10 Tilleggsytelser – tilgift, rabattkuponger, konkurranser og utlodninger

10.1 Markedsføringslovens regler om salgsfremmede tiltak i form av tilleggsytelser – tilgift, rabattkuponger, utlodninger og konkurranser

Gjeldende markedsføringslov har i §§ 4 og 5 særlige bestemmelser om det som med en felles betegnelse kalles salgsfremmende tiltak. Etter § 4 er det forbudt å yte tilgift, en tilleggsytelse «på kjøpet» av vare eller tjeneste, til forbrukere. Hvis det er naturlig sammenheng mellom ytelsene er likevel tilleggsytelsen lovlig, for eksempel når en bil selges med vinterdekk på kjøpet. Rabattkuponger, som for eksempel er trykket på varers emballasje og som gir forbrukerne prisavslag på en bestemt vare hvis kupongen tas med i butikken, anses også som en form for tilgift og er forbudt. Det er i henhold til § 5 forbudt å bruke konkurranser, utlodninger e.l. for å fremme salget, hvis tilfeldigheter avgjør hvem som vinner. Prestasjonskonkurranser, eksempelvis slagordkonkurranser, er tillatt der det kåres en vinner. For oppgaveløsning i eksempelvis aviser og ukeblader er det unntak fra loddtrekningsforbudet dersom verdien av premiene ikke overstiger nærmere bestemte beløp.

Praktiseringen av disse reglene har vært forbundet med en del problemer. I de øvrige nordiske landene har man de senere årene gått bort fra tilgiftsforbud, men beholdt regulering av bruk av utlodninger og konkurranser i markedsføring. Departementet stilte i høringsnotatet spørsmål om disse reglene burde oppheves, eller om reguleringen bør videreføres i en annen form.

10.2 Særlig om forholdet til EØS-avtalen og direktivet om urimelig handelspraksis

10.2.1 Arbeidet med en EU-forordning om salgsfremmende tiltak

EU-kommisjonen arbeidet fra slutten av 90-tallet og til høsten 2005 med et forslag til forordning om salgsfremmende tiltak. Bakgrunnen var at en rekke land hadde restriksjoner, som også varierte betydelig mellom landene, på ulike salgsfremmende tiltak. Regelverksarbeidet var et initiativ for å harmonisere bestemmelser om salgsfremmende tiltak. Kommisjonen anså harmonisering som et mer effektivt tiltak enn å ta opp en rekke enkeltsaker med medlemsstatene.

I store trekk gikk Kommisjonens første forslag ut på at det ikke skulle være adgang til generelle forbud mot salgsfremmende tiltak. I stedet inneholdt forslaget en rekke informasjonskrav som skulle sette forbrukerne i stand til å vurdere innholdet av og fordelene som lå i tilbudet, for eksempel den reelle verdi av en tilleggsytelse (tilgift). Forslaget var imidlertid fra starten kontroversielt i medlemsstatene. Det var et blokkerende mindretall både mot Kommisjonens opprinnelige forslag og mot ulike senere formannskapsforslag til kompromisser. Begrunnelsen fra de landene som gikk mot forslaget varierte også så sterkt at det ble ansett umulig å finne kompromisser som kunne samle et tilstrekkelig flertall. Kommisjonen trakk forslaget høsten 2005.

Departementet har etter dette lagt til grunn at det ikke i overskuelig fremtid vil bli fremmet og vedtatt harmonisert regelverk på området, og tok derfor opp spørsmålet om revisjon av de norske reglene i høringsnotatet. At harmonisert EU-regelverk om salgsfremmende tiltak var skrinlagt innebar også at det måtte vurderes i hvilken grad og hvordan direktivet om urimelig handelspraksis får konsekvenser for nasjonale regler om salgsfremmende tiltak.

10.2.2 Direktivet om urimelig handelspraksis – høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Departementet viste i høringsnotatet til uttalelser fra representanter for Kommisjonen om at salgsfremmende tiltak faller utenfor området som harmoniseres av direktivet om urimelig handelspraksis, og at det er opp til de enkelte land å regulere slike tiltak. Forutsetningen er at reguleringen er i overensstemmelse med EF-traktaten/EØS-avtalen. Departementet viste til at Danmark, som EU-land, har videreført sine forbud mot rabattkuponger og konkurranser/utlodninger i forbindelse med markedsføringen.

Flere høringsinstanser har kommentert spørsmålet om virkeområdet til direktivet om urimelig handelspraksis. Sparebankforeningen mener spørsmålet er uklart , Annonsørforeningen (ANFO), Telenor, Egmont, Advokatforeningenog NORDMAmener alle at salgsfremmende tiltak er å oppfatte som handelspraksis i direktivets forstand. De mener slike tiltak derfor må omfattes av direktivet. I tillegg vil særnorske forbud lett kunne anses som handelshindrende og dermed i strid med EØS-avtalen. Det pekes i den forbindelse på at direktivet er et totalharmoniseringsdirektiv med formål å fjerne handelshindre. ANFO mener det vil være i strid med direktivets intensjon om harmonisering og sterkt uheldig og konkurransehindrende om Norge på dette punkt skulle innføre strengere lovregulering enn det som følger direkte av direktivet.

10.2.3 Departementets vurderinger

Departementet har etter dette innhentet en vurdering av de ulike reguleringsalternativene i lys av direktivet om urimelig handelspraksis spesielt og EØS-avtalen generelt. Betenkningen er skrevet av førsteamanuensis dr. juris Tore Lunde ved Juridisk fakultet, Universitetet i Bergen.

I utredningen drøftes spørsmålet om regulering av salgsfremmende tiltak ligger utenfor området som harmoniseres av direktivet om urimelig handelspraksis. Konklusjonen er at direktivet neppe harmoniserer nasjonalt regelverk på dette området som gjelder andre sider ved salgsfremmende tiltak enn de som kan anses som urimelig handelspraksis. Dette begrunnes med at direktivets forhistorie viser at formålet var å harmonisere den nasjonale praksis rundt urimelig, illojal handelspraksis som har utviklet seg med bakgrunn i ulike generalklausuler. Dette fremgår også av direktivet selv. Man valgte bevisst en generell, overordnet regulering av handelspraksis, noe som tilsier varsomhet med å tolke anvendelsesområdet for vidt. Under arbeidet med direktivet var det forutsatt at det ville komme spesialregler om salgsfremmende tiltak, og mye taler derfor for at man ikke har tatt sikte på at direktivet skal regulere disse spesifikt. Dette er ikke til hinder for at direktivets generelle regler kan komme til anvendelse på villedende, aggressiv eller på annen måte urimelig bruk av salgsfremmende tiltak.

Listen over urimelig praksis i bilag 1 til direktivet («svartelisten») har eksempler som har relevans for salgsfremmende tiltak. Disse har det til felles at det dreier seg om klart villedende praksis og/eller betydelig svikt når det gjelder informasjon til forbrukerne. Det er ikke noe i eksemplene eller i direktivet for øvrig som tyder på at det er ment å sette rammer for å regulere andre sider av salgsfremmende tiltak enn det som framstår som klart klanderverdig opptreden fra næringsdrivende. Sammenholdt med direktivets forhistorie og utforming tyder derfor mye på at det ikke kan antas å regulere salgsfremmende tiltak generelt.

Utrederen antar på denne bakgrunn at gjeldende norske restriksjoner som hovedregel ikke vil være i strid med EØS-avtalen , og at avtalen heller ikke er noe generelt hinder for at Norge beholder og/eller innfører restriksjoner mot salgsfremmende tiltak. Forutsetningen er at tiltakene ikke diskriminerer mellom innenlandske og importerte varer. Forholdet til tjenestereglene er ikke behandlet særskilt, men her har reglene i prinsippet vært de samme som for varer. Dette er sammenfallende med det som ble lagt til grunn i høringsnotatet, og som blant annet bygde på uttalelser fra representanter for EU-kommisjonen.

Et totalforbud mot tilleggsytelser rettet til barn anser utrederen likevel som en handelshindring som rammes av EØS-avtalen, og han anser det som nokså usikkert om et slikt forbud vil kunne opprettholdes. Usikkerheten knytter seg både til om et slikt forbud kan anses som et egnet tiltak og til om det er proporsjonalt.

Departementet legger etter dette til grunn at direktivet om urimelig handelspraksis ikke i seg selv legger begrensninger på muligheten for å regulere salgsfremmende tiltak. Samtidig vil direktivets standarder gjelde for rimelighet, villledning mv., utforming og presentasjon av et salgsfremmende tiltak.

Det bemerkes i denne forbindelse at man i det finske høringsforslaget til gjennomføring av direktivet om urimelig handelspraksis viderefører reglene om salgsfremmende tiltak. Også i Danmark har man valgt å videreføre dagens regulering på området, og uttaler i forarbeidene til loven som gjennomfører direktivet om urimelig handelspraksis at direktivet ikke berører adgangen til å regulere salgsfremmende tiltak. I Sverige har man foreslått å oppheve de særskilte bestemmelsene om opplysningsplikt ved bruk av slike fordeler i markedsføring, men har inkorporert opplysningsplikten i bestemmelsen om opplysningsplikt ved oppfordring til kjøp. Reguleringen av reklamelotterier er også foreslått videreført.

10.3 Tilgift

10.3.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er det forbudt å yte tilgift til forbruker, jf. markedsføringsloven § 4 første ledd. Forbudet gjelder likevel ikke når det er naturlig kjøps- og bruksmessig sammenheng mellom tilleggsytelsen og hovedytelsen, for eksempel når en bil selges med vinterdekk og motorvarmer på kjøpet. Hvis det ikke er naturlig å kjøpe tingene sammen, vil tilleggsytelsen være ulovlig selv om tingene ofte brukes sammen, eksempelvis skrivebord og leselampe. Presentasjonsmåten kan også anses villedende etter § 2 hvis det reklameres med at tilleggsytelsen er «gratis», men likevel er betinget av kjøp av andre varer eller tjenester. For at det skal anses som ulovlig tilgift må rett til tilleggsytelsen som hovedregel være betinget av kjøpeplikt av hovedytelsen. Utdeling av vareprøver eller reklamemateriell vil derfor ikke anses som tilgift.

En pengeytelse (rabatt) regnes som en tilgift når den mangler sammenheng med betaling av hovedytelsen. Hvis kjøp av hovedytelsen gir mulighet til å kjøpe noe annet uten slik sammenheng til særlig lav pris, vil dette være ulovlig.

Å tilby «mer av samme vare», typisk «ta tre, betal for to», anses som en type rabatt snarere enn tilleggsytelse, og vil i alle fall ha sammenheng med hovedytelsen. Slike tilbud vil derfor i utgangspunktet ikke være å anse som tilgift.

Det er presisert i § 4 tredje ledd at premier eller belønninger for deltagelse i konkurranser i aviser, blader og så videre ikke anses som tilgift. Verdien av premier som deles ut kan ikke være høyere enn de grensene departementet har satt, se punkt 10.5.1.

I forarbeidene til gjeldende § 4 er forbudet begrunnet i to forhold. Å yte tilgift er egnet til å ­villede det kjøpende publikum. Selv om den næringsdrivende kalkulerer prisen på tilgiften inn i prisen på hovedytelsen, fremstilles tilgiften som gratis eller en gave, noe «store deler av det kjøpende publikum» også mener den er. I tillegg til villedningsmomentet la departementet den gangen vekt på at tilleggsytelser ved omsetningen av varer, tjenester eller andre ytelser må anses som et uvedkommende forhold eller forstyrrende fremmedelement i omsetningen og at det som sådant er egnet til å gjøre det vanskeligere for forbrukeren å orientere seg i markedet (jf. Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) side 15).

10.3.2 Andre nordiske land

Island har ikke bestemmelser om tilgift. I Sverige har man en bestemmelse om opplysningsplikt i marknadsföringslagen som delvis er foreslått videreført. I den finske konsumentskyddslagen er det en særlig opplysningsplikt ved pakketilbud eller tilgiftstilbud som er foreslått videreført. Forbrukere skal blant annet få opplysninger om tilbudets innhold og verdi og vilkår for å benytte tilbudet. I Danmark hadde man et forbud tilsvarende det norske, men det ble opphevet i 2005 og erstattet med en opplysningsplikt som i Finland og Sverige.

10.3.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet pekte departementet på at praktiseringen av forbudet mot tilgift har vært forbundet med en del vanskeligheter. Gjeldende lovtekst byr på avgrensningsproblemer med hensyn til når en tilleggsytelse er ulovlig. Næringslivet har påpekt problemer med å definere hva som er en «naturlig sammenheng» og hva som er forskjellen på en hovedytelse og en tilleggsytelse. Uttrykket «særlig lav pris» har dessuten voldt spesielle tolkningsproblemer. Formålet med å sidestille dette med «gratisytelser» har vært å hindre omgåelser av forbudet, men det fører altså i seg selv til vanskelige grensedragninger. Både næringsliv, Forbrukerombudet og Markedsrådet har påpekt at reglene er foreldet og har på denne bakgrunn reist spørsmål om reglene bør endres.

I høringsnotatet la departementet frem alternative forslag. Det første alternativet var å oppheve forbudet, det andre var å erstatte forbudet med en regel om opplysningsplikt der den næringsdrivende pålegges å informere om vilkårene for å benytte seg av tilbudet og om prisen på hovedytelsen og tilleggsytelsen. Det tredje alternativet var å erstatte dagens forbud med et mindre omfattende forbud mot tilleggsytelser med høy lokkeeffekt, kombinert med et totalforbud mot tilleggsytelser til barn.

10.3.4 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har merknader til at dagens bestemmelse om tilgift er vanskelig formulert og vanskelig tilgjengelig. Ingen tar til orde for at bestemmelsen opprettholdes i sin nåværende form. Mange peker på at rettstilstanden har vært uklar og at bestemmelsene ikke har vært særlig strengt håndhevet. Det er imidlertid delte meninger om hva som eventuelt bør innføres i stedet.

Forslaget om å oppheve forbudet mot tilgift støttes av Annonsørforeningen (ANFO), Dagligvareleverandørenes forening (DLF), De norske Bokklubbene AS, Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH), Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH), Landsforeningen for hjerte og lungesyke (LHL), Norsk Direkte Markedsførings Forening (NORDMA), Norsk Postordreforening, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Sparebankforeningen, Egmont Serieforlaget, Eniro Norge, Kreativt Forum, Telenor og TV2.

Forslaget om å oppheve forbudet og innføre informasjonskrav støttes av Nærings- og handelsdepartementet, Advokatforeningen, Den norske Forleggerforening, Mediebedriftenes Landforening (MBL) og Coop Norge. Norsk Postordreforening, TV2, NHO og Egmont støtter primært forslaget om å oppheve forbudet, men uttaler at de subsidiært kan støtte innføring av informasjonskrav. Kreativt Forumog Forbrukerombudetgår imot forslaget om informasjonskrav.

Forslaget om å erstatte dagens forbud med et nytt, mer begrenset forbud, støttes av Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Tele2 Norge.

Høringsinstansene som støtter en opphevelse av forbudet viser særlig til at misbruk av tilleggsytelser vil fanges opp av de generelle forbudene mot villedende og urimelig handelspraksis, og at det ikke er særskilt behov for å beskytte norske forbrukere nettopp mot tilgift. Flere, deriblant Kreativt Forum, ANFO, HSH, NORDMAog NHO, mener at et forbud mot tilleggsytelser er foreldet og lite tilpasset dagens markedssituasjon der forbrukerne er vant til ulike markedsføringsformer og dermed kan ivareta egne interesser. NHO, NORDMA, Kreativt Forumog HSHetterlyser dokumentasjon for at det er et særlig vernebehov på dette området, og for at norske forbrukere trenger sterkere beskyttelse enn forbrukere i andre land. HSH og Kreativt Forum mener det ikke kan dokumenteres at bruk av tilgift virker kostnadsdrivende for forbrukerne. HSHpåpeker at tilgift bare er en markedsføringskanal og at det ikke nødvendigvis vil være slik at næringslivet øker sine markedsføringsbudsjetter om de får tilgang til en ny kanal.

Forbrukerombudetmener tilgift er fordyrende og en kilde til økt konsum og økt forsøpling. Svekkes forbrukernes fokus på hovedytelsens pris, kan tilgift bli et konkurranseparameter i de ulike markedene. Ombudet påpeker videre at tilgiftsforbudet skal ivareta flere hensyn. Ombudet antar at hensynet til at forbrukere ikke skal villedes langt på vei vil være ivaretatt gjennom lovens generelle villedningsregel. Et annet viktig hovedhensyn er imidlertid hensynet til transparens og oversiktlighet i markedet. Ombudet viser til de utredninger som tidligere er gjort om regulering av tilgift, og særlig til det såkalte markedsføringslovutvalget som avga sin innstilling i NOU 1995:2. Utvalgets flertall foreslo et generelt forbud mot tilgift, uten unntak for tilleggsytelser som har en eller annen tilknytning til hovedytelsen. Ombudet mener det på mange måter er vanskeligere å orientere seg i en del markeder i dag enn i 1995, og viser til utviklingen av nye teknologiske produkter koblet til salg av ulike abonnementer som eksempel. Etter ombudets mening skaper bruk av virkemidler som pakketilbud og bindingstider et marked som er vanskelig nok å få oversikt over. Dette vil bli ytterligere komplisert dersom man åpner for tilgift.

Forbrukerrådetetterlyser en redegjørelse for hensynene som taler for at man skal tillate tilgift. Rådet mener tilgift er uheldig fra et forbrukersynspunkt fordi det gjør det vanskelig å ta rasjonelle valg. Tilgift tar fokus bort fra hovedytelsen og forstyrrer kjøpsvurderingen. Også Forbrukerrådet mener begrunnelsen for tilgiftsforbudet gjelder med økt styrke i dag fordi forbrukerne må forholde seg til og orientere seg i svært mange markeder. Tilgift gjør det etter Forbrukerrådets oppfatning enda vanskeligere enn tidligere å være en rasjonell forbruker.

Både Kreativt Forum, Norsk Postordreforening, HSHog NORDMApeker spesielt på viktigheten av å ha like regler i hvert fall i Norden. Mange opererer innenfor det nordiske og det europeiske markedet, og det er kostnadsdrivende å måtte skreddersy markedsføringskampanjer til ulike markeder. Nettopp muligheten for harmonisering med svensk og dansk regelverk er begrunnelsen for at mange høringsinstanser støtter forslaget om å innføre et informasjonskrav. NHO viser til at det norske markedet må særbehandles ved grenseoverskridende markedsføringskampanjer ettersom de norske reglene for tilgift og utlodninger gjennomgående er strengere enn i andre europeiske land. Dette er etter NHOs oppfatning klart fordyrende. Telenormener en særregulering vil kunne ha negativ effekt på konkurransen.

TV2mener tilgiftsfeltet er så mangfoldig at problemene med tilgift ikke forsvarer en egen regulering. TV2 uttaler generelt til forslaget om ny markedsføringslov:

«TV2 er som en riksdekkende distributør av reklame for internasjonale merkevarer, sterkt opptatt av å understreke nødvendigheten av at man ved utformingen av den norske lovgivningen velger løsninger som er internasjonalt kjent. Årsaken er naturligvis ønsket om at det skal legges opp til «level playing field»-løsninger som gjør det mulig for de norske produksjonsmiljøene å konkurrere med de utenlandske om produksjon av slike kampanjer. Likeledes er det nødvendig for de norske reklamedistributørene å kunne tilby distribusjon av utenlandske kampanjer i Norge, i konkurranse med utenlandske aktører som retter seg mot det samme markedet. Vi vil således sterkt oppfordre til at man i det minste legger opp til en samnordisk reguleringsform.»

Forbrukerombudetmener hensynet til rettsenhet i Norden uansett bare kan tillegges begrenset vekt. Ombudet viser til at det blant de øvrige nordiske land ikke eksisterer rettsenhet på reguleringen om tilgift og konkurranser, og heller ikke på mange andre områder innen markedsretten.

Forbrukerrådet mener en opphevelse av tilgiftsforbudet er samfunnsøkonomisk uheldig fordi velfungerende markeder forutsetter en etterspørselsside som foretar rasjonelle valg. Forbrukerrådet mener tilgift medfører at forbrukerne tar mindre rasjonelle valg, noe som innebærer redusert samfunnsøkonomisk effektivitet.

Tele2 er motstander av at forbudet blir opphevet og uttaler:

«Tele2 er en utfordrer i telekommarkedet og vårt viktigste konkurransefortrinn er å kunne tilby lavere priser enn de mer etablerte aktører, som Telenor og NetCom. Tele2 er bekymret for at en opphevelse av tilgiftsforbudet vil kunne gjøre det vanskeligere for forbrukerne å identifisere det tilbudet som reelt sett er billigst, og dermed mest rasjonelt for kunden å velge. »

Forslaget om å oppheve forbudet og innføre informasjonskrav støttes av Nærings- og handelsdepartementet, Advokatforeningen, Den norske Forleggerforening, Mediebedriftenes Landforening og Coop. Disse begrunner hovedsakelig sitt standpunkt med at de andre nordiske landene har slike informasjonskrav, og at det er viktig at forbrukerne foretar godt informerte kjøpsbeslutninger. Dessuten vil de mer graverende tilfellene bli dekket inn under de generelle bestemmelsene om villedende og urimelig handelspraksis. Advokatforeningen anbefaler at man opphever dagens forbud mot tilgift og erstatter det med et informasjonskrav. Foreningen mener dette vil gi et regelverk som harmonerer med Sverige, Finland og Danmark, og at det i praksis heller ikke vil fungere som noen kompliserende faktor ved forskjellige typer grenseoverskridende markedsføring, eller markedskampanjer som går parallelt i flere land.

Norsk Postordreforening, TV2, NHO og Egmontstøtter primært forslaget om å oppheve forbudet. De uttaler at de subsidiært kan støtte innføring av informasjonskrav fordi dette samsvarer med reguleringen i de øvrige nordiske land.

Forbrukerombudeter skeptisk til forslaget om informasjonsbestemmelser og etterlyser en nærmere gjennomgang av hvordan bestemmelsene har fungert i de øvrige nordiske landene. Ombudet har for øvrig ikke tro på at en informasjonsregel som det foreslåtte vil løse problemene rundt villedning og manglende transparens i markedet. Forbrukerombudet får her støtte av Kreativt Forum som mener at et krav om opplysning om prisen på tilleggsytelse og hovedytelse hver for seg vil virke villedende og mot sin hensikt. Ofte vil pris på tilleggsytelsen være stipulert fordi den næringsdrivende vanligvis ikke har dette produktet i sitt sortiment. Den næringsdrivende kan da fristes til en for høy verdifastsettelse, noe som vil virke særlig lokkende. Også Norsk Postordreforeningkommenterer denne problemstillingen.

Kreativt Forumuttaler:

«De andre nordiske land har opphevet tilgiftsforbudet og innført informasjonsregler, ved at prisen på tilleggsytelsen skal oppgis. Det kan stilles spørsmål om et krav om at prisen på tilleggsytelsen skal oppgis er spesielt veiledende. Mye kan tale for at den er mer egnet til å villlede. Praksis fra Sverige viser at opplysningsplikten er mer villedende enn veiledende, fordi den næringsdrivende kan prise opp verdien på tilleggsytelsen i stedet for å oppgi en reell pris. Tilleggsytelsen vil dessuten ofte være kjøpt svært billig i utlandet og hvis det ikke finnes en konkret «før» pris på vedkommende tilleggsytelse hos den aktuelle detaljist, vil verdien på tilleggsytelsen måtte stipuleres. Dermed vil det være fristende å stipulere denne så høyt som mulig «verdi kr x» og dermed vil en slik regel invitere til villedende presentasjon av tilleggsytelsen verdi. Dette vil faktisk bryte med de godt innarbeide og grunnleggende prinsipper om at prissammenligninger skal bygge på reelle førpriser.»

Forslaget om å erstatte dagens forbud med et nytt, begrenset forbud mot tilgift med særlig lokkeeffekt, støttes av Forbrukerombudetog Tele2. Forslaget støttes ikke av høringsinstansene som støtter opphevelse av tilgiftsforbudet eller innføring av en informasjonsbestemmelse, og det vises til argumentasjonen over. Av disse kommenterer enkelte instanser i tillegg dette forslaget spesielt.

Dersom man erstatter dagens forbud med et mindre omfattende forbud, eventuelt kombinert med en særlig barnebestemmelse, mener Kreativt Forumog Norsk Postordreforeningman vil ta med seg de vanskelige grensedragningene fra dagens forbud, noe som vil medføre at næringslivet i stedet tyr til mer eller mindre kunstige pakketilbud. Også HSHmener forslaget åpner for uklare grensedragninger og etterlyser dokumentasjon for at det er behov for sterkere forbrukervern i Norge enn i øvrige EU-land.

Advokatforeningenuttaler:

«En videreføring av et begrenset forbud vil antagelig vise seg å være like vanskelig å praktisere som dagens hovedregel, selv om den innebærer en viss oppmykning fra det nåværende krav om «naturlig sammenheng» mellom hovedytelse og tilleggsytelse for å gå fri av tilgiftsforbudet. I tillegg vil et slikt forbud bety en kompliserende faktor for både grenseoverskridende og parallell markedsføring.»

Forbrukerombudet støtter forslaget om et begrenset forbud og mener det er de mest graverende formene for tilgift som skal forbys, eksempelvis der lokkeeffekten er særlig stor, der prissammenligningen i en bransje blir svært problematisk eller der forbrukernes valgfrihet i et marked blir særlig begrenset. Samtidig bør ikke tilgiftstilfeller av bagatellmessig art, eller der forbrukerhensyn ikke tilsier inngrep, rammes. Ombudet støtter derfor en bestemmelse som legger en ny terskel for hva som anses lovstridig. Gitt at det innføres et slikt forbud er ombudet usikker på behovet for en egen bestemmelse om tilgift til barn, ettersom det presiseres at lovens bestemmelser skal tolkes strengere når barn er målgruppen.

Forbrukerrådetstøtter i utgangspunktet ikke departementets forslag, men ønsker et totalforbud mot tilgift. Dersom det skal inneholde modifikasjoner, bør det utformes på en annen måte enn departementets forslag.

Egmont Serieforlaget viser til sin praksis med å inkludere en fysisk gjenstand som alltid har en tematisk eller annen redaksjonell sammenheng med bladet som en del av det redaksjonelle produktet. Etter deres mening dreier ikke dette seg om en hovedgjenstand og en tilleggsytelse, men om et integrert produkt der den fysiske gjenstanden inngår som en del av hovedproduktet. Egmont har hevdet at denne redaksjonelle praksisen ikke rammes av tilgiftsbestemmelsen i markedsføringsloven § 4, noe Forbrukerombudet ikke har akseptert. Egmont mener avgrensningen av tilgift mot pakketilbud illustrerer de avgrensningsproblemer en tilgiftsbestemmelse vil skape.

Når det gjelder en spesialregel om tilgift til barn ser Advokatforeningenat det er et beskyttelsesbehov til stede, men anbefaler ikke en slik bestemmelse fordi den vil kunne vise seg vanskelig å praktisere og fordi behovet dekkes av de generelle bestemmelsene i loven. HSHuttaler:

«HSH mener det ikke bør utformes egne og strengere regler for tilgiftsforbud rettet til barn, eventuelt andre former for tilgiftsforbud til denne målgruppen. HSH mener det ikke er behov for særregler på dette område i Norge. HSH er videre av den oppfatning at en eventuell innføring av slike særregler vil kunne skape vanskelige grensedragninger når det gjelder ulike produkter om de er rettet til barn eller voksne. Dette vil dessuten bidra til et komplisert regelverk. HSH mener at grensedragningen om hvem produktene retter seg mot uansett ikke vil bortfalle ved å se hen til hvem tileggsytelsen er ment for. Bakgrunnen for dette er at mange tilleggsprodukter også vil kunne være egnet både for barn og voksne.»

Helse- og omsorgsdepartementet forutsetter at en eventuell oppheving av forbudet mot tilleggsytelser ikke får betydning for forbudet mot tilleggsytelser i alkoholloven.

10.3.5 Departementets vurderinger

Etter gjeldende rett er bruk av tilleggsytelser i markedsføringen tillatt hvis det dreier seg om ytelser som har naturlig sammenheng med hovedytelsen. Spørsmålene som var på høring var om det skal åpnes for noe større bruk av tilleggsytelser, om tilleggsytelser til barn skal totalforbys, eller om forbudet skal oppheves og erstattes med opplysningsplikt.

De generelle reglene i loven vil alltid beskytte mot urimelig og villedende markedsføring og demmer dermed opp for den mest aggressive bruk av tilleggsytelser i markedsføringen. Spørsmålet er om andre behov tilsier en ekstra beskyttelse mot markedsføring i form av tilleggsytelser.

Hensynet til konkurransen næringsdrivende imellom, som i sin tid delvis begrunnet forbudet mot tilleggsytelser, synes ikke lenger å gjøre seg gjeldende i like sterk grad. I utredningen i NOU 1995:2 om endringer i markedsføringsloven som var på høring for ti år siden ble det foreslått å videreføre forbudet med visse endringer av bestemmelsen. Den gangen svarte mange næringsdrivende i sine høringssvar at de ønsket en videreføring av forbudet mot tilgift av hensyn til konkurransen. I høringsrunden i 2006 ønsket imidlertid et klart flertall av de næringsdrivende å fjerne forbudet, og kun et par instanser viser til konkurransehensynene som argument for å opprettholde det. Heller ikke Konkurransetilsynet eller Fornyings- og administrasjonsdepartementet uttaler seg om dette.

De næringsdrivende har i høringen i 2006 vist til betydningen av at de norske reglene endres slik at de kommer på linje med reglene i andre land, først og fremst de nordiske som har gått bort fra forbud mot tilgift. Dette avspeiler at utviklingen de senere årene har gått i retning av at markedene er blitt mer internasjonale og grenseoverskridende. Det norske næringslivet konkurrerer i større grad med utenlandske aktører og ser det som en fordel å konkurrere innenfor likere rammebetingelser.

Tilgiftsforbudet ble innført med lov om utilbørlig konkurranse fra 1922 og ble videreført i markedsføringsloven da denne ble vedtatt i 1972. Det har således røtter i et annet samfunn og med en helt annen situasjon mht. markedsforhold, forbruk, forbruksnivå, omsetnings- og konkurranseformer. Ikke minst gjelder dette ulike former for påvirkning av forbrukernes valg, som til dels må anses å ha sterkere påvirkningseffekt enn tilgift. Gjennomgående reguleres den store mengden ulike salgspåvirkende tiltak av de generelle bestemmelsene i markedsføringsloven, og det er vanskelig i dagens markedssituasjon å finne argumenter for et særlig forbud nettopp mot tilgift selv om markedsføringsformen har en potensielt sterk lokkeeffekt. Etter departementets mening vil de sterkeste forbrukerhensynene, å motvirke villedning og urimelighet, være ivaretatt gjennom de generelle bestemmelsene og den foreslåtte opplysningspliktbestemmelsen.

Departementet viser også til problemene knyttet til bestemmelsen i seg selv. Erfaringen viser at det er vanskelig å utforme en regel med klare grenser. Dette påpekte også utvalget i NOU 1995:2 om forslag til endringer i markedsføringsloven. Flertallet foreslo et helt generelt forbud mot tilgift, uansett om tilleggsytelsen kan sies å ha en eller annen form for sammenheng med hovedytelsen. Utvalget diskuterer på side 33 om det bør være unntak fra forbudet, fordi det i mange tilfeller vil være gode grunner for at næringsdrivende tilbyr ekstraytelser til redusert pris. Utvalget uttaler i denne forbindelse blant annet at

«et tilgiftsforbud som tar hensyn til alt som burde kunne være tillatt, neppe lar seg utforme, med mindre det hele gjøres så skjønnsmessig at den næringsdrivende ikke får noen veiledning av regelverket. Et forbud må ha klare grenser. Utvalget er bedt om å formulere regler som er enkle å praktisere.»

Et totalforbud mot bruk av tilleggsytelser vil ikke være aktuelt, blant annet på grunn av EØS-avtalen, og var heller ikke foreslått i høringsnotatet. Forbrukerombudet tar i sin høringsuttalelse til orde for en bestemmelse som rammer de mest graverende formene for tilgift, samtidig som tilgiftstilfeller av bagatellmessig art eller der forbrukerhensyn ikke tilsier inngrep tillates. Ulempen ved en slik regel er nettopp at flere skjønnsmessige kriterier gir dårlig forutberegnelighet med hensyn til grensen mellom hva som skal være tillatt og forbudt, slik også dagens regel er et eksempel på. Dermed er det etter departementets mening mer hensiktsmessig å vurdere også denne markedsføringsmetoden etter lovens generelle bestemmelser, der skjønnsutøvelsen i større grad knytter seg til hvordan tiltaket er egnet til å påvirke forbrukerne, enn for eksempel i hvilken grad det er sammenheng mellom to ytelser som selges samlet. Departementet foreslår etter dette at forbudet mot tilgift oppheves.

Særlig om tilleggsytelser til barn

Den gjeldende tilgiftsbestemmelsen regulerer også bruk av tilgift til barn. Bruk av ulike produktpakker og tilleggsytelser er utbredt også der barn er målgruppen, men blant annet fordi det ofte er en sammenheng mellom ytelsene er dette i stor grad tillatt i dag.

Ett av alternativene i høringsnotatet var å innføre et særlig forbud mot tilgift rettet til barn, uavhengig av om hovedytelsen er rettet mot voksne. Bakgrunnen for forslaget var at tilbud om noe ekstra «på kjøpet» særlig appellerer til barn, samtidig som det generelt er ønskelig å motvirke det kommersielle presset på denne gruppen.

Departementet foreslår ikke et totalforbud mot tilleggsytelser til barn. Det vises særlig til at et totalforbud vil være problematisk i henhold til EØS-avtalen, jf. omtalen under punkt 10.2. Et begrenset forbud som tilsvarer dagens antas ikke å være problematisk med tanke på EØS-avtalen. Ved utformingen av en slik bestemmelse støter man imidlertid på problemene med å gi bestemmelsen en tilstrekkelig klar utforming, jf. drøftelsen av et generelt forbud over. Når et slikt forbud i tillegg skal begrenses til å ivareta hensynet til barn, skapes det et tilleggsproblem fordi det må foretas en avgrensning mht. om tilgiftstilbud er rettet til barn eller voksne.

Departementet er etter en helhetsvurdering kommet til at det heller ikke bør innføres et forbud mot bruk av tilgift i markedsføring til barn. Også når barn er målgruppen vil lovens generelle regler ivareta de mest sentrale beskyttelsesbehovene. Det vises særlig til at loven tolkes strengere der barn er målgruppen, jf. omtalen i proposisjonens kapittel 8. Tilbud som i for stor grad fokuserer på tilgiften, vil ha sterk lokkeeffekt og det må antas at de derfor lett vil anses urimelige. Det samme vil gjelde i tilfeller der det benyttes tilleggsytelser som særlig appellerer til barn, selv om hovedytelsen ikke bare har barn som målgruppe.

Departementet gjør i denne forbindelse oppmerksom på at bruk av tilleggsytelser til barn reiser spesielle problemstillinger i forbindelse med markedsføring av mat med høyt innhold av salt, fett og sukker, jf. punkt 8.5. Som nevnt er det igangsatt flere tiltak på dette området som antas å ville ivareta hensynet til barna på en god måte.

Nærmere om departementets forslag

En oppheving av tilgiftsforbudet er en liberalisering av regelverket. Næringslivet forutsettes å sikre forbrukerne balansert og god informasjon dersom det tilbys ytelser i tillegg eller på kjøpet. Villedende bruk av tilleggsytelser i markedsføringen vil uansett være forbudt. I denne forbindelse vises særlig til villedningsbestemmelsen i forslaget § 7 bokstav d der villedning om eventuelle prisfordeler er særskilt nevnt. Her nevnes også at direktivets svarteliste, som blir tatt inn som forskrift til loven jf. punkt 7.2, i punkt 20 forbyr å beskrive et produkt som «gratis» dersom forbrukeren skal betale noe for det.

Dersom en næringsdrivende fokuserer på en tilleggsytelse i for stor grad eller gir uriktig eller for dårlig informasjon om tilbudet, vil tiltaket lett anses som villedende eller urimelig etter lovforslagets alminnelige bestemmelser. Det vil eksempelvis også være mulig å slå ned på markedsføring som fokuserer mer på hva forbrukeren får i tillegg enn på den investeringen forbrukeren må gjøre for å oppnå tilleggsytelsen. Et eksempel kan være når forbrukere som kjøper bolig til fast pris får et gavekort i en interiørforretning «på kjøpet», og den som først inngår avtale får gavekortet til høyest verdi. En for sterk lokkeeffekt vil kunne anses urimelig i seg selv. Særlig på områder der uerfarne forbrukere utgjør den primære målgruppen vil tiltakene lettere anses lovstridig. I tillegg må det tas høyde for at barn og unge generelt lett vil påvirkes av slik markedsføring.

Departementet foreslår at det i tillegg til lovens generelle regler innføres en opplysningspliktbestemmelse som i de øvrige nordiske landene. I forslag til § 18 siste ledd er det inntatt en generell opplysningsplikt ved markedsføring der forbrukere tilbys tilleggsytelser i form av en fordel eller en mulighet for å oppnå en slik fordel. Plikten gjelder markedsføring og utløses for eksempel der det tilbys rabatter, tilbud om noe på kjøpet eller muligheten for å vinne premier.

Plikten foreslås utformet slik at næringsdrivende skal gi klar og lett tilgjengelig informasjon om vilkår for å benytte tilbudet. Et tilsvarende krav ligger allerede i ehandelsloven § 9 som et supplement til markedsføringslovens nåværende regulering. I høringen var det foreslått en plikt til å opplyse om ytelsenes pris hver for seg, men departementet har gått bort fra dette. Som noen høringsinstanser har påpekt, er en slik opplysning vanskelig å etterprøve. I tillegg vil det ofte være umulig å opplyse om noen pris eller verdi på ekstraytelsen.

10.4 Rabattkuponger, samlemerker mv.

10.4.1 Gjeldende rett

«Kupongregelen» i gjeldende markedsføringslov § 4 annet ledd, annet punktum sier at en pengeytelse anses som tilgift hvis man bruker merke, kupong eller lignende som hovedsakelig har til oppgave å tjene som bevis for rett til pengeytelsen.

Rabattkuponger er vanlig og tillatt i mange land. Kuponger kan være tatt inn i annonser eller salgsbrosjyrer, trykket på varers emballasje, i tilbudsaviser etc. Forbrukeren kan få prisavslag for en vare ved å klippe ut rabattkupongen og ta den med til forretningen, eventuelt kan tilbudet være utformet slik at et bestemt antall rabattkuponger må spares opp for å oppnå rabatt ved kjøp av varen. Gjeldende bestemmelse er ikke et generelt forbud mot å gi denne type rabatter. Eksempelvis anses elektroniske rabattkort som hovedsakelig har en «legitimeringsfunksjon» eller «registreringsfunksjon», og som forbrukeren ikke gir fra seg, ikke å tjene «hovedsakelig» som bevis for rett til pengeytelsen og rammes ikke av forbudet.Det er også tillatt å gi kvantumsrabatter, årsbonuser og lignende tilbakebetalinger på grunnlag av kvitteringer, kassalapper etc. Forbrukerombudet har for eksempel godtatt at fotoforretninger gir kvantumsrabatt ved bruk av kundekort som stemples hver gang man kjøper en fremkalling.

Alle opplysninger om medlemsfordeler og rabattordninger må tilfredsstille kravene i markedsføringslovens generelle bestemmelser og gi korrekt, klar og tilstrekkelig veiledning.

10.4.2 Andre nordiske land

I Sverige og Finland er bruk av rabattkuponger og –merker tillatt. Det danske forbudet mot rabattkuponger og –merker ble videreført i den nye danske markedsføringsloven fra 2005. Island har ikke regulering på dette området.

Den danske bestemmelsen lyder som følger:

«Rabatkuponer og –mærker

§ 10. Der må ikke gives rabat eller anden ydelse ved brug af mærker, kuponer eller lignende, der er stillet til rådighed af erhvervsdrivende forud for køb af en vare eller ved udførelsen af en tjenesteydelse.Stk. 2. Erhvervsdrivende må dog ved salg af en vare eller udførelsen af en arbejds- og tjenesteydelse give rabat eller anden ydelse i form af mærker, kuponer eller lignende til senere indløsning, såfremt hvert enkelt mærke på tydelig måde er forsynet med udstederens navn eller firma med angivelse af en værdi i dansk mønt. Rabatmærkeudstederen skal indløse mærket til en verdi, når mærker til et beløb, hvis størrelse fastsettes af ministeren for familie- og forbrugeranliggender, kræves indløst.»

10.4.3 Høringsnotatet

Næringslivet har påpekt at kupongregelen er komplisert og vanskelig tilgjengelig, og at det er et behov for forenkling. Den er dessuten lite anvendelig for elektronisk markedsføring. Vanskelige grensedragninger mellom det lovlige og det ulovlige svekker forutsigbarheten. Bransjen trekker særlig frem det problematiske i å klarlegge når kupongen eller merket «hovedsakelig» tjener som bevis for rett til pengeytelsen.

I høringsnotatet stilte departementet spørsmål om forbudet mot rabattkuponger bør videreføres, eller om forbudet burde oppheves. Departementet viste til at det er vanskelig å overskue konsekvensene av en full liberalisering. Det ble særlig pekt på mulighetene for å bruke elektronisk kommunikasjon, som igjen gjør det lettere å nå frem til barn og unge. Departementet nevnte særlig «trading stamps». Dette er kjøpemerker som utstedes av spesielle firmaer, og som selges til de næringsdrivende, eksempelvis forretninger. Forretningene deler ut merkene til forbrukerne ut fra hvor mye de har kjøpt. Forbrukerne kan samle merkene og bruke dem til senere kjøp i særlige butikker opprettet av merkeutstederne. Merkene tjener da som et middel for forretningene som kjøper slike merker av merkeutstederne, til å holde på forbrukerne og få dem til å vende tilbake.

Departementet foreslo i høringsnotatet at det opprettholdes et forbud mot kuponger, merker og lignende som kan innløses. Departementets oppfatning var at rabattkort, både i papir og elektroniske, ikke skaper de samme problemene i praksis som rabattkuponger og merker. Derfor ble det foreslått at forbudet ikke skulle gjelde rabattkort. Departementet mente progressive rabatter burde forbys for alle rabattsystemer på grunn av sin sterkt innelåsende effekt. Departementet foreslo følgende bestemmelse:

«§ 7 – 3. Bruk av kuponger m.v. som betalingsmiddel

Det er forbudt å gi rabatt til en forbruker under forutsetning av at det fremvises kupong, merke eller tilsvarende, som kan løses inn. Rabattsystemer som gir rett til mer av samme ytelse er likevel tillatt.

Rabattsystemer som gir rett til en progressiv rabatt er forbudt. «

10.4.4 Høringsinstansenes syn

Av høringsinstansene som ønsker en liberalisering av tilgiftsbestemmelsene går følgende inn for en liberalisering med hensyn til rabattkuponger uten noen nærmere begrunnelse: NORDMA, Den norske Forleggerforeningog De norske Bokklubbene.

Eniro Norge, Kreativt Forum, Norsk Postordreforening, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH), Annonsørforeningen (ANFO) og Telenorer alle negative til en videreføring. Flere mener direktivet om urimelig handelspraksis er til hinder for et norsk forbud. Det vises også til at det generelle forbudet mot urimelig handelspraksis vil være tilstrekkelig til å fange opp misbrukstilfellene.

Eniro Norgeviser til at den svenske ordningen fungerer godt. Til argumentet i høringsnotatet om at ikke alle får samme lave pris påpeker Eniro at dette også vil gjelde i andre situasjoner – noen forbrukere får tilbud andre ikke får. Kreativt Forumviser til at erfaringen fra Sverige er at bruk av rabattkuponger ikke har ført til høyere priser for forbruker. Norsk Postordreforeningviser til harmoniseringshensynet som tilsier samme regler som i Sverige, Finland og Island. NHO peker på at rabattkuponger eller –merker (eller –kort) er lovlige i de fleste av våre naboland, og kan ikke se at departementet har påvist skadevirkninger som kan begrunne et forbud.

Også HSH viser til at rabattkuponger og –merker er tillatt i mange andre land, og at det ikke er noe behov for å beskytte forbrukerne mot slik markedsføring. HSH mener en liberalisering av regelverket vil føre til reelle rabatt-tilbud til forbrukerne. Det vil være gunstig for virksomheter i distriktene samt for små og mellomstore selskaper for å tiltrekke seg kunder ved enkle rabattkuponger og -merker.

ANFOog Telenormener at direktivet om urimelig handelspraksis er til hinder for å opprettholde et forbud på dette området. ANFOpåpeker videre at omfattende bruk av slike virkemidler er relativt kostbart for aktørene, både med hensyn til produksjon, distribusjon og administrering (som innsamling, opptelling mv.). Etter ANFOs vurdering vil bruk av rabattkuponger og merker trolig ikke øke markant selv om dagens forbud oppheves.

Cooptar ikke stilling, men forutsetter at deres medlemskort kan fortsette som i dag.

Dagligvareleverandørenes Forening (DLF)støtter en videreføring av forbudet. Foreningen er skeptisk til en liberalisering, fordi erfaringer fra andre markeder kan tyde på at et frislipp på dette området kan få uønskede konsekvenser. DLF viser særlig til vurderingen som ble gjort i Danmark da man videreførte forbudet. Der mente man blant annet at ekstra kostnader til innkjøp av rabattkonsepter med stor sannsynlighet vil kunne bli belastet forbrukerne i form av høyere priser. Man konkluderte videre med at kuponger kan virke distraherende og fjerne fokus fra det kjøpet skal dreie seg om, nemlig pris og kvalitet på produktet.

Forbrukerrådetstøtter et videreført forbud, og viser til argumentasjonen i høringsnotatet.

Forbrukerombudetstøtter et forslag om et forbud mot rabattmerker og -kuponger Ombudet mener lovgiver bør være skeptisk til ordninger som kan utvanne norske kroner som betalingsmiddel, og mener det bør være et mål i seg selv å holde omsetningen mest mulig ren og unngå forkludrende og forstyrrende elementer som slike rabattkuponger og -merker utvilsomt vil være. Ombudet mener det vil være upraktisk, kompliserende, fordyrende og tidkrevende for både forbrukere og næringsdrivende (som må administrere ordningene) om forbrukere skal bli tvunget til å klippe ut, samle på eller benytte seg av kort for å oppnå rabatter/ikke betale høyere pris enn det den næringsrivende har kalkulert med. Særlig rabattsystemer kan virke innelåsende og således være skadelig for konkurransen. Dette gjelder særlig i tilfeller hvor dominerende eller tilnærmet dominerende markedsaktører benytter seg av slike virkemidler. Ombudet er negativ til at kvantumsrabatter og rabattsystemer gjennom kort der rabatten kommer i ettertid av kjøp er foreslått unntatt fra forbudet.

Advokatforeningen er av den oppfatning at opprettholdelse av dagens regel lett vil kunne bli problematisk ut fra direktivet om urimelig handelspraksis, og at særnorske forbud kan vurderes som handelshindrende etter EØS-avtalen. Advokatforeningen støtter ikke departementets forslag til forbudsbestemmelse og viser til at forslaget avviker fra reglene i de øvrige nordiske landene. Foreningen mener også at den foreslåtte regelen er for streng og i utakt med store deler av det europeiske markedet. Advokatforeningen går inn for at man foretar en full liberalisering som i Finland og Sverige.

Advokatforeningen mener imidlertid at bruken av «trading stamps» som kan anvendes til senere kjøp – også i andre forretninger enn hos den som bruker merkene som rabattbevis er et uønsket element i Norge, og er derfor enig i at man bør finne en form for forbud mot dette. Et slikt forbud bør antagelig utformes etter mønster av det danske forbud. Slik Advokatforeningen oppfatter den danske regelen, vil man her kunne utstede rabattkuponger i forbindelse med et kjøp, som kunden kan anvende som betalingsmidler (helt eller delvis) ved senere kjøp hos samme næringsdrivende eller forlange innløst kontant hos denne. Det bør vurderes om en tilsvarende regel kan være hensiktsmessig i Norge.

10.4.5 Departementets vurderinger

Når det gjelder spørsmålet om forholdet til EØS-avtale vises til redegjørelsen under punkt 10.2.

Særlig om progressive rabatter

Av høringsinstansene som har uttalt seg spesielt om et forbud mot progressive rabatter, er det kun Forbrukerombudet som støtter forslaget. Kreativt Forum viser til at rabattsystemer som gir en progressiv rabatt allerede kan rammes av konkurranseloven hvis det innebærer en begrensning i konkurransen. ANFO og Handels- og Servicenæringens hovedorganisasjon (HSH)mener slike rabatter vil kunne gi forbrukeren en vesentlig prisreduksjon, som i seg selv er en fordel. Hertil kommer at den eventuelle innlåsende effekt nok vil motvirkes ved at flere aktører kan og vil benytte seg av slike systemer. HSH påpeker imidlertid at slike markedsføringsmetoder kan bli relativt kostbare for aktørene, slik at andre rabattordninger i stedet vil være aktuelle. Norsk Postordreforeninguttaler at de ikke ser noen grunn til at det skal legges hindringer i veien for progressive rabattsystemer. Bedriftene må selv kunne velge om de vil bruke progressive rabattsystemer for honorering av gode kunder. Forbrukerombudeter generelt skeptisk til rabattsystemer og viser til at de kan ha en innelåsende effekt. Dette gjelder særlig der dominerende aktører i et marked benytter seg av slike virkemidler. Ombudet finner det vanskelig å kommentere forslaget om progressive rabatter spesielt, men ber om nærmere utdyping i forarbeidene dersom man går videre med forslaget.

Departementet er etter en ny vurdering kommet til at det ikke bør foreslås et forbud mot rabattsystemer som gir rett til en progressiv rabatt. Forslaget har fått liten støtte i høringsrunden. Konkurransemyndighetene har ikke kommentert spørsmålet. Dersom det skulle innføres et slikt forbud, må det uansett utredes nærmere.

Departementets vurderinger og forslag vedrørende innløsningskuponger

Det generelle tilgiftsforbudet foreslås opphevet, jf. punkt 10.3.5. Forbudet mot rabattkuponger har nær sammenheng med tilgiftsforbudet, fordi slike kuponger er å anse som en ekstraytelse. Rabattordninger i seg selv rammes imidlertid ikke, og det er tillatt å gi rabatt i form av penger (prisavslag). Slik praksis har utviklet seg, er det også tillatt med rabattsystemer der forbrukerne over tid samler opp poeng eller penger som de får utbetalt eller kan bruke til å kjøpe varer hos rabattselskapene. Det er også tillatt med rabatter som består i mer av samme ytelse.

Når det generelle tilgiftsforbudet foreslås opphevet, blir det spørsmål om det likevel er grunnlag for å opprettholde eller utvide forbudet mot innløsningskuponger. Departementet er kommet til at også denne reguleringen i hovedsak bør oppheves. Ulike rabattformer har stor utbredelse. For eksempel har Markedsrådet godtatt rabattkort som selges til en gruppe forbrukere og som gir rett til rabatt i nærmere angitte forretninger. Så lenge tilgift vil bli tillatt, og så lenge man allerede i stor utstrekning tillater andre rabattsystemer, er det vanskelig å begrunne et generelt forbud mot innløsningskuponger. Departementet er kommet til at kuponger som i seg selv gir rett til en ytelse, eksempelvis et merke som er trykket på en sjokoladeeske og som kan klippes ut og byttes inn i en kjekspakke, bør bli tillatt.

Departementet foreslår likevel at selv om innløsningskuponger bør tillates, bør det videreføres et forbud mot det som i forslaget er kalt samlemerker.

Som samlemerker regnes for det første «trading stamps», dvs. kjøpemerker som kan samles og brukes til senere kjøp i særlige butikker opprettet av merkeutstederne, jf. omtalen i punkt 10.4.3. For forbrukerne er det vanskelig å vurdere hvor stor fordel merkene som deles ut representerer. Hvilken verdi merkene har vet man først når de byttes inn i andre ytelser.

Også andre samlekonsepter, eksempelvis der forbrukere kan kjøpe ti sjokolader og klippe ut merker som byttes inn i en dvd, kan være uheldige ved at samleelementet virker særlig kjøpsmotiverende. I praksis etter markedsføringsloven er det eksempler på at samleelementet gir et så sterkt kjøpepress overfor barn at tiltak er ansett urimelige etter § 1.

Det foreslåtte forbudet vil ikke gjelde alle samlekonsepter. Som i dag vil samlemerker som gir rett til mer av samme ytelse, eksempelvis kort som stemples ved kjøp av hver bilvask og som kan byttes inn i en bilvask når et visst antall stempler er samlet, være tillatt.

Andre systemer som er beslektet ved at man samler poeng, bonus eller lignende og kan kjøpe produkter for det som er samlet opp, er også tillatt i dag. I disse tilfellene får imidlertid forbrukeren opplyst hvor mange penger et poeng representerer, og forbrukerne kan også få utbetalt pengeverdien. Slike systemer vil også være tillatt med den foreslåtte forbudsregelen, så lenge poengene har en pengeverdi.

Departementets forslag vil ramme samlemerker der forbrukeren må kjøpe en ytelse for å få tildelt merke eller tilsvarende. Det foreslåtte forbudet gjelder tilfeller der merkene deles ut separat og også ordninger der forbrukerne kan samle kuponger som eksempelvis er trykket på emballasje. Forbudet vil i utgangspunktet bare gjelde systemer der forbrukerne må samle merker eller tilsvarende ved å foreta flere kjøp, eller kjøpe et visst antall for å få nok merker. Samleelementet vil imidlertid også være fremtredende der man får merker som kan innløses enkeltvis, men der ytelsene man får blir mer attraktive hvis den næringsdrivende har registrert at man har innløst eller samlet flere merker. Departementet foreslår at også slike konsepter går inn under samlemerkeforbudet.

Etter forslaget forbys bare merker som kan løses inn i en annen ytelse enn penger. Systemer der forbrukere over tid samler poeng, bonus eller lignende som kan tas ut som penger som i neste omgang brukes til å kjøpe varer, rammes derfor ikke av forslaget. Systemer der poengene direkte løses inn i annet enn penger vil omfattes av forbudet. For at regelen ikke skal være for lett å omgå bør det heller ikke være tillatt å la forbrukerne velge om merkene eller poengene skal løses inn i varer eller penger.

Samlemerker vil være tillatt der de gir rett til mer av samme ytelse fra den samme næringsdrivende.

Departementet foreslår at bestemmelsen inneholder en forskriftshjemmel for nærmere bestemmelser om samlemerker dersom det skulle vise seg å være behov for dette.

Det vises til lovforslagets § 18 annet ledd og merknadene til bestemmelsen.

10.5 Konkurranser og utlodninger

10.5.1 Gjeldende rett – markedsføringsloven § 5 og lotteriloven

Det er forbudt å benytte konkurranser, utlodninger eller lignende for å fremme salget, dersom tilfeldigheter helt eller delvis avgjør hvem som vinner, jf. gjeldende markedsføringslov § 5. Bestemmelsen kommer til anvendelse uavhengig av om kjøp er en forutsetning for å delta i konkurransen/utlodningen. Når kjøp er en forutsetning for å delta, kan konkurranser/utlodninger også betraktes som en type tilgift.

Avgjørende for om et forhold faller innenfor forbudet i § 5 er om tilfeldigheter eller prestasjoner avgjør resultatet. En virksomhet som ønsker å promotere en ny parfyme på markedet, kan for eksempel lokke med at kunden kan vinne denne parfymen ved å svare på noen spørsmål. Om dette er lovlig eller ikke vil blant annet avhenge av hvor vanskelige og omfattende spørsmålene er, og dermed om det kan kalles en prestasjonskonkurranse. Hvis det kommer inn flere identiske løsninger, kan ikke den endelige vinneren utpekes ved loddtrekning. Motsatt kan koder på lapper i sjokoladeesker som gir vinnersjanser ved registrering på Internett, være preget av tilfeldigheter og dermed forbudt.

Forbudet gjelder alle ledd i omsetningsrekken, og er så omfattende at det i få tilfeller vil være aktuelt å anvende generalklausulen i markedsføringsloven § 1.

Begrunnelsen for forbudet er hovedsakelig den samme som for tilgiftsforbudet.

Det er gjort unntak fra forbudet i § 5 annet ledd for premier eller belønninger for deltagelse i konkurranser i aviser, blader og så videre. Det vises til omtalen i punkt 10.5.6.

Forholdet til lotteriloven

Lotteriloven av 24. februar 1995 nr. 11 forbyr, med visse unntak, lotterier uten tillatelse, jf. § 6 og § 7. Lotteri defineres i § 1 som virksomhet der deltagerne mot innskudd kan erverve gevinst som følge av trekning, gjetting eller annen fremgangsmåte som helt eller delvis gir et tilfeldig utfall. Bestemmelsen i markedsføringsloven § 5 omfatter dermed både lotterier regulert av lotteriloven og de såkalte gratislotteriene. Imidlertid anvendes markedsføringsloven § 5 hovedsakelig ved markedsføringslotterier, fordi utlodninger eller konkurranser brukt i markedsføring av varer og tjenester normalt ikke forutsetter et «innskudd» fra deltageren. For at tiltakene skulle rammes av lotteriloven måtte det påvises at det betales en overpris for å kunne delta i lotteriet, noe som oftest vil være lite praktisk.

Det har tidligere vært diskutert om markedsføringslovens lotteribestemmelse burde vært overført til lotteriloven. Konklusjonen har imidlertid vært at det er ønskelig å plassere en bestemmelse som regulerer bruken av lotteri i tilknytning til markedsføring sammen med den alminnelige regulering av markedsføring.

10.5.2 Andre nordiske land

I den svenske lotterilagen er det et forbud mot alle tilfeldighetskonkurranser, med mindre det er gitt konkret tillatelse for det enkelte lotteriet. Dette gjelder også for gratislotterier i markedsføring. Ettersom det i praksis ikke gis tillatelse til salgsfremmende lotterier i Sverige, er også tilfeldighetskonkurranser i markedsføringssammenheng i realiteten forbudt. I forbindelse med utgivelse av trykt, periodisk skrift eller i forbindelse med radio- eller TV-sendinger (massemedielotterier) kan det trekkes lodd om vinnere i premiekonkurranser som rebuser, kryssord og så videre.

I Finlander kjøpsbetingete tilfeldighetskonkurranser forbudt. Oppgaver i aviser og tidsskrifter, som anses som «tidsfordriv», er unntatt. For øvrig gjelder den alminnelige opplysningsplikten.

I den danske markedsføringsloven § 11 er kjøpsbetingete tilfeldighetskonkurranser forbudt. Markedsføringskonkurranser er dermed forbudt hvis det er et element av tilfeldighet i utvelgelsen av hvem gevinsten tilfaller, og det er et krav at forbrukere kjøper noe for å delta. Konkurranser er likevel tillatt dersom premienes verdi er holdt innenfor visse grenser fastsatt av departementet. Videre er konkurranser i dag- eller ukeblad unntatt, og elektroniske medier er likestilte slik at lisens eller abonnement på dekoding av digitale tv-signaler ikke anses om «kjøp».

10.5.3 Høringsnotatet

Gjeldende markedsføringslov § 5 har i praksis voldt problemer, særlig med hensyn til hva som anses som en prestasjonskonkurranse, og kravene til deltagernes prestasjoner. Det har vært tilfeller der oppgavene har vært så enkle at det ikke har vært tale om noen reell prestasjonskonkurranse, eller deltagerne har vært så mange at det ikke foregår en reell vurdering av enkeltprestasjonene. Det har også blitt vanlig at næringsdrivende kombinerer enkle spørsmål med forslag til slagord. Problemstillingen er aktualisert ved at forskjellige typer konkurranser er blitt forholdsvis alminnelige på Internett, samt i radio og TV. Disse appellerer ofte særlig til barn og unge. Noen av disse konkurransene kan rammes av lotteriloven, eksempelvis «teletorgkonkurranser» og pausespill på TV. Markedsføringsloven kommer i utgangspunktet ikke til anvendelse når en konkurranse eller utlodning avholdes som del av et redaksjonelt produkt.

Etter hvert som sponsing og direkte reklame blir vesentlige innslag i mediene kan det diskuteres om også en konkurranse eller utlodning må anses som «salgsfremmende» for tilknyttet sponsor eller annonsør. Kringkastingsforskriften har egne bestemmelser om begrensninger i sponsorrepresentasjon i forbindelse med premiekonkurranser, men det er usikkert om markedsføringsloven § 5 kan anvendes på «utlodninger» og lignende i etermedier.

I høringsnotatet ba departementet om høringsinstansenes syn på to alternative forslag.

Det første alternativet var å oppheve konkurranseforbudet i sin helhet og innføre en informasjonsbestemmelse. Departementet pekte på at det kunne være naturlig å oppheve konkurranseforbudet dersom tilgiftsforbudet oppheves, fordi en gevinstsjanse som følger med et kjøp er en form for tilgift. En opphevelse av forbudet ville føre til at de såkalte gratislotteriene ikke lenger vil være lovregulert, eventuelt måtte en regulering plasseres i lotteriloven. I tillegg til et eventuelt informasjonskrav ville lovens generelle regler regulere urimelig bruk av konkurranser/utlodninger i markedsføring.

Som et alternativ foreslo departementet å oppheve dagens generelle forbud, men forby bruk av konkurranser og utlodninger der kjøp er en forutsetning for å delta, uavhengig av om det er tale om tilfeldighets- eller prestasjonskonkurranser. Tilfeller der forbrukeren for eksempel bes om å gi personopplysninger som motytelse, var i forslaget likestilt med en pengebetaling. I forslaget var bestemmelsen innskrenket til kun å gjelde overfor forbruker, og ikke også mellom næringsdrivende som i dag. Departementet pekte på at å fjerne skillet mellom tilfeldigheter og prestasjoner ville gi en bestemmelse som var lettere både å etterleve og håndheve. Departementet anså kjøpsbetingete konkurranser som mest problematiske, og viste til at et forbud som det foreslåtte ville samsvare bedre med rettstilstanden i de øvrige nordiske landene.

10.5.4 Høringsinstansenes syn

Nærings- og handelsdepartementet, Den norske Forleggerforening, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH), Dagligvareleverandørenes Forening (DLF), NORDMA, Kreativt Forum, Annonsørforeningen(ANFO), Norsk Postordreforening, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Eniro Norge, TV 2, Tele2 Norge, Telenorog De norske Bokklubbenestøtter alle en oppheving av forbudet.

Samferdselsdepartementet, Kultur- og kirkedepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Lotteri- og stiftelsestilsynet, Advokatforeningenog Coop Norgeønsker et forbud mot konkurranser i markedsføring.

Både ANFOog Telenormener direktivet om urimelig handelspraksis er til hinder for særregler om konkurranser. Også Advokatforeningenpåpeker at regler lik eller tilnærmet lik dagens regler lett vil kunne bli problematiske ut fra virkeområdet til direktivet om urimelig handelspraksis. Det vises til omtalen under punkt 10.2.

TV2 viser til at denne typen aktiviteter også tilbys i markedet som primært produkt, tidvis under samme brand som benyttes for andre produkter eller tjenester.

DLF, ANFO, NHO, Eniro, TV2og Telenorviser alle til at lovens generelle bestemmelser gir forbrukerne god nok beskyttelse. NHO, HSH, Tele2og Telenorgir uttrykk for at gjeldende regel ikke møter et reelt beskyttelsesbehov, NHO uttaler at dagens regler er unødig strenge, og etterlyser dokumentasjon for et særlig vernebehov for forbrukerne. Både NHOog Kreativt Forumpåpeker at reglene ikke har tatt opp i seg samfunnsutviklingen, og at dagens forbrukere kan ta vare på seg selv. Også HSHfremhever dette.

Flere høringsinstanser, deriblant NHO, HSHog Nærings- og handelsdepartementet, viser til ulempene ved at dagens regler er uklare. Uklart regelverk gir dårlig forutberegnelighet for næringslivet, noe som også fører til unødvendig ressursbruk, også for håndhevingsmyndighetene. Kreativt Forum mener reglene er enkle å omgå, og Tele2 uttaler at bestemmelsen ikke blir overholdt.

Kreativt Forumfremhever at harmonisering av regelverket vil redusere kostnadene for næringsdrivende som markedsfører seg i flere land. NHOpåpeker at de strengere norske reglene gjør at det norske markedet må særbehandles, noe som er klart fordyrende ved grenseoverskridende markedsføringskampanjer.

I høringsnotatet var det lagt til grunn at en oppheving av forbudet vil medføre en økning av mengden konkurranser i markedsføring. HSH viser til at dette er en relativt ressurskrevende form for markedsføring, og deler ikke departementets syn i så måte.

Få av høringsinstansene som ønsker oppheving av forbudet kommenterer forslaget om å skille mellom kjøpsbetingete konkurranser og gratis konkurranser, i stedet for mellom tilfeldighets- og prestasjonskonkurranser. ANFOmener forslaget representerer en innstramming som ikke er rimelig eller nødvendig. Dersom man skal regulere denne typen markedsføring, mener Nærings- og handelsdepartementetat det beste vil være å oppheve dagens forbud og forby kjøpsbetingede konkurranser. Det vil være en fordel med en regel som byr på færre problematiske grensedragninger enn dagens, og som bringer den norske regelen nærmere reglene i andre nordiske land.

Lotteri- og stiftelsestilsynetønsker primært en videreføring av dagens forbud, fordi de antar en oppheving vil øke omfanget av ulovlige lotterier. Tilsynet kan imidlertid støtte forslaget om forbud mot kjøpsbetingete konkurranser og utlodninger, fordi det vil være lettere å slå ned på salg av varer eller tjenester som også i realiteten utgjør et lotteri. Samferdselsdepartementetmener det bør utvises forsiktighet med en oppheving hvis det er usikkert om dagens praksis dekkes av lovens generelle regler og en fortsatt regulering av tilgift. Forbrukerombudetstøtter et forbud. Ombudet ser kjøpsbetingede konkurranser som en form for tilgift, og viser til sin argumentasjon om tilgiftsmarkedsføring. Forbrukerne blir her lokket med vinnersjanser, og vinnerutsiktene er gjerne nok til å frata forbrukerne nødvendig fokus på varens egentlige pris og kvalitet.

Advokatforeningenstøtter et forbud mot kjøpsbetingete konkurranser. Foreningen tar utgangspunkt i at dagens regler har vist seg vanskelige å håndheve, og at praksis synes å være relativt liberal. Den uttaler videre:

«Advokatforeningen er (…)ikke enig i at en opphevelse av tilgiftsforbudet tilsier at også konkurranseforbudet bør oppheves, når det gjelder konkurranser som forutsetter kjøp for å delta.  Selv om en slik konkurransedeltagelse faktisk vil være en tilgift, mener Advokatforeningen at det for forbruker vil være vanskeligere å vurdere «verdien» av konkurransedeltagelsen enn en ordinær tilgiftsytelse, selv med en ny bestemmelse om informasjonsplikt. Bruk av høye gevinstverdier kan lett få en spesielt høy lokkeeffekt, uten at det vil være klart hva den faktiske vinnersjanse er fordi man ikke kjenner antall deltagere i konkurransen. Spesielt vil svake grupper være utsatt.

Advokatforeningen støtter derfor et forbud mot bruk av konkurranser og utlodninger hvor kjøp er en forutsetning for å delta(…), slik at forbudet rammer både tilfeldighetskonkurranser (utlodninger) og prestasjonskonkurranser. Advokatforeningen er enig i at dette skillet som regel er fiktivt. (…) Advokatforeningen antar at det bør vurderes også å innføre et «bagatellunntak» etter modell fra den danske lov.»

Flere høringsinstanser kommenterer departementets vektlegging av hensynet til barns særlige sårbarhet for så vidt gjelder konkurranser. Kreativt Forum, NHOog HSHmener barn er tilstrekkelig beskyttet ved at lovens generelle regler tolkes strengere der barn er målgruppen. NHOmener særregler vil føre til kompliserte avgrensningsspørsmål.

Samferdselsdepartementetdeler på sin side bekymringen for at en oppheving av forbudet vil føre til en sterk vekst av konkurranser i markedsføringen, og da særlig konkurranser rettet mot barn og unge. Norsk Postordreforeninguttaler at i den grad det er behov for ytterligere regler som regulerer særlig barns deltagelse i spill på mobiltelefon og Internett og i eventuelt andre «nye» medier, bør denne konkrete reguleringen søkes gjennomført med utgangspunkt i lotterilovgivningen.

10.5.5 Departementets vurderinger

Departementet foreslår å oppheve gjeldende forbud mot konkurranser og utlodninger i markedsføring, og i stedet innføre et forbud mot kjøpsbetingete utlodninger og markedsføringskonkurranser i forbrukerforhold.

For så vidt gjelder spørsmålet om forholdet til EØS-avtalen vises til redegjørelsen under punkt 10.2.

Flere høringsinstanser mener en slik regel ikke kan begrunnes i hensynet til forbrukerne. Departementet mener imidlertid at det foreslåtte forbudet møter et reelt beskyttelsesbehov. Konkurranser og utlodninger skiller seg etter departementets mening fra andre former for tilleggsytelser ved at forbrukerne har langt dårligere muligheter til å vurdere verdien av tilleggsytelsen. Når en konkurranse eller utlodning iverksettes, vil det være usikkert hvor mange som vil delta eller kjøpe lodd og hvor store vinnersjansene er. Slike konkurranser har nettopp effekt ved at gevinstens verdi generelt tillegges større vekt enn gevinstmuligheten skulle tilsi. Det må antas at særlig barn påvirkes av slik markedsføring.

Departementet legger videre stor vekt på at markedsføringsloven her er et supplement til lotteriloven, og at Lotteri- og stiftelsestilsynet mener at det bør opprettholdes regulering også i markedsføringsloven. Hensynet bak denne formen for regulering er å forhindre overdreven pengebruk grunnet på forhåpninger om gevinst.

Det foreslåtte forbudet retter seg mot premiekonkurranser og utlodninger «dersom deltagelse forutsetter kjøp eller motytelse fra forbrukerne». Dette innebærer at det ikke lenger har betydning om det er tale om en prestasjonskonkurranse eller tilfeldighetskonkurranse. Forbudet gjelder markedsføringskonkurranser og er ikke ment å omfatte eksempelvis ferdighetskonkurranser der man må betale deltageravgift, heller ikke om arrangementet er sponset av næringsdrivende. Forbudet er ment å ramme markedsføringskonkurranser som iverksettes for å øke omsetningen av næringsdrivendes ytelser, ved at kjøp motiveres av utsikten til en mulig gevinst. Den nærmere grensen vil måtte trekkes i praksis. Alle utlodninger der forbrukerne må kjøpe en ytelse, vil rammes. Her vil det foreslåtte forbudet i markedsføringsloven være et supplement til lotterilovens regulering av utlodninger.

Flere høringsinstanser nevner de såkalte sms-konkurransene. Slike konkurranser er særlig aktuelle i kringkastingsprogram rettet mot barn og unge, og slike tjenester vil i hovedsak reguleres av kringkastingsloven og lotteriloven. Den næringsdrivende må imidlertid sørge for at informasjonen som gis om konkurransen, ikke er villedende og for øvrig i overensstemmelse med markedsføringslovens øvrige bestemmelser. Det vises også til punkt 8.7.

Departementet anser det som lite tvilsomt at en opphevelse av dagens forbud ville ha medført at bruk av konkurranser og utlodninger fikk større utbredelse enn i dag. Etter at arbeidet med revisjon av markedsføringslovens regler ble kjent, har Forbrukerombudet registrert en oppblomstring av nettopp slik markedsføring. Det er ingen grunn til å tro at denne utviklingen ville stoppe dersom forbudet faktisk skulle bli opphevet.

Én høringsinstans uttaler at forslaget representerer en innstramming. Til dette vil departementet bemerke at dagens forbud retter seg mot foranstaltninger der tilfeldigheter avgjør hvem gevinsten tilfaller. Det foreliggende forslaget har en annen innretning og innebærer at det avgjørende for om markedsføringskonkurranser og –utlodninger kan settes i verk, er om deltakelse knyttes til kjøp av en ytelse. Konkurranser og utlodninger der forbrukerne ikke trenger å kjøpe en ytelse for å delta, vil nå bli tillatt. Forslaget vil ramme enkelte konkurranser som ikke har blitt rammet av gjeldende § 5, nemlig reelle prestasjonskonkurranser og konkurranser der det foretas en individuell vurdering av bidragene. Dersom deltakelse i konkurransene er gratis, vil de fortsatt være tillatt. Dersom kjøp er en forutsetning for deltakelse, vil konkurransene etter gjeldende markedsføringslov imidlertid vurderes etter tilgiftsforbudet i § 4, og kun være lovlige hvis det er en naturlig sammenheng mellom ytelsen og konkurransen. Dette kravet tolkes strengt. Forslaget representerer etter dette ikke en innstramming, men en forenkling og til dels en liberalisering. Med forslaget bringes også det norske regelverket nærmere reglene i de øvrige nordiske land.

I høringsnotatet ble det reist spørsmål om det at forbrukeren måtte gi «en annen motytelse», eksempelvis personopplysninger, skulle likestilles med at forbrukeren måtte forplikte seg til å kjøpe noe for å få delta i konkurranser. For næringsdrivende har personopplysninger økonomisk verdi, blant annet fordi de gjør det mulig å komme i kontakt med forbrukere og markedsføre sine produkter. Å arrangere en konkurranse for forbrukere som registrerer sine personopplysninger, kan være en måte å skaffe slike opplysinger. For forbrukerne kan det være lett å gi fra seg opplysningene for å få muligheten til å vinne en gevinst. Spørsmålet om innhenting, oppbevaring og bruk av personopplysninger er imidlertid regulert i personopplysningsloven som ivaretar enkeltpersoners interesser. For å kunne bruke slike innsamlete personopplysninger til markedsføringsformål, må den næringsdrivende innhente forbrukernes samtykke. Departementet antar at personopplysningsloven ivaretar hensynet til forbrukerne tilstrekkelig på dette området.

Forslaget retter seg etter dette kun mot situasjoner der forbrukeren må kjøpe eller på annen måte forplikte seg økonomisk overfor den næringsdrivende. Det bør ikke være avgjørende om forbrukeren har mulighet til å trekke seg fra avtalen i etterkant. Der forbrukeren inngår en fjernsalgsavtale om kjøp av en ytelse, vil tilbud om deltakelse i en eventuell konkurranse rammes av det foreslåtte forbudet, selv om forbrukeren har angrerett i henhold til angrerettloven og kan gå fra avtalen på et senere tidspunkt.

Departementet understreker videre at det må fremgå tydelig dersom deltakelse i utlodning eller konkurranse ikke forutsetter kjøp av ytelsen. Den næringsdrivende må tilrettelegge markedsføringskampanjen slik at forbrukerne ikke får inntrykk av at de må kjøpe ytelsen for å få delta. Her vises til den generelle bestemmelsen i forslagets § 18 siste ledd der det fremgår at det skal gis klar informasjon om vilkår for å delta.

Villedning med hensyn til vinnersjanser, villedning med hensyn til konkurranseregler og villedning med hensyn til gevinst vil rammes av de generelle villedningsforbudene. Departementet foreslår ikke at det innføres et bagatellunntak som i Danmark. Dette er særlig av hensyn til barn som lokkes av konkurranseelementet uansett hvor verdifulle premiene er.

10.5.6 Særlig om konkurranser mv. i mediene

10.5.6.1 Gjeldende rett

Utlodninger som iverksettes for å fremme salget av varer og tjenester er forbudt etter markedsføringsloven § 5. Begrunnelsen for forbudet er delvis at muligheten for å vinne en gevinst er så forlokkende at forbrukernes fokus tas bort fra pris og kvalitet på det som kjøpes. Forbudet har også en side til lotterilovgivningen.

I § 5 annet ledd er det gjort unntak fra utlodningsforbudet for premier eller belønninger for deltagelse i konkurranser i aviser, blader og så videre. Uttrykkene «oppgaveløsninger» og «konkurransedeltagelse» forutsetter en viss prestasjon fra leserens side. Den gjeldende unntaksregelen er begrunnet i at utlodninger rammes, selv om kunnskapskonkurranser ikke gjør det. Kryssordoppgaver mv. er markedsføringskonkurranser der man må trekke lodd mellom ellers like og korrekte kunnskapsbesvarelser. I forarbeidene er unntaket begrunnet slik:

«(…)at de tiltak det her gjelder, ikke på samme måte som de hovedtilfelle en tilsikter å ramme med forbudet, er uvedkommende i forhold til hovedvaren, men utgjør en del av det vanlige innhold i slike publikasjoner. (…) Unntaket er begrenset til periodiske publikasjoner, og gjelder således bare dagsaviser, ukeblad, månedsskrifter og lignende som utkommer fast med visse mellomrom i tid.» (Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) s. 19)

Departementet har hjemmel til å sette grenser for hvor høy verdien av premien kan være i slike konkurranser. I dag er denne grensen kr. 2000,- for rene pengepremier og kr. 5000,- for varepremier. Forskriften ble sist endret i 1989.

10.5.6.2 Høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet med forslag til ny markedsføringslov var det foreslått å oppheve dagens forbud, og eventuelt innføre et forbud mot kjøpsbetingete konkurranser, det vil si utlodninger og konkurranser i markedsføring der man må kjøpe en vare eller tjeneste for å delta. Grensen skal dermed trekkes på en annen måte enn i dag. Forslaget innebærer at markedsføringskonkurranser som er gratis og der det trekkes lodd om en vinner, vil bli tillatt i motsetning til tidligere. Forslaget inneholdt et unntak for periodiske publikasjoner.

Mediebedriftenes Landsforening (MBL)og Magasin- og Ukepresseforeningen(MUF)mener begge at samme regler bør gjelde for alle medier, og at det ikke bør gjelde noen beløpsgrense. MBL uttaler:

«MBLs syn er at det bør være mulig å ha konkurranser med premier i mediene, og at alle medier bør ha liker regler på dette området. Dagens situasjon er at premiegrenser eksisterer for «periodiske publikasjoner», mens det for TV eller radio ikke er slike grenser, eller så praktiseres ikke noen grenser. Etter MBLs syn er det verken markedsmessige eller prinsipielle begrunnelser for dette i dagens mediesituasjon, hvor alle kommersielle medier er avhengige av leser-/seer-/lyttertall for å selge annonser.

De fleste forbrukere betaler i dag for å se TV, gjennom tilknytning til kabelanlegg og betaling for programpakker. I en digitalisert nær fremtid vil dette i enda større grad være tilfelle. Det er derfor i en viss forstand slik at mediene nærmer seg hverandre når det gjelder at publikum betaler for å benytte innholdet. De TV-kanalene som i størst grad benytter seg av konkurranser er dessuten avhengige av reklameinntekter, og som sådan helkommersielle aktører. Det er etter MBLs syn ingen grunn til at «periodiske publikasjoner» skal behandles annerledes enn disse.»

Både MUF og MBL anbefaler et unntak for konkurranser i medier, og at unntaket er medie­nøytralt ved at det knyttes opp til definisjonen brukt i forslag til lov om redaksjonell uavhengighet.

TV 2uttaler:

«Hva gjelder konkurranser i markedsføringen er TV2s oppfatning at også dette feltet bør reguleres under de alminnelige reglene. Det pekes herunder på at denne typen aktiviteter også tilbys ut i markedet som primært produkt, tidvis under samme brand som benyttes for andre produkter eller tjenester. Vi kan ikke se grunner til å forby dette. Dersom man skal videreføre en regulering hva gjelder medienes redaksjonelle aktiviteter, bør det vurderes å utvide dette slik at også digitale publikasjoner gis mulighet til samme aktivitet. Vi forutsetter at dagens praksis hva gjelder de redaksjonelle programmer/publikasjoner hvor forskjellige konkurranser med premier jo har eksistert i lang tid, fortsatt faller utenfor reguleringene.»

Annonsørforeningen – ANFO uttaler:

«At forbudet ikke skal gjelde konkurranser mv. i periodiske publikasjoner (…) vil dessuten kunne virke konkurransevridende overfor de aktørene som ikke rammes av unntaket, men må respektere forbudet i første ledd.»

Forbrukerombudetmener det er naturlig å videreføre unntaket om periodiske publikasjoner og at det i denne sammenheng bør vurderes om det er nødvendig og/eller ønskelig å la bestemmelsen omfatte andre medier enn de trykte.

Når det gjelder dagens begrensning av premiebeløp uttaler Advokatforeningen:

«Det er Advokatforeningens inntrykk at denne begrensningen i praksis ikke følges, og dersom beløpsbegrensningen skal opprettholdes, bør rammene revideres. For ordens skyld nevnes at den danske bestemmelse ikke synes å ha noen slik premiebegrensning for periodiske publikasjoner i forbindelse med «løsning af præmiekonkurrencer», men det er uklart om dette omfatter rene utlodninger eller er begrenset til der man faktisk må løse en oppgave.»

10.5.6.3 Departementets vurderinger

Departementet foreslår at det videreføres et unntak fra forbudet mot kjøpsbetingete markedsføringskonkurranser for redaksjonelle produkter. Bruk av premiekonkurranser har lang tradisjon i mediene og departementet ser ingen grunn til å innføre en ny rettstilstand på dette området.

Spørsmålet blir da hvilke tiltak og hvilke medier som skal omfattes av unntaket og om det skal videreføres en premiebeløpsgrense.

Bruk av konkurranser i mediene har lang tradisjon og departementet antar at ulike medier bør likebehandles. Departementet foreslår ikke at unntaket knyttes opp til utkastet til lov om redaksjonell uavhengighet i media, slik enkelte har foreslått. Dette forslaget omfatter bare medier som driver «journalistisk produksjon og formidling av nyhende, aktualitetsstoff og samfunnsdebatt». Proposisjonen gir ikke noen nærmere definisjon av «nyheter» osv, men det framgår av drøftelsen i Ot.prp. nr. 19 (2007 – 2008) at loven eksempelvis ikke er ment å omfatte tegneserier, idrettstidsskrift, barne- og ungdomstidsskrift, trossamfunnsblad eller andre typer publikasjoner som ikke driver med nyhetsformidling, jf. omtalen på side 16 i proposisjonen. Bakgrunnen for markedsføringslovens unntak er at konkurranser som eksempelvis kryssord og lignende utgjør en vanlig type innhold i alle typer publikasjoner, også i blader som ikke driver nyhetsformidling. Departementet foreslår dermed et generelt unntak for konkurranser «i mediene».

Departementet vil imidlertid understreke at unntaket vil omfatte konkurranser imediene, det vil si i det redaksjonelle produktet (redaksjonelt innhold). Unntaket vil ikke omfatte eksempelvis konkurranser der deltagelse er betinget av at forbrukerne inngår en abonnementsavtale (kjøpsbetinget konkurranse) eller lignende.

Departementet foreslår at unntaket også omfatter loddtrekning av premier i ulike konkurranser i mediene, eksempelvis kryssordoppgaver og lignende. Unntaket foreslås imidlertid ikke å gjelde rene utlodninger uten noe konkurranseelement. En viktig grunn til å videreføre forbudet er at markedsføringsloven her er et supplement til lotterilovens bestemmelser. Departementet ser ingen grunn til at mediene skal ha en spesiell adgang til å iverksette utlodninger. Den nærmere grensen mellom premiekonkurranser og utlodninger i mediene vil måtte fastlegges gjennom praksis.

Departementet foreslår ikke at det videreføres en premiebeløpsbegrensning. Det vises særlig til at mediene selv har gitt uttrykk for at det ikke er ønskelig med en slik grense. En slik grense ville uansett bare gjelde de redaksjonelle produktene som ikke er gratis, jf. ovenfor.

For øvrig vises til lovforslaget § 18 første ledd annet punktum og merknadene til bestemmelsen.