere om utvalgets tilnærming til mandatet

Som nevnt i mandatet er det i mange av de «regnskapsskandalene» vi har sett de senere år, foretatt handlinger som er klart lovstridige. I tillegg til økt oppfølging fra skattemyndigheter, politi og påtalemyndighet, har dette aktualisert behovet for regler som kan være egnet til å forhindre slike overtredelser. Viktige elementer i et slikt regelverk er bestemmelser som bevisstgjør ledende ansatte, eiere mv. om enkeltpersoners og selskapsorganers muligheter for å begå misligheter, og krav knyttet til interne tiltak i foretakene som kan bidra til å motvirke misligheter.

Utvalget vil fremheve at det er foretatt betydelige endringer i gjeldende regelverk i perioden fra Økokrims brev 8. desember 2004 til Finansdepartementet og frem til oppnevningen av lovutvalget. Dette gjelder både regelverksendringer som kan ses som tiltak mot manipulering av finansiell informasjon, og generelle regler som vil kunne forhindre eller synliggjøre slik manipulering. For å kunne vurdere om de aktuelle endringene ut fra formålet har noen reell effekt, er det etter utvalgets syn viktig at reglene praktiseres en periode. Særlig når det gjelder foretakenes plikter til å gi informasjon til eiere og offentligheten, vil rapporteringspraksis over tid kunne tydeliggjøre om reglene har en reell effekt eller utvikler seg til å være mer av en «skrivebordsøvelse» for foretakene.

På denne bakgrunn har lovutvalget funnet det mest hensiktsmessig å utvise en viss tilbakeholdenhet med å foreslå regelverksendringer, utover de som er nødvendige for gjennomføring av direktiv 2006/46/EF om endringer i regnskapsdirektivene.

De senere års regelverksutvikling, hvorav mye er initiert fra EU, har påført næringslivet en rekke nye plikter. Det er usikkert om alle elementer i denne EU-lovgivningen ville bestått den «forholdsmessighetstesten» norsk lovgivning normalt legger vekt på, sett ut i fra norske forhold. I norske interne lovgivningsprosesser legges betydelig vekt på at det man søker å oppnå med et tiltak, skal stå i et rimelig forhold til de økonomiske og administrative byrder som tiltaket påfører offentlige og private aktører, sett i sammenheng med behovet for ny lovgivning som følge av samfunnsutviklingen. Utvalget har tatt utgangspunkt i en slik forholdmessighetsvurdering, som også må skje på bakgrunn av eksisterende regelverk på området.

I punkt 2.3 gis det en oversikt over bestemmelser som nylig er vedtatt, og som må anses som tiltak som kan motvirke manipulering av regnskaper og annen finansiell informasjon, og pågående regelverksutvikling som vil kunne oppfylle et tilsvarende formål.

2.2.1 Manipulering av finansiell informasjon

Utvalget har drøftet hvordan det vil være hensiktsmessig å avgrense hva som kan anses for å være «manipulering av finansiell informasjon». Utvalget har lagt til grunn at finansiell informasjon primært omfatter regnskapsinformasjon, og at det således er tiltak mot «regnskapsmanipulasjon» som først og fremst skal utredes.

Utvalget vil bemerke at regnskapsinformasjon også produseres i stort omfang i offentlig sektor. Dette kan tilsi at offentlig sektor, på samme måte som privat, vil kunne være utsatt for regnskapsmanipulasjon. Ut fra at regnskapsføring i stor utstrekning er regulert av et annet lovverk i offentlig sektor enn i privat sektor, har utvalget imidlertid vurdert at tiltak mot regnskapsmanipulasjon innen offentlig sektor faller utenfor mandatet. Utvalget vil presisere at tiltak som foreslås vil være aktuelle også for offentlig sektor i den grad det er tale om virksomheter som omfattes av samme lovgivning som privat sektor. Dette vil i stor utstrekning gjelde for eksempel kommunale og statlige aksjeselskaper.

Utvalget har lagt til grunn at «manipulering» sikter til tilsiktede handlinger som kan anses for å være «misligheter». I revisjonsstandarden 5 RS 240 er begrepet «mislighet» definert slik:

«Begrepet misligheter benyttes om tilsiktede handlinger utført av en eller flere personer innen ledelsen, av personer som har overordnet ansvar for styring og kontroll, av ansatte eller av andre, som innebærer uredelighet for å oppnå en urettmessig eller ulovlig fordel.

Misligheter kan omfatte:

• Manipulasjon, forfalskning eller endring av regnskapsdata eller dokumenter.

• Uriktig rapportering eller tilsiktede utelatelser fra regnskapet av hendelser, transaksjoner eller annen informasjon av betydning.

• Registrering av transaksjoner uten reelt grunnlag.

• Feilaktig bruk av regnskapsprinsipper.

• Underslag av eiendeler.»

Med dette som utgangspunkt vil «regnskapsmanipulasjon» være en type mislighet som direkte eller indirekte medfører feil i regnskapsinformasjonen. Utvalget har lagt til grunn at det sentrale kjennetegnet ved regnskapsmanipulasjon er illojal utnyttelse av regnskapsreglene, dvs. tilfeller hvor regnskapet gir et misvisende bilde av virksomheten som følge av bevisste handlinger.

Selv om mislighetsbegrepet som nevnt ovenfor vil omfatte misligheter begått av ansatte i mer underordnede stillinger, har utvalgets mandat naturlig medført at det er den typen misligheter som begås av ledende ansatte som har stått mest sentralt i utvalgets arbeid. En grunn til dette er at det er disse ansatte som har det overordnede ansvaret for korrekt og fullstendig regnskapsrapportering, og at misligheter begått av slike ansatte vil være vanskeligere å oppdage og forhindre fordi disse ansatte typisk vil være plassert i posisjoner hvor de har myndighet til å overstyre foretakets interne kontrollrutiner. En annen grunn er at misligheter begått av mer underordnede ansatte typisk vil være av en annen karakter enn dem begått av ledere; eksempelvis underslag, korrupsjon mv. Denne typen misligheter har ikke stått sentralt ved utformingen av utvalgets mandat.

Utvalget har bare i begrenset utsrekning sondret mellom tiltak som kan anses for å være rettet mot misligheter begått av tillitsvalgte/ledende ansatte, og tiltak som kan anses for å være rettet mot misligheter begått av eiere. Selv om man har flere eksempler på saker hvor også eiere har vært involvert i finansielle misligheter, er det utvalgets vurdering at eiernes mulighet for å begå finansielle misligheter forutsetter at selskapets ledende ansatte og tillitsvalgte enten forholder seg passive eller medvirker mer aktivt. I flere av sakene man har sett har det dessuten vært rollemessige sammenblandinger, hvor eiere som har begått misligheter også har hatt tillitsverv eller ledende stillinger i selskapet. Utvalgets forutsetning har derfor vært at tiltakene som tar sikte på å motvirke at ledende ansatte og tillitsvalgte begår finansielle misligheter (eller får sterkere oppfordring til å forhindre at misligheter begås av andre), også vil gjøre det vanskeligere for eiere å begå eller initiere slike misligheter.

Et årsregnskap har flere bestanddeler, og består blant annet av resultatregnskap, balanse, kontantstrømoppstilling og noter. Et årsregnskap kan sies å gi en tallmessig fremstilling av bedriftens økonomiske aktiviteter oppsummert gjennom året. Regnskapet skal ideelt sett gi et korrekt og fullstendig bilde av et selskaps økonomiske stilling slik at det kan danne grunnlag for utenforståendes vurdering av selskapet, og slik at foretaket skal kunne sammenlignes med andre virksomheter. Et regnskap kan sies å gi et slikt bilde hvis beslutninger som regnskapsbrukerne fatter på grunnlag av regnskapet ikke kan sies å være påvirket av misvisende eller ufullstendige opplysninger/vurderinger.

Utvalget har erfart at det knytter seg særlige utfordringer til å identifisere effektive tiltak for å forhindre regnskapsmanipulasjon. Dette skyldes i noen grad de særlige vanskelighetene forbundet med å fastslå om et regnskap faktisk kan anses for å gi et korrekt og fullstendig bilde. Utvalget viser til at offentliggjorte regnskaper ikke ubetinget kan sies å gi et entydig bilde av et selskaps økonomiske stilling. Det er flere grunner til dette. For det første vil et regnskap inneholde informasjon som isolert sett ikke gir et korrekt bilde av en virksomhet, og hvor det følgelig stilles krav til at regnskapsbrukere analyserer betydningen av og sammenhengene mellom presenterte tall. For det andre vil regnskapsbrukerens oppfatning av hva som er presentert bygge både på egne og på regnskapsprodusentens skjønnsmessige vurderinger. Således vil oppfatningen av hva som er presentert og skjønnsutøvelsen kunne variere mellom regnskapsbrukere.

Samtidig vil det også være en varierende grad av (regnskapsprodusentens) skjønnsmessige estimater som ligger til grunn for de presenterte tallene. Forutsetningsvis vil det kunne være flytende overganger fra anvendelse av skjønnsmessige standarder som klart ligger innenfor god regnskapsskikk, til den mer tvilsomme anvendelse av slike regnskapsstandarder.

Etter utvalgets oppfatning kan det i prinsippet likevel trekkes en grense mellom regnskapsmessige tilpasninger (“earnings management”) basert på anvendelse av skjønnsmessige standarder innenfor god regnskapsskikk, og de regnskapsmessige tilpasninger (“accounting fraud”) som kan anses for å overskride grensen for tillatt skjønnsutøvelse. I regnskapsteori er regnskapmessige tilpasninger blitt definert slik 6 :

«Påvirkning av regnskap gjennom metoder for regnskapsføring som i utgangspunktet ligger innenfor rammen av god regnskapsskikk, men der det rapporterte resultatet er mindre i samsvar med beste estimat på «korrekt» regnskapsbasert resultat.»

Utvalget har lagt til grunn at regnskapsmanipulasjon, slik begrepet er brukt i mandatet, ikke primært tar sikte på den typen regnskapsmessige tilpasninger som gjelder tvilsom skjønnsutøvelse innenfor god regnskapsskikk, men den typen som kan anses for å gå utover det lovlige skjønn. Det vises til at det i mandatet særlig pekes på tilfeller hvor:

«[r]egnskapsinformasjonen er misvisende eller direkte uriktig (for eksempel i form av over- eller underrapporterte resultat- og balanseposter, og/eller at noteopplysningene i regnskapet er vage, ufullstendige eller misvisende)».

Utvalget vil imidlertid understreke det prinsipielt betenkelige i å skulle trekke en klar grense mellom lovlige regnskapstilpasninger og ulovlig regnskapsmanipulasjon. Etter utvalgets oppfatning kan det ikke uten videre legges til grunn at alle lovlige regnskapstilpasninger som man har hatt erfaringer med kan sies å representere en lojal skjønnsutøvelse. Utvalget viser til at det kan være lovtekniske og/eller bevismessige problemstillinger som kan gjøre det upraktisk å oppstille lovregler som legger tilstrekkelig klare og effektive føringer på regnskapsprodusentenes skjønnsutøvelse, og dette innebærer at det i praksis kan være vanskelig å skille mellom tilfellene hvor det er ulike (legitime) oppfatninger om innholdet av gjeldende rett, og tilfellene hvor enkelte (mer anstrengte) fortolkninger av reglene bygger på et ønske om å villede regnskapsbrukerne. I ovennevnte brev fra Økokrim til Finansdepartementet 8. desember 2004 beskrives problemstillingen slik:

«For det første inneholder lovteksten en rekke skjønnsmessige begreper (klassifikasjoner) som er, og må være, tøyelige. Dette åpner for anstrengte tolkninger, som kan hevdes å ligge innenfor lovens ordlyd, men som gir et fortegnet bilde av underliggende realiteter.

For det andre inneholder loven pålegg om å foreta en rekke faktiske vurderinger om forhold som etter sin art er kompliserte, og som derfor gir rom for flere mulige utfall. For de som lojalt ønsker å følge loven, er det ikke vanskelig å gi regnskapsbrukerne tilstrekkelig informasjon, eventuelt gjennom tilleggsopplysninger i noter. For de som ikke ønsker å informere omverdenen om den virkelige situasjonen, er det relativt enkelt å utnytte uklarhet og skjønn for å villede omgivelsene, men likevel hevde at de befinner seg innenfor lovens ordlyd.»

Utvalget regner enhver som har blitt forledet til å foreta eller unnlate å foreta disposisjoner med økonomisk betydning som ofre for regnskaps­manipulasjon. Blant de grupper som kan rammes på denne måten finner vi investorer i foretaket (eierne) og potensielle investorer, långivere og andre kreditorer, skatte- og tilsynsmyndigheter og de ansatte. I tillegg vil den allmenne interessen i tillit til at regnskapene gir et rettvisende bilde av den økonomiske situasjonen i foretaket rammes av regnskapsmanipulasjon. Utvalget har i vurderingen av de enkelte tiltakene lagt vekt på hensynet til å beskytte disse interessene. I disse vurderingene er det ikke gitt forrang til enkelte grupper av ofre framfor andre, jf. likevel særmerknaden til medlemmet Berget i pkt. 2.2.2.

2.2.2 Særmerknad

Utvalgets medlem Berget vil, som representant fra Økokrim, ta forbehold mot utvalgets avgrensninger og tilnærming til problemstillingene, og mulighetene for at de foreslåtte tiltakene treffer behovene og løser de problemene som Økokrim har avdekket som ledd i sin saksbaserte erfaring.

Etter dette utvalgsmedlems oppfatning bygger utredningen i stor grad på at det er eierne av selskaper som først og fremst rammes av misligheter og som tiltakene skal beskytte, og det er i liten grad tatt høyde for at misligheter kan være begått av personer som også er eiere i selskapet. Det er flere eksempler fra praksis på at eiere, som samtidig har vært styremedlemmer og/eller i ledende stillinger, har begått de straffbare forholdene knyttet til regnskapsmanipulasjon, hvor formålet har vært å presentere et uriktig bilde av virksomheten overfor långivere, investorer og andre utenforstående aktører.

Det er viktig at interessene til andre regnskapsbrukere enn eiernes ivaretas i tilstrekkelig grad, og fordi disse gruppene normalt har mer begrenset tilgang til informasjon om virksomheten, er det viktig med klare og treffende tiltak som også ivaretar deres behov. Etter dette utvalgsmedlemmets oppfatning er tiltakene utvalget har foreslått ikke tilstrekkelige i så måte. Det vises særlig til at det i all hovedsak har vært fokusert på tiltak rettet mot større virksomheter hvor det er en viss avstand mellom eierne og virksomheten. Dette utvalgsmedlem er av den oppfatning at det forhold at det er kort avstand mellom eierne og virksomheten ikke nødvendigvis avverger regnskapsmanipulasjon. Snarere tvert i mot utgjør dette også en risikofaktor som det er viktig å møte med relevante tiltak.

På denne bakgrunn tas det forbehold om at Økokrim vil komme nærmere tilbake til flere problemstillinger og forhold i forbindelse med høringen. Imidlertid anser utvalgsmedlemmet noen punkter som særlig viktige; punkter hvor det er mulig nå å utforme mindretallsinnstillinger. Dette gjelder kapittel 4 Styret og daglig leder, kapittel 5 Møte mellom styret og revisor, kapittel 6 Mottaker av revisors nummererte brev og kapittel 10 Opplysninger om nærstående parter.

2.3 Nylig vedtatte bestemmelser og pågående regelverksutvikling

2.3.1 Transaksjoner med nærstående

Det er nylig vedtatt endringer i saksbehandlingsreglene for transaksjoner med nærstående (aksjelovene 7 §§ 3-8 og 3-9). Endringene trådte i kraft 1. januar 2007. Bakgrunnen var blant annet et høringsbrev 28. juni 2004 om etterkontroll av aksjelovene som Stortingets justiskomité ba om da lovene ble vedtatt. Det vises til Ot.prp. nr. 55 (2005-2006).

Det sentrale formålet med § 3-8 er å få «uvanlige» avtaler frem i lyset. Det uttales i Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) s. 45 at «Et viktig formål med bestemmelsene er å sikre åpenhet om kontrakter hvor det kan være grunn til å frykte at partene kan ha noe å skjule.» Selv om aksjelovgivningens bestemmelser om ulovlige utdelinger og myndighetsmisbruk mv. delvis også kan begrunnes med liknende hensyn som § 3-8, har disse bestemmelsene likevel en annen funksjon enn § 3-8. Hovedpoenget med § 3-8 er ikke å fastslå at disposisjonene nødvendigvis er ulovlige, men å få dem frem i lyset. Dette kan dessuten ha en preventiv virkning. Det fremgår av kapittel 1 i Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) at formålet med endringene av §§ 3-8 og 3-9 var «… å finne frem til en utforming av bestemmelsene som er mer treffsikre i forhold til de disposisjoner som søkes rammet, og som ikke på en unødig måte vanskeliggjør gjennomføringen av legitime transaksjoner.»

Etter mandatet skal utvalget vurdere «Om det bør oppstilles særskilte krav til saksbehandlingen i selskapsorganer mht nærstående transaksjoner». Etter utvalgets oppfatning er dette søkt ivaretatt i aksjelovenes bestemmelser, og det er for tidlig å evaluere om endringene i §§ 3-8 og 3-9 har virket etter hensikten.

2.3.2 Saksbehandlingsregler – fastsettelse av godtgjørelse til ledende ansatte

I den samme lovprosessen som er omtalt i punkt 2.3.1 ble det fastsatt nye saksbehandlingsregler for fastsettelse av lønn og annen godtgjørelse til ledende ansatte i allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven §§ 5-6 tredje ledd og 6-16a). Også disse endringene trådte i kraft 1. januar 2007. Lovforslaget var basert på et høringsbrev 24. oktober 2003 om krav om fastsettelse av lederlønnspolitikk i allmennaksjeselskaper.

Etter de nevnte bestemmelser skal selskapets styre utarbeide en erklæring som skal inneholde retningslinjer for fastsettelsen av lønn og godtgjørelse til daglig leder og andre ledende ansatte for det påfølgende regnskapsåret, en oversikt over den lederlønnspolitikken som har vært ført i det foregående regnskapsåret samt en redegjørelse for virkningene for selskapet og for aksjeeierne av avtaler som har vært inngått med ledelsen om bonusordninger, opsjonsordninger, etterlønns- og pensjonsordninger mv. Denne erklæringen skal behandles på generalforsamlingen, og skal offentliggjøres i noter til selskapets årsregnskap eller i årsberetningen. Bestemmelsene er i tråd med hovedprinsippene i EUs anbefalinger i rekommandasjon 2004/913/EF 14. desember 2004 om å fremme en egnet ordning for godtgjørelse til medlemmer av ledelsen i børsnoterte selskaper. Formålet med bestemmelsene er å bidra til økt aksjonærinnflytelse og åpenhet og innsyn i prosessene rundt lederlønnsfastsettelsen i tråd med rådende prinsipper for god foretaksstyring («eierstyring og selskapsledelse»), samt å legge forholdene til rette for langsiktige og prinsipielle vurderinger i selskapene når det gjelder lederlønnspolitikken.

Som det fremgår av kapittel 9.6.5 er det utvalgets vurdering at erklæringen om lønn og annen godtgjørelse til ledende ansatte i allmennaksjeselskaper bør gis tilsvarende anvendelse for børsnoterte grunnfondsbevisinstitusjoner. Utvalget har for øvrig vurdert at det er for tidlig å evaluere de nevnte reglene, men har likevel funnet grunn til å peke på et behov for at det gjennomføres mer forskning på virkningene av resultatbaserte lederlønninger (opsjoner mv.) som særlig tar for seg norske forhold.

2.3.3 Bokføringslovgivningen

Lov 19. november 2004 nr. 73 om bokføring trådte i kraft 1. januar 2005. Regelverket er for tiden til evaluering i Bokføringsstandardstyret på oppdrag fra Finansdepartementet, og utvalget har derfor lagt til grunn at det ikke er behov for å foreta en vurdering av dette.

2.3.4 Revisjonslovgivningen

Kredittilsynet har utarbeidet forslag til regler for gjennomføring av direktiv 2006/43/EF (revisjonsdirektivet). Forslaget har vært på høring, og er for tiden til behandling i Finansdepartementet. Formålet med direktivet er å øke tilliten til finansiell rapportering. Dette skal skje gjennom å sikre kvaliteten på revisjonen og styrke tilsynet med revisorene i EØS-området, herunder å tilrettelegge for samarbeid med andre lands revisortilsynsmyndigheter.

Direktivet inneholder bestemmelser om valg, oppsigelse og fratreden for revisorer. I høringsnotatet er det blant annet foreslått regler som skal forhindre at revisor avskjediges med den begrunnelse at det er meningsforskjeller om regnskapsmessig behandling eller revisjonsprosessen. Herunder er bestemmelsene i revisorloven om meldeplikt ved revisorbytte foreslått endret slik at det i visse tilfeller også er et krav til å begrunne revisorskiftet.

Etter direktivet skal foretak av allmenn interesse etablere revisjonsutvalg. Etter Kredittilsynets lovforslag, skal revisjonsutvalget etableres som et arbeidsutvalg for styret, bestående av styremedlemmer. Det er foreslått å stille krav til at minst ett medlem av revisjonsutvalget skal være uavhengig og ha kompetanse innen regnskap eller revisjon. Det er foreslått å benytte unntakene fra plikten til å etablere revisjonsutvalg for enkelte typer foretak, herunder for foretak som er datterselskaper i konsern der virksomheten på konsernnivå har etablert revisjonsutvalg som oppfyller kravene. Direktivet åpner for at revisjonsutvalgets oppgaver på nærmere angitte vilkår kan utføres av foretakets samlede styre.

I tillegg til plikt til å etablere revisjonsutvalg oppstiller direktivet krav til at det ved revisjon av foretak av allmenn interesse skal stilles særlige krav til revisor, herunder krav til særlig kontakt med foretakets revisjonsutvalg, krav til rotasjon av revisor minst hvert syvende år, samt karenstid på to år for revisor til å gå inn i ledende stilling hos revisjonsklienten. Kredittilsynets forslag omfatter bestemmelser som gjennomfører disse direktivkravene.

Utvalget har i sine vurderinger lagt til grunn at direktivet vil bli gjennomført i samsvar med Kredittilsynets høringsutkast.

Revisjonspliktutvalget

Ved Kgl.res. 11. mai 2007 ble det nedsatt et lovutvalg som skal vurdere revisjonsplikten for de minste foretakene i Norge. Revisjonspliktutvalget avga innstilling 27. juni 2008.

I revisjonspliktutvalgets mandat heter det blant annet:

«Kreditorer, investorer, skattemyndigheter med flere har behov for å forsikre seg om at informasjonen i foretakenes regnskaper er korrekt. Revisjon er et sentralt virkemiddel for å sikre dette. Samtidig medfører revisjon kostnader for foretakene. For lovpliktig revisjon må det kreves at disse kostnadene står i rimelig forhold til nytten ved revisjon, sier finansminister Kristin Halvorsen.»

Ettersom revisjonspliktutvalgets vurdering av mulige «lettelser» i revisjonsplikten for tiden er på høring, har det fra utvalgets side ikke vært aktuelt å vurdere tiltak i motsatt retning.

2.3.5 Ny lov om verdipapirhandel

Siden utvalget ble nedsatt, er det vedtatt ny verdipapirhandellov. Lov 29. juni 2007 nr. 75 om verdipapirhandel (verdipapirhandelloven) gjennomfører en rekke EU-direktiver (noen var gjennomført før den nye loven trådte i kraft), herunder blant annet direktiv 2004/39/EF (MiFID) og 2004/109/EF (rapporteringsdirektivet). Loven gjennomfører også direktiv 2004/25/EF (overtakelsesdirektivet) med unntak blant annet av artikkel 10, som utvalget skal foreslå regler om, jf. kapittel 3.

Etter verdipapirhandelloven skal utstedere med Norge som hjemstat 8 utarbeide og offentliggjøre årsrapporter og halvårsrapporter, som blant annet skal omfatte henholdsvis års- og halvårsregnskap og års- og halvårsberetning. I tillegg skal rapportene inneholde en erklæring 9 fra de personene i foretaket som er ansvarlige for regnskapsavleggelsen, hvor disse bekrefter etter beste overbevisning at regnskapet er utarbeidet i samsvar med gjeldende regnskapsstandarder, og at opplysningene i regnskapet gir et rettvisende bilde av foretakets og konsernets eiendeler, gjeld, finansielle stilling og resultat, samt at årsberetningen gir en rettvisende oversikt over utviklingen, resultatet og stillingen til foretaket og konsernet, sammen med en beskrivelse av de mest sentrale risiko- og usikkerhetsfaktorer som foretaket står overfor. Samtidig med at rapportene offentliggjøres, skal de også oversendes til det regulerte markedet hvor verdipapirene er notert og til Kredittilsynet 10 .

Regler i verdipapirhandelloven til gjennomføring av prospektdirektivet (direktiv 2003/71/EF) og den tilhørende prospektforordningen (forordning (EF) 809/2004) trådte i kraft 1. januar 2006. Prospektreglene skal sikre at utstedere, ved offentlig tilbud og opptak til notering, gir informasjon som er nødvendig for at investorer skal kunne vurdere risikoen knyttet til utsteder og de aktuelle finansielle instrumentene.

Utvalget legger til grunn at de nevnte bestemmelser er egnet til å motvirke manipulering av finansiell informasjon og har ikke foretatt noen nærmere vurdering av disse.

2.3.6 Regnskapstilsynet

I tilknytning til innføring av plikt til anvendelse av internasjonale regnskapsstandarder (IFRS) i børsnoterte foretaks konsernregnskap, er det fra og med regnskapsåret 2005 innført en ny kontrollordning for regnskapene i børsnoterte selskaper. 11 Formålet med kontrollen er å overvåke anvendelsen av regnskapsregelverk og bidra til en konsistent og lojal anvendelse av regelverket.

Det er innført nasjonale kontrollordninger i hele EØS-området. 12 I Norge gjennomfører Kredittilsynet kontrollen i medhold av verdipapirhandelloven (vphl.) § 15-1 tredje ledd. Kontrollen omfatter periodisk finansiell rapportering fra utstedere av omsettelige verdipapirer som er eller søkes notert innenfor EØS-området, og som har Norge som hjemstat. Nærmere regler om kontrollen er gitt i forskrift til verdipapirhandelloven av 29. juni 2007 nr. 876 kapittel 13 del II. Både selskaper med børsnoterte aksjer, børsnoterte grunnfondsbevis og børsnoterte obligasjoner er omfattet. Kontrollen omfatter periodisk finansiell rapportering etter verdipapirhandelloven (årsrapport, halvårsrapport og kvartalsrapport) både på selskaps- og konsernnivå. Innsendelse av ovennevnte periodiske rapporter til Kredittilsynet etter verdipapirhandelloven § 5-12 annet ledd anses oppfylt ved innsending til den offisielle lagringsmekanismen, jf. verdipapirhandelloven § 5-12 første ledd og forskrifter fastsatt i medhold av bestemmelsen. 13 (Prospektkontrollen er delegert til Oslo Børs, jf. verdipapirforskriften § 13-4 tredje ledd.)

Hvis foretakets finansielle rapportering ikke er i samsvar med lov eller forskrift, kan Kredittilsynet pålegge utstederforetak å endre sin fremtidige regnskapspraksis, korrigere feil i neste rapportering, herunder gi noteopplysning om forholdet, og/eller gi offentlig tilleggsinformasjon ved melding til børsen eller på annen måte, jf. verdipapirforskriften § 13-8. Hvis den finansielle rapporteringen i årsregnskap eller årsberetning avviker vesentlig fra det som følger av lov eller forskrift, kan Kredittilsynet pålegge utstederforetak å avlegge nytt årsregnskap og/eller ny årsberetning innen en fastsatt frist, jf. verdipapirforskriften § 13-9. Kredittilsynsloven § 10 annet ledd om tvangsmulkt gjelder tilsvarende for pålegg gitt i medhold av verdipapirforskriften § 13-8 og § 13-9. Etter verdipapirhandelloven § 15-7 syvende ledd kan Kredittilsynet gi pålegg om at handel i bestemte finansielle instrumenter skal stoppes midlertidig eller permanent. Overtredelse av lovpålagte plikter kan også utløse andre reaksjoner, for eksempel som følge av brudd på utstedernes informasjonsplikt (verdipapirhandelloven § 5-2 første ledd, jf. § 3-2) eller brudd på regnskapslovens bestemmelser.

Utvalget legger til grunn at regnskapskontrollen er et egnet tiltak til å motvirke manipulering av finansiell informasjon. Utvalget har imidlertid funnet grunn til å reise spørsmål ved om Kredittilsynets virkemidler i regnskapskontrollen bør styrkes, jf. drøftelsen i kapittel 8.

2.3.7 Kredittilsynets særlige tilsyn med finansnæringen

Etter kredittilsynsloven 14 har Kredittilsynet ansvaret for tilsyn med foretak som driver bank, finans- og forsikringsvirksomhet, herunder tilsynet med internkontrollen i slike virksomheter, jf. kredittilsynsloven og nærmere regler fastsatt i forskrift 20. juni 1997 nr. 1057 om klargjøring av kontrollansvar, dokumentasjon og bekreftelse av den interne kontroll («internkontrollforskriften»).

Hovedformålet med internkontrollforskriften er å presisere styrets og ledelsens ansvar for den interne kontroll innenfor forskriftens virkeområde 15 . Forskriften fastsetter minstekrav til foretakenes prosesser og dokumentasjon med internkontrollen, herunder risikovurderinger, kontrolltiltak og overvåkning.

Kredittilsynet har i høringsnotat av 5. desember 2007 foreslått endringer i internkontrollforskriften. Utvalget har på denne bakgrunn vurdert at det på det nåværende tidspunkt ikke er aktuelt å foreslå ytterligere endringer i dette regelverket.

2.3.8 Skatteunndragelsesutvalget

Det er nedsatt et eget utvalg – Skatteunndragelsesutvalget – som skal vurdere tiltak mot skatteunndragelser. Utvalget skal gjennomgå sentrale deler av det regelverk og den praksis som ligger til grunn for skatte- og avgiftsmyndighetenes muligheter for å avdekke skatteunndragelser.

Skatteunndragelsesutvalget skal som ledd i sitt arbeid også vurdere de utfordringer og problemer som internasjonale forhold skaper i kampen mot skatteunndragelser. Dette gjelder blant annet skjulte midler, inntekter og transaksjoner i utlandet, og behovet for mottiltak overfor skatteparadiser. Utvalget skal komme med forslag til regelendringer og andre tiltak på disse områdene for å styrke innsatsen mot skatteunndragelser innen 1. oktober 2008.

Noen tiltak mot skatteunndragelser kan tenkes også å ha betydning som tiltak for å forebygge mot regnskapsmanipulasjon. Utvalget legger til grunn at den delen av mandatet som gjelder opplysninger om transaksjoner med såkalte skatteparadiser i stor grad vil være dekket at Skatteunndragelsesutvalgets mandat.

2.4 NUES Anbefaling Eierstyring og Selskapsledelse

«Norsk Anbefaling Eierstyring og Selskapsledelse», utarbeidet av Norsk Utvalg for Eierstyring og Selskapsledelse (NUES), sist oppdatert 4. desember 2007, er en «beste praksis»-anbefaling. Anbefalingen bygger på et «oppfyll eller forklar»-prinsipp. Det følger av dette at eventuelle avvik særskilt skal begrunnes.

NUES’ anbefaling retter seg i første rekke mot børsnoterte foretak, men det angis innledningsvis at den også kan være hensiktsmessig for ikke-børsnoterte selskaper med spredt eierskap, og hvor aksjene er gjenstand for regelmessig omsetning.»

Anbefalingen bygger på lover og forskrifter gjeldende 4. desember 2007, men det er også tatt høyde for lovendringer som vil følge av EU-direktiv 2006/46/EF.

I anbefalingens innledning angis at den har som formål å bidra til å styrke tilliten til (børsnoterte) selskaper, og muliggjøre verdiskapning over tid til beste for aksjeeiere, ansatte og andre interessenter, og det blir også uttrykt at den har som formål å klargjøre rolledeling mellom aksjeeiere, styre og daglig ledelse utover det som følger av lovgivning.

NUES’ anbefaling har gjennom kontinuerlig utvikling og en høy grad av etterlevelse blant norske børsnoterte foretak spilt en vesentlig rolle i utviklingen av hensiktsmessige systemer for foretaksstyring. Etter utvalgets vurdering er det vesentlig at NUES fortsetter arbeidet med å videreutvikle anbefalingen. Lovutvalget har imidlertid vurdert at enkelte punkter i anbefalingen, som følge særlig av krav etter direktiv 2006/46/EF, må lovreguleres.