15 Håndheving

15.1 Håndhevingsapparat

15.1.1 Gjeldende rett

Markedsføringsloven håndheves av Forbrukerombudet og Markedsrådet. Både Forbrukerombudet og Markedsrådet hører administrativt inn under Barne- og likestillingsdepartementet, men kan ikke instrueres politisk når det gjelder faglige vurderinger. Slikt sett er de å anse som frittstående forvaltningsorganer. Virksomheten til Forbrukerombudet og Markedsrådet reguleres i markedsføringsloven kapittel III og forskrift 12. desember 1972 nr. 22 om Forbrukerombudets og Markedsrådets virksomhet.

Forbrukerombudet oppnevnes på åremål i statsråd og har en stab på ca. 30 medarbeidere. Ombudet fører det daglige tilsynet med at markedsføringsloven etterleves av de næringsdrivende.

Markedsrådet er et domstolliknende forvaltningsorgan som vanligvis trer sammen seks til åtte ganger i året. Rådet er bredt sammensatt og består av ni medlemmer som oppnevnes av Kongen. Markedsrådet har den primære kompetansen til å sanksjonere brudd på markedsføringsloven og er ellers Forbrukerombudets faglige overinstans. De aller fleste sakene løses gjennom dialog mellom Forbrukerombudet og de næringsdrivende. Markedsrådet behandler kun et lite mindretall av de saker Forbrukerombudet tar opp. Forbrukerombudet behandler ca. 3500 saker årlig, mens Markedsrådet i 2006 behandlet 17 saker. Markedsrådets vedtak kan ikke påklages administrativt, men kan prøves av domstolene.

Forbrukerombudets og Markedsrådets håndheving av loven skjer ut fra hensynet til forbrukerne. Håndhevingen av forbudet mot kjønnsdiskriminerende reklame, jf. § 1 annet ledd, skjer likevel ut fra hensynet til likestilling mellom kjønnene. Forbrukerombudet er også spesielt tillagt å føre tilsyn med at enkelte andre regelverk overholdes. Det gjelder bl.a. kredittkjøpsloven og deler av kringkastingsregelverket. Videre er det såkalte lovstridsprinsippet utviklet i praksis, jf. omtalen i punkt 3.3.1 og spesialmerknadene til lovforslaget § 34 første ledd. Lovstridsprinsippet innebærer at Forbrukerombudet med hjemmel i markedsføringsloven kan gripe inn mot brudd på spesiallovgivning som beskytter forbrukerne. Enkelte bestemmelser i markedsføringsloven gjelder kun beskyttelse av næringsdrivendes interesser. Forbrukerombudet og Markedsrådet har ikke kompetanse til å behandle saker som kun berører interessene til næringsdrivende.

De fleste forbudene i markedsføringsloven kan også sanksjoneres med straff. Straffesaker håndteres av politi og påtalemyndighet. Muligheten til å straffeforfølge brudd på markedsføringsloven er lite brukt. Det vises til punkt 16.1.1 nedenfor.

Næringslivet har dessuten opprettet et eget tvisteløsningsorgan, Næringslivets Konkurranseutvalg. Dette organet behandler tvister næringsdrivende imellom på markedsrettens område. Avgjørelsene til Konkurranseutvalget er kun rådgivende.

15.1.2 Rettstilstanden i andre nordiske land

Felles for alle de nordiske landene er at man har organer tilsvarende Forbrukerombudet til å føre tilsyn med at markedsføringslovgivningens regler overholdes av de næringsdrivende. Felles for Danmark, Sverige, Finland og Norge er også at tilsynet bygger på en forhandlingsmodell, hvor ombudene søker å løse sakene gjennom en dialog med innklagede. På Island synes Forbrukermyndigheten å ha en mer rendyrket tilsynsrolle. Ellers er det ulikheter når det gjelder hvem som håndhever lovene ved siden av tilsynsorganene.

I Danmarkligger kompetansen til å forby handlinger i strid med loven hos domstolene (i praksis Sø- og Handelsretten i København), jf. den danske markedsføringsloven §§ 20 og 21. Forbrugerombudsmanden kan fatte foreløpig forbudsvedtak, jf. § 29. Vilkårene for dette er at det «…er øjensynlig fare for, at formålet med et forbud (…) vil forspildes, hvis rettens afgørelse skal afventes.». Det foreløpige forbudet må så stadfestes av domstolene.

I Island fører Forbrugermyndigheten tilsyn med loven om urettmessig markedsføring og markedets gjennomsiktighet (lov nr. 57 av 20. mai 2005) og har også alminnelig kompetanse til å fatte vedtak som førsteinstans. Handelsministeren utnevner en ankenemnd for forbrukersaker, som er klageorgan for forvaltningsavgjørelsene til Forbrugermyndigheten, jf. lov nr. 62 av 20. mai 2005 om Forbrugermyndigheten og forbrugertalsmannen § 4. Forbrugermyndighetens avgjørelser kan ikke bringes inn for domstolene før nemndas avgjørelse foreligger.

I Finlandkan Marknadsdomstolen fatte forbudsvedtak mot markedsføring. Domstolen kan også fatte midlertidige forbudsvedtak, jf. §§ 7 og 8 i konsumentskyddslagen kapittel 2 om regulering av markedsføring. Konsumentombudsmannen kan fatte forbudsvedtak i saker «som inte har avsevärd betydelse för tillämpning av lag eller i övrigt», jf. § 8 annet ledd og § 6 i loven om konsumentverket. Midlertidige forbud kan fattes av Konsumentombudsmannen «om det på grund av ärendets omfattning eller förfarandets snabba verkan eller av något annat särskilt skäl är nödvändigt att i brådskande ordning hindra ett förfarande som avses i 1 mom» (hindre lovbrudd). Konsumentombudsmannens midlertidige forbud må bringes inn til Marknadsdomstolen innen en frist på tre dager.

I Sverigeer det domstolene som har den primære kompetansen til å fatte vedtak mot brudd på loven. Konsumentombudsmannen har kompetanse til å «meddela föreläggande» i saker som «inte är av större vikt» jf. marknadsföringslagen 21 §. I andre saker ligger denne kompetansen til Marknadsdomstolen. I tilfelle hvor det legges ned påstand om «marknadsstörningsavgift» eller erstatning, må sak anlegges ved Stockholms Tingrett, jf. 38 §. Det finnes også mulighet for å legge ned midlertidige (interimistiska) forbud. Denne kompetansen er tillagt domstolene (Marknadsdomstolen/Tingretten), jf. 20 §.

I punkt 15.9.4 nedenfor gis en oversikt over sanksjonssystemene i de andre nordiske landene.

15.1.3 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet foreslo departementet å videreføre Forbrukerombudet og Markedsrådet som håndhevingsorganer. Ingen høringsinstanser har kommet med innvendinger til dette.

15.1.4 Departementets vurderinger

Forbrukerombudet og Markedsrådet er godt etablerte organer med lang erfaring og særlig kompetanse på å håndheve markedsføringsloven. I Norge opprettes det ikke særdomstoler utenom det ordinære domstolssystemet, med mindre det foreligger svært tungtveiende grunner. Idet man allerede har en fungerende ordning, ser departementet ikke grunn til å opprette en særskilt markedsdomstol, slik man har i Finland og Sverige. Departementet ser det heller ikke som hensiktsmessig å gi de alminnelige domstolene en større rolle i å håndheve markedsføringsloven. Dette vil kunne forsinke håndhevingsprosessen og legge en ytterligere belastning på domstolsapparatet. Man opprettet Markedsrådet bl.a. nettopp for å få til en mer effektiv håndheving enn gjennom ordinær domstolsprosess. Departementet er derfor blitt stående ved at dagens håndhevingsapparat bør opprettholdes.

15.2 Generelt om vedtakskompetanse

15.2.1 Gjeldende rett

Dagens ordning bygger på at Forbrukerombudet har primært tilsynsansvar og skal gjennom informasjon, dialog og forhandlinger søke å få de næringsdrivende til å innrette seg etter lovens regler (forhandlingsmodellen). Dersom det ikke lykkes å komme til en frivillig ordning, kan Forbrukerombudet bringe saken inn for Markedsrådet til avgjørelse.

Markedsrådet har den primære kompetansen til å fatte forbudsvedtak mot ulovlig markedsføring og urimelige avtalevilkår. I to unntakstilfeller kan Forbrukerombudet fatte forbudsvedtak selv, nemlig dersom det ikke oppnås frivillig ordning og Forbrukerombudet antar at det vil medføre skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak («hastesaker»), samt hvis Markedsrådet tidligere har truffet forbudsvedtak i en tilsvarende sak. Vedtak truffet av Forbrukerombudet kan påklages til Markedsrådet.

15.2.2 EØS-rettslige krav til vedtakskompetanse

Artikkel 11 i direktivet om urimelig handelspraksis pålegger alle EU/EØS-land å sikre at det finnes tilstrekkelige og effektive virkemidler til å bekjempe urimelig handelspraksis, slik at direktivets bestemmelser overholdes i overensstemmelse med forbrukernes interesser. Det fremgår videre av bestemmelsen at virkemidlene for å kunne gripe inn mot urimelig handelspraksis skal omfatte en rettslig adgang for forbrukere eller næringsdrivende til å kunne bringe en sak om urimelig handelspraksis inn for domstolene og/eller en administrativ myndighet til vurdering. Dersom man velger å legge kompetansen til en administrativ myndighet, må denne være kompetent til å treffe avgjørelse om klagen eller innlede rettsforfølging. Medlemslandene kan selv bestemme om domstolene eller den administrative myndighet skal ha mulighet til å kreve saken forelagt for en annen eksisterende klageinstans før de tar stilling til den. Rettsmidlene skal stå til rådighet uavhengig av om de forbrukere som berøres av den lovstridige handlingen befinner seg i samme landet som der den næringsdrivende som utfører handlingen er etablert, eller om de befinner seg i en annen medlemsstat.

Medlemsstatene avgjør selv om rettsmidlene skal kunne rettes særskilt mot hver enkelt næringsdrivende, samlet mot flere næringsdrivende innen samme næringssektor eller mot de som har utarbeidet en bransjenorm. Forutsetningen er at denne bransjenormen er utformet i strid med direktivet.

Videre skal medlemslandene gi domstolene eller de administrative myndigheter hjemmel til å kunne påby at urimelig handelspraksis opphører eller forby praksis som ennå ikke er iverksatt. Dette skal gjelde selv om det ikke er ført bevis for at det er lidt tap eller skade, eller at det er tale om forsett eller uaktsomhet fra den næringsdrivendes side.

Muligheten til å påby opphør eller forby iverksettelse av urimelig handelspraksis, skal kunne treffes som ledd i en fremskyndet fremgangsmåte, enten med foreløpig virkning eller med endelig virkning. Medlemsstatene velger selv hvorvidt avgjørelser fattet med hjemmel i den fremskyndede fremgangsmåten skal ha foreløpig eller endelig virkning.

Videre kan medlemsstatene, for å forsøke å fjerne virkningene av en urimelig handelspraksis som er påbudt innstilt ved endelig avgjørelse, tillegge domstolene eller de administrative myndigheter hjemmel til å kreve avgjørelsen publisert. Avgjørelsen skal publiseres enten i sin helhet eller i utdrag, og i en form som domstolene eller myndighetene finner passende. Domstolen eller den administrative myndighet vil også kunne kreve publisering av en korrigerende uttalelse.

Medlemslandene avgjør selv om de vil legge myndigheten til å kunne gripe inn mot urimelig handelspraksis til domstolene eller til forvaltningen. Legges myndigheten til forvaltningen, skal organene være sammensatt på en måte som gjør at deres upartiskhet ikke kan trekkes i tvil. Organene skal i alminnelighet begrunne sine avgjørelser, og ha myndighet som gjør det mulig for dem å effektivt overvåke og håndheve at avgjørelsene deres overholdes.

Når forvaltingen er tillagt myndighet til å påby opphør av eller forby urimelig handelspraksis, skal avgjørelser om dette alltid begrunnes. Dessuten skal det fastlegges en prosedyre som sikrer at enhver urettmessig eller utilbørlig utøvelse eller unnlatelse av å utøve myndighet fra forvaltningens side skal kunne prøves rettslig.

Direktivet om villedende reklame (direktiv 84/450/EØF med senere endringer), som nå erstattes av direktivet om urimelig handelspraksis i forbrukerforhold, har samme bestemmelser om håndheving.

15.2.3 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet la departementet til grunn at dagens system med vedtakskompetanse lagt til forvaltningen ved Forbrukerombudet og Markedsrådet oppfyller kravene i direktivet. Ingen høringsinstanser har kommet med innvendinger til dette.

Departementet bad videre om synspunkter på om det bør komme klarere til uttrykk i lovens ordlyd at vedtak også kan rettes mot organer som har utarbeidet bransjenormer.

ANFO uttaler til dette:

«I forhold til hvorvidt vedtak også skal kunne rettes mot organer som har utarbeidet bransjenormer mener ANFO at dagens ordning med medvirkeransvar vil være tilstrekkelig. En konkret presisering av dette slik Departementet foreslår vil kunne medføre risiko for at bransjene er mer tilbakeholdne med å utarbeide bransjenormer i frykt for ansvar. Det vil være uheldig siden denne type normer bør være ønskelige.»

Den norske advokatforening har følgende kommentarer:

«Advokatforeningen vil ikke anbefale at det i loven inntas en uttrykkelig bestemmelse om at vedtak også kan rettes mot organer som har utarbeidet bransjenormer som strider mot lovverket.

Det legges til grunn at loven fortsatt vil inneholde en bestemmelse om medvirkningsansvar jfr. utkastets § 12 – 1, siste ledd, og lovteknisk anses det ikke ønskelig å foreta noen form for presisering av hvem som kan tenkes å bli rammet av et medvirkningsansvar. Dette må avgjøres konkret i den enkelte sak, og så lenge lovforarbeidene inneholder uttalelser om at bransjeorganer kan rammes av bestemmelsene antas dette tilstrekkelig for å oppnå formålet.»

Forbrukerombudet uttaler:

«Departementet stiller under punkt 14.2.3.4 spørsmål om det bør komme klarere til uttrykk i lovens ordlyd at vedtak også kan rettes mot organer som har utarbeidet bransjenormer.

Forbrukerombudet og Markedsrådet har tidligere fattet vedtak mot bransjeorganer, uten at man har hatt noen direkte presisering av dette i loven. På den ene side kunne det medført større forutberegnlighet for bransjeorganer dersom man hadde hatt en direkte henvisning til dette i teksten. På den annen side har man her å gjøre med profesjonelle parter som må antas å ha de nødvendige forutsetninger for å kunne sette seg inn i hvor grensene for medvirkeransvaret går uten at dette er direkte uttrykt i lovteksten. En presisering i forarbeidene av at også bransjeorganer kan holdes ansvarlige for overtredelse av markedsføringsloven, er derfor etter mitt syn tilstrekkelig.»

15.2.4 Departementets vurderinger

Departementet legger til grunn at håndheving lagt til Forbrukerombudet og Markedsrådet er i overensstemmelse med kravene i direktivet om urimelig handelspraksis. Markedsføringslovens sanksjonssystem er tidligere ansett å oppfylle kravene i direktivet om villedende reklame, som har samme bestemmelser om håndheving.

Forbrukerombudet og Markedsrådet har fattet vedtak mot bransjeorganer som har stått for utforming av bransjenormer som bryter med lovens krav, men vedtakene får ikke direkte virkning for den enkelte næringsdrivende. Da må det i så fall et nytt vedtak til.

Slik loven har vært utformet, har man også hatt bestemmelser om medvirkningsansvar. Dette foreslås videreført, jf. forslag til § 39 tredje ledd. Departementet finner det tilstrekkelig å presisere at det med hjemmel i denne bestemmelsen kan fattes vedtak mot bransjeorganer som medvirker til overtredelse av markedsføringsloven gjennom å ha utarbeidet bransjenormer som strider mot lovverket. Det vises til de spesielle merknadene til § 39 tredje ledd.

15.3 Spørsmål om fordeling av vedtakskompetanse

15.3.1 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet ble det til høringsinstansenes overveielse foreslått to alternativer når det gjelder fordeling av vedtakskompetanse. Det ene alternativet var å endre på vedtakskompetansen, slik at Forbrukerombudet regulært kan fatte forbudsvedtak som førsteinstans, med Markedsrådet som klageinstans for Forbrukerombudets avgjørelser. Alternativet i høringsnotatet var å beholde dagens ordning ved at Markedsrådet fortsatt skal ha den primære vedtakskompetansen og at Forbrukerombudets vedtakskompetanse er avledet og begrenset til unntakstilfeller. Departementet understreket at uansett alternativ bør utgangspunktet være at Forbrukerombudet skal forsøke å komme frem til frivillige ordninger.

Hovedvekten av høringsinstansene som har uttalt seg om dette ønsker å videreføre dagens ordning. Dette gjelder: Den norske advokatforening, Sparebankforeningen, Finansnæringens Hovedorganisasjon, Kreativt Forum, ANFO, Abelia, Eniro Norge AS, Handels- og Servicenæringens Hoved­organisasjon (HSH), NORDMA, Telenor, De norske Bokklubbene, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Nærings- og handelsdepartementet. Videre er Markedsrådetskeptisk til å snu om på vedtakskompetansen.

Det som går igjen i disse høringsuttalelsene er at dagens ordning fungerer godt. Flere peker på at ombudsrollen til Forbrukerombudet vanskelig lar seg forene med primær vedtakskompetanse: Siden Forbrukerombudet har en pådriverrolle i forbrukerspørsmål, er det en fare for at ombudet kan bli noe ensidig i sine vurderinger. Det kan også være en fare for at ombudet vil bruke færre ressurser på å komme til frivillige ordninger dersom ombudet får full vedtakskompetanse. Det faktum at Markedsrådet er et bredt sammensatt organ som anses som mer nøytralt, bidrar til å ivareta rettssikkerheten og gi vedtakene legitimitet. Dette tilsier at Markedsrådet er bedre egnet til å ha den primære vedtakskompetansen.

Følgende høringsinstanser er positive til at Forbrukerombudet skal ha primær vedtakskompetanse og at Markedsrådet blir klageinstans: Justisdepartementet, Coop Norge AS, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Forbrukerombudet, Norges Automobilforbundog Forbrukerrådet.

Disse høringsinstansene fremhever gjennomgående hensynet til effektiv håndheving. Siden markedsføringsloven trådte i kraft for 35 år siden har det skjedd en omfattende utvikling når det gjelder markeder og markedsføring, som gjør at det er større behov nå enn før for å føre et aktivt tilsyn med at loven etterleves. I den forbindelse vil det være en fordel at organet som fører det daglige tilsynet med loven også regulært kan sanksjonere lovbrudd. Det tar tid for Forbrukerombudet å bringe en sak inn for Markedsrådet og det kan være uenighet om det er en «hastesak» eller ikke. Man vil få muligheten til toinstansbehandling av alle saker, noe som kan sies å øke rettssikkerheten. Verken Forbrukerombudet eller Forbrukerrådet ser grunn til å tvile på at Forbrukerombudet vil fatte balanserte vedtak innenfor gjeldende rett, selv om ombudets rolle også er å ivareta forbrukernes interesser. Uansett vil Markedsrådet som klageinstans kunne rette opp eventuelle ubalanserte vedtak fra Forbrukerombudet.

15.3.2 Departementets vurderinger

Departementet ser at det er gode argumenter for begge alternativene som ble presentert i høringsnotatet. Departementet har som utgangspunkt at Forbrukerombudets rolle som pådriver i forbrukerspørsmål ikke må svekkes og at det er viktig å videreføre forhandlingsmodellen. De aller fleste saker blir løst gjennom dialog mellom Forbrukerombudet og de næringsdrivende. Det er svært få tilfeller ut i fra sakstilfanget hvor ombudet må fatte vedtak eller bringe saker inn for Markedsrådet. Forbrukerombudet opplyser at dette i 2006 dreide seg om 21 saker ut fra totalt 7789 henvendelser. På bakgrunn av at hovedvekten av høringsinstansene fremhever at dagens ordning fungerer godt og har innvendinger til forslaget om å gi Forbrukerombudet alminnelig vedtakskompetanse som førsteinstans, er departementet kommet til at dagens ordning bør videreføres når det gjelder det grunnleggende forholdet mellom Forbrukerombudet og Markedsrådet. Departementet vil likevel foreslå å effektivisere håndhevingen til Forbrukerombudet på enkelte punkter, jf. punkt 15.7 nedenfor.

15.4 Rekkevidden til vedtak og frivillige ordninger

15.4.1 Problemstilling

Forbrukerombudetreiser følgende problemstilling i sin høringsuttalelse:

«Et spørsmål det har vært betydelig debatt og prosess rundt i forbindelse med behandlingen av saker for Markedsrådet, er hvor vide formuleringer som kan benyttes i vedtakene som fattes. Det foreligger langvarig praksis fra Markedsrådet for at et vedtak ikke bare kan fattes mot helt konkrete markedsføringskampanjer eller avtalevilkår, men også omfatte tilsvarende markedsføring og vilkår. En slik praksis innebærer at man kan sanksjonere mot nye lovbrudd i tilfelle hvor næringsdrivende har endret litt på markedsføringen eller vilkårene sine, men fortsatt bryter med den samme praksisen eller prinsippet som vedtaket eksemplifiserer.

Senere avgjørelser fra Markedsrådet synes imidlertid å ha lagt en noe snevrere forståelse til grunn på dette punkt, og da først og fremst ved at det legges avgjørende vekt på hvilket medium markedsføringen er fremkommet i.  

Et illustrerende eksempel har vi i Markedsrådets avgjørelse i sak 09/06 (Telio). Her opphevet rådet Forbrukerombudets vedtak med den begrunnelse at den lovstridige markedsføringskampanjen som utløste ombudets beslutning om å fatte vedtak skjedde i et annen markedsføringskanal enn de tidligere kampanjene som Forbrukerombudet hadde diskutert med Telio. Selv om det dreide seg om det samme rettslige prinsippet, nemlig kravet om å oppgi samtlige kostnader forbundet med et tilbud på en klar og tydelig måte i markedsføringen, kunne ikke brudd på dette prinsippet gi Forbrukerombudet rett til å fatte vedtak så lenge ombudet og Telio ikke hadde diskutert hvordan markedsføringen konkret skulle utformes i hver enkelt markedsføringskanal.

Et annet eksempel er MR-sak 21/05 (Telebutikken), hvor Markedsrådet innsnevret Forbrukerombudets opprinnelige vedtak fra å gjelde forbud mot å unnlate å opplyse om totalpris på en tydelig nok måte i markedsføringen sin generelt, til å gjelde bare markedsføring på såkalte superboards.

I henhold til nåværende § 12 i mfl, kan Markedsrådet og Forbrukerombudet forby en «handling» som strider mot lovens bestemmelser. I forarbeidene til loven er det imidlertid ikke sagt noe nærmere om hvordan begrepet «handling» skal forstås. Med bakgrunn i usikkerheten som har kommet til uttrykk rundt spørsmålet, hadde det vært ønskelig med en avklaring.

Jeg vil i denne forbindelse argumentere for at uttrykket «handling» må tolkes på en videre måte enn det Markedsrådet har lagt til grunn i nevnte avgjørelser. Resultatet av Markedsrådets snevre tolking er at en næringsdrivende som har blitt forbudt å drive markedsføring på superboards uten å opplyse om totalpris, neste dag kan iverksette en TV-kampanje som er akkurat like lovstridig uten at dette er i strid med vedtaket. Dette medfører at vedtak som fattes av rådet eller ombudet potensielt blir svært lite effektive.

Dette kan ikke være en ønskelig situasjon i forhold til verken tilsynet som skal føres med markedsføring eller av hensyn til de øvrige aktørene i markedet som firmaer det fattes vedtak mot opererer i. Jeg ber derfor om at det presiseres i forarbeidene til den nye markedsføringsloven at uttrykket «handlinger», i tillegg til å omfatte konkrete markedsføringstiltak eller avtalevilkår, også kan omfatte tilsvarende praksis den næringsdrivende følger og som bryter med prinsippet som er eksemplifisert i vedtaket.

I slike tilfelle må det være mulig å fatte et vedtak hvor det tas utgangspunkt i den eller de konkrete handlingene den næringsdrivende har utført som er i strid med loven, men hvor vedtaket utformes på en slik måte at det omfatter den generelle praksisen som er i strid med loven. Dette kan for eksempel gjøres ved at man i vedtaket først forbyr den lovstridige handlingen, for eksempel annonsering uten totalpris på superboards, og i tillegg benytter formuleringer som «og på tilsvarende måte forbys den næringsdrivende i øvrig annonsering å unnlate å opplyse om totalpris».

(…)Forarbeidene til markedsføringsloven sier ikke så mye om hva som ligger i begrepet «frivillig ordning». Spørsmålet om når man skal kunne anse at det er oppnådd frivillig ordning er derfor forsøkt løst gjennom utvikling av praksis hos Forbrukerombudet og Markedsrådet. I denne forbindelse har det dukket opp noen tilfelle hvor det har vært vanskelig å kunne vurdere om «frivillig ordning» er oppnådd, og det kan derfor være på sin plass å få dette nærmere behandlet i forarbeidene til den nye loven.

Typen tilfeller jeg i første rekke tenker på kan illustreres gjennom den allerede omtalte Notar-saken. Her lovet den næringsdrivende å innrette seg etter lovens krav, for så gjentatte ganger å publisere nye annonser som var marginalt forskjellige fra de foregående men som i realiteten utgjorde brudd på det samme prinsippet (villedende å bruke en påstand om at man oppnår best pris uten at dette kunne dokumenteres). Hver publisering av en ny annonse ble etterfulgt av et løfte om at den næringsdrivende skulle innrette seg.

I slike tilfelle må det på et tidspunkt være mulig for Forbrukerombudet å kunne fastslå at det ikke er oppnådd en frivillig ordning så lenge den næringsdrivende faktisk benytter den samme eller en tilsvarende lovstridig markedspraksis gjentatte ganger.

Dette henger nært sammen med spørsmålet ovenfor om det skal kunne fattes vedtak kun mot en konkret handling i form av en bestemt markedsføringskampanje/avtalevilkår eller også mot tilsvarende markedspraksis som er i strid med loven. I tråd med konklusjonen og anmodningen min ovenfor, ber jeg om at dette presiseres i forarbeidene.

Forøvrig kunne det også vært nyttig at forarbeidene henviser til den praksis som er utviklet i Markedsrådet om at det ved vurderingen av om frivillig ordning er oppnådd ikke bare skal ses hen til hva den næringsdrivende sier, men også til hva han gjør. Det hjelper ikke å love muntlig at man ikke vil gjenta lovstridig markedsføring så lenge denne rent faktisk blir gjentatt, jf. MR-sak 24/01 (Certin Clinic).»

I forbindelse med spørsmålet om fremskyndet fremgangsmåte ved brudd på skriftlig bekreftelse på at den næringsdrivende skal opphøre med lovbrudd, jf. punkt 15.7.3 nedenfor, uttaler Markedsrådet følgende:

«Markedsrådet vil i tillegg særlig peke på ett forhold knyttet til den uenighet som kan oppstå mellom Forbrukerombudet og den næringsdrivende om hva man faktisk har blitt enige om (jf. høringsutkastets s. 173), nemlig faren for at Forbrukerombudet legger en videre forståelse av den frivillige ordningen til grunn enn hva man har kompetanse til å treffe vedtak om. Det vises f.eks. til Markedsrådets sak 09/06 (Telio), der partene var enige om at det var oppnådd en frivillig ordning, men der uenighet likevel oppsto om rekkevidden av denne ordningen. Markedsrådet kom i denne saken til at Forbrukerombudets forståelse ikke kunne legges til grunn, idet det vises til den nærmere begrunnelsen i vedtaket for dette. Ved å åpne for krav om en skriftlig bekreftelse, kan det lett oppstå spørsmål om et nytt forhold rammes av en tidligere «bekreftelse». På denne bakgrunn vil det kunne være en risiko for at ombudet ønsker/krever at en slik bekreftelse skal være så generell som mulig, slik at den favner et vidt spekter av tenkelige overtredelser. I så fall skaper bekreftelsene samme slags problemer som ombudets oppfatning av den frivillige ordningen i Telio-saken, samt vedtakene f.eks. i sak 21/05 (Telebutikken) og sak 12/06 (B2C), som begge ble delvis satt til side som for generelt utformet. Markedsrådet ber om at departementet overveier dette aspektet grundig før man eventuelt bestemmer seg for å foreslå en bestemmelse tilsvarende utkastets § 11 femte ledd siste punktum.»

15.4.2 Departementets vurderinger

Loven gir i dag hjemmel for å forby konkrete handlinger. Siden brudd på forbudsvedtak utløser tvangsgebyr og er straffbart, er det grunnleggende at forbudsvedtakene utformes på en slik måte at det skaper forutsigbarhet for den som vedtaket retter seg mot. Samtidig tilsier hensynet til effektiv håndheving at det ikke skal lønne seg å prøve å omgå forbudsvedtakene. I praksis har det vært vanlig å ta inn uttrykk som «eller på tilsvarende måte gi inntrykk av…» og «eller benytte vilkår med tilsvarende innhold som innebærer…».

Da man innførte hjemmel for tvangsgebyr i markedsføringsloven, ble denne problemstillingen drøftet i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994 – 95) side 18. Departementet uttalte da at det ved innføring av en ordning med tvangsgebyr blir særlig viktig at vedtakene utformes slik at de klart angir rammene for hva som forbys, og Forbrukerombudet og Markedsrådet ble forutsatt å være spesielt oppmerksomme på disse spørsmålene. Det ble videre presisert at spørsmålet også vil kunne overprøves av domstolene.

Departementet kan ikke se at forutsetningene har endret seg siden dette. Fortsatt bør utgangspunktet være at det er konkrete og aktuelle handlinger som kan forbys. For at vedtakene skal bli effektive og for å hindre omgåelser, bør det i noen grad være adgang til å forby tilsvarende eller lignende handlinger eller vilkår. Dette gjelder for eksempel hvis den næringsdrivende bytter ut enkelte ord, mens meningen og virkningen er den samme. I utgangspunktet bør det heller ikke være nødvendig å knytte vedtakene til et bestemt medium. Så lenge lovbruddets karakter er det samme, bør tilsvarende handlinger som vedtaket retter seg mot kunne rammes. Departementet foreslår å videreføre begrepet «handling» og forutsetter at Forbrukerombudet og Markedsrådet sørger for at det ikke åpnes for omgåelser, samtidig som hensynet til rettssikkerheten ivaretas.

Når det gjelder innholdet i frivillige ordninger, vil det fortsatt måtte bero på en konkret helhetsvurdering hva man er blitt enige om. Innføringen av uttrykkelig hjemmel for å kreve skriftlige bekreftelser, jf. punkt 15.7.3 nedenfor, vil bidra til å klargjøre rekkevidden av den frivillige ordningen. Departementet mener at det vil være ryddig at innholdet i den frivillige ordningen gjenspeiler hva myndighetene har kompetanse til å treffe vedtak om i den konkrete saken. Dette innebærer at Forbrukerombudet i utgangspunktet kan kreve skriftlig bekreftelse på at konkrete handlinger eller bruk av konkrete vilkår skal opphøre, eventuelt at den næringsdrivende vil rette seg etter Forbrukerombudets standpunkt. Dette er imidlertid ikke ment å sette begrensninger på ombudets pådriverrolle. Ombudet vil fortsatt kunne arbeide for å få de næringsdrivende til å gjøre mer enn de er forpliktet til etter gjeldende rett. Slike ordninger må adskilles fra «frivillige ordninger» ombudet arbeider for som tilsynsorgan.

Et sentralt spørsmål som er reist i praksis er hvor langt Forbrukerombudets ansvar for å søke å komme til frivillig ordning strekker seg. I Markedsrådets sak nr. 12/07 (Aftenposten) synes Markedsrådet å legge til grunn at Forbrukerombudet har et stort ansvar for å finne frem til praktiske løsninger sammen med den næringsdrivende etter at frivillig ordning er etablert og at ombudet burde ha gjort mer for å komme til en «fornyet» frivillig ordning. Etter departementets syn stiller Markedsrådet for strenge krav til Forbrukerombudets innsats når det gjelder å oppnå frivillig ordning i den nevnte saken. Departementet vil presisere at det først og fremst må være den næringsdrivendes ansvar å sørge for å iverksette nødvendige praktiske tiltak for å etterleve loven etter at partene har blitt enige om en frivillig ordning.

For øvrig vises det til forslag til § 35 annet ledd og de spesielle merknadene til bestemmelsen.

15.5 Saker av prinsipiell betydning

15.5.1 Gjeldende rett

Markedsføringsloven § 13 sjette ledd gir Forbrukerombudet anledning til å forelegge saker om markedsføring av prinsipiell karakter for Markedsrådet.

15.5.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet foreslo departementet å videreføre dagens ordning ved at Forbrukerombudet fortsatt skal kunne forelegge for Markedsrådet saker av prinsipiell betydning.

Advokatforeningenhar følgende kommentarer:

«Advokatforeningen er enig i at Forbrukerombudet fortsatt skal ha mulighet til å bringe spørsmål av prinsipiell betydning inn for Markedsrådet, og tiltrer departementets begrunnelse for dette.»

Justisdepartementetkommenterer forslaget om foreleggelse av prinsipielle saker for Markedsrådet under den forutsetning at Forbrukerombudet skal ha den primære vedtakskompetansen. I så henseende mener Justisdepartementet at regelen på flere måter er uklar.

Forbrukerombudetsynes også å kommentere forslaget om foreleggelse av prinsipielle saker for Markedsrådet under den forutsetning at ombudet skal ha full vedtakskompetanse som førsteinstans. Ombudet påpeker at regelen ikke har vært brukt en eneste gang. Bestemmelsen om foreleggelse av prinsipielle saker gjelder markedsføring og ikke avtalevilkår. Forbrukerombudet mener at det først og fremst vil være i saker om urimelige avtalevilkår at det vil kunne være hensiktsmessig med adgang til prøving av prinsipielle saker for Markedsrådet.

15.5.3 Departementets vurderinger

Regelen om at Forbrukerombudet kan forelegge saker av prinsipiell betydning for Markedsrådet ble innført i 1992. Begrunnelsen for reglen finnes i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 60 (1990 – 91). Hensikten med regelen var å styrke Markedsrådet som normgiver i prinsippspørsmål, særlig i tilfeller hvor markedsføringen er avsluttet, og Forbrukerombudet ønsker en avklaring for fremtiden. Som Forbrukerombudet påpeker, har regelen imidlertid ikke vært anvendt i praksis.

Forbrukerombudet uttaler at det ikke er grunn til å videreføre bestemmelsen med mindre den utvides til å gjelde urimelige avtalevilkår. Årsaken til at bestemmelsen i dag ikke omfatter saker om urimelige avtalevilkår, er at departementet i Ot.prp. nr. 60 (1990 – 91) anførte at slike saker sjelden blir brakt inn for Markedsrådet. Dette er ikke en treffende beskrivelse av dagens situasjon. Etter å ha sett på de senere års praksis fra Markedsrådet, konstaterer departementet at det ikke er spesielt sjelden at Markedsrådet behandler saker om urimelige avtalevilkår, selv om det er nedprioriteringssaker og saker om markedsføring som dominerer saksmengden. Departementet ser ingen avgjørende argumenter mot at Forbrukerombudet skal kunne forelegge saker av prinsipiell karakter om urimelige avtalevilkår for Markedsrådet. Dette vil særlig kunne være aktuelt i tilfeller hvor den næringsdrivende slutter å bruke vilkåret, men Forbrukerombudet ønsker en avklaring for fremtiden. Departementet foreslår derfor å videreføre dagens § 13 sjette ledd, samt utvide den til å gjelde saker om urimelige avtalevilkår. Det foreslås likevel å stryke kravet i gjeldende lovtekst om samtykke fra Markedsrådets leder, som antas å ha liten praktisk betydning. Det vises til forslaget til § 35 fjerde ledd og de spesielle merknadene til bestemmelsen.

15.6 Forbrukerombudets beslutninger om å avslutte saker

15.6.1 Gjeldende rett

Det følger av markedsføringsloven § 13 siste ledd at dersom Forbrukerombudet beslutter å ikke bringe en sak inn for Markedsrådet, kan den bringes inn av en næringsdrivende eller forbruker som berøres av handlingen eller vilkåret, eller av en sammenslutning av næringsdrivende, forbrukere eller lønnstakere.

Forbrukerombudet er et frittstående forvaltningsorgan som i utgangspunktet står fritt til å prioritere hvilke saker som skal realitetsbehandles ut fra hensynet til forbrukerne. Det har likevel utviklet seg en praksis der Forbrukerombudets nedprioritering av enkeltsaker kan bringes inn for Markedsrådet. Markedsrådet har vært tilbakeholdne med å overprøve Forbrukerombudets skjønn med hensyn til hvilke saker som skal realitetsbehandles. Denne «klageadgangen» følger ikke av loven, og antagelig heller ikke av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Det er her tale om håndheving av offentligrettslige regler – markedsføringsloven gir i seg selv ikke forbrukerne eller konkurrerende næringsdrivende noen privatrettslige rettigheter, jf. punkt 17.1.

15.6.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet ble det foreslått å lovfeste en rett for berørte parter til å påklage Forbrukerombudets beslutning om å avslutte en sak. Dette vil omfatte to typetilfeller: Tilfellene der Forbrukerombudet finner at loven ikke er brutt og tilfellene der Forbrukerombudet ikke finner å prioritere å realitetsbehandle en sak.

Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen har heller ingen prinsipielle motforestillinger mot at dagens praksis med at Forbrukerombudets nedprioritering av enkeltsaker kan påklages til Markedsrådet lovfestes. Også en beslutning om å nedprioritere en sak kan ha en slik betydning for klager at det bør være mulig å få denne vurdering overprøvet av Markedsrådet.»

Forbrukerombudetkommenterer forslaget slik:

«Jeg er også positiv til forslaget om å lovfeste berørte parters rett til å klage Forbrukerombudets beslutning om å avslutte en sak inn for Markedsrådet. Forbrukerombudet skal være en institusjon som har forbrukernes interesser som sin fremste ledestjerne, samtidig som det også tas hensyn til sunne og gode konkurranseforhold i markedene som tilbyr varer og tjenester til forbrukerne. Ut fra dette synes jeg det er helt naturlig å lovfeste en rett for de berørte parter til å få Forbrukerombudets eventuelle unnlatelse av å prioritere saker og vurderinger av at loven ikke er overtrådt prøvet for Markedsrådet. Dette har da også vært praksis frem til nå. I tillegg følger det av artikkel 11 i direktivet om urimelig handelspraksis at det skal finnes framgangsmetoder som gjør det mulig å klage på forvaltningens unnlatelse av å utøve sin myndighet.

En slik konkret lovfestning vil imidlertid potensielt innebære at flere vil benytte seg av retten til å få nedprioriteringer eller avgjørelser om lovligheten av markedsføring og avtalevilkår prøvet for Markedsrådet. Det er derfor viktig å være klar over den ekstra arbeidsbelastning dette vil kunne medføre for ombudet og rådet, og ta høyde for dette ved vurderingen av hvilke ressurser som skal tilføres organene.»

Justisdepartementet uttaler:

«Vi er videre noe i tvil om hensiktsmessigheten av regelen som er foreslått i § 11 – 4 annet ledd – i alle fall i den ubetingede formen bestemmelsen har fått. I praksis forekommer det vel ikke sjelden at Forbrukerombudet enten beslutter ikke å bringe en sak inn for Markedsrådet, eller at ombudet ser seg nødt til å nedprioritere saker, og det kan vel være spørsmål om det er hensiktsmessig med klageadgang her, jf. også at kretsen av klageberettigede synes å være nokså vid. Samtidig er det klart at man må respektere direktivets regler også på dette punktet. Det er imidlertid ikke i alle henseender like klart hva som følger av direktivet artikkel 11. Hvis det er meningen at de berørte skal ha en rett til klage (jf. høringsnotatet s. 171), bør dette klargjøres i lovteksten. Det bør også vurderes om kretsen av klageberettigede bør avvike fra det som følger av kriteriene i forvaltningsloven § 28 første ledd.»

15.6.3 Departementets vurderinger

Når Forbrukerombudet har tatt en sak til behandling, kan saken avsluttes ved at det oppnås frivillig ordning eller ved at Forbrukerombudet «henlegger» saken fordi ombudet anser at loven ikke er brutt. Forslaget i høringsnotatet om at Forbrukerombudets beslutning i den forbindelse kunne påklages til Markedsrådet, ble foreslått i lys av at vedtakskompetansen også ble foreslått snudd. Når det ikke er aktuelt, jf. punkt 15.3 ovenfor, er det etter departementets syn mer naturlig å videreføre gjeldende rett. Det betyr at den som berøres av handlingen/vilkåret får anledning til selv å bringe saken inn for Markedsrådet. Dagens § 13 siste ledd foreslås derfor videreført i lovforslaget § 38 første ledd annet punktum.

Det andre typetilfellet av at Forbrukerombudet avslutter en sak, er at ombudet ikke finner å prioritere å realitetsbehandle den, typisk fordi ombudet mener forbrukerhensynene ikke er sterke nok. I slike tilfeller er det i og for seg ikke noe i veien for at klager selv bringer saken inn for Markedsrådet, jf. avsnittet ovenfor. I så fall vil Forbrukerombudet ikke lenger være part i saken. Spørsmålet er om man skal videreføre og evt. lovfeste klageadgangen på selve nedprioriteringen, slik at Markedsrådet kan pålegge Forbrukerombudet å realitetsbehandle en sak.

Selv om Markedsrådet sjelden overprøver Forbrukerombudets prioriteringer, skjer det sporadisk. Klageadgangen har oppstått gjennom praksis, noe som indikerer at den har fylt et faktisk behov. Etter departementets syn er det ikke grunn til å stramme inn på klageadgangen, så lenge ordningen finnes hensiktsmessig både av Forbrukerombudet og Markedsrådet. Spørsmålet er da om det fortsatt skal være opp til Forbrukerombudet og Markedsrådet om praksisen skal videreføres, eller om klageadgangen skal formaliseres og nedfelles i loven.

En lovfesting av retten til å klage på nedprioriteringer vil kunne slå negativt ut ved at Forbrukerombudet og Markedsrådet må bruke uforholdsmessig mye ressurser på dette, noe som kan gå ut over arbeidet organene egentlig er satt til. Forbrukerombudet har, etter at høringsuttalelsen ble avgitt, overfor departementet gitt uttrykk for at han har revurdert sitt standpunkt. Ombudet har sett en økende tendens til at det klages på nedprioriteringsavgjørelser, samtidig som ombudet får inn flere og flere klager. På denne bakgrunn mener ombudet at klageadgangen ikke bør lovfestes.

Departementet er kommet til at det ikke fremmes forslag om å lovfeste en klageadgang på nedprioriteringer. Dagens praksis vil etter dette kunne videreføres så lenge Forbrukerombudet og Markedsrådet finner det hensiktsmessig. Det følger også av gjeldende praksis at klager gjøres oppmerksom på adgangen til å klage på Forbrukerombudets nedprioriterting til Markedsrådet.

Direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 11 siste setning stiller krav om at forvaltningsmyndighetens unnlatelse av å utøve sine fullmakter skal kunne påklages.

Artikkel 11 siste avsnitt lyder:

«Når den myndighet som er nevnt i nr. 2, utelukkende utøves av en forvaltningsmyndighet, skal den alltid begrunne sine vedtak. I dette tilfellet skal det dessuten vedtas framgangsmåter der forvaltningsmyndighetens urettmessige eller urimelige utøvelse av myndighet eller unnlatelse av å utøve slik myndighet kan påklages.»

Som Justisdepartementet påpeker, er det ikke klart hva som ligger i dette kravet. Det kan for eksempel forstås som en klageadgang med sikte på mer generell systemsvikt hos håndhevingsmyndigheten. Departementet antar at slike hypotetiske tilfeller vil ivaretas etter alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.

15.7 Effektivisering av dagens system for håndheving

15.7.1 Problemstilling

Slik tilsynet med markedsføringsloven fungerer i praksis, fatter ikke Markedsrådet vedtak på eget initiativ. Det følger også av forskriften om Forbrukerombudets og Markedsrådets virksomhet § 10 at «Markedsrådet behandler saker som det forelegges av Forbrukerombudet.» Det er derfor Forbrukerombudet som først foretar vurderingen av om det bør fattes forbudsvedtak, enten ved at saken legges frem for Markedsrådet, eller ved at Forbrukerombudet fatter vedtak selv. Forbrukerombudet har gitt uttrykk for at det er behov for å effektivisere muligheten til å gripe inn mot næringsdrivende som bryter loven. Dette gjelder særlig useriøse virksomheter som spekulerer i at Forbrukerombudet ikke kan sanksjonere overtredelser direkte.

Etter dagens system er Forbrukerombudet forpliktet til å prøve å få en overtreder til å innrette seg frivillig etter regelverket, også når den næringsdrivende bevisst har begått åpenbare lovbrudd. Eneste unntak som kan gjøres fra dette er dersom Markedsrådet tidligere har fattet forbudsvedtak i en tilsvarende sak, jf. nåværende § 14 annet ledd. Unntaket i § 14 annet ledd blir praktisert slik at det likevel alltid innledes dialog dersom man har å gjøre med en næringsdrivende som Forbrukerombudet ikke tidligere har vært i kontakt med. Det er altså kun overfor gjengangere at muligheten til å fatte forbudsvedtak uten forutgående forhandlinger er benyttet.

Dagens system gir spekulative næringsdrivende som tidligere er informert om, eller burde ha alle forutsetninger for å gjøre seg kjent med markedsføringslovens regler, en mulighet til å trenere saker og holde markedsføring som Forbrukerombudet mener er lovstridig gående mens det drøftes om det er mulig å oppnå frivillig ordning.

15.7.2 Oversikt over forslagene i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

15.7.2.1 Forslagene i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å effektivisere håndhevingen, ved at Forbrukerombudet i tre tilfeller kan fatte vedtak uten forutgående forhandlinger:

1. Ved brudd på skriftlig bekreftelse på at ulovlige forhold skal opphøre

2. Ved brudd på visse spesifikke og ikke skjønnsmessige forbud i loven

3. Ved manglende dokumentasjon overfor Forbrukerombudet/Markedsrådet av påstand om virkning i markedsføring etter en 48-timers frist, eller der påstanden åpenbart ikke kan dokumenteres.

I punkt 15.7.3 til 15.7.5 gjennomgås forslagene mer i detalj. I dette punktet gjennomgås noen felles spørsmål.

15.7.2.2 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen, Forbrukerombudet ogForbrukerrådet er positive til forslagene.

Forbrukerombudetuttaler at hans desidert viktigste oppgave er å føre dialog og forhandlinger med de næringsdrivende. Dette fungerer godt og leder frem til frivillige ordninger i det store flertallet av saker som behandles av Forbrukerombudet. Det fremholdes likevel at det er saker hvor forhandlingsmodellen har vist seg å ikke fungere. Forbrukerombudet opplever at et fåtall næringsdrivende bevisst velger å ikke følge spillereglene og volder store problemer for forbrukerne og markedene de opererer i. Ombudet fremholder at overfor disse aktørene trengs det en større «verktøykasse» enn den som er tilgjengelig i dag. Videre vises det til våre forpliktelser etter EØS-avtalen om tilstrekkelige og effektive virkemidler, samt at politiet ikke har prioritert å forfølge brudd på markedsføringsloven strafferettslig. På denne bakgrunn støtter Forbrukerombudet de tre forslagene om mulighet til å fatte vedtak etter en fremskyndet prosedyre.

Forbrukerrådetuttaler at:

«Forbrukerrådet er positive til forslaget som fremmes om mulighet til å fatte vedtak ved en fremskyndet prosedyre i visse tilfeller. Vi ser behovet for dette bl.a. for å kunne hindre dem som bevisst overtrer markedsføringsloven med den hensikt å innkassere en økonomisk gevinst i løpet av den tiden det tar for FO å gripe inn. Pga. at politiet sjelden reagerer i slike tilfeller, vil de som ønsker det ha frie tøyler til å utnytte situasjonen, bl.a. ved en uthaling av saken med mer. Slik vi har forstått det vil slike regler også være i tråd med direktivet.»

De øvrige høringsinstansene som har uttalt seg om dette er negative. Dette gjelder ANFO, Handels- og servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH), Telenor, Kreativt Forum, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Nærings- og handelsdepartementet og Markedsrådet.

ANFO uttaler at forslaget om å gi håndhevingsmyndighetene anledning til å fatte vedtak uten at det er forsøkt oppnådd en frivillig ordning, er uheldig. Det anføres at kravet om å søke å komme frem til frivillige ordninger bør gjelde i alle saker.

HSHuttaler at en fremskyndet vedtaksprosedyre er betenkelig ut fra rettssikkerhetsaspektet, og at mulighetene til å begjære midlertidig forføyning for de ordinære domstolene i stedet bør brukes i disse tilfellene.

NHO uttaler at de er grunnleggende i mot å gi Forbrukerombudet større vedtakskompetanse. Om det skal gjøres endringer, bør den etter NHOs syn snarere innskrenkes. De fremhever at rettssikkerhetsaspektet er særlig fremtredende i hastesaker. Det naturlige alternativet vil da være for Forbrukerombudet å kreve midlertidig forføyning overfor de alminnelige domstolene, evt. innføre en hasteprosedyre for behandling i Markedsrådet.

Nærings- og handelsdepartementetuttaler at en eventuell økt adgang til fremskyndet fremgangsmåte bør være snever og klart avgrenset. De uttaler at slike vedtak bør ha foreløpig virkning og bare bør gjelde handelspraksis på direktivets svarteliste.

Telenoruttaler at vedtak uten forsøk på minnelig ordning vil være lite heldig og viser særlig til den reduserte forutberegnelighet som dette kan innebære.

15.7.2.3 Departementets vurderinger

Flere høringsinstanser har påpekt muligheten for at Forbrukerombudet kan gå til domstolene for å søke en midlertidig forføyning for å få stanset lovbrudd. Forbrukerombudet har imidlertid ikke sett dette som en hensiktsmessig eller særlig praktisk måte å gripe inn mot lovstridig markedsføring på. Departementet vil også vise til at man har etablert et eget forvaltningsrettslig system med spesialkompetanse på markedsføringsloven. Da synes det lite hensiktsmessig å legge deler av den ordinære håndhevingen til domstolene, som heller ikke bør belastes unødig. En annen sak er at domstolenes prøvingsrett er en rettssikkerhetsgaranti i siste instans. Etter departementets syn er det behov for nye tiltak for å kunne effektivisere håndhevingen.

15.7.3 Mulighet for vedtak uten forutgående forhandlinger ved brudd på skriftlig bekreftelse på at ulovlige forhold skal opphøre

15.7.3.1 Innledning

Ved gjennomføring av forordning (EF) nr. 2006/2004 om forbrukervernsamarbeid, ble det lovfestet en uttrykkelig rett for Forbrukerombudet til å kreve skriftlig bekreftelse fra overtrederen på at ulovlige forhold skal opphøre, jf. Ot.prp. nr. 102 (2005 – 2006) og markedsføringsloven § 13 femte ledd. Bestemmelsen trådte i kraft fra 1. mars 2007. Dersom overtrederen gir en skriftlig bekreftelse på at det ulovlige skal opphøre, vil vedkommende være avtalerettslig forpliktet til det. Det knyttes ingen andre sanksjoner til brudd på denne bestemmelsen enn at Forbrukerombudet kan velge å forfølge saken videre, evt. med forbudsvedtak.

Også etter tidligere praksis krevde Forbrukerombudet i mange tilfeller en form for skriftlig bekreftelse fra næringsdrivende på at de i fremtidig markedsføring vil innrette seg etter de regler som ombudet har informert dem om. Fikk ikke Forbrukerombudet en slik bekreftelse, kunne det i mange tilfeller være grunnlag for å fatte forbudsvedtak, da det ikke kunne sies å være oppnådd frivillig ordning.

Det oppstod imidlertid i enkelte saker usikkerhet rundt hvordan utsagn fra en næringsdrivende skulle tolkes, og om denne faktisk bekreftet at vedkommende innrettet seg etter ombudets krav eller ikke.

15.7.3.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å videreføre og utbygge regelen om skriftlig bekreftelse fra den næringsdrivende – nærmere bestemt slik at vedtak kan fattes uten at man forsøker å oppnå «frivillig ordning» i tilfeller hvor den næringsdrivende bryter med en tidligere gitt skriftlig bekreftelse på at ulovlige forhold som Forbrukerombudet har påtalt skal opphøre.

15.7.3.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen uttaler at de i lys av at hjemmel for skriftlig bekreftelse allerede er foreslått gjennomført, ser positivt på å utbygge denne bestemmelsen slik som departementet foreslo.

Forbrukerombudet støtter forslaget og uttaler bl.a.:

«Ved å formalisere enigheten man kommer frem til gjennom at det skrives under på en skriftlig bekreftelse, oppnår man potensielt større klarhet rundt hva som har blitt utfallet av dialogen. Dette gjør det mulig å finne et skjæringspunkt med et klart innhold, som man senere kan gå tilbake til dersom det skulle dukke opp ytterligere markedsføring fra den næringsdrivende som reiser de samme problemstillingene.

Jeg er av den oppfatning at en slik ordning med mulighet til å kreve skriftlige bekreftelser vil være positiv for alle parter, da den bidrar til å kunne få avklaring og sikkerhet rundt spørsmål som har blitt diskutert med næringsdrivende. På denne måten kunne saker som eksempelvis Notar-saken (MR 21/02) vært løst ved at man gir en klar beskrivelse av hva man har blitt enige om, og bekrefter denne enigheten skriftlig.

Dersom den næringsdrivende handler i strid med det man har bekreftet skriftlig at man vil gjøre, bør det være mulig å fatte vedtak gjennom en fremskyndet prosedyre. Firmaet vil her ha fått veiledning om kravene som følger av lovverket, og bekreftet skriftlig at de vil bli fulgt. Dersom man likevel handler i strid med dette, er det få betenkeligheter ved at det fattes et vedtak uten gjennomføring av ytterligere dialog. Dette følger også langt på vei av den praksis man har i dag.»

Videre ber Forbrukerombudet om at det presiseres i forarbeidene at virkningen av at det ikke gis skriftlig bekreftelse vil være at frivillig ordning ikke er oppnådd.

ANFO er i utgangspunktet kritisk til at man skal kunne kreve skriftlig bekreftelse fra overtrederen og mener at det vil kunne legge et utilbørlig press på overtrederen. Dessuten vises det til at et slikt krav ikke skulle være nødvendig, da det faktum at overtrederen retter seg etter Forbrukerombudets anmodning bør være tilstrekkelig.

Markedsrådetpeker på at muligheten til å kreve skriftlig bekreftelse, kombinert med Forbrukerombudets eventuelle generelle vedtakskompetanse, kan legge et utilbørlig press på den næringsdrivende. Videre mener de det vil være en risiko for at Forbrukerombudet vil kreve at bekreftelsen skal være så vid som mulig, slik at den favner et vidt spekter overtredelser, og at dette kan være problematisk. Markedsrådet ber om at departementet overveier dette grundig før man eventuelt går videre med forslaget.

15.7.3.4 Departementets vurderinger

Spørsmålet er ikke om det skal innføres hjemmel for å kreve skriftlig bekreftelse, men om regelen skal utbygges. Direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 11 krever at håndhevingstiltak skal kunne treffes etter en fremskyndet fremgangsmåte. EUs forordning om forbrukervernsamarbeid krever at håndhevingsmyndigheten skal kunne kreve skriftlig bekreftelse på at ulovlige forhold skal opphøre. Det vil være frivillig å gi skriftlig bekreftelse. Departementet er enig med Forbrukerombudet i at rettsvirkningen av at det ikke gis skriftlig bekreftelse vil være at det ikke er oppnådd frivillig ordning. Forbrukerombudet kan da bringe saken inn for Markedsrådet, evt. treffe vedtak selv i «hastesaker» mv. Man oppnår å formalisere den frivillige ordningen, evt. å få klarlagt at det ikke er oppnådd frivillig ordning. Departementet mener at det ikke er nødvendig med ytterligere dialog dersom den næringsdrivende opptrer i strid med den skriftlige bekreftelsen vedkommende har gitt. Når det gjelder spørsmålet om hvor vidtgående skriftlige bekreftelser Forbrukerombudet kan kreve, vises det til punkt 15.4.2 ovenfor. For øvrig viser departementet til forslag til § 36 første ledd, jf. § 35 annet ledd og de spesielle merknadene til bestemmelsene.

15.7.4 Mulighet for vedtak uten forutgående forhandlinger ved brudd på visse spesifikke forbud

15.7.4.1 Innledning

Markedsføringsloven har gjennom årene blitt utvidet slik at den inneholder en del spesifikke forbud som skiller seg fra de generelle og skjønnsmessige forbudene mot for eksempel villedende markedsføring og urimelige avtalevilkår. De spesifikke forbudene inneholder mer konkrete og objektive kriterier, som det i utgangspunktet er lettere for de næringsdrivende å forholde seg til. Som eksempler kan nevnes forbudene mot negativt salg, uanmodete elektroniske markedsføringshenvendelser («spam») og uønsket uadressert reklame i nåværende §§ 2 a, 2 b og 2 c. I tillegg kommer i forbindelse med implementeringen av direktivet om urimelig handelspraksis de konkrete eksemplene på urimelig handelspraksis som er tatt inn i den såkalte «svartelisten».

15.7.4.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet stilte departementet spørsmål om det bør åpnes for å gripe inn mot overtredere uten at det gjennomføres forhandlinger i forkant, i de tilfellene hvor det er denne typen bestemmelser som er overtrådt.

15.7.4.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen uttaler at de ser behovet for en mer effektiv håndheving av brudd på enkelte bestemmelser i markedsføringsloven. Foreningen stiller seg positiv til å innføre regler i tråd med departementets forslag som gir grunnlag for i nærmere bestemte tilfeller å fatte vedtak uten å forsøke å oppnå frivillig ordning.

Forbrukerombudet støtter forslaget og uttaler bl.a.:

«I slike tilfelle, hvor man har å gjøre med klare lovhjemler som ikke etterlater noe rom for rettslig skjønn, er det mindre grunn til at det skulle være nødvendig for Forbrukerombudet å gjennomføre en dialog med de næringsdrivende for å forklare hvor grensene etter loven går.

(…)

Denne situasjonen blir en helt annen enn den man står overfor når de generelle forbudene mot villedende, urimelig eller utilstrekkelig veiledende markedsføring skal anvendes. I slike tilfelle vil det være en hel rekke faktorer av skjønnsmessig karakter i den enkelte sak, noe som gjør at det er vanskeligere for den næringsdrivende å vite hvorvidt reklamekampanjen han tenker å iverksette vil være i strid med loven. Det er derfor hensiktsmessig å ha et system hvor det gjennomføres dialog mellom den næringsdrivende og Forbrukerombudet i etterkant, dersom det har blitt iverksatt markedsføring som ombudet reagerer på.

Men har man et lovforbud som er klart og tydelig formulert uten store innslag av skjønnsmessige elementer, er jeg av den oppfatning at det ikke er urimelig å kreve av næringslivet at disse følges, og at brudd på bestemmelsene kan sanksjoneres av Forbrukerombudet og Markedsrådet uten at det gjennomføres noen forutgående dialog.»

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)uttaler at de er enige i at det er mindre betenkelig å tillate at Markedsrådet fatter vedtak uten forutgående forhandlinger der det dreier seg om ikke-skjønnsmessige bestemmelser.

Markedsrådet kommenterer forslaget slik:

«Markedsrådet vil videre påpeke problemer knyttet til forslaget om å gi Forbrukerombudet kompetanse til å fatte vedtak mot visse typer «klare» lovbrudd som uønsket uadressert reklame og negativt salg, uten at det er forsøkt oppnådd en frivillig ordning, jf. høringsnotatets s. 174 flg. og utkastets § 12 – 3 første ledd.

Selv om vedtakskompetansen uten forutgående forhandlinger i henhold til departementets forslag er begrenset til å gjelde visse typer saker, vil Markedsrådet stille spørsmål ved om de hensyn som trekkes frem til støtte for en slik regel, er tungtveiende nok til å tilsidesette hensynet til kontradiksjon, som kravet om forutgående forhandlinger ivaretar.

Særlig i saker om påstått negativt salg vil det ofte være ulikheter i Forbrukerombudets og den næringsdrivendes oppfatning av den faktiske situasjonen. Forbrukerombudet vil basere seg på påstander fra forbrukere om at man ikke har avgitt noe forpliktende utsagn, mens den næringsdrivende vil mene at påstandene er uten grunnlag. Av hensyn til den bevismessige situasjonen i disse sakene, ser Markedsrådet det som viktig at den næringsdrivende får forelagt seg klagegrunnlaget for uttalelse, og muligheter for å imøtegå klagernes påstander, før ombudet fatter vedtak. Selv om lovbruddene juridisk sett fremstår som «klare» dersom forbrukerklagene legges til grunn, kan en plikt til å søke å oppnå frivillig ordning være nødvendig for å avklare den faktiske situasjonen i denne typen saker. Markedsrådet ser en fare for at Forbrukerombudet kan komme til å undervurdere problemene knyttet til den faktiske siden av saker om negativt salg og uadressert reklame dersom ombudet gis kompetanse til å treffe vedtak i denne typer saker etter en «fremskyndet fremgangsmåte». Departementet bes derfor om å overveie dette problemet nærmere.»

15.7.4.4 Departementets vurderinger

Uklarheter i loven, f.eks. tolking av hva som anses som «urimelig» eller «villedende» taler for den «myke» fremgangsmåten gjennom forhandlingsmodellen. I den grad dette ikke er tilfelle, ved at man nokså klart kan lese i loven hva som ikke er tillatt, er hensynene bak forhandlingsmodellen i mindre grad relevante.

En ordning med at forhandlinger ikke er nødvendige ved overtredelse av de mer spesifikke forbudene, vil utfylle ordningen med skriftlig bekreftelse. Dersom loven er uklar, vil Forbrukerombudet forklare hva som er forbudt gjennom dialog og ved å kunne kreve en skriftlig bekreftelse. Dersom loven er «klar», har den næringsdrivende på tilsvarende måte noe mer håndfast enn ellers å forholde seg til.

Departementet ser at det kan være tvil om fakta, for eksempel ved påstander om negativt salg. Det kan for eksempel være ord mot ord om det faktisk ble inngått en avtale. Da hjelper det ikke at jussen for så vidt er klar. I dag er eneste unntak fra kravet om at Forbrukerombudet skal forsøke å oppnå frivillig ordning tilfeller der Forbrukerombudet anser markedsføringen/avtalevilkåret i det vesentlig identisk med slike som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot. Bestemmelsen kom inn i 1997 for så vidt gjelder markedsføring, fra før av gjaldt den kun for avtalevilkår. Også her kan det være tvil om fakta på tilsvarende måte som ved de spesifikke forbudene. I forarbeidene er det presisert at unntaket for tilsvarende saker er «ment for de helt klare tilfellene av lovstrid». Det er imidlertid ikke presisert nærmere hva som ligger i dette, eller om man med dette mente å innføre særlige beviskrav. I sivilretten er utgangspunktet ellers at sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig. I saker der det dreier seg om alvorlige forhold og inngripende sanksjoner, vil det likevel være aktuelt å stille strengere krav til bevisene. Tilsvarende spørsmål oppstår ved ileggelse av overtredelsesgebyr, noe som drøftes i punkt 15.9.7.3 nedenfor. I tråd med det som foreslås for ileggelse av overtredelsesgebyr, mener departementet at vanlige sivilrettslige bevisregler også bør gjelde ved ileggelse av tvangsmulkt etter forslaget her.

Forbudsvedtak etter markedsføringsloven er enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Dermed vil de alminnelige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven for enkeltvedtak gjelde ved siden av markedsføringsloven. Dette betyr at den næringsdrivende i utgangspunktet vil måtte forhåndsvarsles om vedtaket, jf. forvaltningsloven § 16. Av samme bestemmelse følger det at vedkommende skal gis anledning til å uttale seg innen en angitt frist. Videre følger det av forvaltningsloven § 17 at forvaltningsorganet skal påse at saken er så «godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. Hvor omfattende plikten til å klarlegge fakta før vedtak treffes går, vil avhenge av en rekke faktorer, bl.a. sakens alvorlighet og hvor viktig det vil være med en rask avgjørelse. Vedtakene forutsettes å bygge på korrekte fakta. Hvis det ikke skulle være tilfelle kan den næringsdrivende klage, eventuelt i siste instans bringe saken inn for domstolene.

Siden forvaltningsloven stiller en rekke krav til forsvarlig saksbehandling, er det etter departementets syn ikke betenkelig at Forbrukerombudet kan fatte forbudsvedtak ved brudd på enkelte bestemmelser med klar gjerningsbeskrivelse, uten å gå inn i forhandlinger på vanlig måte. I disse tilfellene blir det nok for Forbrukerombudet å konstatere at lovbrudd har funnet sted, varsle vedkommende om at forbudsvedtak kan treffes, og deretter fatte vedtak (forutsatt at det er en «hastesak») hvis han ikke får et tilfredsstillende svar (eller ikke får svar innen fristen). Dersom saken er av en slik art at det er Markedsrådet som kan treffe vedtak, vil tilsvarende fremgangsmåte kunne benyttes for å bringe saken inn for Markedsrådet.

Forbrukerombudets vedtak vil kunne påklages til Markedsrådet, som kan prøve alle sider av vedtaket. Videre skal Markedsrådet underrettes om Forbrukerombudets vedtak og rådet kan kreve at Forbrukerombudet bringer bestemte saker inn for Markedsrådet, jf. forslag til § 37 tredje ledd og § 38 første ledd i.f. Endelig er det mulig å bringe Markedsrådets vedtak inn for domstolene. Dette vil etter departementets syn ivareta hensynet til rettssikkerheten.

Fordelen med forslaget er at Forbrukerombudet kan gripe raskere inn enn ellers for å få stoppet negativt salg, «spam» mv. Ut fra hensynet til å effektivisere dagens håndheving, opprettholder departementet etter dette forslaget i høringsnotatet. Forslaget må også ses i sammenheng med forslaget om overtredelsesgebyr, jf. punkt 15.9.6 og 15.9.7.1 nedenfor. Det vises til forslag til § 36 første ledd første punktum og de spesielle merknadene til bestemmelsen.

15.7.5 Mulighet for vedtak uten forutgående forhandlinger ved manglende dokumentasjon

15.7.5.1 Gjeldende rett

Hvis det brukes udokumenterte påstander om et produkts virkning i markedsføring som kan påvirke etterspørselen, har Forbrukerombudet gjennom en lang praksis funnet at dette er i strid med markedsføringsloven § 1 første ledd. Dette er også i samsvar med Markedsrådets praksis i blant annet sakene 21/91, 18/92, 2/96 og 11/98, der Markedsrådet fant det urimelig i forhold til forbrukerne og i strid med markedsføringsloven § 1 å benytte en reklamepåstand uten at det er godtgjort at innholdet av påstanden medfører riktighet.

Det er den som benytter påstander i markedsføringen som må godtgjøre at påstandene er riktige. For å kunne håndheve markedsføringsloven, f.eks. for å vurdere om et utsagn i markedsføring er uriktig eller på annen måte villedende, er det derfor ansett nødvendig at Forbrukerombudet kan kreve å få fremlagt dokumentasjon for påstander i markedsføringen. Forbrukerombudet kan med hjemmel i § 15 kreve å få fremlagt slik dokumentasjon.

Dokumentasjon for at påstander er riktige, skal foreligge når markedsføringen skjer og kunne fremlegges når det kreves. Dersom dokumentasjon ikke kan fremlegges på Forbrukerombudets forespørsel, kan påstanden anses som udokumentert, og det kan i utgangspunket fattes vedtak mot videre bruk av påstanden. I praksis er det imidlertid ofte slik at den næringsdrivende hevder å ha tilgang til dokumentasjon, men at det tar noe tid å fremlegge denne for Forbrukerombudet. Ofte oppstår det tvil om hvor lenge Forbrukerombudet må vente med å fastslå at dokumentasjon ikke foreligger når dokumentasjon er meldt å være underveis.

15.7.5.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet bad departementet om høringsinstansenes syn på om det bør innføres en regel om at dokumentasjonsmaterialet skal være sendt til Forbrukerombudet innen 48 timer fra begjæring om dette er mottatt, og om manglende fristoverholdelse i seg selv skal gi grunnlag for å treffe et forbudsvedtak mot videre bruk av påstanden.

Når det gjelder påstander som erfaringsmessig ikke lar seg dokumentere, typisk svært overdrevne påstander om slankende effekt, vil det ikke ha særlig hensikt å innhente dokumentasjon. For påstander om virkning som åpenbart ikke kan dokumenteres, kan det derfor være ønskelig med regler som spesielt retter seg mot disse situasjonene. Det ble vist til at man i Sverige har utviklet praksis om dette.

På denne bakgrunn bad departementet om høringsinstansenes syn på om det bør innføres en regel som gir anledning til å nedlegge forbud uten å innhente dokumentasjon dersom en påstand om virkning åpenbart ikke kan dokumenteres.

15.7.5.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen uttaler følgende:

«Advokatforeningen ser også her behovet for å effektivisere håndhevingen av visse bestemmelser i markedsføringsloven.  Det må som vanlig stilles klare krav til rettssikkerhet, men når det gjelder kravene til dokumentasjon for påstander i markedsføringen skal disse som det fremgår ovenfor foreligge på markedsføringstidspunktet. Det må være grunnlag for å kreve at denne dokumentasjonen kan fremlegges umiddelbart på anmodning. En frist på 48 timer er knapp, men skulle likevel være tilstrekkelig for den næringsdrivende, som forutsettes å ha dokumentasjonen når markedsføringen igangsettes, jf. utkastet § 1 – 3 annet ledd.

Også for de helt åpenbare tilfeller der en påstand helt klart aldri kan dokumenteres bør det være grunnlag for å nedlegge et forbudsvedtak umiddelbart.»

Forbrukerombudet støtter forslaget og uttaler bl.a.:

«Det er et grunnleggende prinsipp, slått fast gjennom Markedsrådet og Forbrukerombudets praksis, at påstander om virkning som fremsettes i markedsføringen må kunne dokumenteres, samt at denne dokumentasjonen må foreligge på markedsføringstidspunktet. Likevel har vi sett en mengde saker hvor det blant annet fremsettes påstander om slankende effekt eller positiv virkning i forhold til helseplager uten at den næringsdrivende har kunnet fremlegge dokumentasjon ved forespørsel fra Forbrukerombudet. I enkelte tilfelle har det også vært klart at slik dokumentasjon under ingen omstendighet kan eksistere, da påstandene har vært for utrolige.

I slike tilfelle er det viktig å kunne gripe inn raskt mot markedsføringen, da det er med en gang denne er formidlet at de fleste forbrukere vil bestille produktene i tiltro til at de virker som påstått. Denne typen markedsføring er erfaringsvis egnet til å lure et betydelig antall forbrukere, spesielt i sårbare grupper. Det er derfor viktig å kunne stanse den gjennom hurtig og effektiv inngripen for å unngå skadevirkningene som ellers vil oppstå.

Skal slik effektiv inngripen være mulig, må det være anledning til å knytte en tvangsmulkt til vedtak om at markedsføringen skal stanses. I motsatt fall kan useriøse næringsdrivende som spekulerer i å bryte bestemmelsene for å oppnå en økonomisk vinning bare fortsette med dette uten fare for at det får noen økonomiske konsekvenser for dem. Erfaringen til Forbrukerombudet med slike useriøse selskaper viser at det kun er trusler om økonomiske sanksjoner som er effektive for å få stanset disses overtredelse av markedsføringsloven.

For å gjøre det klart at det dreier seg om påstander om konkrete virkninger og ikke av helt generell karakter av typen «gjør deg sunn og glad», foreslår jeg at ordlyden i bestemmelsen presiseres slik at den kun omfatter påstander om «konkret virkning».

ANFO er sterkt kritisk til forslaget om dokumentasjon innen 48 timer. Det fremholdes at det vil legge et utilbørlig press på en potensiell overtreder og at det rent faktisk kan være vanskelig å etterkomme et slikt krav. Når det gjelder hva som skal regnes som tilstrekkelig dokumentasjon, mener ANFO at vanlig bevisbyrde må gjelde, slik at kravet om dokumentasjon må anses oppfylt dersom det foreligger alminnelig sannsynlighetsovervekt for påstanden som fremsettes i markedsføringen.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon(HSH) er meget kritisk til forslaget om å innføre en 48 timers frist for å fremlegge dokumentasjon. HSH mener at det rent faktisk kan være vanskelig å etterkomme et slikt krav og at det er betenkelig at regelen skal kunne få så store konsekvenser for de næringsdrivende.

Kreativt Forum går mot forslaget om å innføre dokumentasjonsplikt innen 48 timer. De uttaler at et slikt krav kan være svært vanskelig å imøtekomme, og vil legge et utilbørlig press på en potensiell overtreder. Det fremholdes at alminnelig bevisbyrde må gjelde for hva som skal anses som tilstrekkelig dokumentasjon.

Næringslivets Hovedorganisasjon(NHO) uttaler at det er betenkelig å knytte så store konsekvenser (forbudsvedtak) til mislighold av en så kort frist. NHO er videre skeptisk til at det skal kunne nedlegges forbudsvedtak uten å gi den næringsdrivende anledning til å dokumentere påstander myndigheten selv mener er åpenbart udokumenterbar. NHO stiller spørsmål ved hvordan myndigheten skal kunne vurdere dette.

Nærings- og handelsdepartementet uttaler at et tidskrav på 48 timer for innlevering av dokumentasjon er meget strengt. Det vises til at i en slik situasjon vil det gjerne foreligge en tvistesituasjon og at den som får en begjæring mot seg kan ha et legitimt behov for å underbygge sin sak og må få rimelig tid til å svare for seg. NHD mener derfor at regelen ikke bør gjennomføres.

Markedsrådetuttaler:

«Fristen på 48 timer virker svært knapp og tilfeldig satt. Rent faktisk kan det være vanskelig å etterkomme et slikt krav, idet fristene for å trekke tilbake annonser og annet markedsføringsmateriell – etter hva Markedsrådet erfarer – ofte er atskillig lengre enn 48 timer. Dersom det skal gis en slik hjemmel som følger av utkastets § 12–3 annet ledd første punktum, bør de næringsdrivende få rimelig tid til å treffe nødvendige foranstaltninger for å unngå forbudsvedtak. Fastsettelse av en absolutt tidsgrense forutsetter at man foretar en nærmere vurdering av hvilke praktiske muligheter de næringsdrivende har for å etterkomme håndhevingsmyndighetenes anmodning. Markedsrådet anmoder departementet om at spørsmålet utredes nærmere før det eventuelt fastsettes en slik absolutt tidsfrist som høringsutkastet legger opp til.

I tillegg tilsier hensynet til kontradiksjon i saksbehandlingen at den næringsdrivende bør gis mulighet til å uttale seg før det treffes forbud mot påstander som ikke lar seg dokumentere, jf. utkastets § 12–3 annet ledd annet punktum.»

15.7.5.4 Departementets vurderinger

Departementet ser at den foreslåtte regelen kan virke streng. Samtidig er den en konsekvens av det som allerede følger av gjeldende rett, nemlig at dokumentasjonen skal foreligge på annonsørens hånd når markedsføringen skjer, jf. forslag til § 3 annet ledd. Dette prinsippet er det ingen som har kommet med innvendinger til, jf. punkt 4.3 ovenfor. Etter departementets syn er det ikke urimelig strengt å kreve at eksisterende dokumentasjonen skal sendes til Forbrukerombudet innen 48 timer. En skarp regel vil effektivt hindre uthaling, som Forbrukerombudet opplever som et problem i dag. Departementet er enig med Forbrukerombudet i at regelen bør begrenses til påstander om konkret virkning, f.eks. slankende effekt.

Departementet opprettholder forslaget og viser til § 36 annet ledd og de spesielle merknadene til bestemmelsen.

15.8 Grenseoverskridende håndheving

EU har gjennom direktiv 98/27/EF (forbudsdirektivet) og forordning 2006/2004/EF (forordningen om forbrukervernsamarbeid) gitt nærmere bestemmelser om samarbeid over landegrensene innen EØS for å gripe inn mot grenseoverskridende lovbrudd i strid med forbrukernes kollektive interesser.

Hovedinnholdet i direktivet og forordningen er etablering av et rammeverk for behandling av saker hvor forbrukernes kollektive interesser, slik disse er definert gjennom nærmere angitt fellesskapslovgivning om forbrukervern, krenkes av næringsdrivende etablert i et annet EU/EØS-land enn der forbrukerne som rammes befinner seg.

Forordningen om forbrukervernsamarbeid krever at alle medlemsland skal ha organer, kalt «vedkommende myndigheter», som er pliktige til å behandle grenseoverskridende saker om brudd på fellesskapsretten. Disse organene skal ha et visst minimum av håndhevingsvirkemidler til sin rådighet. Forbudsdirektivet fastslår at hvert land skal kunne motta eller begjære at det gripes inn med forbud eller lignende sanksjoner mot grenseoverskridende brudd på direktivenes bestemmelser.

Direktivet om urimelig handelspraksis er omfattet av samarbeidsmekanismene etter både forbudsdirektivet og forordningen om forbrukervernsamarbeid, jf. direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 16.

Forbudsdirektivet ble implementert som del av markedsføringsloven i 2002. Forordningen om forbrukervernsamarbeid ble gjennomført med virkning fra 1. mars 2007, hovedsakelig gjennom endringer i markedsføringsloven.

Bestemmelsene om gjennomføring av forbudsdirektivet og forordningen om forbrukervernsamarbeid er i dag samlet i markedsføringsloven kapittel II b med tittelen Grenseoverskridende handlinger som skader forbrukernes kollektive interesser. Bestemmelsene foreslås videreført uten realitetsendringer i lovforslaget kapittel 8.

15.9 Administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak

15.9.1 Innledning

Sanksjonssystemet i markedsføringsloven bygger på et tosporet system: Et administrativt og et strafferettslig spor. Forbrukerombudet og Markedsrådet håndhever loven administrativt etter sivilrettslige regler, mens politi, påtalemyndighet og domstolene håndterer straffesaker. I det følgende behandles administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak, nærmere bestemt overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Straff behandles nærmere i kapittel 16.

I sine vurderinger har departementet bl.a. sett hen til Sanksjonsutvalgets anbefalinger i NOU 2003:15 Fra bot til bedring. Et av hovedsynspunktene i utredningen til Sanksjonsutvalget er at man bør gå over til økt bruk av administrative sanksjoner og mindre bruk av straff. Forslagene i kapittelet her må ses i sammenheng med at departementet foreslår å innskrenke straffehjemlene i markedsføringsloven, jf. punkt 16.1.3.2 nedenfor.

15.9.2 Gjeldende rett

Ved brudd på markedsføringsloven kan Forbrukerombudet og Markedsrådet treffe forbudsvedtak, dvs. at de kan forby en næringsdrivende å gjenta en handling som anses i strid med loven. Forbudsvedtak får bare virkning for eventuelle fremtidige overtredelser.

I et forbudsvedtak skal det som hovedregel fastsettes et tvangsgebyr, som skal betales av den som vedtaket retter seg mot dersom vedkommende handler i strid med vedtaket eller medvirker til at andre gjør det, jf. nåværende § 16 første ledd.

Det følger av forarbeidene at tvangsgebyret bør settes minst så høyt at det ikke vil lønne seg økonomisk å overtre vedtaket, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994 – 95) side 21. Dette er også fulgt opp i praksis.

15.9.3 EØS-rettslige krav til sanksjoner

Direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 13 stiller opp minstekrav til sanksjoner man skal ha i hvert medlemsland. Bestemmelsen lyder slik:

«Medlemsstatene skal fastsette sanksjoner for overtredelser av de nasjonale bestemmelser de vedtar for å gjennomføre dette direktiv, og treffe de nødvendige tiltak for å sikre at de anvendes. Sanksjonene skal være virkningsfulle, stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende.»

Direktivets formuleringer er forholdsvis runde og gir medlemslandene stor grad av valgfrihet. For øvrig vises det til redegjørelsen under punkt 15.2.2. Direktivet fokuserer på å få stanset den ulovlige virksomheten, men berører for eksempel ikke strafferetten.

Forordningen om forbrukervernsamarbeid (2006/2004/EF) er gjennomført i norsk rett fra 1. mars 2007, og Norge deltar i et forpliktende samarbeid mellom håndhevingsmyndigheter i EØS-området om å håndheve forbrukerregelverk på tvers av landegrensene. Det skal også samarbeides om å håndheve direktivet om urimelig handelspraksis i grenseoverskridende saker. Forordningen har en katalog over håndhevingsvirkemidler som myndighetene i medlemslandene skal ha i saker etter forordningen. Et av kravene er at myndighetene skal kunne ilegge økonomiske sanksjoner.

Fra norsk side er Forbrukerombudet gitt en hovedrolle i å følge opp grenseoverskridende saker etter forordningen. Markedsføringslovens nåværende sanksjonssystem er ansett å oppfylle kravene i forordningen. Om grenseoverskridende saker vises det for øvrig til punkt 15.8 ovenfor.

15.9.4 Rettstilstanden i andre nordiske land

Om håndhevingsapparatene i de andre nordiske land vises det til punkt 15.1.2 ovenfor. I kapittelet her gis en oversikt over sanksjonssystemene.

I Danmarkhar man ingen ordning med tvangsgebyr eller andre sivilrettslige reaksjoner ved brudd på loven. Det er imidlertid straffbart å handle i strid med forbud og påbud som er nedlagt av retten eller Forbrugerombudsmannen, jf. § 30 i den danske markedsføringsloven. Videre er overtredelse av visse av lovens bestemmelser belagt med straff.

I Islandkan Forbrugermyndigheten ilegge administrative bøter ved brudd på loven om tilsyn med urettmessig markedsføring og markedets gjennomsiktighet, jf. lovens § 22. Dersom en avgjørelse i medhold av loven ikke etterkommes, kan Forbrugermyndigheten treffe avgjørelse om (administrative) dagbøter som skal betales inntil den som avgjørelsen retter seg mot innretter seg, jf. § 23. Videre kan overtredelse av loven straffes med bøter eller fengsel opp til 6 måneder, jf. § 26.

I Sverigehar man en ordning med «vite», som kan sammenliknes med den norske ordningen med tvangsgebyr. Forbud og påbud skal som hovedregel forenes med vite, for å sikre etterlevelse av vedtaket. Dersom vitet skal fullbyrdes, må saken bringes inn for domstolene. Videre har man en ordning med «marknadsstörningsavgift». Dette er en økonomisk sanksjon ved brudd på første gangs overtredelse av nærmere bestemte bestemmelser i loven. Ifølge marknadsföringslagen 24 § skal marknadsstörningsavgiften fastsettes til minst fem tusen kroner og høyst 5 millioner kroner. Handlinger i strid med loven kan i en viss utrekning være straffbare.

I Finlandhar man en ordning med vite (gebyr) som i hovedsak tilsvarer den svenske ordningen. Således heter det i konsumentskyddslagen kapittel 2, 9 § at forbud ilagt av Marknadsdomstolen kan «förstärkas med vite». Også midlertidige forbud nedlagt av konsumentombudsmannen kan forsterkes med vite, men beslutning om «utdömande av vite» (fullbyrdelse), må fattes av Marknadsdomstolen, jf. lag om konsumentverket 6 §. Visse markedsføringslovbrudd er dessuten belagt med straff i henhold til den finske straffeloven.

15.9.5 Spørsmål om videreføring av ordningen med tvangsgebyr

15.9.5.1 Innledning

I 1996 ble det innført hjemmel for tvangsgebyr ved brudd på forbudsvedtak. Tidligere var straff den eneste mulige sanksjon. Tvangsgebyr er «fremover-rettet» og har som formål å sørge for at vedtakene til Forbrukerombudet og Markedsrådet etterleves. Dersom den næringsdrivende respekterer vedtaket blir det ikke noe å betale. Om bakgrunnen og begrunnelsen for reglene vises det til Ot.prp. nr. 34 (1994 – 95).

Tvangsgebyret er ikke en reaksjon for en allerede begått handling, og dermed heller ikke en sanksjon slik Sanksjonsutvalget har definert sanksjonsbegrepet i NOU:2003:15 på side 139. Utvalget har definert «sanksjon» slik:

«En sanksjon er en negativ reaksjon som kan ilegges av offentlig myndighet med hjemmel i lov, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som har et hovedsakelig eller vesentlig pønalt formål.»

Utvalget benytter begrepet «andre forvaltningstiltak» om vedtak som ikke er sanksjoner.

15.9.5.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet redegjorde departementet for at tvangsgebyrordningen synes å ha fungert godt og etter sin hensikt. Det ble derfor foreslått å videreføre ordningen. Det ble imidlertid foreslått å endre begrepsbruken i henhold til terminologien i Sanksjonsutvalgets utredning, slik at man benytter «tvangsmulkt» i stedet for «tvangsgebyr». Det ble videre foreslått å angi i lovteksten at ved fastsettelsen av tvangsmulkten skal det særlig legges vekt på den næringsdrivendes økonomiske forhold og antatt økonomisk gevinst av å overtre vedtaket.

15.9.5.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningenuttaler at de er enige i at det er hensiktsmessig å beholde ordningen med tvangsgebyr og at dette i praksis har vist seg å være et effektivt tiltak for å sikre håndheving av reglene. Foreningen støtter også at begrepet «tvangsmulkt» kan benyttes i stedet for «tvangsgebyr».

ANFOuttaler at dagens ordning med tvangsgebyr bør videreføres og har ingen motforestillinger til forslaget om å endre terminologien som foreslått.

De norske Bokklubbenestøtter departementets forslag.

Justisdepartementetstøtter den terminologiske endringen.

Forbrukerombudet uttaler at det er svært viktig at Forbrukerombudet og Markedsrådet beholder muligheten til å fastsette en tvangsmulkt. Videre støtter han å endre benevnelsen «tvangsgebyr» til «tvangsmulkt». Når det gjelder utmåling av tvangsmulkten, mener Forbrukerombudet at det er viktig å inkludere det preventive hensynet i lovteksten. Ombudet uttaler at det har vært et av de absolutt viktigste momentene ved fastsettelsen av tvangsgebyret etter Forbrukerombudets og Markedsrådets praksis.

TV2stiller seg kritisk til å benytte tvangsmulkt overfor ytringer. Det anføres at dette i prinsippet bør legges til domstolene. TV2 uttaler videre at i den grad administrative sanksjoner skal videreføres, bør det fremgå at hensynet til ytringsfriheten skal ivaretas ved praktiseringen av denne kompetansen.

For øvrig har ingen høringsinstanser kommet med innvendinger til forslagene.

15.9.5.4 Departementets vurderinger

Ordningen med tvangsgebyr fungerer etter departementets syn godt, og er nødvendig for å sikre en effektiv håndheving av markedsføringsloven.

Når det gjelder forslaget om å endre dagens begrep «tvangsgebyr» til «tvangsmulkt», har departementet merket seg at Sanksjonsutvalget i NOU 2003:15 side 170 uttaler at tvangsgebyrordningen i markedsføringsloven er vanskelig å klassifisere (terminologisk), fordi den inneholder både elementer av overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Departementet mener likevel at dagens ordning ligger nærmest det som i utredningen omtales som «tvangsmulkt». Den viktigste grunnen til det er at dagens tvangsgebyrordning er «fremover-rettet», i motsetning til overtredelsesgebyr som er «tilbakeskuende».

Departementet opprettholder etter dette forslaget i høringsnotatet om å videreføre ordningen med tvangsgebyr under betegnelsen «tvangsmulkt». Det foreslås likevel endringer når det gjelder fullbyrding av tvangsmulkten, jf. punkt 15.9.8.

Når det gjelder utmåling av tvangsgebyret, er det i dagens bestemmelse (§ 16), ikke angitt nærmere hvilke momenter som er relevante i vurderingen. Det følger av forarbeidene til loven, Ot.prp. nr. 34 (1994 – 95) side 20 – 21, at:

«Tvangsgebyrets størrelse skal fastsettes ut fra en konkret vurdering av det tilfellet som foreligger til avgjørelse. Det har vært vurdert om det bør opereres med standardiserte satser, men en har kommet til at en individuell vurdering er å foretrekke. Det legges videre til grunn at tvangsgebyrets størrelse må være avhengig av sakens art og adressatens økonomiske forhold. Gebyret må fastesettes ut fra den forutsetning at dersom vedtaket respekteres blir det ikke noe å betale. Tvangsgebyrets funksjon som incitament for etterlevelse av forbudsvedtak er sentral, og det bør derfor settes minst så høyt at det ikke vil lønne seg økonomisk å overtre vedtaket. Antatt gevinst av den ulovlige markedsføringen bør derfor ofte bringes på det rene og tillegges vekt ved fastsettelsen av tvangsgebyret der det er mulig.»

Praksis viser at det i mange tilfeller blir sett forholdsvis lite hen til den næringsdrivendes økonomiske forhold. Det hender regnskapene til useriøse virksomheter viser ingen eller lave inntekter, selv om man har all grunn til å tro at det kommer penger inn. Markedsrådet har ilagt relativt høye tvangsgebyrer i slike saker, selv om den næringsdrivende kan vise til at vedkommende på papiret ikke tjener penger.

Departementet foreslår å videreføre dagens praksis om utmåling av tvangsgebyret og at det i lovteksten fremgår at det ved fastsettelse av tvangsmulkten skal legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket. Det foreslås å videreføre dagens forskriftshjemmel, som kan brukes til å gi nærmere regler for utmåling av tvangsmulkt.

Det vises til forslag til § 42 og de spesielle merknadene til bestemmelsen.

15.9.6 Spørsmål om innføring av hjemmel for overtredelsesgebyr

15.9.6.1 Bakgrunn

Sanksjonsutvalget har i sin utredning gått nærmere inn på bruken av overtredelsesgebyr som sanksjonsmiddel. På side 169 – 170 i NOU 2003:15 gis følgende karakteristikk av et overtredelsesgebyr:

«forvaltningen pålegger en person eller et foretak å betale et pengebeløp til det offentlige som følge av at personen eller noen som identifiseres med foretaket, har overtrådt en handlingsnorm (et forbud eller et påbud) fastsatt i lov eller forskrift i medhold av lov eller i individuell avgjørelse.»

Overtredelsesgebyr er en sanksjon slik utvalget har definert sanksjonsbegrepet, jf. punkt 15.9.5.1 ovenfor. I likhet med straff har overtredelsesgebyr både preventiv og pønal hensikt og retter seg mot handlinger eller unnlatelser i fortiden. Selv om overtredelsesgebyr har likheter med en bot, regnes det ikke som straff i norsk rett. Det betyr bl.a. at saksbehandlingen reguleres av forvaltningsloven, ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper og loven som hjemler overtredelsesgebyret. Straffeprosessloven kommer ikke til anvendelse. Sanksjonsutvalget foreslår et særskilt kapittel om administrative sanksjoner i forvaltningsloven. Det er for tiden uklart når og i hvilken grad dette blir fulgt opp.

I nyere tid er det innført overtredelsesgebyr flere steder i lovverket, bl.a. i konkurranseloven, kringkastingsloven, luftfartsloven, energiloven og ekomloven (i sistnevnte kalt «overtredelsesbot»).

15.9.6.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet gav departementet uttrykk for at det kan være hensiktsmessig å innføre hjemmel for overtredelsesgebyr i markedsføringsloven. Det ble anført at en regel om overtredelsesgebyr bør være begrenset til kun å omfatte brudd på enkelte av forbudene i loven som er rettet mot klart definerte handlinger, nemlig nåværende §§ 2 a, 2 b, 2 c, 3 a, 9 c, 9 d, samt den såkalte «svartelisten» i direktivet om urimelig handelspraksis. På grunn av de øvrige bestemmelsenes mer skjønnsmessige karakter, ble det ikke foreslått at brudd på disse bestemmelsene kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr.

15.9.6.3 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser er positive til forslaget:

Advokatforeningen, De norske Bokklubbene, Forbrukerrådet, Forbrukerombudet, Justisdepartementet (kommenterer forslaget uten innvendinger), Næringslivets Hovedorganisasjon(NHO) (bl.a. under forutsetning av at overtredelsesgebyr kun kan ilegges av Markedsrådet).

Følgende høringsinstanser er negative til forslaget:

ANFO, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH), Markedsrådet, Telenorog TV2.

ANFO uttaler følgende:

«Etter ANFOs syn er innføring av et slikt overtredelsesgebyr svært uheldig. Både dagens Markedsføringslov og det nye forslaget består av en rekke svært skjønnsmessige bestemmelser. Dette gjelder etter ANFOs oppfatning også de bestemmelsene som er forslått omfattet av en regel om overtredelsesgebyr. Grensen for bestemmelsene vil derfor være vanskelig å trekke, slik at aktørene i liten grad vil kunne forutse muligheten for ileggelse av et eventuelt overtredelsesgebyr. Slike overtredelsesgebyr er generelt sett bedre egnet i forhold til konkrete, avgrensede forbuds- og straffebestemmelser, som for eksempel overtredelser på veitrafikkloven, enn slike skjønnsmessige forbud som Markedsføringsloven oppstiller. ANFO mener derfor at dagens ordning med straff og tvangsgebyr som sanksjoner bør opprettholdes.»

HSHkommenterer forslaget slik:

«HSH er uenig i departementets vurdering av at det vil være hensiktmessig å innføre en hjemmel for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr. Departementet foreslår at regelen om overtredelsesgebyr bør vær begrenset til kun å omfatte brudd på de av lovens forbud som er rettet mot klart definerte handlinger. HSHs oppfatning er at også de bestemmelser som er foreslått omfattet innholder skjønnsmessige elementer. Dersom det likevel vedtas å innføre en hjemmel for overtredelsesgebyr bør kompetansen til å ilegge gebyret legges til Markedsrådet.»

Markedsrådet uttaler:

«Markedsrådet vil stille spørsmål ved rettmessigheten og hensiktsmessigheten av innføringen av et overtredelsesgebyr i henhold til utkastets § 12–6. Rådet deler ikke departementets oppfatning om at det her dreier seg om bestemmelser hvor «det er enkelt å avgjøre om det foreligger en overtredelse». Det må her tas hensyn til at vurderingen av om det foreligger en overtredelse ikke bare har en juridisk, men også en faktisk side. Som påpekt ovenfor, gjør det seg gjeldende til dels betydelige bevismessige problemer ved spørsmålet om det foreligger brudd på de bestemmelser overtredelsesgebyret vil gjelde. Det er derfor grunn til å stille spørsmål ved om overtredelsesgebyr er en egnet sanksjon også når det gjelder overtredelse av de regler som er nevnt i utkastets § 12–6. Departementet anmodes om å ta nevnte forhold nærmere opp til vurdering.»

Telenor har følgende merknader:

«Telenor anser at forslaget om et overtredelsesgebyr både er unødig og ikke ønsket. Med skjønnsmessige bestemmelser vil grensene for overtredelse av samme måtte gåes opp. Det er lite hensiktmessig og gir meget liten grad av forutberegnelighet å operere med et slikt gebyr. At gebyr kan ilegges uten at overtrederen har vært i dialog med tilsynsmyndighet eller har fått anledning til å utbedre/stanse/endre det aktuelle tiltaket, anses også å være urimelig hardt og unødvendig.

Telenor har god erfaring med dialog og samarbeid/forhandlinger med tilsynsmyndigheter. Dialog og samarbeid har gitt gode og balanserte løsninger, for så vel forbrukere som næringsaktørene. Videre, så har partene spart tid og ressurser. Og ikke minst så har dialog og samarbeid bidratt til at klima mellom myndigheter og aktører er slik at fremtidige avklaringer/forhandlinger både i forbindelse med konkrete saker/tema eller utarbeidelse av bransjeregler er godt og bidrar til ressursbesparende prosesser.»

TV2stiller seg kritisk til å benytte administrative sanksjoner som overtredelsesgebyr overfor ytringer. Det anføres at dette i prinsippet bør legges til domstolene. TV2 uttaler videre at i den grad administrative sanksjoner skal videreføres, bør det fremgå at hensynet til ytringsfriheten skal ivaretas ved praktiseringen av denne kompetansen.

Advokatforeningen støtter at det innføres hjemmel for overtredelsesgebyr og uttaler bl.a. følgende:

«For å få en effektiv håndheving av markedsføringsloven synes det å være behov for å kunne sanksjonere brudd på de av lovens forbud som er rettet mot klart definerte handlinger med et gebyr allerede ved første gangs overtredelse. Tilsvarende bestemmelser er nå inntatt også i annen forvaltningslovgivning. Advokatforeningen vil imidlertid påpeke at hensynet til rettssikkerhet må ivaretas og er av den oppfatning at bestemmelsen i markedsføringsloven om overtredelsesgebyr bør utformes etter mønster av konkurranseloven § 29. Slik utkastet til § 12 – 16 er utformet fremgår det ikke direkte hvilket skyldkrav som oppstilles. Etter Advokatforeningens oppfatning bør dette tas inn i selve lovbestemmelsen, slik det også er gjort i konkurranseloven § 29, og skyldkravet bør være det samme. Dette innebærer at vilkåret for å ilegge overtredelsesgebyr skal være at overtredelsen har skjedd forsettlig eller uaktsomt.» Videre etterlyser Advokatforeningen en klargjøring av forholdet mellom ileggelse av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr.

De norske Bokklubbenestøtter at det innføres bestemmelser som gjør det mulig å stoppe useriøse aktører på en bedre måte enn i dag. Herunder støtter Bokklubbene at det innføres en regel om overtredelsesgebyr som en lovovertreder pålegges å betale for lovbrudd som allerede er skjedd.

Forbrukerrådet stiller seg positiv til innføring av hjemmel for overtredelsesgebyr. Dette begrunnes med at utviklingen med Internett og telekommunikasjon i markedsføring, hardere konkurranse mv., gjør det nødvendig at Forbrukerombudet og Markedsrådet kan sanksjonere ulovlig markedsføringspraksis. Etter rådets syn gjelder det særlig siden politiet sjelden tar strafferettslige skritt i slike saker. Videre uttaler Forbrukerrådet at det bør presiseres enten i loven eller forarbeidene når det er aktuelt å ilegge henholdsvis tvangsmulkt og overtredelsesgebyr.

Forbrukerombudet har bl.a. følgende merknader:

«Næringsdrivende som bevisst bryter markedsføringsloven for å oppnå økonomisk vinning, har i dag mulighet til å tjene store penger på dette uten at de i realiteten risikerer noen som helst økonomisk sanksjon eller straff. Politiet har i løpet av markedsføringslovens eksistens aldri vært interessert i å benytte straffebestemmelsen for å straffe overtredere. Slike saker har ikke blitt prioritert, selv om enkelte av disse har dreid seg om tilfelle hvor selskaper og enkeltpersoner har tjent flere titalls millioner ved å drive grovt villedende markedsføring.

Av denne årsak er det nødvendig at forvaltningen, i dette tilfellet Forbrukerombudet og Markedsrådet, tillegges oppgaven med å reagere og sanksjonere mot overtredelse av regelverket vi er satt til å håndheve. For at dette skal kunne fungere, må det gis hjemler til å fastsette sanksjoner som effektivt kan forhindre eller stanse brudd på loven. Dette er en linje som er i tråd med de generelle anbefalingene i rapporten til Sanksjonsutvalget, og som de beste grunner taler for at blir fulgt også ved utarbeidelsen av ny markedsføringslov.

Når dette er sagt, er det klart at Forbrukerombudet aldri skal bli noe «markedsføringspoliti». Ombudets viktigste oppgave skal selvsagt være å føre dialog og gi veiledning til næringsdrivende slik at lovens regler overholdes. Det er kun i de særlige tilfellene hvor man har å gjøre med useriøse næringsdrivende som bevisst bryter reglene, eller firmaer som i sin iver etter å kapre kunder i konkurranseutsatte markeder overtrer de klareste forbudene som finnes i lovgivningen at Forbrukerombudet og Markedsrådet må kunne gripe inn med sterkere virkemidler enn de man har i dagens lov.

Slik dagens sanksjonssystem er utformet, kan en næringsdrivende sende ut for eksempel en million e-poster med reklame for produktene sine til personer som ikke har samtykket til å motta dette. Det eneste Forbrukerombudet kan gjøre første gang en næringsdrivende gjør dette, er å sende et brev til firmaet hvor vi informerer om forbudet mot å sende uanmodet e-postreklame til fysiske personer og ber om en bekreftelse på at det aldri vil skje igjen. Selv med en gjennomsnittlig responsrate på 0.01 % pr utsendelse vil en næringsdrivende som markedsfører et produkt til 400 kroner kunne oppnå en salgsinntekt på til sammen 400.000 kroner ved å sende ut en million spam mailer.

Et annet eksempel hvor det er store penger å hente for firmaer med uærlige hensikter, er villledende postordre-reklame. Dette kan dreie seg om tiltak av typen «Du har vunnet 10.000 kr. Alt du må gjøre for å få pengene er å kjøpe et slankemiddel». En annen variant er falske lottosystemer som garanterer gevinst. Beløpet som forbrukere bes betale i slike saker ligger mellom 200 og 400 kr, vanligvis ca. 300 kr.

I sak for Borgarting Lagmannsrett (dom av 26. juni 2002 – Staten v/Forbrukerombudet mot Euromail og Frank Otto Brunstrøm) uttalte daglig leder for postordrefirmaet Euromail AS at den villedende markedsføringen ble sendt ut til ca. 150.000 mottakere pr utsendelse, og at maks 10 % av disse responderte. Dersom 10 % av mottakerne svarer og summen hver enkelt av disse betaler er 300 kroner, gir dette da en salgsinntekt i størrelsesorden 4.500.000 pr utsendte markedsføringstiltak.

Som et siste eksempel kan nevnes enkelte selskaper som hver i løpet av ett års tid har foranlediget over 1000 klager på villedende markedsføring og negativt salg til Forbrukerrådet og Forbrukerombudet etter å ha benyttet pågående former for markedsføring som for eksempel telefonsalg og gatesalg. I disse sakene er det svært mange forbrukere som havner i tvist med selskapene om betaling av beløp fra om lag 200 kroner og opp til kr. 1000. Til sammen utgjør alle disse kravene betydelige beløp som firmaene forsøker å tilvende seg ved hjelp av villedende metoder og påstander om at det er inngått avtaler uten at dette er tilfelle. Når forbrukerne nekter å betale, blir de så truet med inkasso.

Alle disse eksemplene er tilfeller hvor Forbrukerombudet og Markedsrådet med de sanksjonsmulighetene vi har til rådighet i dag kommer til kort. Og når politiet ikke prioriterer disse sakene, blir resultatet både en dårlig beskyttelse av forbrukerne og tilnærmet fritt leide for useriøse næringsdrivende som gjennom sin opptreden kan volde tap av omdømme og skadevirkninger for en hel bransje.

Det er derfor svært viktig at Forbrukerombudet og Markedsrådet, i tillegg til å beholde muligheten for å fastsette en tvangsmulkt, også gis mulighet til å kunne fastsette et overtredelsesgebyr i de sakene hvor dette er nødvendig for å stanse den lovstridige virksomheten.

Trussel om en direkte og ubetinget sanksjon som overtredelsesgebyr vil i langt større grad enn trusselen om en betinget tvangsmulkt virke avskrekkende på useriøse aktører. Og skulle disse likevel bli fristet til å iverksette markedsføring i strid med loven, kan det raskt og effektivt gripes inn mot denne med en direkte økonomisk sanksjon. Resultatet vil bli at færre grove overtredelser av loven i det hele tatt iverksettes, og at de overtredelsene som skjer raskere vil bli stanset, samtidig som den ansvarlige får en reaksjon som står i forhold til lovbruddet.

Etter at Sanksjonsutvalgets utredning forelå, er det en rekke offentlige organer som har fått eller er i ferd med å bli gitt hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på enkelte deler av lovgivningen de fører kontroll med. Som eksempler kan nevnes Konkurransetilsynet, Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) og Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap (DSB). Dette viser at overtredelsesgebyr blir ansett som et hensiktsmessig og nødvendig sanksjonsmiddel for å gripe inn mot dem som bryter klare forbud eller påbud i lovgivningen. Som jeg har redegjort for ovenfor, er det et klart behov for at også Markedsrådet og Forbrukerombudet gis hjemmel til å benytte dette virkemiddelet ved enkelte overtredelser av markedsføringsloven.

Ut fra hensynet til forutberegnlighet er jeg helt enig i at hjemmelen til å knytte overtredelsesgebyr til vedtak begrenses til de klare overtredelsene av markedsføringsloven som tilsvarer dagens § 2a, § 2b, § 2c, § 3a og § 9d, samt den såkalte «svartelisten». »

Justisdepartementet har ikke merknader til at det innføres hjemmel for overtredelsesgebyr, men kommenterer enkelte lovtekniske spørsmål i den forbindelse, jf. punkt 15.9.9 nedenfor. Videre anmoder Justisdepartementet om at skyldkravet blir drøftet i proposisjonen.

Næringslives Hovedorganisasjon(NHO) uttaler følgende:

«NHO mener at administrative sanksjoner kun bør kunne ilegges av Markedsrådet.

NHO ser at dagens sanksjonssystem åpner for misbruk. Aktører kan klare å gjennomføre ulovlige markedsføringstiltak før forbrukermyndighetene rekker å gripe inn og uten at myndighetene kan komme med en reaksjon i ettertid, annet enn trusselen om tvangsgebyr ved gjentakelse. Det er ingen grunn til å beskytte slik utnyttelse av systemet. De grove tilfellene bør straffeforfølges. For de andre tilfelene kan ileggelse av overtredelsesgebyr kunne være effektivt. NHO mener at overtredelsesgebyr kun skal kunne ilegges av Markedsrådet. Det bør ikke kunne ilegges ved brudd på rettslige standarder, hvor vurderingene vil være utpreget skjønnsmessige.»

15.9.6.4 Departementets vurderinger

En svakhet ved dagens ordning, er at spekulative næringsdrivende kan slippe unna med førstegangs overtredelser. Det er mulig både å tjene store penger og unndra seg reaksjoner ved å gå raskt inn og ut av markedet med ulovlige markedsføringskampanjer. Problemene er utførlig redegjort for i Forbrukerombudets høringsuttalelse. Departementet vil også vise til at tilsvarende problemer i Sverige medførte at man der i 1995 innførte «marknadstörningsavgift», jf. punkt 15.9.4 ovenfor.

Innføring av overtredelsesgebyr må antas å ha en preventiv effekt, ved at det vil være en mer reell risiko for å bli stilt økonomisk til ansvar for brudd på markedsføringsloven enn dagens trussel om straff (bøter) utgjør. Departementet legger til grunn at man også i fremtiden vil måtte leve med at politiet og påtalemyndigheten ikke vil prioritere å straffeforfølge brudd på markedsføringsloven.

Overtredelsesgebyr vil være et effektivt virkemiddel som i stor grad vil kunne erstatte straff som sanksjon, noe som vil være i tråd med Sanksjonsutvalgets anbefalinger.

Til TV2s merknader vil departementet vise til at effektive sanksjoner anses nødvendige, og vil for øvrig vise til punkt 3.5 om forholdet til ytringsfriheten.

Departementet ser at det kan være utfordringer når det gjelder å klarlegge fakta, slik Markedsrådet har påpekt. Etter departementets syn er dette likevel ikke et avgjørende argument mot å innføre hjemmel for overtredelsesgebyr. Forvaltningens vedtak forutsettes å bygge på korrekte fakta, jf. forvaltningsloven § 17 om forvaltningsorganets utrednings- og informasjonsplikt. Hvis feil fakta skulle legges til grunn, vil den næringsdrivende kunne få vedtaket omgjort eller kjent ugyldig.

På denne bakgrunn opprettholder departementet forslaget i høringsnotatet og foreslår at det innføres hjemmel for overtredelsesgebyr ved brudd på enkelte av de spesifikke forbudene i markedsføringsloven. Det vises til forslag til § 43 og de spesielle merknadene til bestemmelsen.

15.9.7 Diverse spørsmål i forbindelse med overtredelsesgebyr

15.9.7.1 Hvilke bestemmelser bør sanksjoneres med overtredelsesgebyr?

Departementet har tatt utgangspunkt i at overtredelsesgebyr bør være forbeholdt de av lovens bestemmelser som på en forholdsvis klar måte angir hva som er forbudt, slik at det vil være forutberegnelig for de næringsdrivende at det kan komme en reaksjon (ved grove eller gjentatte overtredelser). Det vises ellers til departementets overveielser i punkt 15.7.4 om mulighetene for vedtak uten forutgående forhandlinger ved brudd på visse spesifikke forbud. Det legges til grunn at det er de samme bestemmelsene som er egnet til å sanksjoneres med overtredelsesgebyr.

Departementet har etter dette identifisert følgende bestemmelser som foreslås sanksjonert med overtredelsesgebyr:

«Svartelisten» i direktivet om urimelig handelspraksis, dvs. forskrift gitt i medhold av § 6 femte ledd og lovforslaget § 20 annet ledd, § 10 med forskrifter (prismerking mv.), § 11 (krav om betaling for varer, tjenester eller andre ytelser uten etter avtale mv. «negativt salg»), § 12 (rett til å reservere seg mot markedsføring ved telefon eller adressert post), § 13 (virkninger av reservasjon), § 14 (forbud mot telefonmarkedsføring på enkelte tidspunkter), § 15 (begrensninger i bruk av visse kommunikasjonsmetoder), § 16 (opplysningsplikt ved uanmodet markedsføring ved telefon eller adressert post), § 17 (levering av uadressert reklame og gratisaviser) og § 18 første og annet ledd (bruk av utlodninger, konkurranser, samlemerker mv. ved markedsføring til forbrukere).

15.9.7.2 Skyldkrav

Justisdepartementetog Advokatforeningen tar opp spørsmål om skyldkrav for ileggelse av overtredelsesgebyr. Advokatforeningen foreslår å bruke konkurranseloven § 29 som mønster, slik at det i lovteksten fremgår at skyldkravet er forsett eller uaktsomhet.

Sanksjonsutvalget drøfter spørsmål om skyld i NOU 2003:15 på side 185. Etter utvalgets syn vil et naturlig utgangspunkt være at skyldkravet ved administrative sanksjoner er forsett eller uaktsomhet.

Etter departementets syn er det ønskelig å fange opp uaktsomme overtredelser av de aktuelle bestemmelsene i markedsføringsloven. Et rent objektivt ansvar synes på den annen side for strengt. Departementet er etter dette blitt stående ved at skyldkravet bør være forsett eller uaktsomhet, og foreslår at dette kommer til uttrykk i forslag til § 43 første ledd.

15.9.7.3 Beviskrav

Når det gjelder beviskrav er utgangspunktet forskjellig i sivile saker og straffesaker. I sivile saker er utgangspunktet at retten skal legge til grunn det faktum som er mest sannsynlig (i prinsippet er 51 % sannsynlighet nok). I straffesaker er det oppstilt meget strenge krav til bevisene, og enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gode.

Sanksjonsutvalget drøfter spørsmål om beviskrav i NOU 2003:15 på side 185. Det gjøres rede for at det fra begge utgangspunktene vil kunne skje nyanseringer i praksis. I realiteten er det derfor ikke stor forskjell mellom beviskravene i straffesaker og sivile saker. Utvalget finner ikke grunn til å fastsette særlige beviskrav for saker om administrative sanksjoner. Utvalget mener at gjeldende regler gir rom for nyansering som i praksis må anses tilfredsstillende. I saker der det dreier seg om alvorlige forhold og en inngripende sanksjon, vil det være aktuelt å stille strenge krav til bevisene. I enklere saker der det er aktuelt med mindre reaksjoner kan beviskravene settes lavere.

Spørsmål om beviskrav ved ileggelse av overtredelsesgebyr ble grundig vurdert i forbindelse med vedtagelsen av konkurranseloven. I forarbeidene til konkurranseloven, Ot.prp. nr. 6 (2003 – 2004) side 117 uttales følgende:

«Departementet er imidlertid ikke enig med utvalget i at det må kreves sterk sannsynlighetsovervekt for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr. Det foreligger ikke særlige hensyn i slike saker som tilsier at det skal oppstilles spesielle krav til bevisets styrke, ut over det som følger av alminnelige bevisregler i sivile saker. I saker om overtredelse av konkurranseloven vil samfunnets og forbrukernes interesse i riktig pris, stå mot foretakenes interesse i ikke å bli bøtelagt for noe de ikke har gjort. Etter departementet vurdering bør ikke denne avveiningen vektes skjevt, med mindre vekt på hensyn til samfunnet og forbrukerne. Overtredelse av konkurranseloven innebærer at en eller flere næringsdrivende beriker seg på samfunnets og forbrukernes bekostning. Behovet for å fravike alminnelige sivilprosessrettslige bevisregler avhenger av om en, slik som i straffeprosessretten, vurderer en feilaktig dom i den påståtte overtrederens disfavør som verre enn en feilaktig dom i forbrukernes og samfunnets disfavør. I forhold til en slik fleksibel sanksjon som overtredelsesgebyr er ment å være, ser departementet ingen grunn til at loven skal ta som utgangspunkt at uriktige avgjørelser i forbrukernes disfavør er å foretrekke fremfor uriktige avgjørelser til skade for et uskyldig foretak.»

I stortingsbehandlingen støttet flertallet i komiteen at det ikke er grunn til å avvike fra de alminnelige bevisregler i sivile saker.

Departementet ser klare paralleller mellom konkurranseloven og markedsføringsloven når det gjelder de samfunnsmessige hensyn lovene skal ivareta. Vurderingen som ble foretatt i forbindelse med vedtagelsen av konkurranseloven, har derfor langt på vei gyldighet når det gjelder det tilsvarende spørsmålet etter markedsføringsloven.

I rettspraksis har det i ulike sammenhenger vært stillet krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt når det er tale om å bygge på et særlig belastende faktum for parten. Det vises til Høyesteretts dom 21. desember 2007 (HR-2007 – 02162-A), særlig avsnitt 32 med videre henvisninger.

På denne bakgrunn foreslår departementet ingen særlige bevisregler når det gjelder ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven. Det betyr at alminnelige bevisregler i sivile saker foreslås å gjelde for disse sakene.

15.9.7.4 Forholdet til Grunnloven 96

Det følger av Grunnloven § 96 at ingen må straffes uten etter dom. Som nevnt i punkt 15.9.6.1 regnes ikke overtredelsesgebyr som straff i norsk rett, selv om det er klare likheter med bøtestraff. I prinsippet er det likevel ikke avgjørende om en sanksjon formelt benevnes som straff eller ikke, da en må vurdere sanksjonen opp mot Grunnloven § 96 materielt sett. Spørsmålet er da hvilke skranker for administrative sanksjoner som ligger i bestemmelsen.

Sanksjonsutvalget drøfter hva som ligger i begrepet «straff» i Grunnloven § 96 i NOU 2003:15 side 54 – 58. Det vises til at det i praksis har blitt lagt stor vekt på om den aktuelle sanksjonen formelt er definert som straff etter straffeloven. Ikke-frihetsberøvende sanksjoner ilagt av administrative myndigheter har så langt ikke i noe tilfelle blitt ansett for å være i strid med Grunnloven § 96. Det kan likevel ikke utelukkes at en administrativ sanksjon unntaksvis kan bedømmes som straff etter Grunnloven § 96. Hensyn ved vurderingen vil være reaksjonens art og omfang, samt hva slags overtredelse den er en reaksjon på. Etter utvalgets syn må forholdet til Grunnloven vurderes for den enkelte sanksjonshjemmel i lovverket. Utvalget legger til grunn at bl.a. større overtredelsesgebyrer vil være forenlige med Grunnloven dersom ordningen er sakelig begrunnet, bygget opp med gode rettssikkerhetsgarantier – herunder klageadgang og adgang til domstolsprøvelse – og lovgiver har gitt uttrykk for at sanksjonen ikke skal anses som straff i Grunnlovens forstand.

Departementet har vurdert forslaget om hjemmel for overtredelsesgebyr i markedsføringsloven opp mot disse kriteriene. Det legges særlig vekt på at den primære kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr vil ligge hos Markedsrådet, som er et domstolsliknende forvaltningsorgan. Videre vil vedtakene kunne prøves av de ordinære domstolene. Etter departementets vurdering går forslaget klar av Grunnloven § 96.

15.9.7.5 Forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK)

Den Europeiske menneskerettighetskonvensjon tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4 nr. 1 har et forbud mot gjentatt forfølgning («dobbeltstraff»). Sanksjonsutvalget redegjør for innholdet i bestemmelsen i NOU 2003:15 på side 111 – 118. Videre heter det på side 158 i utredningen at:

«Slik rettstilstanden nå avtegner seg, særlig etter Høyesteretts plenumsavgjørelser av 3. mai 2002 (Rt 2002 side 497, Rt 2002 side 509 og Rt 2002 side 557) og de senere avgjørelser i Rt 2002 side 1216 (førerkort), Rt 2002 side 1271 (inndragning) og avgjørelsen av 28. februar 2003 (utestegning fra dagpenger) er det grunn til å regne med at administrative sanksjoner, slik utvalget har definert dem i punkt 9.4 og 11.3 lett vil bli oppfattet som «criminal charge» etter EMK artikkel 6/«penalty» etter artikkel 7. Dermed vil det kunne inntre forbud etter tilleggsprotokollens artikkel 4 mot gjentatt forfølgning for samme forhold. Etter plenumsdommene fra 2002 er det uten betydning om den administrative sanksjon eller straffen ilegges først.»

Departementet legger etter dette til grunn at en overtreder ikke kan ilegges overtredelsesgebyr og straff for samme handling. Om forholdet mellom administrative sanksjoner, andre forvaltningstiltak og straff vises det ellers til punkt 16.2 nedenfor.

Videre er det innfortolket et vern mot selvinkriminering i EMK artikkel 6 nr. 1 om retten til rettferdig rettergang. Innføring av hjemmel for overtredelsesgebyr som sanksjon, reiser nye spørsmål om Forbrukerombudets og Markedsrådets rett til å kreve opplysninger etter markedsføringsloven. I dag har de en vidtgående rett til å kreve relevante opplysninger etter markedsføringsloven § 15, som foreslås videreført i forslag til § 33.

Sanksjonsutvalget redegjør for innholdet i selvinkrimineringsvernet etter EMK i NOU 2003:15 på side 103 – 107. Forholdet mellom opplysningsplikten til forvaltningen og vernet mot selvinkriminering er behandlet på side 188 – 191. På side 188 heter det bl.a.:

«Kjernen i dette [selvinkrimieringsvernet etter EMK] er at den som får en straffesiktelse eller sak om administrative sanksjoner rettet mot seg, ikke under trussel om straff eller annen tvang skal pålegges å gi opplysninger om forhold av betydning for sanksjonsspørsmålet. Utvalget legger også til grunn at det kan være i strid med selvinkrimineringsvernet å pålegge en «siktet» å delta aktivt i å finne frem til inkriminerende dokumenter, jf. punkt 5.7.12.3, selv om det er adgang til å ta beslag i slike dokumenter eller andre eksisterende bevisgjenstander. Vedkommende har altså ikke rett til å motsette seg eller hindre at slike dokumenter utleveres eller fremskaffes på annen måte, herunder ved å nekte tilgang til kontorlokaler ved lovhjemlede kontrollundersøkelser, inspeksjoner o.l.»

Utvalget foreslår en ny bestemmelse i forvaltningsloven, som er ment å gjelde generelt i saker om administrative sanksjoner. Forslaget lyder slik:

«§ 53. (vern mot selvinkriminering)

I sak om administrativ sanksjon eller mulig politianmeldelse har enhver rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Forvaltningsorganet skal gjøre vedkommende kjent med denne retten.»

Selvinkrimineringsvernet i forhold til opplysningsplikt til forvaltningen er også behandlet i forarbeidene til konkurranseloven, jf. Ot.prp. nr. 6 (2003 – 2004) side 145 – 146. I den forbindelse ble det ikke lovefestet spesielle regler om dette, men det ble bl.a. vist til at en avventet oppfølgingen av Sanksjonsutvalgets innstilling.

Det er klart at vernet mot selvinkriminering etter EMK gjelder uavhengig av reglene i markedsføringsloven. På dette området er retten under stadig utvikling, og avklaringene vil måtte skje i Den europeiske menneskerettighetsdomstol og norsk rettspraksis. Dersom forslaget til en generell bestemmelse om vern mot selvinkriminering innføres i forvaltningsloven, vil den også gjelde for saker etter markedsføringsloven. Departementet ser etter dette ikke grunn til å innføre spesielle regler om selvinkriminering i markedsføringsloven.

15.9.7.6 Utmåling

Overtredelsesgebyr kan utmåles individuelt eller etter faste satser. Brudd på de aktuelle bestemmelsene i markedsføringsloven kan ha svært ulikt omfang og virkninger. Departementet mener på denne bakgrunn at gebyrene bør utmåles individuelt.

I høringsforslaget ble det foreslått at det ved fastsettelsen av overtredelsesgebyret særlig skal legges vekt på den næringsdrivendes økonomiske forhold og overtredelsens grovhet og varighet.

Forbrukerombudet uttaler at «varighet» bør byttes ut med «omfang» Ombudet mener dette vil være mer dekkende i mange situasjoner hvor man har å gjøre med markedsføring, f.eks. ved utsendelse av uanmodet e-postreklame.

Etter en fornyet vurdering foreslår departementet å angi i lovteksten at det skal legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. forslag til § 43 annet ledd. «Grovhet» vil henspeile generelt på hvor alvorlig lovbruddet er. «Omfang» vil innbefatte både det kvantitative aspektet og varigheten. Det foreslås også en forskriftshjemmel som kan brukes til å gi mer utfyllende regler om utmåling, jf. forslag til § 43 fjerde ledd.

Det vises til forslag til § 43 og de spesielle merknadene til bestemmelsen.

15.9.8 Fullbyrding av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr

15.9.8.1 Gjeldende rett

Markedsføringsloven § 16 annet til femte ledd har regler om fullbyrding av tvangsgebyr. Ved overtredelse av et forbudsvedtak hvor det er fastsatt et tvangsgebyr, utferdiger Forbrukerombudet forelegg, med mindre særlige grunner foreligger. Forelegg kan likevel ikke utferdiges dersom forbudsvedtaket er truffet for mer enn 3 år siden, eller overtredelsen er avsluttet for mer enn 2 år siden. Vedkommende som blir ilagt forelegget har en frist på minst 3 uker til å erklære om forelegget vedtas. Et vedtatt forelegg er tvangsgrunnlag for utlegg.

Dersom forelegget ikke vedtas frivillig, skal Forbrukerombudet reise søksmål for å få fastslått plikten til å betale tvangsgebyret. Mekling i Forliksrådet er ikke nødvendig i disse tilfellene. Forbrukerombudet kan unnlate å reise søksmål dersom særlige grunner foreligger. Foruten å prøve lovligheten av forelegget kan domstolen innenfor rammen av partenes påstander prøve de skjønnsmessige sider ved utmålingen av tvangsgebyret. Forbrukerombudets utferdigelse av forelegg og beslutning om å reise søksmål kan ikke påklages til Markedsrådet.

15.9.8.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet redegjorde departementet for at Forbrukerombudet en rekke ganger har måttet gå til sak for å få fastslått plikten til å betale tvangsgebyret. Det er sjelden næringsdrivende har vedtatt forelegget frivillig. Dagens ordning medfører at Forbrukerombudet må bruke store ressurser på å inndrive tvangsgebyrene. Samtidig tar det lang tid fra overtredelsen fant sted til det foreligger en rettskraftig avgjørelse fra domstolene som bekrefter at den næringsdrivende må betale tvangsgebyret, gjerne opp mot et par år. Forbrukerombudet har sett en rekke eksempler på at den næringsdrivende har tappet selskapet eller gått konkurs i mellomtiden.

På bakgrunn av dette, samt anbefalingene til Sanksjonsutvalget, ble det i høringsnotatet foreslått at vedtak om betaling av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr i seg selv skal være tvangsgrunnlag for utlegg. Det lå også i forslaget i høringsnotatet at det må være opp til den næringsdrivende å bringe vedtaket inn for domstolene hvis vedkommende vil ha saken prøvet der.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH)er sterkt kritisk til en ordning hvor vedtak om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr skal være særskilte tvangsgrunnlag. HSH mener at de alminnelige regler om tvangsgrunnlag og tvangsfullbyrdelse fortsatt må gjelde i disse tilfeller.

Nærings- og handelsdepartementet uttaler at dersom forslaget gjennomføres, bør reglene kun gjelde for endelige vedtak av Markedsrådet. Fremskyndede vedtak truffet av Forbrukerombudet bør etter NHDs oppfatning ikke kunne være tvangsgrunnlag, særlig dersom slike vedtak skal være midlertidige.

Næringslivets Hovedorganisasjon(NHO) kommenterer forslaget slik:

«Overtredelsesgebyr er en straffeliknenede sanksjon, og NHO mener at dette må medføre at det legges inn en rettssikkerhetsgaranti i form av krav om at dersom ikke overtredelsesgebyret vedtas har Markedsrådet søksmålsbyrden. Dette kan gjøres etter den modell som er brukt i dagens § 16 fjerde ledd.

NHO mener også at tilsvarende søksmålsbyrderegel må gjelde (som i dag) for ileggelse av tvangsmulkt.

For det tilfelle at det blir fastsatt at også Forbrukerombudet har kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt, er det av rettsikkerhetshensyn svært viktig at Forbrukerombudets vedtak kan klages inn for Markedsrådet og at det lovfestes at klagen har oppsettende virkning (automatisk, uten at det må begjæres).

(…)

NHO går sterkt imot at vedtak om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr skal være særlig tvangsgrunnlag, slik at forbrukermyndighetene skal kunne gå til direkte inndrivelse av mulkten/gebyret med mindre den næringsdrivende tar ut søksmål. Dette vil innebære en svekkelse av de næringsdrivendes rettssikkerhet. Dette gjelder særlig dersom også Forbrukerombudet har vedtakskompetanse, se argumentasjonen i de to foregående punkt. NHO anbefaler at de alminnelige regler om tvangsgrunnlag og tvangsfullbyrdelse fortsatt skal gjelde for tvangsmulkt og (eventuelt) overtredelsesgebyr.»

Markedsrådet slutter seg til departementets forslag om at vedtak fra Forbrukerombudet og Markedsrådet skal være tvangsgrunnlag. Det samme gjelder forslaget om å snu søksmålsbyrden.

Forbrukerrådet støtter at vedtak om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt gis tvangskraft. Videre stiller Forbrukerrådet seg positivt til forslaget om å snu søksmålsbyrden ved at den legges på den næringsdrivende i stedet for på Forbrukerombudet som nå. Dette bl.a. fordi det vil kunne hindre at den næringsdrivende trenerer saken i den hensikt å innkassere økonomisk gevinst ved fortsatt ulovlig markedsføring, eller tappe virksomheten for midler med mer. Forbrukerrådet uttaler at en slik regel trolig vil føre til raskere prosesser ved at Forbrukerombudet kan gå direkte til tvangsinndrivning uten å måtte gå om domstolen, så sant ikke den næringsdrivende tar rettslige skritt. Det vises til at en slik ordning trolig vil gi prosessøkonomiske fordeler ved at færre saker reises for domstolene.

Forbrukerombudet støtter forslaget ut fra hensynet til effektivitet og å unngå å belaste domstolene unødig. Ombudet viser til at han i bortimot samtlige av sakene som har vært anlagt har fått medhold av domstolene. Det fremholdes at saker som har gått så langt at det har blitt skrevet ut forelegg om tvangsgebyr, som regel også har vært saker hvor man har hatt å gjøre med klare overtredelser av markedsføringsloven. Forbrukerombudet uttaler at det er grunn til å tro at flere næringsdrivende som ved unnlatelse av å vedta forelegg har havnet i en rettsprosess, ville sett at det beste ville vært å vedta forelegget dersom de selv hadde måttet initiere søksmålsprosessen og rådføre seg med juridisk ekspertise i denne forbindelse. Videre viser ombudet til at forslaget er i tråd med anbefalingene til Sanksjonsutvalget og at det også allerede i dag er slik når det gjelder mange av de vedtak om gebyrer som forvaltningen treffer.

15.9.8.3 Departementets vurderinger

Om bakgrunnen og begrunnelsen for dagens ordning vises det til Ot.prp. nr. 34 (1994 – 1995), særlig side 5 – 6 og 15 – 16. Det daværende Forbruker- og administrasjonsdepartementet opprettet en arbeidsgruppe, som i 1990 kom med forslag til en tvangsgebyrordning. I henhold til dette forslaget skulle administrativt tvangsgebyr være grunnlag for betalingsplikt, og endelig fastsatt tvangsgebyr skulle være gjenstand for utpanting. Forslaget ble sendt på høring i 1990, og det ble fra flere hold reist spørsmål om forslaget kunne anses å være i strid med Grunnloven § 96 og om hensynet til rettssikkerheten var tilstrekkelig ivaretatt. På denne bakgrunn ble forslaget ikke fulgt opp. Departementet sendte i 1994 et nytt forslag på høring som danner grunnlag for dagens regler. I dag kreves en domstolsavgjørelse for å inndrive tvangsgebyret hvis den næringsdrivende ikke selv vedtar det.

Sanksjonsutvalget behandler spørsmålet om fullbyrding av administrative sanksjoner i NOU 2003:15 på side 206 – 210. Om tvangsgrunnlag sies bl.a. følgende på side 206 – 207:

«Etter tvangsfullbyrdelsesloven må kravshavere for å kunne tvangsfullbyrde sine krav, ha et tvangsgrunnlag. Det er upraktisk at det offentlige skal være henvist til å reise sivilt søksmål og oppnå dom for å kunne tvangsfullbyrde en administrativ sanksjon. Det vil være urimelig byrdefullt og tungvint, og vil dessuten lede til unødige og store ekstrakostnader for den som ilegges en administrativ sanksjon og ikke betaler i tide. Ordningen for administrative sanksjoner bør etter utvalgets syn være slik den i dag er på de aller fleste offentligrettslige områder, der krav fastsatt i medhold av lovgivningen er såkalt særskilt tvangsgrunnlag, se tvangsfullbyrdelsesloven § 4 – 1 tredje ledd. Det innebærer at sanksjonsvedtaket som sådan danner tvangsgrunnlag og at forvaltningen ikke er nødt til å få fastslått oppfyllelseplikten ved dom, men kan gå direkte til tvangsinndriving. En slik løsning er etter utvalgets syn ikke betenkelig ut fra hensynet til den som ilegges administrativ sanksjon. Vedkommende har uansett anledning til å få prøvet de innsigelsene han måtte ha mot sanksjonen. Innsigelsene kan både fremmes gjennom administrativ klage og på de måter som omtales under punkt 12.10.6.»

Et vedtak om tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr vil kunne bringes inn for domstolene til prøving. Den vanlige ordningen er at den som er misfornøyd med et forvaltningsvedtak selv må reise sak for å få det prøvet. Sanksjonsutvalget behandler spørsmålet om hvem som skal ha søksmålsbyrden i NOU 2003:15 side 195. Utvalget finner at hensynet til effektivitet må føre til at hovedregelen bør være at den private part har ansvar for å reise sak om sanksjonens lovlighet, i samsvar med den alminnelige regel om dette for forvaltningen ellers.

Departementet slutter seg til Sanksjonsutvalgets vurderinger. Som redegjort for i høringsnotatet, er dagens ordning ressurskrevende for Forbrukerombudet og det kan være uheldig at det går lang tid mellom overtredelse av et forbudsvedtak til det foreligger tvangsgrunnlag. I mellomtiden kan den næringsdrivende ha gått konkurs og ha opprettet nye selskaper, slik at det opprinnelige tvangsgebyret ikke kan gjøres gjeldende. På denne bakgrunn opprettholder departementet forslagene i høringsnotatet, og foreslår at vedtak om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt skal være tvangsgrunnlag for utlegg. I samsvar med den vanlige ordningen ellers, vil det være opp til den næringsdrivende å gå til søksmål om vedtakene skal prøves for domstolene.

Etter forslaget her vil det fortsatt være Markedsrådet som har den primære kompetansen til å fatte vedtak om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr. Forbrukerombudet vil unntaksvis kunne fatte vedtak selv i «hastesaker» mv., og vedtaket vil da kunne påklages til Markedsrådet. Spørsmålet blir da om klage på Forbrukerombudets vedtak skal gis oppsettende virkning, dvs. at vedtaket ikke iverksettes i påvente av Markedsrådets avgjørelse.

Den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 42 er at klage ikke gis oppsettende virkning med mindre det bestemmes i det enkelte tilfelle. Det samme gjelder dersom det reises søksmål for å få prøvet vedtaket for domstolene. Sanksjonsutvalget har ikke funnet grunn til å fravike disse reglene når det gjelder spørsmålet om når vedtak om administrative sanksjoner blir bindende, jf. NOU 2003:15 side 207. I utvalgets forslag til mønsterbestemmelse om overtredelsesgebyr, fremgår det at oppfyllelsesfristen for et overtredelsesgebyr er 4 uker etter at førsteinstansvedtaket er truffet, med mindre annet fastsettes i særregler eller vedtaket selv. Når det gjelder spørsmålet om når vedtakene skal få tvangskraft, mener utvalget at de beste grunner taler for at bare endelige vedtak skal gi tvangsgrunnlag. Det betyr at tvangsfullbyrdelse ikke kan skje før klagefristen er ute, eller dersom ileggelsen er påklaget, før klageinstansen har truffet vedtak. På den annen side vil tvangsfullbyrdelse kunne skje selv om det anlegges sivilt søksmål der sanksjonsvedtakets gyldighet bestrides.

Etter departementets syn er dette en balansert løsning, og det foreslås en ordning i tråd med Sanksjonsutvalgets anbefaling. Dette er også i tråd med Nærings- og handelsdepartementets syn om at tvangskraften bør knyttes til endelige vedtak av Markedsrådet. I forslaget til lovtekst er det presisert at «endelig vedtak» om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg. Ellers vil den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 42 gjelde. Dette innebærer at en klage på Forbrukerombudets vedtak til Markedsrådet ikke gis oppsettende virkning med mindre dette bestemmes i det enkelte tilfelle.

Det vises til forslag til §§ 42 tredje ledd og 43 tredje ledd og de spesielle merknadene til bestemmelsene.

15.9.9 Forholdet mellom tvangsmulkt og overtredelsesgebyr

I høringsforslaget ble det foreslått at både vedtak om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr skulle være tilknyttet Forbrukerombudets og Markedsrådets individuelle forbuds- eller påbudsvedtak.

Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Advokatforeningen etterlyser i sine høringsuttalelser en avklaring av i hvilke tilfeller det er aktuelt å ilegge henholdsvis overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Forbrukerombudet uttaler at overtredelsesgebyr bør anvendes når det dreier seg om grov eller gjentatt overtredelse, mens vedtak om tvangsmulkt bør anvendes i øvrige tilfelle.

Justisdepartementet stiller spørsmål ved om man lovteknisk bør formulere seg slik at overtredelsesgebyr løsrives fra de individuelle forbuds- eller påbudsvedtakene til Forbrukerombudet og Markedsrådet. Justisdepartementet viser til at hvis en overtredelse allerede er opphørt, kan det være at det ikke er aktuelt å fatte forbudsvedtak, men det kan likevel være på sin plass å ilegge et overtredelsesgebyr.

Som redegjort for i punkt 15.9.5 og 15.9.6 ovenfor er det grunnleggende forskjeller mellom tvangsmulkt og overtredelsesgebyr. Tvangsmulkt er «fremover-rettet» og regnes ikke som en sanksjon etter Sanksjonsutvalgets terminologi. Overtredelsesgebyr er «tilbakeskuende» og regnes om en administrativ sanksjon slik utvalget har definert begrepet.

Siden overtredelsesgebyr vil rette seg mot noe som har skjedd, mens tvangsmulkten retter seg mot eventuelle fremtidige overtredelser, kan ikke samme overtredelse/handling utløse begge reaksjoner.

Det er imidlertid ikke noe i veien for at begge reaksjoner fastsettes i samme vedtak. I vedtaket kan det således konstateres at en overtredelse har skjedd og fastsettes et overtredelsesgebyr, mens det kan fattes forbudsvedtak mot gjentagelse som eventuelt vil utløse tvangsmulkt.

Som Justisdepartementet peker på, kan det i prinsippet tenkes at det ikke er aktuelt å fatte forbuds- eller påbudsvedtak, men likevel være på sin plass å ilegge overtredelsesgebyr. På denne bakgrunn har departementet omformulert lovteksten, slik at det fremgår at vedtak om overtredelsesgebyr kan fattes på selvstendig grunnlag dersom visse bestemmelser er overtrådt. Det vises til forslag til § 43 første ledd.

Etter forslaget her vil overtredelsesgebyr bare være aktuelt for visse av lovens «klare» og ikke skjønnsmessige bestemmelser. Ved brudd på de samme bestemmelsene foreslås en fremskyndet fremgangsmåte, ved at Forbrukerombudet ikke behøver å forsøke å komme til frivillig ordning på vanlig måte, jf. punkt 15.7.4 ovenfor. På denne bakgrunn er departementet enig med Forbrukerombudet i at overtredelsesgebyr bør være forbeholdt grove eller gjentatte overtredelser av de aktuelle bestemmelsene. For øvrig vil (fremskyndet) forbudsvedtak med tvangsmulkt etter departementets syn være adekvate reaksjoner.

Ut fra hensynet til forutberegnelighet finner departementet det naturlig at «gjentatt» overtredelse henspeiler på at det er ilagt en reaksjon for brudd på samme bestemmelse tidligere. På dette punkt foreslås en annen løsning for straff, jf. punkt 16.1.3.2 nedenfor.

Når det gjelder forholdet mellom straff som raksjon og ileggelse av overtredelsesgebyr, vises det til punkt 16.2 nedenfor.