Kapittel 1 Alminnelige bestemmelser

Til § 1 Hva loven gjelder

Bestemmelsen slår fast at loven her gjelder kontroll med markedsføring, handelspraksis og avtalevilkår i forbrukerforhold, og stiller krav til god forretningsskikk mellom næringsdrivende.

Bestemmelsene om handelspraksis beskytter forbrukerinteresser og gjenfinnes i §§ 6 – 9 i lovens kapittel 2. Disse representerer gjennomføringen av direktiv 2005/29/EF om foretaks urimelige handelspraksis overfor forbrukere artikkel 5 – 9.

Bestemmelser om kontroll med avtalevilkår i forbrukerforhold finnes i lovens kapittel 5.

Bestemmelser om markedsføring beskytter både forbrukerinteresser og andre interesser og finnes i kapittel 1 og i kapittel 3.

Forbrukerombudet og Markedsrådet fører kontroll med lovens bestemmelser ut fra hensynet til forbrukerne, jf. lovens kapittel 7 og 8.

Bestemmelsene om god forretningsskikk mellom næringsdrivende er tatt inn i lovens kapittel 6.

Til § 2 God markedsføringsskikk mv.

Bestemmelsen er plassert i lovens innledende kapittel, og kommer til anvendelse ved markedsføring overfor både forbrukere og næringsdrivende.

Første ledd er en videreføring av den rettslige standarden «god markedsføringsskikk» som finnes i nåværende generalklausul i § 1 første ledd. Forarbeidene til bestemmelsen er Ot.prp. nr. 70 (1995 – 96), og det forutsettes at merknadene i denne proposisjonen fortsatt vil være retningsgivende. Det nærmere innholdet i den rettslige standarden må fastlegges gjennom praksis, herunder er tidligere praksis relevant.

Bestemmelsen tar sikte på å ramme markedsføring som bruker virkemidler som anses støtende ut fra alminnelige, anerkjente og utbredte normer i samfunnet. Det er hensynet til kollektive forbrukerinteresser og mer allmenne samfunnsinteresser som skal legges til grunn for vurderingen. Bestemmelsen retter seg mot etiske og moralske aspekter i markedsføring, som i utgangspunktet faller utenfor virkeområdet til direktivet om urimelig handelspraksis. Villedende og uriktig bruk av etiske- og miljørelaterte påstander i markedsføring vil likevel kunne berøre forbrukernes økonomiske interesser i en slik grad at bestemmelsene om urimelig handelspraksis i §§ 6 flg. kommer til anvendelse, jf. punkt 5.1.2.

Bestemmelsen skal tolkes strengere enn ellers ved markedsføring overfor barn, jf. § 19. I § 21 er det angitt en del relevante momenter i denne vurderingen.

Annet ledd er en videreføring av gjeldende § 1 annet ledd. Forarbeidene til bestemmelsen er Ot.prp. nr. 1 (1977 – 78) side 14 og Ot.prp. nr. 70 (1995 – 96). For øvrig vises til omtalen i kapittel 6.

Tredjeledd er en videreføring av gjeldende § 1 fjerde ledd. Forarbeidene til bestemmelsen er Ot.prp. nr. 70 (1995 – 96), og det vises til merknadene i nevnte proposisjon og punkt 5.2 ovenfor. Det vil etter dette være et skjerpende moment i vurderingene etter første og annet ledd dersom markedsføringen fremtrer som særlig påtrengende. Det er derimot ikke ment at man skal tolke disse bestemmelsene lempeligere enn ellers dersom reklamen ikke fremtrer som særlig påtrengende.

Til § 3 Presentasjon og dokumentasjon av markedsføring

Bestemmelsen er en lovfesting av alminnelige markedsrettslige prinsipper og gjelder for all markedsføring.

I første ledd er det slått fast at all markedsføring skal framstå som markedsføring. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende § 1 fjerde ledd. Forarbeidene til bestemmelsen finnes i Ot.prp. nr. 62 (1999 – 2000). Bestemmelsen stiller krav til utforming og presentasjon slik at all markedsføring skal kunne identifiseres som markedsføring.

Eksempelvis skal skillet mellom reklame og redaksjonelt stoff være tydelig. Ved praktiseringen av bestemmelsen må det utvises forsiktighet med tanke på den grunnlovfestede ytringsfriheten. Samtidig kan bestemmelsen ikke omgås ved å kalle rene markedsføringstiltak for artikler, innlegg eller lignende.

Mottakere av markedsføring skal heller ikke på annen måte villedes med hensyn til formålet med en næringsdrivendes handlinger. Bestemmelsen inneholder ikke lenger noen uttrykkelig henvisning til næringsdrivendes plikt til, ved personlig muntlig henvendelse til forbrukere, å presentere seg og opplyse om formålet med henvendelsen. For telefonmarkedsføring er det tatt inn en slik henvisning i § 16 annet ledd. Det generelle prinsippet som bestemmelsen er uttrykk for innebærer imidlertid at også annen personlig direkte markedsføring skal fremstå som det den er. Å unnlate å opplyse om en handelspraksis’ kommersielle formål, vil være en villedende utelatelse som kan anses urimelig dersom påvirkningsvilkåret i § 8 annet ledd er oppfylt.

Andre eksempler nevnes i høringsuttalelsen fra Kreativt Forum:

«Reklame med en identifiserbar avsender er ikke like åpenbar som tidligere, ettersom reklamen tar andre former enn den «tradisjonelle». Vi ser grensetilfeller hvor identifikasjon kan være vanskelig, eksempelvis (betalt) produktplassering i spillefilmer mm, mens spill og «events» derimot vil kunne ha et tydeligere preg av å være markedsføring.»

Departementet viser for øvrig til listen over handelspraksis som alltid skal anses som urimelig («svartelisten»), se nærmere omtale i punkt 7.2. Det fremgår av svartelisten punkt 11 at annonser ikke skal gis en redaksjonell form uten å gjøre det klart for forbrukeren at det er tale om reklame. Det er også forbudt å gi feilaktig inntrykk av at en næringsdrivende ikke opptrer for formål som gjelder vedkommendes næringsvirksomhet, jf. svartelisten punkt 22.

I annet ledd er prinsippet om at næringsdrivende skal kunne dokumentere faktiske påstander de kommer med i sin markedsføring, lovfestet. Bestemmelsen tilsikter ikke å gå utenfor rammene til direktivet om urimelig handelspraksis.

Bestemmelsen her må ses i sammenheng med forbudene mot villedende markedsføring i §§ 7 og 26. Uriktige og usannferdige påstander i markedsføring anses villedende og er forbudt. Bestemmelsen er en lovfesting av praksis fra Markedsrådet og Forbrukerombudet vedrørende udokumenterte påstander.

Dokumentasjon skal foreligge hos annonsøren når markedsføring skjer. Det vises til punkt 4.3.

Næringsdrivende har i henhold til § 33 plikt til å gi håndhevingsmyndighetene opplysninger dersom dette kreves. Dersom dokumentasjon ikke er avsendt til Forbrukerombudet innen 48 timer fra begjæring om dette er mottatt av den næringsdrivende, kan ombudet forelegge saken til avgjørelse for Markedsrådet uten at frivillig ordning er søkt oppnådd, jf. § 36 annet ledd jf. § 35 tredje ledd. Det samme gjelder i særlige tilfeller hvor en påstand om konkret virkning åpenbart ikke kan dokumenteres, jf. § 36 annet ledd siste punktum.

Det vises også til punkt 7.1.4 om overdrevne påstander.

Til § 4 Lovens stedlige virkeområde

Første ledd fastslår at de materielle reglene i markedsføringsloven vil gjelde når handlinger eller vilkår er rettet mot forbrukere eller næringsdrivende i Norge. Herunder vil dette gjelde når markedsføring skjer fra utlandet, men har virkning i Norge. Hovedvurderingskriteriet er «rettet mot». Det må her foretas en konkret helhetsvurdering av om markedsføring, handelspraksis eller vilkår er beregnet på det norske markedet. Relevante momenter kan for eksempel være språk som benyttes og valutaen priser er oppgitt i, samt hvorvidt den næringsdrivende aksepterer å inngå avtaler med norske forbrukere. Et eksempel på hva som vil falle utenfor er reklame i utenlandske tidsskrifter, som selv om de selges i Norge ikke kan sies å være innrettet mot nordmenn eller det norske markedet.

Enkelte EØS-regelverk bygger på prinsipper om at næringsdrivende i utgangspunktet bare trenger å følge regelverket i landet der de er etablert, også når de driver grenseoverskridende virksomhet. Dette regelverket får virkning når det er gjennomført i norsk lovgivning. Utgangspunktet om at den norske markedsføringsloven gjelder for handlinger og vilkår som er rettet mot forbrukere eller næringsdrivende i Norge, må derfor modifiseres ved at annet kan følge av annen lovgivning enn markedsføringsloven.

Særlig relevant i denne forbindelse er ehandelsdirektivet, som er gjennomført i ehandelsloven. Det følger av ehandelsloven § 5 første ledd at «En tjenesteyter med etableringssted i en annen stat innenfor EØS har uten hinder av norske regler innenfor det koordinerte regelområdet rett til å tilby informasjonssamfunnstjenester til tjenestemottakere i Norge.» Ifølge forarbeidene til ehandelsoven, Ot.prp. nr. 31 (2002 – 2003) side 55, omfatter begrepet «informasjonssamfunnstjeneste» næringsdrivende som on-line markedsfører sine produkter, tjenester og sitt selskap. Etter ehandelsloven § 5 annet ledd bokstav d kan det likevel gjøres unntak fra senderlandsprinippet i første ledd når tiltaket er nødvendig for å beskytte forbrukere. Dersom det skal treffes forbudsvedtak, må en bestemt prosedyre følges etter § 5 tredje og fjerde ledd.

Videre kan etter omstendighetene de alminnelige bestemmelsene om fri bevegelighet for varer og tjenester etter EØS-avtalen (lov 27. november 1992 nr. 109) begrense adgangen til å gjøre regler i markedsføringsloven gjeldende overfor virksomheter etablert i andre EØS-stater. EF-domstolen har godtatt tiltak som i og for seg er «handelshindrende» hvis tilakene har vært ansett egnede/nødvendige og forholdsmessige ut i fra «allmenne hensyn», herunder bl.a. forbrukerhensyn. Tilsvarende prinsipper vil gjelde for Norge etter EØS-avtalen.

Et praktisk eksempel på anvendelse av første ledd er vurdering av markedsføring på utenlandske nettsider. Forbrukerombudet må her først vurdere konkret om markedsføringen kan anses rettet mot norske forbrukere. Kommer man til det, f.eks. fordi man kan klikke seg inn på sider med norsk språk hvor det tilbys varer med norske priser, må Forbrukerombudet vurdere om aktuell lovgivning er til hinder for at de norske reglene kan gjøres gjeldende. Ehandelsloven og EØS-avtalen kan etter omstendighetene komme inn som slike begrensninger.

Siden norske myndigheter ikke har jurisdiksjonsmyndighet i utlandet, vil Forbrukerombudet uansett være avhengig av bistand fra myndighetene i vedkommende land for å sette i verk tiltak mot virksomheter etablert i utlandet som bryter markedsføringsloven. Innen EØS er det etablert et forpliktende samarbeid for å håndheve forbrukerregelverk på tvers av landegrensene, jf. punkt 15.8.

Annet ledd innebærer at Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte vedtak mot norske næringsdrivendes ulovlige handlinger og vilkår som rammer utenlandske forbrukere. Forutsetningen er at tiltaket er ulovlig både etter de materielle reglene i markedsføringsloven og i lovgivningen i landet der tiltaket har virkning. For å avklare om et forhold er ulovlig etter utenlandsk rett, kan det være nødvendig for Forbrukerombudet å innhente en vurdering fra utenlandske myndigheter e.l. Vedtak kan treffes med hjemmel i de norske materielle reglene. På vanlig måte vil det være et vilkår for å fatte vedtak at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. forslag til § 39 første ledd og § 34 annet ledd. I disse tilfellene vil det være hensynet til de utenlandske forbrukerne som er relevant. Bestemmelsen regulerer ikke virkeområdet til bestemmelsene i kapittel 6 om beskyttelse av næringsdrivendes interesser. Mulighetene for en næringsdrivende til å håndheve bestemmelser i lovforslaget kapittel 6 når det gjelder handlinger som begås i utlandet eller virkninger av handlinger som inntreffer i utlandet, vil bero på ellers gjeldende regler om verneting og lovvalg. For øvrig vises det til de alminnelige merknadene i punkt 4.5.4.

Markedsføringsloven gjelder i dag ikke på Svalbard og Jan Mayen. I tredje ledd er det gitt en forskriftshjemmel som kan brukes til å bestemme om og i hvilken utstrekning loven skal gjelde her.

Til § 5 Definisjoner

I bokstav aer det tatt inn en definisjon av forbruker. Definisjonen er den samme som er brukt i norsk lovgivning for øvrig. I forbindelse med vedtakelsen av forbrukerkjøpsloven ble samme forbrukerdefinisjon innført i flere lover. For en nærmere redegjørelse for hva som ligger i begrepet, vises til forarbeidene til forbrukerkjøpsloven (Ot.prp. nr. 44 (2001 – 2002) punkt 3.3 (side 30 flg.). Ordlyden i definisjonen avviker fra definisjonen i direktivet om urimelig handelspraksis. Det vises til omtalen i punkt 4.4.3.2.

Bokstav b inneholder en definisjon av næringsdrivende. Loven gjelder både næringsdrivende som utøver virksomhet overfor forbrukere og overfor andre næringsdrivende. Definisjonen avviker fra definisjonen i direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 2 bokstav b og i direktivet om villedende og sammenlignende reklame artikkel 2 nr. 3 ved at det ikke presiseres at å utøve næringsvirksomhet er å handle for formål som gjelder vedkommendes forretnings-, industri-, håndverks- eller yrkesvirksomhet. Definisjonen er gitt denne utformingen for å samsvare med den valgte forbrukerdefinisjonen. Det er ikke tatt sikte på noen realitetsforskjell.

En næringsdrivende kan være en fysisk eller en juridisk person. I kravet om at vedkommende må «utøve» næringsvirksomhet må det antas å ligge en forutsetning om en vedvarende virksomhet eller en virksomhet av et visst omfang slik det også er etter gjeldende rett. Begrunnelsen for denne typen regulering er at næringsdrivende og forbrukere ikke skal påføres tap ved at motparten opptrer uredelig. En profesjonell motpart vil fremstå som næringsdrivende så lenge vedkommende handler som ledd i sitt yrke eller sin forretningsvirksomhet. Det ligger ikke noe krav i direktivene om at virksomheten er profittbasert, og også virksomhet der overskuddet går til allmennyttige formål kan etter omstendighetene være omfattet av næringsvirksomhetsbegrepet. Grensen mellom innsamling og salg kan være flytende og det vil måtte foretas en konkret vurdering av om pengeinnsamling utgjør næringsvirksomhet. Her som ellers vil virksomheten måtte vurderes etter art, omfang, formål osv. og om innsamlingen er av en slik art at det foreligger et beskyttelsesbehov hos de som mottar henvendelsene. En telefonsalgsvirksomhet som kontakter forbrukere for å samle inn penger på oppdrag fra en ideell organisasjon vil opptre som ledd i sin forretningsvirksomhet og dermed være å anse som en næringsdrivende uavhengig av om oppdragsgiver anses å drive næringsvirksomhet.

Også offentlige institusjoner og virksomheter vil kunne anses som næringsdrivende etter loven. Dersom virksomheten utøves i konkurranse med private aktører stilles de samme krav til eksempelvis markedsføringen av ytelsen som tilbys.

Også den som handler i en næringsdrivendes navn eller på dennes vegne, anses som næringsdrivende i lovens forstand. Alle som opptrer som ledd i en næringsvirksomhet, må dermed følge lovens bestemmelser. Det samme følger av gjeldende markedsføringslov § 19. Frivillige organisasjoner som på dugnad distribuerer reklame for næringsdrivende anses å opptre i næringsvirksomhet i lovens forstand, uavhengig av om organisasjonen selv kan anses som næringsdrivende.

For øvrig vises det til punkt 4.4.2.

Begrepet ytelse er definert i bokstav c.Loven er produktnøytral og gjelder næringsdrivendes handlinger knyttet til fremstilling, markedsføring, salg eller levering av alle varer, tjenester eller andre ytelser til forbrukere eller andre næringsdrivende. Direktivet om urimelig handelspraksis er også produktnøytralt, og «produkt» er i artikkel 2 bokstav c definert som alle varer eller tjenester, herunder fast eiendom, rettigheter og forpliktelser. I gjeldende lov er formuleringen «vare, tjeneste eller annen ytelse» brukt.

Denne formuleringen er videreført i flere av lovforslagets bestemmelser. I bestemmelsene som gjennomfører direktivet er fellesbetegnelsen «ytelse» valgt. Det vises for øvrig til punkt 4.4.4.

I bokstav ddefineres begrepet handelspraksis. Definisjonen av handelspraksis har to funksjoner. Den forklarer et nytt begrep i norsk lovgivning og den avgrenser virkeområdet til §§ 6 til 9 som omhandler handelspraksis.

Begrepet handelspraksis skal tilsvare begrepet «foretaks handelspraksis overfor forbrukere» i direktivet om urimelig handelspraksis, jf. definisjonen i artikkel 2 bokstav d. Departementet legger til grunn at «handelspraksis» omfatter noe mer enn begrepene «handling foretatt i næringsvirksomhet» og «markedsføring» i gjeldende markedsføringslov slik disse er forstått i Markedsrådets og Forbrukerombudets praksis. Handelspraksisbegrepet omfatter markedshandlinger foretatt både før, under og etter at en eventuell avtale er inngått.

Kommersiell kommunikasjon som har til formål å markedsføre en ytelse vil være handelspraksis uansett hvilken form den har. Markedsføring i form av arrangementer («events»), vil eksempelvis være omfattet av loven. Det samme gjelder butikkers utstillingsvinduer. Også andre handlinger foretatt før avtaleinngåelse, eksempelvis hvordan den næringsdrivende legger opp forholdene rundt avtaleinngåelsen, vil være handelspraksis. At definisjonen også nevner «atferd» innebærer at det ikke bare er relevant hva en næringsdrivende gjør, men også hvordan det gjøres.

Hvordan næringsdrivende følger opp kunder i etterkant av avtaleinngåelse utgjør også en handelspraksis, eksempelvis næringsdrivendes krav til forbrukere i forbindelse med betaling eller klagebehandling.

Ytterligere eksempler på handlinger som er handelspraksis finnes i «svartelisten» i bilag 1 til direktivet. Listen med forbud foreslås inntatt som forskrift til loven, jf. omtalen under punkt 7.2.

I henhold til definisjonen er handelspraksis handlinger m.v. som er foretatt i direkte tilknytning til salg mv. til forbrukere.

Dette innebærer for det første at bestemmelsene om handelspraksis bare direkte beskytter forbrukernes interesser. I kravet ligger også en presisering av at det må være tale om en aktivitet som har, eller kan få økonomiske konsekvenser for forbrukere. Det trekkes dermed en grense mot for eksempel næringsdrivendes handlinger som ikke er knyttet til markedsføring av virksomheten eller salg av ytelser. Et eksempel er nevnt i direktivets fortale punkt 7 som sier at direktivet ikke berører «handelspraksis som hovedsakelig gjelder andre formål, herunder kommersiell kommunikasjon rettet mot investorer, for eksempel årsberetninger og foretaks salgsfremmende dokumentasjon.» Det må uansett tas utgangspunkt i hvordan materialet blir brukt. Blir det brukt i markedsføring overfor forbrukere vil det utgjøre en handelspraksis uansett innhold. Rekkevidden av handelspraksisbegrepet vil bli nærmere fastlagt gjennom anvendelsen av lovens materielle bestemmelser.

For øvrig vises til omtalen i punkt 4.4.1.

I håndhevingsbestemmelsene benyttes betegnelsen «handling» som en fellesbetegnelse som omfatter handelspraksis og markedsføring. «Markedsføring» er i lovforslaget brukt i bestemmelsene som ikke gjennomfører direktivet om urimelig handelspraksis og der det ikke er et krav om forbrukertilknytning.

I bokstav e defineres begrepet garanti. Garantier er frivillige ordninger som gir forbrukeren rettigheter utover det som følger av lovgivningen eller ulovfestet rett. Reklamasjonsrettighetene er lovbestemte. Et eksempel er forbrukerens rettigheter ved mangelfull vare i forbrukerkjøpsloven, og dette er rettigheter forbrukeren har uansett. Det har vist seg at mange, både næringsdrivende og forbrukere, blander sammen garantier og reklamasjonsrettigheter. Dette innebærer en fare for at forbrukerne villedes med hensyn til sine rettigheter. Villedende bruk av garantiutsagn i næringsvirksomhet overfor forbrukere vil etter en konkret vurdering kunne forbys etter §§ 7 eller 8.

Vilkåret om at garantien «gir» forbrukeren tilleggsrettigheter, vil ikke være oppfylt dersom forbrukeren på forhånd betaler for en avtale om garanti. Dette vil i realiteten være kjøp av forsikring.

Det stilles nærmere krav til garantivilkår i forbrukerforhold i § 23.

Kapittel 2 Handelspraksis overfor forbrukere

Til § 6 Urimelig handelspraksis

Bestemmelsen er en gjennomføring av direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 5. Innenfor rammene som settes av direktivet vil den også være en videreføring av § 1 første ledd i markedsføringsloven av 1972.

Første leddtilsvarer direktivet artikkel 5 nr. 1 og inneholder et forbud mot urimelig handelspraksis. Handelspraksis er definert i lovforslaget § 5 bokstav d.

Annet leddtilsvarer direktivet artikkel 5 nr. 2 og inneholder vilkårene for når en handelspraksis anses urimelig. To vilkår må være oppfylt. For det første må praksisen stride mot god forretningsskikk overfor forbrukere. For det andre må praksisen være egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd slik at de treffer beslutninger de ellers ikke ville ha truffet.

Vilkåret om at praksisen skal stride mot god forretningsskikk overfor forbrukerne er en omformulering av direktivets krav om at praksisen strider mot kravene til yrkesmessig aktsomhet, jf. artikkel 5 nr. 2 bokstav a. «Yrkesmessig aktsomhet» er i direktivet artikkel 2 bokstav h definert slik:

«den standard for kunnskap og hensyn som en næringsdrivende med rimelighet kan forventes å vise overfor forbrukerne, og som er i samsvar med hederlig markedspraksis og/eller det alminnelige prinsippet om god tro innenfor den næringsdrivendes virksomhetsområde».

I vilkåret om god forretningsskikk overfor forbrukere ligger det en objektiv norm eller standard som næringsdrivende med rimelighet skal kunne forventes å leve opp til. Innebygd i dette er blant annet at en næringsdrivende må tilrettelegge sin praksis slik at den ikke innebærer at forbrukere villedes, slik at forbrukerne får tilstrekkelig informasjon til at de kan ta informerte beslutninger og slik at forbrukernes valgfrihet ikke blir begrenset.

Det vil være opp til håndhevingsmyndighetene å vurdere om en handelspraksis oppfyller kravene til god forretningsskikk overfor forbrukere. Det er tale om en objektiv norm og den næringsdrivendes subjektive forhold, for eksempel at virksomheten er nystartet, skal ikke ha betydning ved vurderingen av om praksis er i overensstemmelse med god forretningsskikk. Hensynet til forbrukerne tilsier nettopp at både nyetablerte og etablerte virksomheter holder samme standard. Ved vurderingen vil det være relevant hva som er vanlig i en bransje, men dette kan ikke være avgjørende. Det er heller ikke slik at eksempelvis det forhold at det er sterk konkurranse i en bransje kan rettferdiggjøre at det stilles mindre strenge krav til god forretningsskikk enn i bransjer der det ikke er like sterk kamp om kundene.

Dersom en næringsdrivende handler i strid med annet forbrukerbeskyttelsesregelverk enn markedsføringsloven eller med vedtatte bransjenormer, vil det være et moment i vurderingen av om handlingen strider mot «god forretningsskikk overfor forbrukere». Departementet legger til grunn at kulturforskjeller vil medføre at det vil variere fra land til land hva kravet til god forretningsskikk overfor forbrukere innebærer.

For øvrig vises til omtalen under punkt 7.1.2.

Kravet om at praksisen er egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd slik at de treffer beslutninger de ellers ikke ville ha truffeter en omskriving av kravet i direktivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b.

Flertallsformen forbrukerne er brukt. Bakgrunnen er at bestemmelsen beskytter forbrukernes kollektive interesser i likhet med lovens øvrige forbrukervernbestemmelser. I tillegg gjenspeiler formuleringen at utgangspunktet for vurderingen av en handelspraksis er hvordan den er egnet til å påvirke en vanlig, gjennomsnittlig forbruker. Direktivet bruker betegnelsen gjennomsnittsforbrukeren. Vurderingstemaet er dermed ikke om eller hvordan en enkelt forbruker har blitt påvirket i en konkret sak, men hvordan den aktuelle praksisen er egnet til å påvirke en «vanlig» eller «gjennomsnittlig» forbruker. Forslaget er slik sett en videreføring av Markedsrådets og Forbrukerombudets praksis. Det vises til omtalen i punkt 4.4.3.3.

Den næringsdrivendes praksis skal være egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd. Vesentlig endring av økonomisk atferd er definert slik i direktivet artikkel 2 bokstav e:

«bruk av en handelspraksis som merkbart reduserer forbrukerens evne til å treffe en informert beslutning, og dermed får forbrukeren til å treffe en transaksjonsbeslutning som vedkommende ellers ikke ville ha truffet».

Eksempler på situasjoner der forbrukernes evne til å ta en informert beslutning reduseres merkbart kan være næringsdrivende som påvirker forbrukere til å kjøpe en ytelse ved å tillegge den egenskaper den ikke har, ved å gi ufullstendige opplysninger om pris eller ved å fremstille et tilbud som unikt eller kortvarig selv om det i realiteten ikke er et spesialtilbud. Det vil være opp til håndhevingsmyndighetene å vurdere hva som skal til for at en reduksjon i beslutningsevne anses som merkbar.

For at det skal være tale om en endring av økonomisk atferd skal konsekvensen av påvirkningen være at de gjennomsnittlige forbrukerne ville treffe en transaksjonsbeslutning som de ellers ikke ville truffet.

En transaksjonsbeslutning er i direktivet artikkel 2 bokstav k definert slik:

«enhver beslutning som forbrukeren treffer om hvorvidt, hvordan eller på hvilke vilkår vedkommende kjøper, betaler helt eller delvis, beholder eller avhender et produkt eller utøver en avtalefestet rett knyttet til produktet, enten forbrukeren beslutter å foreta en slik handling eller avstår fra det».

I lovforslaget er formuleringen « slik at de treffer beslutninger de ellers ikke ville ha truffet» tatt inn som et tillegg til direktivets formulering. Dette er gjort for å gi et klarere bilde av hva som reguleres.

Det er ikke et vilkår for at en praksis skal anses urimelig at den økonomiske atferden faktisk er endret, kun at praksisen er egnet til å få slike konsekvenser. Utgangspunktet for vurderingen av en handelspraksis blir dermed ikke om forbrukernes handlemåte er endret, men om det er sannsynlig at den næringsdrivendes praksis vil kunne endre den. Håndhevingsmyndighetene kan treffe forbudsvedtak selv uten at faktisk skade eller tap er bevist, jf. også direktivet artikkel 11 nr. 2.

Bestemmelsen beskytter kun forbrukernes økonomiske interesser. En praksis vil kunne være urimelig av andre grunner enn at forbrukernes økonomiske interesser skades, for eksempel kan inngrep tilsies av hensyn til forbrukernes helse eller av allmenne etiske hensyn. Slike «ikke-økonomiske» hensyn ivaretas ikke av bestemmelsen her. Det vises til forslagets § 2 og omtalen i proposisjonens kapittel 5.

I tredje ledd første punktumer det tatt inn en presisering av at det skal ha betydning for urimelighetsvurderingen hvem som er målgruppen for en handelspraksis eller om den næringsdrivende burde forstått at bare en gruppe forbrukere vil være særlig sårbare, jf. også direktivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b annet alternativ og artikkel 5 nr. 3.

Hvis en praksis er rettet til en bestemt gruppe forbrukere, skal urimeligheten vurderes fra perspektivet til den aktuelle gruppen. Dette gjelder uansett om den aktuelle gruppen antas å være lettere eller vanskeligere å påvirke enn andre forbrukere. Det følger videre av bestemmelsen at næringsdrivende må ta høyde for at ikke alle forbrukere er gjennomsnittlige. Hvis en praksis er generelt rettet, men den næringsdrivende burde forstått at den er egnet til å påvirke bare en særlig sårbar gruppe, skal utgangspunktet for urimelighetsvurderingen være et gjennomsnittlig medlem av denne særlig sårbare gruppen. Sårbarheten kan knytte seg til den aktuelle praksisen eller til ytelsen praksisen gjelder. Det vises til omtalen av «gjennomsnittsforbrukeren» i de alminnelige merknadene punkt 4.4.3.3. Prinsippene kommer videre til uttrykk i § 20 første ledd som er en særbestemmelse om urimelig handelspraksis overfor barn. Det vises til de spesielle merknadene til denne bestemmelsen.

I annet punktumer det presisert at beskyttelsen av sårbare grupper ikke berører vanlig og rettmessig praksis der det fremsettes overdrevne påstander som ikke er ment å tas bokstavelig, jf. også direktivet artikkel 5 nr. 3 siste punktum. Selv om markedsføring som inneholder overdrevne påstander kan være egnet til å påvirke atferden til svært godtroende personer, vil den ikke automatisk være urimelig. Bruk av slike påstander er vanlig og anerkjent. I praksis vil det imidlertid måtte vurderes konkret hvorvidt en overdreven påstand er egnet til å villede. Eksempler på slike overdrevne påstander som umulig kan være sanne er «Vasker hvitere enn hvitt», «Bukser som varer evig», «Brusen som får deg til å sveve» osv. Det vises til punkt 7.1.4.

Fjerde leddomhandler villedende og aggressiv handelspraksis. Det slås fast at villedende og aggressiv handelspraksis er former for urimelig praksis som er omfattet av forbudet i første ledd.

Om en praksis anses villedende eller aggressiv vurderes etter bestemmelsene i §§ 7, 8 og 9. Det er ikke nødvendig å vurdere om vilkårene for urimelighet i § 6 annet ledd er oppfylt.

Femte ledd gir departementet hjemmel til å fastsette en forskrift med de formene for handelspraksis som under enhver omstendighet skal anses som urimelige. Forskriften skal inneholde listen som er tatt inn som Bilag 1 til direktivet (også kalt «svartelisten»), og som omfatter former for praksis som under alle omstendigheter skal anses som urimelige, jf. direktivet artikkel 5 nr. 5. En praksis som er tatt inn på listen er med andre ord urimelig uavhengig av om vilkårene i annet, tredje eller fjerde ledd er oppfylt. Punkter på «svartelisten» som er dekket opp av tilsvarende forbud i annet regelverk og som håndheves av andre enn Forbrukerombudet og Markedsrådet, vil ikke tas inn på listen i forskriften. Dette gjelder direktivlistens punkt 14 om pyramideordninger, som allerede er tatt inn i lotteriloven § 16 og som håndheves av Lotteri- og stiftelsestilsynet. Videre foreslås listens punkt 28 inntatt i § 20 annet ledd, jf. punkt 8.9.3, og vil heller ikke bli tatt inn i forskriften. For øvrig vises til punkt 7.2.

Det følger av bestemmelsens oppbygning at forbudet i første jf. annet ledd omfatter mer enn kun villedende og aggressiv praksis og praksis tatt inn i svartelisten. Villedende og aggressiv praksis må imidlertid regnes som hovedkategorier av urimelig handelspraksis. De fleste tilfeller av urimelig handelspraksis vil fanges opp av spesialbestemmelsene, men annet ledd er en sikkerhetsventil der næringsdrivende handler i strid med god forretningsskikk på annen måte. Et eksempel kan være brudd på spesiallovgivning som beskytter forbrukernes økonomiske interesser.

Til § 7 Villedende handlinger

Bestemmelsen inneholder kriterier for når en næringsdrivendes handlinger anses å villede forbrukere. Bestemmelsen om betydningen av målgruppe og særlig sårbare grupper, jf. § 6 tredje ledd, gjelder tilsvarende.

Den foreslåtte bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 6 og er en videreføring av villedningsforbudet i § 2 i gjeldende markedsføringslov for så vidt gjelder villedning av forbrukere.

Første leddangir når en handelspraksis er villedende. Etter første ledd første alternativ vil en praksis være villedende dersom den inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig. Tilsvarende bestemmelse finnes i gjeldende markedsføringslov § 2 og er et utslag av det som i tidligere forarbeider er kalt «vederheftighetsprinsippet» – prinsippet om redelig og pålitelig reklame mv. Bestemmelsen her inneholder ingen nærmere presisering av hvilke opplysninger som ikke må eller kan være uriktige. For øvrig inneholder «svartelisten» i bilag 1 til direktivet flere eksempler på at det gis uriktige opplysninger, se blant annet punktene 1, 7, 9, 12 og 18.

Det er sikker praksis for at den næringsdrivende må kunne dokumentere at faktapåstander i reklame og markedsføring er korrekte. Prinsippet er foreslått lovfestet i § 3 annet ledd, jf. den nærmere omtalen under punkt 4.3 og merknadene til bestemmelsen. I forslaget § 6 tredje ledd annet punktum er det tatt inn en presisering vedrørende overdrevne påstander, jf. merknadene til § 6, og omtalen i punkt 4.1.4. Det vil være gjenstand for en konkret vurdering om en påstand er villedende eller et utslag av en vanlig og rettmessig praksis.

Etter første ledd annet alternativvil også en praksis som i og for seg inneholder korrekte opplysninger, være villedende dersom den «på annen måte» er egnet til å villede forbrukere i forbindelse med ett eller flere av forholdene som er listet opp i bokstavene a til h. Formuleringen «på annen måte» indikerer at det skal foretas en helhetsvurdering av praksisen og hvilket inntrykk den gir selv om opplysningene i og for seg er korrekte. Det kan være at den næringsdrivendes praksis etterlater et inntrykk av at et tilbud er spesielt gunstig eller unikt. På samme måte kan forbrukerne sitte igjen med et inntrykk av at det ikke er noen vits i å forsøke å få prisavslag eller klage på en vare eller tjeneste, selv om dette er rettigheter forbrukeren har.

Kategoriene som er listet opp er de samme som følger av direktivet artikkel 6 nr. 1. Listen er uttømmende. Departementet kjenner ikke til elementer som er bevisst utelatt eller unntatt fra bestemmelsen og legger til grunn at man har ment å ramme villedning generelt.

I bokstav a vises det til ytelsens eksistens eller art, det antas å omfatte villedning om ytelsen faktisk finnes, og hva slags ytelse det er tale om.

Bokstav bviser til ytelsens hovedegenskaper med en nærmere eksemplifisering. Lovteksten er her gitt en noe annen utforming enn direktivet artikkel 6 nr. 1 bokstav b som lyder:

«produktets hovedegenskaper, for eksempel dets tilgjengelighet, fordeler, risikoer, utførelse, sammensetning, tilbehør, ettersalgsservice og klagebehandling, måte eller dato for produksjon eller yting, levering, egnethet for et formål, bruk, mengde, spesifikasjoner, geografisk eller kommersiell opprinnelse eller resultater som kan forventes av bruk av det, eller resultater av, og vesentlige kjennetegn ved, forsøk eller kontroll som er utført på produktet».

Forbrukerne skal heller ikke få et feilaktig inntrykk av omfanget av den næringsdrivendes forpliktelser, motiver for handelspraksisen og salgsprosessens art, eventuell erklæring eller symbol i forbindelse med direkte eller indirekte sponsing eller godkjenning av den næringsdrivende eller ytelsen, jf. bokstav c. Den næringsdrivendes kan ha forpliktelser overfor forbrukerne og overfor andre næringsdrivende. Det kan ha betydning i begge situasjoner at opplysningene forbrukere får er korrekte. «Motiver for handelspraksisen» kan for eksempel være opplysninger om hvorfor den næringsdrivende har salg (typisk flytte- eller opphørssalg), men også villedende opplysninger om selve formålet med en praksis kan rammes. Dette kan eksempelvis være tilfellet hvis den næringsdrivende opplyser at inntektene går til et visst formål og dette bare gjelder en liten del av beløpet. Henvisningen til salgsprosessens art kan for eksempel være at man i markedsføring gir inntrykk av at noe skal selges til fast pris, men i ettertid avholder en budrunde og selger til høystbydende.

I bokstav d omtales prisopplysninger og prisfordeler. Det vises til omtalen av villedende bruk av priser i markedsføring i punkt 11.1.2.

I henhold til bokstav e skal det ikke gis feilaktig inntrykk av behovet for service, deler, utskifting eller reparasjon.

At den næringsdrivende heller ikke skal villede forbrukere med hensyn til seg selv eller sin virksomhet fremgår av bokstav f, jf. formuleringen «den næringsdrivendes eller den næringsdrivendes agents art, egenskaper og rettigheter ». I direktivet er følgende utdyping inntatt:

« den næringsdrivendes eller vedkommendes agents art, egenskaper og rettigheter, for eksempel identitet og formue, kvalifikasjoner, status, godkjenning, tilknytning eller tilhørighet og industrielle rettigheter, kommersielle rettigheter eller immaterialrettigheter eller priser og utmerkelser vedkommende har mottatt».

Forbrukerne skal heller ikke gis et villedende inntrykk av sine rettigheter eller risikoer de kan bli utsatt for, jf. bokstav g. Det krever god oversikt og mye kunnskap å kjenne sin rett i ulike situasjoner. De næringsdrivende har en viktig rolle ved å gi forbrukerne korrekt informasjon om hvilke rettigheter de har, og det fremgår av bestemmelsen at de ikke skal villede forbrukerne på dette punktet. Ett eksempel kan være at forbrukeren villedes til å tro at hun eller han ikke kan klage når garantitiden er utløpt selv om reklamasjonsfristen er lengre enn garantiperioden. Se også «svartelisten» punkt 10 og omtalen av villedende bruk av garantier i de alminnelige merknadene punkt 13.3. Forbrukere skal heller ikke villedes med hensyn til risiko de kan bli utsatt for. Det er ingen angivelse i direktivet av hva slags risiko det er tenkt på, men forbrukeres beslutning med hensyn til kjøp kan eksempelvis påvirkes av feilaktig informasjon om økonomisk risiko forbundet med en investering, risiko for fysisk skade ved bruk av et produkt eller sikkerhetsrisiko i forbindelse med en fritidstjeneste.

Det følger av bokstav h at den næringsdrivende ikke skal villede forbrukerne med hensyn til sin forpliktelse til å følge bransjenormer. Bransjenormer er i direktivet betegnet som «atferdsregler», og er i artikkel 2 bokstav f definert slik:

«en avtale eller et sett med regler som ikke er pålagt av en medlemsstats lover og forskrifter, men som definerer atferden til næringsdrivende som forplikter seg til å være bundet av reglene i forbindelse med én eller flere former for handelspraksis eller næringssektorer».

Det følger av direktivets artikkel 6 nr. 2 bokstav b at det vil være urimelig å villede forbrukere ved å ikke overholde en bransjenorm som den næringsdrivende har forpliktet seg til å overholde dersom dette er brukt i en handelspraksis. Bokstav h er å anse som gjennomføringen av denne bestemmelsen. Det er ikke en myndighetsoppgave å føre tilsyn med om bransjenormer overholdes, eller å sanksjonere brudd på slike normer med mindre praksisen er lovstridig i seg selv. Tilsynsmyndighetene skal vurdere om handelspraksis er villedende og kan også gripe inn mot villedning om at man er bundet av bransjenormer.

Det går frem av annet leddat en handelspraksis likevel bare er villedende dersom den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning de ellers ikke ville ha truffet.

«Økonomisk beslutning» er brukt i stedet for direktivets «transaksjonsbeslutning». En transaksjonsbeslutning er i direktivet artikkel 2 bokstav k definert slik:

«enhver beslutning som forbrukeren treffer om hvorvidt, hvordan eller på hvilke vilkår vedkommende kjøper, betaler helt eller delvis, beholder eller avhender et produkt eller utøver en avtalefestet rett knyttet til produktet, enten forbrukeren beslutter å foreta en slik handling eller avstår fra det».

Det er et vilkår for at en handelspraksis skal anses villedende at den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet. Det er dermed ikke et krav at forbrukere faktisk treffer en slik økonomisk beslutning.

I tredje ledd fastslås at det også anses som villledning hvis markedsføring, herunder sammenlignende reklame, av en ytelse forårsaker forveksling med en konkurrents ytelse, varemerke, handelsnavn eller annet kjennetegn. Bestemmelsen er en gjennomføring av direktivet artikkel 6 nr. 2 bokstav a, som i sin tur er en videreføring av tilsvarende bestemmelse om sammenlignende reklame i direktivet om villedende og sammenlignende reklame. Ettersom direktivet om villedende og sammenlignende reklame nå bare beskytter næringsdrivendes interesser, har man tatt inn bestemmelsen om reklame som forårsaker forveksling for forbrukerne i direktivet om urimelig handelspraksis.

Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende rett på dette området. I likhet med det som gjelder i første ledd skal praksisen vurderes ut fra hvilket totalinntrykk den etter omstendighetene gir. Videre skal den være egnet til å påvirke forbrukernes økonomiske beslutninger, jf. annet ledd.

For øvrig vises til punktene 1 til 23 på «svartelisten» i direktivets bilag 1, som er konkrete eksempler på villedende handelspraksis. Listen vil bli inntatt i forskrift, jf. § 6 siste ledd og omtalen i punkt 7.2.

Til § 8 Villedende utelatelser

Bestemmelsen gjør rede for når en næringsdrivendes utelatelser anses å villede forbrukere. Bestemmelsene om betydningen av målgruppe og særlig sårbare grupper, jf. § 6 tredje ledd, gjelder tilsvarende.

Bestemmelsen er en gjennomføring av direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 7, og er en videreføring av forbudet mot utilstrekkelig veiledning i § 3 i gjeldende markedsføringslov for så vidt gjelder praksis overfor forbrukere.

Første ledd første punktum gjennomfører artikkel 7 nr. 1 og 2 i direktivet. Bestemmelsen slår fast at villedning også kan bestå i å utelate vesentlige opplysninger.

Vesentlige opplysninger er opplysninger som forbrukerne i en gitt situasjon vil trenge for å kunne ta en informert økonomisk beslutning. Begrepet økonomisk beslutning er brukt i stedet for «transaksjonsbeslutning», jf. direktivets definisjon i artikkel 2 bokstav k. Hvilke opplysninger som anses som vesentlige vil avhenge av situasjonen, ytelsen og målgruppen. Opplysninger som skal gis i henhold til annet regelverk vil være å anse som vesentlige. Det følger av den generelle bestemmelsen i forslagets § 3 første ledd at markedsføring alltid skal fremstå som markedsføring. Det følger også av direktivet artikkel 7 nr. 2 at det kommersielle formålet til en handelspraksis anses som en vesentlig opplysning som ikke kan utelates med mindre det kommersielle formålet framgår av sammenhengen. Videre vil opplysninger som skal gis til forbrukerne i medhold av annen lovgivning som gjennomfører forbrukerdirektiver være å anse som «vesentlige» etter bestemmelsen her. Det samme er presisert i direktivet artikkel 7 nr. 5 der det står at opplysningskrav som er fastsatt i fellesskapsretten i forbindelse med bl.a. reklame og markedsføring anses som vesentlige.

Utelatelse av slike vesentlige opplysninger kan skje på flere måter. Opplysningene kan være helt utelatt, de kan være skjult eller presentert på en uklar måte. Det kan også være en utelatelse å presentere opplysningene på en uhensiktsmessig måte, eksempelvis i skrift som er vanskelig å lese eller der den næringsdrivende sender mye informasjon på et medium som ikke er egnet til å formidle store informasjonsmengder. Grensen mellom hva som anses som en villedende framstilling av opplysninger etter § 7 om villedende handlinger, og hva som anses som en utelatelse som villeder, vil være flytende. Særlig gjelder dette når opplysningene blir gitt på en uklar måte.

Håndhevingsmyndighetene skal foreta en helhetsvurdering av handelspraksisen ut fra sammenhengen den fremkommer i. I forslagets første ledd annet punktum presiseres at også kommunikasjonsmediet som er brukt og den næringsdrivendes tiltak for å gjøre opplysningene kjent, skal tas i betraktning. Bestemmelsen er en gjennomføring av direktivet artikkel 7 nr. 3. De fleste kommunikasjonsmedier er begrenset på en eller annen måte. Begrensningene vil blant annet ligge i hva forbrukerne kan få med seg ut fra hvor mye informasjon mediet er egnet til å formidle. Uansett skal den næringsdrivende sørge for at forbrukerne får et riktig inntrykk av tilbudet eller produktet. Hvilken vekt det skal tillegges dersom den næringsdrivende har truffet tiltak for å gi supplerende informasjon på annen måte, vil håndhevingsmyndighetene måtte vurdere i det enkelte tilfelle.

For øvrig vises til punkt 7.4.1.

Det går frem av annet leddat en handelspraksis likevel bare er villedende dersom den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet.

«Økonomisk beslutning» er brukt i stedet for direktivets «transaksjonsbeslutning». En transaksjonsbeslutning er i direktivet artikkel 2 bokstav k definert slik:

«enhver beslutning som forbrukeren treffer om hvorvidt, hvordan eller på hvilke vilkår vedkommende kjøper, betaler helt eller delvis, beholder eller avhender et produkt eller utøver en avtalefestet rett knyttet til produktet, enten forbrukeren beslutter å foreta en slik handling eller avstår fra det».

Det er et vilkår for at en handelspraksis skal anses villedende at den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet. Det er ikke et krav at forbrukerne faktisk treffer en slik økonomisk beslutning.

Tredje ledd gjennomfører direktivet artikkel 7 nr. 4. Bestemmelsen angir hvilke opplysninger som alltid skal anses som vesentlige ved en oppfordring til kjøp og som det derfor vil være villedende å utelate, med mindre de går frem av sammenhengen. «Oppfordring til kjøp» er definert i bestemmelsens siste ledd.

Dersom det foreligger en oppfordring til kjøp skal forbrukerne gis opplysninger om ulike forhold knyttet til ytelsen. Det er ingen krav til når eller hvordan opplysningene skal gis, men det må antas at de skal fremkomme i, eller i nær tilknytning til, den kommersielle kommunikasjonen, jf. formuleringen «ved oppfordring til kjøp». Det er likevel ikke nødvendig å gi disse opplysningene dersom de fremgår av sammenhengen.

Den næringsdrivende må for det første gi forbrukerne opplysninger om varens eller tjenestens hovedegenskaper, jf. bokstav a. Opplysningene skal gis i det omfang som er relevant for mediet og ytelsen. Fordi vilkåret for at opplysningene skal gis er at det foreligger en oppfordring til kjøp, må det antas at kravet i bokstav a ofte vil være oppfylt allerede ved at ytelsens egenskaper er angitt på en slik måte at forbrukerne settes i stand til å foreta et kjøp (jf. definisjonen av oppfordring til kjøp).

Forbrukerne skal videre ha informasjon om den næringsdrivendes navn og geografiske adresse. Det samme gjelder den som den næringsdrivende opptrer på vegne av, jf. bokstav b.Dette vil være informasjon som er viktig for forbrukeren dersom det er ønskelig å kontakte den næringsdrivende for bestilling eller dersom det skulle bli aktuelt å klage i etterkant. Det kan også være av interesse for forbrukeren å vite i hvilket land den næringsdrivende har sin virksomhet. Ofte vil den næringsdrivende ha plikt til å gi disse opplysningene før avtaleinngåelse etter annet regelverk, for eksempel angrerettloven eller ehandelsloven. For en butikk med utstilte varer vil disse opplysningene oftest fremgå av sammenhengen.

Etter bokstav c skal det i kjøpsoppfordringer også opplyses om vilkår for betaling, levering, yting og klagebehandling, dersom disse avviker fra kravene til god forretningsskikk overfor forbrukerne. Utgangspunktet må her antas å være at forbrukerne skal få opplyst om forhold knyttet til leveringen avviker fra vanlig praksis eller det de med rimelighet kan forvente. Et eksempel kan være ekstra lang leveringstid på ytelsen. Det må uansett være en forutsetning at praksisen er lovlig selv om den avviker noe fra normalen. En næringsdrivende kan ikke operere med urimelige betalings- eller leveringsvilkår under henvisning til at forbrukeren har fått opplysninger om vilkårene.

I bokstav d slås det fast at forbrukerne skal få opplysninger om avbestillings- eller angrerett dersom det foreligger en slik rett. Dette gjelder enten retten er hjemlet i lov eller i den næringsdrivendes standardvilkår.

Av tredje ledd annet punktumfremgår det at også nærmere opplysninger om prisen anses som vesentlige ved en oppfordring til kjøp. Forbrukerne skal ha opplysninger om prisen inklusive avgifter. Videre skal det opplyses om tilleggskostnader for frakt, levering mv. Dersom disse ikke kan utregnes på forhånd skal det opplyses om beregningsmåten. Dersom det opplyses om pris på en nærmere identifisert ytelse skal det altså være den totale prisen forbrukeren skal betale dersom denne med rimelighet kan forhåndsberegnes.

I fjerde ledddefineres « oppfordring til kjøp» . Definisjonen er den samme som i direktivet artikkel 2 bokstav i. En oppfordring til kjøp er en kommersiell kommunikasjon. En kommersiell kommunikasjon vil kunne være markedsføring i form av annonser, utstilling eller omtale av varer eller tjenester med det formål å påvirke til å inngå avtale om kjøp. Direktivet inneholder ingen presisering av i hvilke medier en oppfordring til kjøp kan formidles.

En «oppfordring til kjøp» angir en ytelses egenskaper og pris på en måte som setter forbrukeren i stand til å foreta et kjøp. I dette antas at det ligger et krav om at det må være tale om en nærmere identifisert ytelse og en prisangivelse. Det vil være en konkret vurdering når disse opplysningene er gitt på en slik måte at det foreligger en oppfordring til kjøp. Det følger av direktivets fortale punkt 14 at opplysningene ikke skal gis i all reklame. Dersom en kampanje bruker priseksempler på en bestemt vare eller tjeneste, må det antas å være en oppfordring til kjøp. Det er antatt at formuleringen «setter forbrukeren i stand til å foreta et kjøp» viser til at en bestemt ytelse er presentert sammen med en prisangivelse og at det ikke er noe krav at en annonse bokstavelig talt setter forbrukeren i stand til å inngå avtale ved for eksempel å ha en bestillingskupong.

For øvrig vises til omtalen i punkt 7.4.2.

Til § 9 Aggressiv handelspraksis

Forslaget til § 9 gjennomfører direktivet om urimelig handelspraksis artiklene 8 og 9. Bestemmelsens første ledd første punktum angir hva som anses som aggressiv praksis overfor forbrukere, som i henhold til § 6 fjerde ledd er urimelig og dermed forbudt. Bestemmelsen om betydningen av målgruppe og særlig påvirkelige grupper, jf. § 6 tredje ledd, gjelder tilsvarende.

Bestemmelsen lister opp ulike former for atferd fra en næringsdrivende som kan karakteriseres som aggressiv. Dette gjelder trakassering (eksempelvis en selger som er så pågående eller plagsom at forbrukeren til slutt ikke ser noen annen utvei enn å gjøre som selgeren vil), tvang (eksempelvis at en selger setter forbrukeren i en vanskelig eller ubehagelig situasjon som forbrukeren ikke kommer ut av dersom hun eller han ikke gjør som selgeren vil). Det samme gjelder skremmende eller farlige situasjoner (jf. henvisningen til bruk av fysisk makt) eller utilbørlig påvirkning.

I første ledd annet punktumer begrepet «utilbørlig påvirkning» definert. Definisjonen er den samme som i direktivet artikkel 2 bokstav j.

Utilbørlig påvirkning foreligger når den næringsdrivende har en maktposisjon og utnytter denne til å utøve press. Hvordan den næringsdrivende har skaffet seg maktposisjonen og hva den består i er i utgangspunktet irrelevant. Det er imidlertid et tilleggsvilkår at overtaket den næringsdrivende har på forbrukeren utnyttes til å utøve press. Det er presisert at utilbørlig påvirkning ikke nødvendigvis innebærer bruk av eller trusler om bruk av fysisk makt.

Utilbørlig påvirkning vil være en mildere form for påvirkning enn trakassering eller tvang. Det urimelige ved den næringsdrivendes handlinger i slike situasjoner ligger i at forbrukeren vesentlig får redusert sin mulighet til å ta en informert beslutning (og at dette får økonomiske konsekvenser).

I annet ledd er direktivets artikkel 9 tatt inn. I bestemmelsen regnes det opp elementer som håndhevingsmyndighetene skal ta hensyn til ved vurderingen av om en handelspraksis innebærer bruk av virkemidler som er listet opp i første ledd første punktum.

Direktivet gir ingen indikasjon på om listen er uttømmende, og departementet legger til grunn at også andre elementer vil være relevante ved vurderingen av om handelspraksis rammes av bestemmelsen.

Praksis som rammes av bestemmelsen her vil kunne være straffbar. En konsekvens av at en avtale er inngått under press kan også være at avtalen kjennes ugyldig etter bestemmelsene i avtaleloven, jf. særlig avtaleloven §§ 28 og 29.

For øvrig vises til punkt nr. 24 til 31 på «svartelisten» som er konkrete eksempler på aggressiv handelspraksis. Listen er foreslått tatt inn i forskrift, jf. § 6 siste ledd.

Det går frem av tredje leddat en handelspraksis likevel bare er aggressiv dersom den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet.

«Økonomisk beslutning» er brukt i stedet for direktivets «transaksjonsbeslutning». En transaksjonsbeslutning er i direktivet artikkel 2 bokstav k definert slik:

«enhver beslutning som forbrukeren treffer om hvorvidt, hvordan eller på hvilke vilkår vedkommende kjøper, betaler helt eller delvis, beholder eller avhender et produkt eller utøver en avtalefestet rett knyttet til produktet, enten forbrukeren beslutter å foreta en slik handling eller avstår fra det».

Det er altså et vilkår for at en handelspraksis skal anses aggressiv at den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet. Det er dermed ikke et krav at forbrukerne faktisk treffer en slik økonomisk beslutning.

Til § 10 Prismerking mv.

Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende markedsføringslov § 3 a. Bestemmelsen kom inn i markedsføringsloven i 2004, og svarer i det vesentlige til konkurranseloven av 1993 § 4 – 1. Ved overføringen av bestemmelsen fra konkurranseloven til markedsføringsloven ble det forutsatt at forarbeider og praksis etter konkurranseloven § 4 – 1 er relevante ved tolking av de nye bestemmelsene i markedsføringsloven, jf. Ot.prp. nr. 6 (2003 – 2004) side 242. Bakgrunnen for overføringen av bestemmelsen var hovedsakelig at Konkurransetilsynet etter nedleggelsen av regionkontorene ikke lenger hadde forutsetninger for å føre tilsyn med regelverket. Bestemmelsen ligger i grenseland mellom forbruker- og konkurransepolitikk, og man konkluderte med at det var hensiktsmessig at tilsynsansvaret ble overført til Forbrukerombudet.

Første ledd gir et påbud om prismerking for næringsdrivende som selger varer, tjenester og andre ytelser til forbruker. Formålet er å legge forholdene til rette for at forbrukerne skal kunne bedømme pris og kvalitet, slik at det kan treffes rasjonelle valg.

Prisen skal være den endelige pris til forbruker. Det vil si at den må inkludere de avgifter som kunden skal betale, for eksempel merverdiavgift. Salg som bare skjer til næringsdrivende faller utenfor bestemmelsen. Påbudet gjelder skriftlig informasjon på stedet der varer og tjenester frembys for salg slik at forbrukerne kan gjøre seg kjent med prisen før de kjøper noe. Det gjelder altså ikke all markedsføring. At informasjonen lett skal kunne ses av forbrukerne innebærer at prislister, merking og oppslag må være tydelige og plasseres i umiddelbar nærhet av varen. Det er ikke praktisert plikt til å merke varene i utstillingsvinduer.

Av annet ledd fremgår at departementet ved forskrift kan gi nærmere regler om gjennomføringen av plikten til prisinformasjon etter første ledd. Informasjonsplikten gjelder så langt det er praktisk mulig. Det kan i denne sammenheng oppstå spørsmål om hvordan informasjon mest hensiktsmessig kan gis. Det er gitt nærmere regler om dette på flere tjenesteområder, for eksempel for tannlegetjenester og serveringstjenester. Det tas sikte på at dagens forskrifter videreføres og hjemles i ny § 10.

Tredje ledd gir departementet hjemmel til å gi forskrift om tiltak for å lette kundenes bedømmelse av priser og kvalitet på varer og tjenester. Bestemmelsen gir adgang til ved forskrift å påby at ervervsdrivende gir underretning om priser, forretningsvilkår, kvaliteter eller andre egenskaper. Det kan også gis påbud om sortering og bestemmelser om mål og vekt og opplysning om pris per enhet. Påbud om enhetsprismerking tar sikte på å unngå at prissammenligning vanskeliggjøres ved at de ervervsdrivende for eksempel benytter stykkpriser for sammenlignbare varer som selges i forskjellige pakningsstørrelser. Det kan for eksempel pålegges å kreve pris per kilo i tillegg til prisen for den aktuelle pakningen.

Med hjemmel i bestemmelsen er Europaparlaments- og rådsdirektiv 1998/6/EF om forbrukervern ved opplysning om priser for forbruksvarer gjennomført i norsk rett.

Adgangen til å påby tiltak etter tredje ledd gjelder bare når formålet er å lette kundenes bedømmelse av priser og kvalitet.

Kapittel 3 Særlige former for markedsføring mv.

Til § 11 Krav om betaling for varer, tjenester eller andre ytelser uten etter avtale m.v.

Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende markedsføringslov § 2 a. Det er foretatt enkelte mindre språklige justeringer som ikke tar sikte på å endre det materielle innholdet. Forarbeidene til bestemmelsen finnes i Ot.prp. nr. 62 (1999 – 2000). Bestemmelsen gjelder også der handlingene er rettet til næringsdrivende.

Departementet viser for øvrig til listen over handelspraksis som alltid skal anses som urimelig («svartelisten»). I svartelistens punkt 21 forbys å legge ved en faktura eller lignende betalingsoppfordring som gir inntrykk av at et ubestilt produkt er bestilt. I svartelistens punkt 29 forbys krav om betaling mv. for leverte, men ikke bestilte produkter.

Den norske Forleggerforening (DnF)skriver i sin høringsuttalelse:

«DnF merker seg at det ikke foreslås endringer med relevans for Mfl § 2 a og negativt salg. Følgelig skulle Bokklubbenes automatiske utsendelse av bøker basert på forhåndssamtykke fra kunden (såkalt negativ opsjon) også for fremtiden være lovlig. Vi vil i denne forbindelse benytte anledningen til å understreke at muligheten for å opprettholde salg gjennom negativ opsjon er avgjørende for bokklubbene.»

Det vil være opp til håndhevingsmyndighetene å vurdere om Bokklubbens systemer kan videreføres med den utformingen de relevante punktene på svartelisten har fått.

Til § 12 Rett til å reservere seg mot markedsføring ved telefon og adressert post

Første ledd regulerer fysiske personers rett til å reservere seg i det sentrale reservasjonsregisteret for direktemarkedsføring (Reservasjonsregisteret) mot muntlig telefonmarkedsføring og adressert reklame i posten. Reservasjon kan også kreves direkte hos den næringsdrivende jf. annet punktum.

Bestemmelsen bygger på reservasjonsreglene i personopplysningsloven § 26 som foreslås opphevet jf. § 51, men det er foretatt endringer av redaksjonell og materiell art. Det er også foreslått et utrykklig forbud mot å overtre reservasjonsreglene i § 13.

«Fysiske» personer har reservasjonsrett. Det innebærer at en reservasjon også vil gi beskyttelse mot markedsføringshenvendelser rettet til personen som arbeidstager eller næringsdrivende. Se nærmere omtale i merknadene til § 13.

Reservasjon gir beskyttelse også mot markedsføring fra frivillige organisasjoner. Den som registrerer seg kan angi at reservasjonen likevel ikke skal gjelde for markedsføring til inntekt for frivillige organisasjoner, jf. tredje punktum. Dette følger i dag av personopplysningsforskriften § 5 – 2.

Den som ønsker å reservere seg, må som i dag registrere sitt fødselsnummer (11 siffer). Den fysiske personen som sådan vil da være reservert. Når fødselsnummer er registrert, vil det være adgang til å legge inn egne telefonnummer som en tilleggsopplysning til reservasjonen på Brønnøysundregistrenes nettsider. Det vil også være adgang til å registrere tilleggsadresser, for eksempel ferie- og pendleradresser, ved å logge seg inn i Reservasjonsregisteret via «Min Side» (www.minside.no). Inngang via «Min side» forutsetter bruk av pin-kode. Tilbudet om å registrere telefonnumre og tilleggsadresser gis ved nyregistrering og til de som allerede er registrert.

Den enkelte kan reservere husstandens fasttelefon uten å måtte oppgi de øvrige medlemmenes fødselsnummer.

Det er for øvrig anledning til å legge inn telefonnumre på vegne av andre. Da må fødselsnummeret til den som skal reserveres registreres. Det vil ikke bli foretatt registerkontroll av tilknytning mellom registrert telefonnummer og fødselsnummer. Eventuelt misbruk, for eksempel ved at noen urettmessig legger inn andres telefonnummer, vil kunne spores tilbake til det registrerte fødselsnummer.

Den enkelte kan via «Min Side» få oversikt over tidligere registrerte telefonnummer i Reservasjonsregisteret. «Min Side» gir en felles inngang til elektroniske tjenester fra det offentlige, herunder oversikt over informasjon som er registrert om vedkommende i ulike offentlige registre.

Annet ledd pålegger de næringsdrivende som markedsfører ved telefon eller adressert post å kontrollere eget adresseregister, eller det adresseregister som benyttes ved markedsføringen, mot opplysninger registrert i Reservasjonsregisteret, før første gangs henvendelse og deretter før henvendelse den måned direktemarkedsføring utføres. Næringsdrivende som markedsfører hver måned eller hyppigere vil måtte oppdatere mot registeret minimum 12 ganger årlig, mot 4 ganger årlig i dag.

Ved kontroll mot Reservasjonsregisteret vil de næringsdrivende, i tillegg til de folkeregistrerte opplysningene, få utlevert registrerte telefonnumre og tilleggsadresser. De næringsdrivende plikter å kontrollere egne opplysninger mot alle registrerte opplysninger, også telefonnumre og tilleggsadresser.

Tredje leddgir hjemmel til å fastsette forskrift med nærmere bestemmelser om Reservasjonsregisteret. Registeret føres av Registerenheten i Brønnøysund.

Nærmere bestemmelser for Reservasjonsregisteret er i dag gitt i personopplysningsforskriften (forskrift 15. desember 2000 nr. 1265) kapittel 5.

Til § 13 Virkninger av reservasjon

Første ledd regulerer et utrykkelig forbud mot å overtre reservasjonsreglene for muntlig telefonmarkedsføring og adressert postreklame i § 12. Telefonmarkedsføring ved hjelp av tekst- og multimediemeldinger til mobiltelefon (sms og mms) omfattes av kravet til forhåndssamtykke, og forbudet mot å overtre dette, i nåværende markedsføringslov § 2 b som videreføres i § 15.

Forbudet mot å overtre reservasjonsreglene gjelder markedsføring til «fysiske personer». Personkretsen er tilsvarende som ved kravet til forhåndssamtykke i gjeldende markedsføringslov § 2 b, som foreslås videreført i § 15. I forarbeidene til § 2 b, i Ot.prp. nr. 92 (2003 – 2004), går det frem på side 39 at:

«Alle levende mennesker regnes som fysiske personer. En e-post blir regnet som sendt til en fysisk person når den elektroniske adressen lyder på et bestemt personnavn. Det gjelder uansett om mottakeren er forbruker, næringsdrivende eller arbeidstaker.»

Denne forståelsen av «fysiske personer» skal legges til grunn også ved forbudet mot å overtre reservasjonsreglene. Dersom en «fysisk person» har reservert seg, vil markedsføring ved telefon eller adressert post være forbudt enten den rettes til personen privat eller på arbeidsplassen, og uavhengig av om den innholdmessig er relatert til vedkommendes arbeid.

Markedsføring rettet til juridiske personer omfattes ikke. Eksempler på juridiske personer er selskap, borettslag og stiftelser. Det samme gjelder for enkeltpersonforetak, også der en person i realiteten står bak firmaet. Telefonmarkedsføring til et foretaks sentralbord, eller adressert reklame i posten til foretaket som sådan, vil være lovlig selv om ansatte har reservert seg. Arbeidsgiver kan for øvrig viderekoble eller videresende markedsføringshenvendelser til ansatte som har reservert seg. Arbeidsgiveren kan ikke anses å drive næringsvirksomhet overfor sine ansatte.

I noen foretak vil det kun være mulig å få muntlig kontakt med foretaket gjennom den fysiske innehaverens telefon fordi foretaket ikke har et sentralbord. Har innehaveren reservert seg i Reservasjonsregisteret, vil det være forbudt å rette telefonmarkedsføring til vedkommende.

Forbrukerombudet fører tilsyn med lovens bestemmelser ut fra hensynet til forbrukerne jf. § 34, og vil kunne gripe inn der forbrukerinteressene er berørt. Den nærmere grensen for tilsynskompetansen må trekkes etter de føringer som gis i Ot.prp. nr. 92 (2003 – 2004).

Annet leddpresiserer at forbudet i første ledd ikke er til hinder for at den som har reservert seg utrykkelig kan anmode om å bli kontaktet til tross for reservasjon.

Tredje ledd unntar markedsføring til egne kunder ved telefon eller adressert post. For at unntaket skal komme til anvendelse, må det foreligge et «eksisterende kundeforhold». Unntaket har samme utforming, og skal forstås på samme måte, som unntaket fra kravet om forhåndssamtykke i nåværende markedsføringslov § 2 b tredje ledd, som videreføres i § 15 tredje ledd. I forarbeidene til § 2 b tredje ledd, i Ot. prp. nr. 92 (2003 – 2004), går det bl.a. frem at det er et grunnvilkår at det er gjort en avtale om kjøp av et produkt eller en tjeneste. Et hvilket som helst engangskjøp er ikke tilstrekkelig. Enkeltkjøp vil ofte være å anse som et avsluttet forhold. Det må vurderes om handelen gjør det naturlig med videre kontakt mellom den næringsdrivende og kunden. Reklamefremstøtet må også skje innen rimelig tid etter salget, ellers er kundeforholdet å anse som avsluttet. Den «næringsdrivende» omfatter videre bare den fysiske eller juridiske personen kunden har gjort avtale med og ikke for eksempel datterselskap eller underleverandører. Markedsføringen kan for øvrig bare gjelde den næringsdrivendes egne produkter og tjenester, og bare tilsvarende ytelser som kundeforholdet er etablert på. Det vises til nærmere omtale i Ot.prp. nr. 92 (2003 – 2004) side 39 flg.

Fjerde ledd gir første til tredje ledd tilsvarende anvendelse for frivillige organisasjoners innsamlingsaksjoner. Datatilsynet har i praksis lagt til grunn at reservasjonsreglene i personopplysningsloven omfatter henvendelser fra frivillige organisasjoner om innsamlingsaksjoner. For å sikre at slike henvendelser fortsatt omfattes av reservasjonsreglene, reguleres dette utrykkelig.

Til § 14 Forbud mot telefonmarkedsføring på enkelte tidspunkter

Bestemmelsen forbyr muntlig telefonmarkedsføring til forbrukerne på lørdager, helgedager og dager som i lov er likestilt med helgedager, samt på hverdager mellom kl. 21.00 og kl. 09.00. Bransjen har utarbeidet egne retningslinjer for når det skal foretas opprigninger, se omtale under punkt 9.1.5.2. Lovreguleringen innebærer en synliggjøring og en innstramning, ettersom det ikke lenger vil være tillatt å ringe forbrukere på lørdager.

Til § 15 Begrensninger i bruk av visse kommunikasjonsmetoder

Bestemmelsen beskytter fysiske personer, (både forbrukere og næringsdrivende) mot uanmodet markedsføring ved e-post o.l., såkalt «spam». Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende rett, jf. nåværende § 2 b. Det er foretatt mindre språklige justeringer som ikke tar sikte på å endre det materielle innholdet. Forarbeidene til bestemmelsen er Ot.prp. nr. 62 (1999 – 2000) og Ot.prp. nr. 92 (2003 – 2004).

Bestemmelsen forbyr utsendelse av elektroniske reklamemeldinger, f.eks. ved hjelp av e-post eller sms, dersom mottakeren ikke har samtykket til å motta slike meldinger på forhånd. I tredje ledd er det et unntak for eksisterende kundeforhold.

For øvrig er sjette ledd i nåværende § 2 b, med forskriftshjemmel til å presisere hva som omfattes av første ledd fjernet. Det har ikke vært behov for å benytte denne forskriftshjemmelen.

Til § 16 Opplysningsplikt ved uanmodet markedsføring ved telefon eller adressert post

Første ledd viderefører den næringsdrivendes plikt etter nåværende 26 fjerde ledd i personopplysningsloven til å opplyse mottakeren av direktemarkedsføring hvem som har gitt personopplysningene som ligger til grunn for henvendelsen. I forarbeidene til bestemmelsen, i Ot.prp. nr. 92 (1998 – 1999), går det på side 123 frem at bestemmelsen innebærer et krav om obligatorisk kildemerking for adressert reklame og for telefonmarkedsføring.

Annet leddgjelder ved muntlig telefonmarkedsføring og viderefører den næringsdrivendes plikt etter nåværende markedsføringslov § 1 fjerde ledd annet punktum til å presentere seg og opplyse om at henvendelsen skjer i markedsføringshensikt. I annet punktum innføres en ny plikt til å informere forbrukere om reservasjonsretten etter § 12. Informasjonen skal gis innledningsvis i samtalen, før salgsfremstøt iverksettes. Den næringsdrivende skal videre legge til rette for at forbrukere enkelt og gebyrfritt kan reservere seg hos den næringsdrivende.

Plikten til å gi opplysninger etter første og annet ledd gjelder bare ved «uanmodet» markedsføring og ikke der mottakeren har oppfordret den næringsdrivende til å ringe, eller sende markedsføring, om en bestemt vare eller tjeneste. Det vises for øvrig til regler om opplysningsplikt i angrerettloven kapittel 2.

Til § 17 Levering av uadressert reklame og gratisaviser

Første ledd viderefører nåværende markedsføringslov § 2 c om forbud mot levering av uønsket «uadressert reklame». Departementet presiserer at forbrukerne også må merke inngangsdøren med «nei-takk» til uadressert reklame for å være sikker på å unngå reklame på dørmatten. Dette vil være særlig aktuelt for de som bor i oppganger i bygårder og blokker mv.

Bestemmelsen foreslås utvidet til å omfatte gratisaviser. Det innebærer at også publikasjoner med en ikke ubetydelig andel redaksjonelt innhold omfattes av reservasjonsretten. Reservasjonsordningen for gratisaviser innrettes som en separat ordning slik at det vil være mulig å si nei takk til uadressert reklame og samtidig beholde gratisavisen. Som ved uadressert reklame, vil et merke eller lignende på forbrukernes postkasse og/eller inngangsdør være tilstrekkelig tilkjennegivelse av at vedkommende ikke ønsker gratisaviser. Også inngangsdør må merkes for å være sikker på å unngå uønskede gratisaviser på dørmatten.

Det er ingenting i veien for at de som ønsker å reservere seg både mot uadressert reklame og gratisaviser setter opp et felles merke om dette. Man kan benytte merker laget av andre eller merker man har laget selv.

Gratisaviser med et ubetydelig redaksjonelt innhold, og fulldistribusjon av aviser som normalt er til salgs, vil fortsatt være å anse som «uadressert reklame».

Alminnelig informasjon er ikke omfattet av reservasjonsretten. Grensen mellom «gratisavis» og alminnelig informasjon kan være flytende. Hva ulike typer sendinger skal klassifiseres som, vil, som ved grensen uadressert reklame/alminnelig informasjon, måtte bero på en konkret helhetsvurdering. Om en publikasjon med overveiende redaksjonelt innhold skal ansees som en «gratisavis» eller alminnelig informasjon, vil bl.a. måtte bero på hvem som gir den ut og hovedformålet med utsendelsen. Gjelder publikasjonen en næringsdrivende og dennes næringsvirksomhet, vil det som hovedregel være en «gratisavis». Dette gjelder selv om publikasjonen har innslag av alminnelig informasjon, for eksempel om hva som skjer i bydelen. Det er ikke et krav at næringsvirksomheten er profittbasert, se merknadene til § 5 bokstav b.

Alminnelig informasjon vil på den annen side falle utenfor reservasjonsretten selv om innholdet er overveiende redaksjonelt. Et menighetsblad vil for eksempel omfattes språklig av utrykket gratisavis men ikke av loven fordi det ikke er utgitt i næringsvirksomhet. Andre publikasjoner som faller utenfor er for eksempel «Nytt fra stat og kommune», politiske programblader og informasjon om selvangivelsen. Heller ikke lokal informasjon om for eksempel 17. mai program, spilleplaner og innsamlinger fra idrettslag, korps og lignende omfattes av bestemmelsen.

Annet leddviderefører gjeldende bestemmelse om innstikk. Et «innstikk» vil være en form for trykt skrift/publikasjon som det ellers ville vært mulig å trykke som annonse i avisen. Andre fysiske produkter, for eksempel vareprøver med bodylotion eller lignende anses ikke som «innstikk». Slike produkter vil kunne være uadressert reklame omfattet av retten til å si «nei takk» etter første ledd.

Alle «innstikk» omfattes av redaktøransvaret. Det gjelder uavhengig av om innstikket har sammenheng med avisen/trykksakens øvrige innhold eller ikke, layout mv. Forutsetningen er at innstikket faktisk er en del av avisen. En publikasjon som er fysisk atskilt fra avisen, men som likevel distribueres sammen med denne, anses kun som del av avisen der det utrykkelig fremgår at den er et bilag til hovedproduktet. I motsatt fall vil publikasjonen kunne være å anse som uadressert reklame eller gratisavis som omfattes av retten til å si «nei takk».

For øvrig er det foretatt mindre språklige justeringer i første og annet ledd som ikke er ment å innebære noen endring av gjeldende rett.

Til § 18 Bruk av utlodninger, konkurranser, samlemerker mv. ved markedsføring til forbrukere

Første ledd gjelder bruk av utlodninger, konkurranser eller lignende i markedsføring. Første punktum setter forbud mot å søke å fremme omsetningen av ytelser ved å sette i verk kjøpsbetingete konkurranser og utlodninger. Forbudet retter seg dermed mot bruk av slike tiltak i markedsføring av ytelser. «Ytelse» er definert i § 5 bokstav c. For så vidt gjelder iverksettelse av lotterier generelt vises til lotteriloven. Bestemmelsen her er å anse som et supplement til lotterilovens regulering i markedsføringssituasjonen.

Forbudet retter seg mot å iverksette utlodning mv. Det omfatter ikke bare selve loddtrekningen eller konkurransen, men retter seg mot å benytte slike konsepter i den grad deltakelse er betinget av kjøp, se nedenfor. Forbudet omfatter ikke utdeling av loddsedler i lotterier som er lovlig iverksatt etter lotteriloven eller annen lovgivning.

Med utlodning menes foranstaltning der tilfeldighetene helt eller delvis avgjør hvem en gevinst skal tilfalle. Med konkurranse menes i denne sammenheng en foranstaltning der deltakernes prestasjoner avgjør hvem en gevinst tilfaller. Det vil også være mellomtilfeller der deltakerne må prestere noe for å delta i en loddtrekning. Forbudet vil omfatte alle disse situasjonene forutsatt at forbrukerne må kjøpe en ytelse for å delta. Det er ikke avgjørende om forbrukeren har mulighet til å trekke seg fra avtalen i etterkant. Der forbrukeren inngår en fjernsalgsavtale (f.eks. pr. Internett eller postordre) om kjøp av en ytelse vil tilbud om deltakelse i en eventuell konkurranse rammes av forbudet her, selv om forbrukeren har angrerett i henhold til angrerettloven og kan gå fra avtalen på et senere tidspunkt.

Det er deltakelsen som må forutsette kjøp. Forbudet vil ikke gjelde tiltak der det er gratis å delta for eksempel i en gjettekonkurranse og der gevinsten består i at man får mulighet til å kjøpe en ytelse til redusert pris.

Forbudet gjelder tilsvarende der forbrukeren ikke må kjøpe noe, men gi en annen form for «motytelse». Dette omfatter for det første situasjoner der forbrukerne må forplikte seg til å inngå en avtale selv om de ikke må kjøpe noe der og da. Det kan imidlertid tenkes også andre situasjoner der forbrukerne forplikter seg til å yte noe av verdi. Motytelse i form av å avgi personopplysninger reguleres i personopplysningsloven som håndheves av Datatilsynet.

Det vises for øvrig til «svartelisten» punkt 31 om misvisende bruk av konkurranser, samt til de generelle villedningsbestemmelsene i forslaget §§ 7 og 8. Det vises også til opplysningspliktbestemmelsen i tredje ledd i bestemmelsen her. For øvrig vises til punkt 10.5.5.

I annet punktumer det tatt inn et unntak fra forbudet i første punktum. Unntaket gjelder konkurranser og i begrenset grad utlodninger i mediene. Det har til nå vært et tilsvarende unntak for konkurranser og oppgaveløsninger mv. i periodiske publikasjoner. Forslaget her er en videreføring av eksisterende unntak, men omskriving er nødvendig på grunn av endringer i hovedregelen og for å gi en medienøytral regel.

For en rekke medier er det ikke nødvendig med et unntak ettersom konkurransedeltakelse uansett ikke vil være betinget av at forbrukerne kjøper en ytelse. Hensynet til en enkel lovtekst tilsier imidlertid at dette ikke problematiseres da det uansett er ment som et generelt unntak.

Unntaket gjelder for det første fordeling av premier for oppgaveløsninger for ellers like besvarelser, typisk premier for kryssordløsning e.l. Unntaket omfatter ikke iverksettelse av utlodninger som sådan, jf. at forbudet her er et supplement til lotterilovgivningen. For øvrig vises til punkt 10.5.6.

Annet leddregulerer kjøpsbetingede samlemerkekonsepter.

I første punktum forbys bruk av samlemerker for å fremme omsetningen av ytelser. «Samlemerker» er nærmere forklart i tredje punktum. Forbudet retter seg mot å tilby merkene til forbrukere dersom kjøp er en forutsetning for å motta merkene. Som kjøp regnes også andre situasjoner der forbrukeren forplikter seg økonomisk, eksempelvis der det inngås en avtale om å leie en bil.

I annet punktumer det presisert at bruk av samlemerker er tillatt dersom forbrukeren samler opp en rett til mer av samme ytelse. Det er her tale om samme ytelse som den forbrukeren kjøpte da vedkommende mottok merket, eksempelvis «kjøp 9 kopper kaffe og få den 10ende uten å betale». Hva som anses som «samme ytelse» vil bero på en konkret vurdering. Bøker vil for eksempel være samme ytelse, selv om de har forskjellig innhold. Vilkåret vil ikke være oppfylt dersom forbrukeren kan velge mellom mer av samme ytelse og en annen ytelse. «Samme næringsdrivende» vil eksempelvis være den samme næringsdrivende som solgte ytelsen og delte ut merket, eller den samme næringsdrivende som produserte varen som merket er trykket på emballasjen til. Det vil for eksempel ikke ha betydning om forbrukerne har kjøpt en vare påtrykt samlemerke i samme eller i fem ulike dagligvareforretninger og får tilsendt den sjette varen i posten.

I tredje punktum er begrepet «samlemerke» definert. Som det ligger i begrepet dreier det seg om merker eller tilsvarende der man må samle flere for å få rett til en ytelse. Dette innebærer at kuponger og merker som i seg selv gir rett til en ytelse vil være tillatt, se likevel fjerde punktum. Videre knytter forbudet seg til merker der man må kjøpe flere ytelser, eventuelt også ved flere anledninger, for å samle merkene. «Merke» kan være papirmerker, kort som stemples eller kuponger, men også andre gjenstander vil være omfattet som for eksempel bruskorker eller emballasje. Også elektroniske samlesystemer vil omfattes dersom det samles opp rett til en annen ytelse enn penger, jf. nedenfor.

Et merke vil likevel ikke være å anse som et samlemerke i bestemmelsens forstand, og vil derfor være tillatt, dersom det kan løses inn i penger. «Trading stamps»-konseptet innebærer at merkene løses direkte inn i varer eller tjenester, og er således ikke tillatt.

Elektroniske kortsystemer mv. der det samles eksempelvis poeng som senere kan løses inn i penger som i neste omgang eventuelt kan brukes til å kjøpe ytelser, anses etter dette ikke som samlemerker. Det er imidlertid en forutsetning at innløsning i penger fremstår som et reelt og likeverdig alternativ for forbrukeren. Merkene må derfor først løses inn i penger før pengene eventuelt brukes til å kjøpe en annen ytelse.

I fjerde punktumer det tatt inn en bestemmelse som utvider samlemerkebegrepet noe. Konsepter som gir forbrukere som har innløst flere merker en mer attraktiv ytelse enn de som løser inn det første merket, skal også regnes som samlemerker. Dette gjelder selv om det enkelte merket løses direkte inn i en ytelse. Dersom forbrukere eksempelvis kan registrere en kode på den næringsdrivendes hjemmesider på Internett for å motta en digital ytelse vil dette kunne være en innløsningskupong som i utgangspunktet vil være tillatt. Dersom forbrukeren får suksessivt mer attraktive ytelser ettersom flere koder er registrert, vil samleelementet være så fremtredende at det anses hensiktsmessig å likebehandle konseptet med samlemerker.

I femte punktumer det inntatt en forskriftshjemmel for å kunne gi utfyllende regler om samlemerker dersom dette viser seg nødvendig. For øvrig vises det til punkt 10.4.

I tredje leddsuppleres forbudene i første og annet ledd med en generell opplysningsplikt som vil gjelde i alle tilfeller der forbrukerne tilbys en tilleggsfordel. Som tilleggsfordel regnes premier, gaver, rabatter og så videre. Bestemmelsen gjelder også der det tilbys muligheter for en slik fordel, eksempelvis etter eventuell deltagelse i spill og konkurranser.

Opplysningene skal gis på en nøytral måte, jf. også punkt 10.3.5. Eksempler på forhold det skal gis opplysninger om vil være tidsbegrensninger, andre vilkår for å benytte tilbudet, eksempelvis kjøpeplikt eller alder. Dersom det ikke er kjøpeplikt skal dette fremgå tydelig.

For øvrig vises til «svartelisten» punkt 20 som forbyr å fremstille en ytelse som gratis dersom forbrukeren må betale noe ut over rene bestillings- eller leveringskostnader. Det vises også til de generelle villedningsbestemmelsene i §§ 7 og 8.

Kapittel 4 Særlig om beskyttelse av barn

Til § 19 Alminnelig bestemmelse

Første ledd er en generell aktsomhetsregel som er rettet mot næringsdrivende som utformer markedsføringstiltak. Bestemmelsen markerer at barn er en særlig sårbar gruppe som det skal vises særlig aktsomhet overfor. Dette gjelder når handelspraksisen er rettet til eller beregnet på barn. Men det må også tas hensyn til at barn kan eksponeres for reklamen, selv om markedsføringen ikke er spesielt rettet mot eller beregnet på barn.

Med barn menes generelt mindreårige under 18 år, men i de konkrete vurderingene vil de mindreåriges alder og utvikling tillegges vekt, jf. punkt 8.9.1 ovenfor.

Annet ledd er rettet mot håndhevingsmyndighetene, dvs. Forbrukerombudet og Markedsrådet. Ved håndhevingen av loven skal det tas hensyn til forhold som gjør barn spesielt sårbare. Loven skal generelt tolkes strengere enn ellers når barn er målgruppen.

Det vises ellers til omtalen av bestemmelsen i punkt 8.9.2.

Til § 20 Urimelig handelspraksis overfor barn

Første ledd er en presisering av § 6 som forbyr urimelig handelspraksis. Dersom en handelspraksis er særskilt rettet mot barn, skal virkningen av denne handelspraksisen vurderes ut fra barns perspektiv. De næringsdrivende og håndhevingsmyndighetene skal da ta i betraktning momentene i henholdsvis § 19 første og annet ledd, som henspeiler på barns særlige sårbarhet. Barn vil for eksempel lettere ta reklamen bokstavelig enn voksne, og er generelt lettere å lede.

Selv om handelspraksisen ikke er særskilt rettet mot barn, kan det være at markedsføringen eller det markedsførte produktet likevel er egnet til å påvirke barn. Denne situasjonen er adressert i annet punktum. Dette skal da tas i betrakting ved vurderingen av om en handelspraksis er urimelig, under forutsetning av at den næringsdrivende kan forventes å forutse barns særlige sårbarhet for praksisen.

Annet ledd er et forbud mot å rette direkte kjøpsoppfordringer til barn i reklame. Likestilt med dette er å direkte oppfordre barna til å mase på foreldre eller andre voksne for å kjøpe produktet til dem. Bestemmelsen tilsvarer direktivet om urimelig handelspraksis «svarteliste» punkt 28, som er kategorisert som aggressiv handelspraksis som under enhver omstendighet anses som urimelig og forbudt. Bestemmelsen vil ramme kjøpsoppfordringer av typen «kom og kjøp» som direkte henvender seg til barna. Dette følger også av praksis etter gjeldende lov, jf. punkt 8.1.2. Grensen for hvor «direkte» kjøpsoppforingene må være for å rammes, må trekkes i praksis. Dette skal vurderes ut fra barns perspektiv, jf. § 19.

Det vises for øvrig til de alminnelige merknadene i punkt 8.2 og 8.9.3.

Til § 21 Særlig om god markedsføringsskikk overfor barn

Bestemmelsen er en presisering av § 2 om god markedsføringsskikk, og vil komme til anvendelse både når markedsføringen er rettet til barn og den for øvrig kan ses eller høres av barn, jf. § 19 første ledd.

Bestemmelsen retter seg mot etiske og moralske aspekter i markedsføringen, og i bokstav a til d er det regnet opp en del relevante momenter i vurderingen etter § 2. Dette er momenter som har vist seg aktuelle i praksis, jf. punkt 8.1.7 til 8.1.10, og praksis etter gjeldende rett vil kunne videreføres. Listen er eksemplifiserende og ikke uttømmende.

For øvrig vises det til de alminnelige merknadene i punkt 8.9.4.

Kapittel 5 Kontroll med avtalevilkår mv.

Til § 22 Urimelige avtalevilkår

I første ledd første punktumog annet ledd videreføres nåværende § 9 a. Om tolkningen av de materielle vilkårene vises det til forarbeidene til § 9 a, Ot.prp. nr. 38 (1979 – 1980) og punkt 12.1.1 ovenfor. Forbrukerombudets og Markedsrådets praksis etter § 9 a vil fortsatt være relevant. Det legges ikke opp til at håndhevingsmyndighetene skal praktisere bestemmelsen på en annen måte enn tidligere. Samtidig må det være rom for videreutvikling. Fordelen med bestemmelsen er nettopp at den er generell og fleksibel, slik at kontrollen med avtalevilkår kan tilpasses utviklingen i samfunnet og endrede rammebetingelser.

Høyesterett har tatt stilling til enkelte prinsipielle spørsmål om forståelsen av § 9 a i Rt. 2006 s. 1348 (Østlandske Autoberging). Dommen vil være relevant for den videre praktiseringen av forslag til § 22. Det er etter dette avklart at domstolene fullt ut kan prøve urimelighetsvurderingen, jf. avsnitt nr. 41 i dommen.

Et annet spørsmål Høyesterett tok stilling til i dommen, er hva slags «vilkår» § 9 a omfatter. Det var påberopt i saken at bestemmelsen bare gjelder «avtalevilkår» i streng forstand, dvs. at det kreves at det er inngått en uttrykkelig avtale mellom den næringsdrivende og forbrukeren. Dette var Høyesterett ikke enig i og la til grunn at «vilkår» skal forstås i vid forstand. Det må ikke nødvendigvis ha vært inngått noen avtaler i avtalerettslig forstand (avsnitt nr. 33).

Videre uttaler Høyesterett følgende om selve urimelighetsvurderingen (avsnitt nr. 43):

«Partene har gitt uttrykk for ulike oppfatninger om hvor mye som generelt kreves for at det skal være tilfellet. For mitt syn på denne saken finner jeg det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet. Jeg nøyer meg med å nevne at det vil være enklest å vurdere balansen mellom partenes ytelser når det er tale om å utveksle ytelser som forutsettes å ha tilnærmet lik verdi – typisk ved kjøp og salg. Har vilkårene blitt utformet etter forhandlinger med en interesseorganisasjon for motparten, vil det normalt ikke være grunnlag for å gripe inn. For øvrig tilsier det forbrukerhensynet som §9a har som formål å verne, at det normalt ikke bør kreves særlig stor ubalanse før Markedsrådet kan gripe inn. Men det kan ikke være tilstrekkelig at man finner at balansen kunne ha vært bedre. I vår sak er det imidlertid i større grad tale om et enten/eller – noe som tilsier at det er vanskelig å angi generelt hva som kreves for at vilkåret skal være « urimelig ».»

Vilkåret om at forbud skal tilsies av allmenne hensyn er tatt med først og fremst for å markere at Forbrukerombudet må kunne prioritere sin virksomhet og sette inn tiltak på områder der behovet anses som størst, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979 – 80) side 38. Dette vil bero på en totalvurdering, men det faktum at det ikke er kommet inn klager på et område kan ikke alene være avgjørende. Forbrukerombudet og Markedsrådet bør ikke avvente at det oppstår en viss mengde sivilrettlige tvister før det gripes inn. Vurderingen av om «forbud tilsies av allmenne hensyn» er lagt til forvaltningens frie skjønn, dvs. at domstolene ikke kan prøve om dette vilkåret er oppfylt. Det følger uttrykkelig av forarbeidene til § 9 a, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979 – 80) side 38.

Første ledd annet punktum angir at forbrukerbeskyttelsen gjelder tilsvarende for visse sammenslutninger som ikke regnes som forbruker som sådan, jf. forbrukerdefinisjonen i § 5 bokstav a. Det første grunnleggende vilkåret er at sammenslutningen ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet. Hvis sammenslutningen handler både i og utenfor næringsvirksomhet, vil man måtte vurdere hva som er det vesentlige formålet med kjøpet. Hvis man kommer til at hovedvekten av avtalen (mer enn 50 %) relaterer seg til næringsvirksomheten, vil bestemmelsen ikke komme til anvendelse. Den nærmere grensen for når man handler i og utenfor næringsvirksomhet må avgjøres skjønnsmessig og konkret. Om begrepene «næringsdrivende» og «næringsvirksomhet» vises det til punkt 4.4.2 ovenfor.

Det er videre et vilkår at avtalen skal tjene medlemmenes personlige formål. «Medlemmer» skal tolkes i vid forstand og er ment å vise til deltagerne eller de som er med i sammenslutningen. Dette vil for eksempel omfatte beboerne i en boligsammenslutning. Et eksempel på hva som kan omfattes er avtaler om kabel-TV som inngås av et borettslag eller sameie for å tjene beboernes behov. Andre eksempler er nevnt i punkt 12.2.

Om forbudsvedtak mot vilkår skal treffes, er det i tillegg et krav om at Forbrukerombudet/Markedsrådet i den konkrete saken finner at forbrukerhensyn tilsier inngrep, jf. § 39 første ledd og § 34 annet ledd. Det vil bl.a. være relevant å vurdere den reelle forhandlingsstyrken til sammenslutningen. Behovet for forbrukerbeskyttelse vil være størst der sammenslutningen er mindre profesjonell og ikke har særlig forhandlingsstyrke.

Tredje ledd er en videreføring av nåværende § 9 b. Om forståelsen av bestemmelsen vises det til Ot.prp. nr. 38 (1979 – 80). I tillegg er det tatt inn en avgrensning mot pris, som følger av gjeldende § 20 annet ledd. Det betyr at Forbrukerombudet og Markedsrådet heller ikke i fremtiden skal føre alminnelig priskontroll. Tilsynet med forbudet mot urimelige priser i pristiltaksloven § 2 er tillagt Konkurransetilsynet. Det vises til punkt 12.3.

Til § 23 Krav til garantivilkår i forbrukerforhold

Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende § 9 d. Det stilles nærmere krav til (kommersielle) garantier som ytes forbrukere og hvordan garantivilkårene skal presenteres og utleveres forbrukeren. Begrepet «garanti» er definert i § 5 bokstav e. Paragraf 23 er ikke ment å være uttømmende. Forbrukerombudet og Markedsrådet vil kunne stille ytterligere krav til innholdet i garantivilkårene i medhold av § 22. Om forståelsen av bestemmelsen vises det ellers til forarbeidene, Ot.prp. nr. 43 (2001 – 2002).

Til § 24 Avgrensning mot konkurranseloven

Bestemmelsen er en videreføring av nåværende § 20 fjerde ledd, som ble innført i forbindelse med vedtagelsen av konkurranseloven, jf. Ot.prp. nr. 6 (2003 – 2004). Med dette presiseres at kontraktsvilkår som er fremforhandlet av Forbrukerombudet ikke anses som konkurransebegrensende avtaler.

Kapittel 6 Beskyttelse av næringsdrivendes interesser

Til § 25 God forretningsskikk

Bestemmelsen viderefører generalklausulen i næringsforhold i nåværende markedsføringslov § 1 første ledd første del. Forarbeider til bestemmelsen finnes i Innstilling fra Konkurranselovkomiteen fra 1966, Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) og Innst. O. XIX (1971 – 72).

Til § 26 Villedende forretningsmetoder

Bestemmelsen viderefører nåværende markedsføringslov § 2 første og fjerde ledd om villedende forretningsmetoder til beskyttelse av næringsdrivendes interesser. Nåværende bestemmelse gjennomfører direktiv 2006/114/EF om villedende og sammenlignende reklame, som er den kodifiserte versjonen av direktiv 84/450/EØF om villedende reklame med senere endringer. Forarbeider til bestemmelsen finnes i Innstilling fra Konkurranselovkomiteen fra 1966, Ot. prp. nr. 57 (1971 – 72), Innst. O. XIX (1971 – 72) og i Ot.prp. nr. 62 (1999 – 2000).

Bestemmelsen gjennomfører for øvrig artikkel 22 i avtalen om handelsrelaterte sider ved immaterielle rettigheter (TRIPS-avtalen), som er en integrert del av WTO-avtalen (Avtale 15. april 1994 om opprettelse av Verdens handelsorganisasjon). Gjennomføring av TRIPS-avtalen er omtalt i Ot.prp. nr. 73 (1995 – 96).

Til § 27 Utilstrekkelig veiledning mv.

Bestemmelsen viderefører nåværende markedsføringslov § 3 første ledd om utilstrekkelig veiledning til beskyttelse av næringsdrivendes interesser. Forarbeider til bestemmelsen finnes i Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) og Innst. O. XIX (1971 – 72).

Til § 28 Bedriftshemmeligheter

Bestemmelsen viderefører nåværende markedsføringslov § 7. Forarbeider til bestemmelsen finnes i Innstilling fra Konkurranselovkomiteen fra 1966, Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) og Innst. O. XIX (1971 – 72).

Til § 29 Tekniske hjelpemidler

Bestemmelsen viderefører nåværende markedsføringslov § 8. Forarbeider til bestemmelsen finnes i Innstilling fra Konkurranselovkomiteen fra 1966, Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) og Innst. O. XIX (1971 – 72).

Til § 30 Etterligning av annens produkt

Bestemmelsen viderefører nåværende markedsføringslov § 8 a. Forarbeider finnes bl.a. i Innstilling fra Konkurranselovkomiteen fra 1966, Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) og Innst. O. XIX (1971 – 72).

Til § 31 Uriktige geografiske betegnelser for vin og brennevin

Bestemmelsen viderefører nåværende markedsføringslov § 9. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 23 i TRIPS-avtalen, se nærmere omtale i merknad til lovutkastet § 26. Forarbeider til nåværende § 9 finnes i Ot.prp. nr. 73 (1995 – 1996) og Innst. O. nr. 15 (1995 – 1996).

Kapittel 7 Håndheving

Til § 32 Forvaltning, organisasjon mv.

Første ledd angir at Forbrukerombudet og Markedsrådet håndhever markedsføringsloven, med unntak av bestemmelsene som beskytter de næringsdrivendes interesser. Det forutsettes at det sittende Forbrukerombudet og Markedsrådet skal håndheve den nye loven. Begge organene er administrativt underlagt Barne- og likestillingsdepartementet, men kan ikke instrueres i faglige spørsmål. Slik sett er de å anse som frittstående forvaltningsorganer.

Av annet ledd fremgår det at Forbrukerombudet åremålbeskikkes av Kongen i statsråd. Dette er en videreføring av gjeldende rett, jf. forskrift av 15. desember 1972 nr. 22 om Forbrukerombudets og Markedsrådets virksomhet § 9. Åremålsperioden er 6 år og det er mulighet for gjenoppnevning én gang, jf. forskrift 11. november 1983 nr. 1608 til lov om statens tjenestemenn m.m. § 3 nr. 2.

Tredje ledd har bestemmelser om Markedsrådets sammensetning, funksjonstid og vedtaksførhet. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende rett, jf. dagens § 11 og § 12 fjerde ledd. Det er foretatt noen redaksjonsmessige endringer i forhold til nåværende § 11, men det tilsiktes ingen realitetsendringer.

Når det gjelder oppnevning av Markedsrådets medlemmer, er det gitt retningslinjer i forarbeidene til nåværende § 11, jf. Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) side 28. Det enkelte medlem oppnevnes ikke som partsrepresentant for myndighetene, forbrukerne eller de næringsdrivende. Det uttales at:

«Forutsetningen er at Markedsrådets sammensettes av personer som kan opptre uavhengig og bidra til å tilføre rådet samlet en bred og allsidig innsikt såvel i de almene sider ved de saker rådet får til behandling som i de sider ved sakene som særlig berører de næringsdrivendes og forbrukernes forhold i alminnelighet til de spørsmål som rådet får å ta stilling til.»

Videre følger det av forarbeidene at det er ønskelig at leder og nestleder har dommerkvalifikasjoner, hvilket betyr at vedkommende har juridisk embetseksamen eller tilsvarende.

Departementet har fulgt disse retningslinjene og har bl.a. bedt organisasjoner som Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon om å foreslå kandidater. Det legges til grunn at dagens praksis videreføres.

I fjerde ledd er det gitt en forskriftshjemmel som kan brukes til å gi nærmere bestemmelser om Forbrukerombudets og Markedsrådets organisasjon og virksomhet. Dette er også en videreføring av gjeldende rett, jf. nåværende § 10 annet ledd. Det er i dag gitt to forskrifter, en om Forbrukerombudets og Markedsrådets virksomhet og en om dekning av saksomkostninger i sak for Markedsrådet. Disse forskriftene vil bli gjennomgått og eventuelt revidert som en egen sak.

Femte ledd er en forskriftshjemmel som kan brukes til å nærmere angi Forbrukerombudets og Markedsrådets ansvarsområde dersom det er overlapping med andre myndigheters kompetanseområde. Bestemmelsen er en videreføring av nåværende § 20 femte ledd, men dagens forskriftshjemmel er ikke blitt brukt. Det vises til punkt 12.3 ovenfor.

Til § 33 Opplysningsplikt

Bestemmelsen gir Markedsrådet og Forbrukerombudet hjemmel til å kreve opplysninger, foreta granskinger mv. Dette er en videreføring av gjeldende § 15, og det vises til forarbeidene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) side 31 og Ot.prp. nr. 40 (1980 – 81) side 28.

Forvaltningsloven § 14 om saksforberedelse og klage ved pålegg om opplysninger, samt forvaltningsloven § 15 om fremgangsmåten ved gransking o.l. vil supplere bestemmelsen.

Til § 34 Forbrukerombudets tilsynsområde

Første ledd angir hvilke materielle bestemmelser Forbrukerombudet skal føre tilsyn med.

Det er for det første bestemmelsene i denne lovs kapittel 1 til 5, som setter rammene for næringsdrivendes handlinger overfor forbrukere. Videre skal Forbrukerombudet føre tilsyn med forskrifter gitt i medhold av loven. Forbrukerombudet skal derimot ikke føre tilsyn med kapittel 6 som gjelder beskyttelse av næringsdrivendes interesser. Dette har sin bakgrunn i at Forbrukerombudet forutsettes å være et organ som først og fremst skal ivareta forbrukerhensyn, jf. merknadene til annet ledd.

Saker etter kapittel 8 om grenseoverskridende håndheving mv. behandler Forbrukerombudet ikke av eget tiltak, men etter anmodning fra utenlandske organisasjoner eller myndigheter. Det vises til punkt 15.8 om dette.

I enkelte andre regelverk er det særskilt bestemt at Forbrukerombudet skal føre tilsyn med andre bestemmelser enn markedsføringslovens regler. Etter annet punktumer det derfor vist til at Forbrukerombudet også skal føre slikt tilsyn som Forbrukerombudet er tillagt etter annet regelverk.

Det kan her vises til at Forbrukerombudet er tillagt tilsyn med alternative behandleres markedsføring, jf. forskrift 11. desember 2003 nr. 1501 om markedsføring av alternativ behandling av sykdom § 6 og lov 27. juni 2003 nr. 64 om alternativ behandling av sykdom mv. § 8. Forarbeidene til den sistnevnte bestemmelsen er Ot.prp. nr. 27 (2002 – 2003) om lov om alternativ behandling av sykdom mv., jf. særlig punkt 12.15.

Videre er Forbrukerombudet tilsynsmyndighet for kredittkjøpsloven med forskrifter. Dette følger av delegeringsvedtak i medhold av kredittkjøpsloven § 30, jf. forskrift 27. juni 1986 nr. 1305 punkt IV.

Forbrukerombudet fører også tilsyn med reklame etter visse bestemmelser i kringkastingsregelverket. De bestemmelsene Forbrukerombudet fører tilsyn med i henhold til kringkastingsloven og kringkastingsforskriften gjelder barne- og våpenreklame, jf. forskrift 28. februar 1997 nr. 153 om kringkasting (kringkastingsforskriften) § 1 – 8 første ledd med videre henvisninger.

Det er også eksempler på at lovgiver i forarbeider, men ikke i selve lovteksten, har forutsatt at Forbrukerombudet skal føre tilsyn med vedkommende regelverk. Eksempler på dette er angrerettloven og lov om forbud mot prispåslag ved videresalg av billetter til kultur- og idrettsarrangementer (svartebørsloven).

Forbrukerombudet kan også bruke markedsføringslovens sanksjonssystem ved overtredelse av spesialregelverk om forbrukerbeskyttelse der den aktuelle overtredelsen etter en konkret vurdering rammes for eksempel av bestemmelsene om urimelig handelspraksis overfor forbrukere i lovforslaget kapittel 2. Det følger videre av forarbeidene til gjeldende § 9 a om urimelige avtalevilkår at avtalevilkår som strider mot ufravikelig lovgivning, må anses som urimelige og i strid med § 9 a, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979 – 80) side 39.

Annet ledd avgrenser Forbrukerombudets tilsynsområde til å gjelde ivaretakelse av visse hensyn. For det første skal tilsynet skje ut fra hensynet til forbrukerne. Med dette menes de kollektive forbrukerinteressene, dvs. hensynet til forbrukerfellesskapet som sådan. Det følger av de enkelte bestemmelsene om det er ivaretakelse av forbrukernes økonomiske interesser eller andre interesser som er utgangspunkt for vurderingen. Derimot skal Forbrukerombudet ikke behandle saker som kun berører interessene til næringsdrivende. Dette er også forutsetningen etter gjeldende lov, jf. Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) side 13.

Når det gjelder bestemmelsen om kjønnsdiskriminerende reklame, skal denne håndheves ut fra hensynet til likestilling mellom kjønnene, særlig med vekt på hvordan kvinner fremstilles. Dette er en videreføring av gjeldende rett, jf. nåværende § 13 første ledd annet punktum og forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 40 (1980 – 81) side 27 – 28.

Paragraf 10 om prismerkning mv. ligger i grenseland mellom forbruker- og konkurransepolitikk og anses derfor å ivareta andre hensyn i tillegg til forbrukernes økonomiske interesser, jf. punkt 11.1.4 ovenfor. Det presiseres derfor at tilsynet med bestemmelsen skjer ut i fra hensynet til at forbrukerne skal kunne orientere seg i markedet og enkelt sammenligne priser.

Til § 35 Forbrukerombudets saksbehandling (forhandlingsmodellen)

I første og annet ledder forhandlingsmodellen beskrevet. Forhandlingsmodellen går ut på at Forbrukerombudet først og fremst skal arbeide for å få de næringsdrivende til å innrette seg frivillig etter loven. Dette er en videreføring av gjeldende rett, jf. punkt 15.2.1. ovenfor.

Første ledd gjelder generelt, også før det er konstatert lovstrid. Forbrukerombudet skal i første omgang bruke «myke» virkemidler som informasjonsvirksomhet, dialog og forhandlinger for å motvirke brudd på loven. Ombudet behandler saker på grunnlag av klager eller på eget initiativ. Forbrukerombudet står i utgangspunktet fritt til å prioritere hvilke saker som skal tas opp til behandling. Noen ganger kan det være hensiktsmessig å ta problemområder opp på bredt grunnlag, f.eks. ved å føre dialog med en bransje og fremforhandle standardvilkår eller utarbeide generelle retningslinjer og veiledninger til de næringsdrivende, fremfor å behandle konkrete enkeltklager.

Selv om den som klager til Forbrukerombudet på et konkret forhold neppe kan anses som part i saken, er det i praksis likevel utviklet en klageadgang til Markedsrådet på Forbrukerombudets nedprioriteringer av enkeltsaker. Denne klageadgangen vil kunne videreføres i den grad Forbrukerombudet og Markedsrådet finner det hensiktsmessig, men den foreslås ikke lovfestet, jf. punkt 15.6.3 ovenfor.

Annet ledd gjelder spesielt for tilfellene der Forbrukerombudet konstaterer lovbrudd. Det skal som hovedregel søkes å få den næringsdrivende til å inngå en frivillig ordning om å slutte å handle i strid med loven. I enkelte tilfeller som nevnt i § 36 er det likevel ikke nødvendig for Forbrukerombudet å forsøke å komme til frivillig ordning.

Som det er lagt til grunn i forarbeidene til gjeldende lov, Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) side 29, kan Forbrukerombudet ikke gå med på frivillige ordninger hvor det godtas handlinger i strid med loven. Ombudet skal heller ikke forhåndsgodkjenne konkrete tiltak som den næringsdrivende ønsker å sette i verk. Det stilles ikke formkrav til inngåelse av frivillige ordninger, det kan for eksempel skje ved at den næringsdrivende muntlig lover å innrette seg. Det vil likevel ikke være oppnådd frivillig ordning dersom den næringsdrivende lover å innrette seg, men ikke gjør det i praksis. Den næringsdrivende kan for så vidt også stilletiende rette seg etter Forbrukerombudets syn. Dersom lovbruddet opphører vil saken dermed være ute av verden.

For å rydde unna tvil om innholdet i den frivillige ordningen, kan Forbrukerombudet etter tredje punktum kreve en skriftlig bekreftelse fra den næringsdrivende på at ulovlige forhold skal opphøre, dvs. at praksis eller avtalevilkår endres gjennom aktiv handling. Det kan også kreves at den næringsdrivende unnlater å ta i bruk den lovstridige handelspraksisen eller det urimelige avtalevilkåret for fremtiden. Det er konkrete og aktuelle handlinger eller vilkår Forbrukerombudet kan kreve bekreftelse på at skal opphøre eller at den næringsdrivende skal unnlate å ta i bruk, jf. punkt 15.4. Det er frivillig for den næringsdrivende å avgi en skriftlig bekreftelse. Ved brudd på en skriftlig bekreftelse vil Forbrukerombudet ikke være forpliktet til å på ny forsøke å få den næringsdrivende til å innrette seg frivillig, jf. § 36 første ledd. Dersom den næringsdrivende velger å ikke avgi en skriftlig bekreftelse, er rettsvirkningen at det ikke er oppnådd frivillig ordning.

Tredje ledd har regler om saksgangen når det både er konstatert at loven er brutt og at det ikke er oppnådd frivillig ordning, evt. at det ikke er nødvendig å søke å oppnå frivillig ordning etter § 36. Forbrukerombudet kan da gå videre med saken med sikte på å få truffet bindende vedtak mot den lovstridige handlingen eller vilkåret. Hovedregelen er at Forbrukerombudet da bringer saken inn for Markedsrådet, som har den primære vedtakskompetansen. I visse tilfeller kan Forbrukerombudet fatte vedtak selv, jf. § 37.

Fjerde leddgir Forbrukerombudet adgang til å forelegge prinsipielle saker for Markedsrådet. Dette er i hovedsak en videreføring av nåværende § 13 sjette ledd, jf. punkt 15.5. Forbrukerombudet har adgang til slik foreleggelse selv om det oppnås frivillig ordning i den konkrete saken, eller den næringsdrivende erklærer at praksisen er avsluttet eller at det aktuelle vilkåret ikke skal brukes i fremtiden. Bestemmelsen er særlig aktuell for tilfeller der lovbrudd har opphørt, men Forbrukerombudet likevel ønsker en prinsipiell avklaring for fremtiden. Videre kan det være behov for å få revurdert tidligere avgjørelser i Markedsrådet. Et eksempel på dette er omtalt i punkt 5.3 om veldedighet i markedsføring. Adgangen til å prøve spørsmål av prinsipiell betydning kan også tenkes benyttet av Forbrukerombudet i forhandlingssituasjoner.

Til § 36 Tilfeller hvor det ikke er nødvendig å forsøke frivillig ordning

Første ledd beskriver enkelte situasjoner hvor Forbrukerombudet ikke er forpliktet til å søke å oppnå frivillig ordning i henhold til forhandlingsmodellen som er beskrevet i § 35 annet ledd.

For det første gjelder det tilfellene der Forbrukerombudet konstaterer brudd på en del spesifikke bestemmelser. Selv om det ikke er nødvendig å gjennomføre dialog/forhandlinger på vanlig måte, vil de alminnelige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven komme til anvendelse. Dette innebærer bl.a. at den næringsdrivende må gis forhåndsvarsel om at vedtak kan treffes og gis en frist til å uttale seg, jf. forvaltningsloven § 16. Det vises ellers til merknadene i punkt 15.7.4.

For det andre er det unntak fra forhandlingsmodellen for tilfellene der Markedsrådet tidligere har truffet forbudsvedtak i en tilsvarende sak, også mot en annen næringsdrivende. Dette er en videreføring av gjeldende rett, jf. § 14 annet ledd. Bakgrunnen for regelen er effektivitetshensyn. Det er uttalt i forarbeidene at man ville unngå at Markedsrådet blir belastet med en del opplagte saker, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979 – 80) side 43 og Ot.prp. nr. 70 (1995 – 96) side 21.

For det tredje er det ikke nødvendig å innlede en ny dialog med sikte på frivillig ordning der den næringsdrivende handler i strid med en tidligere avgitt skriftlig bekreftelse etter § 35 annet ledd. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen og punkt 15.7.3.

Annet ledd henger sammen med dokumentasjonspliktregelen i § 3 annet ledd, der det fremgår at dokumentasjon om produkters egenskaper eller virkning skal foreligge på annonsørens hånd når markedsføringen skjer. Etter § 33 kan Forbrukerombudet kreve å få denne dokumentasjonen. Etter bestemmelsen her har den næringsdrivende i så fall en 48 timers frist til å sende dokumentasjonen til Forbrukerombudet. Hvis fristen oversittes, trenger ikke Forbrukerombudet å følge den vanlige prosedyren med dialog og forhandlinger, men kan gå videre med saken med sikte på å få truffet bindende vedtak, jf. § 35 tredje ledd. Departementet legger til grunn at forståelsen av hva som er «avsendt» og «mottatt», samt fristberegning skal følge det som ellers gjelder i forvaltningsretten. Det er bl.a. relevant å se hen til noen av prinsippene i forvaltningsloven §§ 29 og 30 om klagefrist. Presiseringen «konkret» virkning er tatt med for å avgrense mot virkning av mer generell karakter. Et eksempel på hva som omfattes er spesifikke påstander om et produkts slankende effekt, f.eks. «spis disse slankepillene og gå ned 1 kg per uke».

Det kan være uenighet mellom Forbrukerombudet og den næringsdrivende om dokumentasjonen er god nok. Hva som vil være fyllestgjørende dokumentasjon vil bero på en konkret vurdering. Forbrukerombudet vil kunne forlenge fristen, evt. be om tilleggsdokumentasjon, dersom han mener at situasjonen tilsier det. For øvrig vises det til punkt 15.7.5.

Videre er det ikke nødvendig for Forbrukerombudet å søke å oppnå frivillig ordning når det i markedsføringen er fremsatt en påstand om konkret virkning som åpenbart ikke kan dokumenteres, jf. annet punktum. Dette er en snever unntaksregel for tilfeller som er så klare at det overhodet ikke har noen hensikt å be om dokumentasjon etter første punktum.

Forbrukerombudet har bevisbyrden for at påstanden åpenbart ikke kan dokumenteres. For å underbygge sitt standpunkt kan det vises til sakkyndige uttalelser mv. For eksempel påstår reklamen at «spis disse slankepillene og gå ned 10 kg på en uke». Her vil Forbrukerombudet kunne legge en mer generell sakkyndig uttalelse til grunn og si at det er vitenskapelig dokumentert at det ikke går an å slanke seg 10 kg på en uke ved å spise slankepiller.

Det går likevel en grense mot åpenbare overdrivelser som ikke er ment å oppfattes bokstavelig, jf. punkt 7.1.4 ovenfor.

Til § 37 Forbrukerombudets vedtakskompetanse

Første ledd gir Forbrukerombudet kompetanse til å fatte vedtak i «hastesaker» under forutsetning av at det ikke er oppnådd frivillig ordning, jf. § 35 tredje ledd. Dette er en videreføring av gjeldende rett, jf. nåværende § 14 første ledd. Det vises ellers til forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) side 30 og Ot.prp. nr. 38 (1979 – 80) side 43.

Annet ledd gir Forbrukerombudet vedtakskompetanse dersom Markedsrådet tidligere har truffet forbudsvedtak i en tilsvarende sak. I motsetning til første ledd er det her ikke nødvendig at Forbrukerombudet har forsøkt å oppnå frivillig ordning med den næringsdrivende. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende rett, jf. merknadene til § 36 første ledd.

Tredje ledd angir for det første at Forbrukerombudet skal underrette Markedsrådet om vedtaket. Formålet er å holde Markedsrådet oppdatert. Selv om den næringsdrivende ikke påklager vedtaket, har Markedsrådet mulighet til å kreve at Forbrukerombudet bringer saken inn for Markedsrådet for prøving, jf. § 38 første ledd tredje punktum.

Av siste punktum fremgår det at den vedtaket retter seg mot kan påklage vedtaket til Markedsrådet. Klagen får i så fall ikke oppsettende virkning (utsatt iverksettelse av vedtaket) med mindre Forbrukerombudet beslutter det, jf. forvaltningsloven § 42.

Overtredelse av Forbrukerombudets vedtak er straffbart, jf. § 48 fjerde ledd.

Til § 38 Markedsrådet

Bestemmelsen gir anvisning på hvilke typer saker Markedsrådet behandler. Markedsrådet er normgiver innenfor Forbrukerombudets tilsynsområde, jf. § 34, og er Forbrukerombudets overinstans i faglige saker. Markedsrådet er et domstolsliknende forvaltningsorgan og behandler ikke saker på eget grunnlag. Det forutsettes at sakene bringes inn for Markedsrådet av Forbrukerombudet eller andre, og at sakene belyses av de som opptrer som parter for Markedsrådet.

Markedsrådet er også overinstans for Sosial- og helsedirektoratet når det gjelder tobakks- og alkoholreklame, og for Medietilsynet når det gjelder reklame for livssyn og politiske budskap i TV-sendinger.

Det mest praktiske er at Forbrukerombudet bringer saker inn for Markedsrådet og legger ned påstand om at en handling eller et vilkår forbys, jf. første ledd første punktum. Den innklagede næringsdrivende vil da opptre som Forbrukerombudets motpart i saken for Markedsrådet.

Etter annet punktum er det også anledning for andre berørte parter til å bringe en sak inn for Markedsrådet dersom Forbrukerombudet velger å ikke gjøre det. Bestemmelsen er en videreføring av nåværende § 13 siste ledd, som er kommentert i Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) side 30. I slike saker vil Forbrukerombudet ikke lenger være part saken. Det vises også til punkt 15.6 ovenfor.

Tredje punktum gir Markedsrådet en mulighet til å kreve at Forbrukerombudet bringer bestemte saker inn for rådet. I dag er en tilsvarende bestemmelse inntatt i § 14 siste ledd. Siden § 14 gjelder Forbrukerombudets vedtak, er det antatt at Markedsrådet i dag bare kan kreve dette der Forbrukerombudet har fattet vedtak. Bestemmelsen kom inn i stortingsbehandlingen av markedsføringsloven av 1972, jf. Innst. O. XIX. (1971 – 72) side 6. Det tilsiktes ingen realitetsendringer i lovforslaget her.

I følge annet ledd behandler Markedsrådet også klager på Forbrukerombudets vedtak samt saker av prinsipiell karakter som rådet forelegges av Forbrukerombudet. Dette er uttrykk for at Markedsrådet er Forbrukerombudets faglige overinstans og normgiver i prinsippspørsmål.

I dagens lovtekst fremgår det uttrykkelig at Markedsrådet kan unnlate å behandle prinsippsaker som rådet ikke finner tilstrekkelig opplyst, jf. gjeldende § 13 sjuende ledd. Denne regelen foreslås ikke uttrykkelig videreført, men det legges til grunn at Markedsrådet må kunne be om tilleggsopplysninger hvis rådet finner grunn til det.

Til § 39 Forbrukerombudets og Markedsrådets vedtak

Første ledd opplister i bokstav a til d de forskjellige typer vedtak Forbrukerombudet og Markedsrådet kan treffe. Vedtakene er enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Saksbehandlingsreglene som gjelder for enkeltvedtak i forvaltningsloven må derfor følges med mindre annet er bestemt. Vedtak skal grunngis samtidig med at de treffes, jf. forvaltningsloven § 24. Vedtakene treffes etter rangordningen som følger av de foregående bestemmelsene, særlig §§ 35 tredje ledd, 37 og 38.

Det er et grunnleggende vilkår for å treffe vedtak at Forbrukerombudet eller Markedsrådet finner at inngrep tilsies av forbrukerhensyn eller de andre hensynene loven skal ivareta, jf. § 34 annet ledd. Vilkåret er først og fremst tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Dette følger også av forarbeidene til gjeldende markedsføringslov, jf. Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) side 29.

Markedsrådet har i senere praksis lagt til grunn at det bør være et større antall klager og mer systematiske lovbrudd før det foreligger sterke nok forbrukerhensyn, jf. Markedsrådets sak 5/07 (Herjedalskjøkken). Direktivet om urimelig handelspraksis stiller ikke slike krav, jf. punkt 15.2.2 ovenfor om EØS-rettslige krav til vedtakskompetanse. Et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd verken kan, eller etter departementets syn bør, videreføres.

Etter lovforslaget her vil overtredelsesgebyr være forbeholdt de mer systematiske lovbruddene (vesentlige eller gjentatte). Det forutsettes at inngrepsterskelen for å treffe forbudsvedtak med tvangsmulkt vil være lavere. I lovforslaget her er imidlertid ikke vilkåret om at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne mv. i seg selv ment å stille kvalifiserende krav til inngrepsterskelen.

Av annet ledd fremgår det at Markedsrådets vedtak ikke kan påklages. Dette betyr at Markedsrådets vedtak ikke kan bringes inn for overordnet forvaltningsmyndighet (departementet) for overprøving. Det er imidlertid anledning til å bringe Markedsrådets vedtak inn for domstolene. I likhet med gjeldende rett, jf. Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) side 29, forutsettes det at de alminnelige reglene for domstolenes prøving av forvaltningsvedtak kommer til anvendelse.

I tredje ledd er det regler om medvirkningsansvar. Dette er en videreføring av gjeldene rett, jf. nåværende § 12 annet ledd og 14 første ledd.

Forbrukerombudet har i sin høringsuttalelse bedt om en del presiseringer, og uttaler følgende:

«I forbindelse med rammene for medvirkeransvaret, vil jeg også trekke fram en problemstilling som har dukket opp etter Markedsrådets avgjørelse i sak 12/06 (B2C Norge). Her opphevet rådet punktet i Forbrukerombudets vedtak om tvangsgebyr for firmaets daglige leder. Begrunnelsen for dette var at Forbrukerombudet ikke hadde «fremlagt dokumentasjon for eller fremsatt påstander om at han konkret har innvirket på selgernes handlinger i de tilfeller som omfattes av vedtaket, eventuelt i hvilken utstrekning dette har skjedd.»

Det vil åpenbart være en meget vanskelig oppgave for Forbrukerombudet å skulle dokumentere at en daglig leder, styreleder eller styremedlem i et selskap har gitt direkte beskjed til de ansatte om å bryte markedsføringslovens regler. Etter mitt syn er det nok å dokumentere at personen gjennom sin rolle i firmaet har hatt et ansvar i forhold til firmaets markedsføring eller avtalevilkår og dermed også mulighet til å stanse eller endre på de lovstridige forholdene. Når vedkommende ikke har klart dette til tross for at han er kjent med Forbrukerombudets standpunkt, må det være grunnlag for å kunne fatte vedtak også mot personen.

Dette er i samsvar med prinsippene om medvirkningsansvar for styreledere og styremedlemmer i aksjeselskaper, jf. aksjeloven § 17 – 1. Etter denne bestemmelsen kan personer holdes ansvarlig for en skadevoldende hendelse dersom de er å bebreide og det er en sammenheng mellom hendelsen og personens handling, unnlatelse eller adferd ellers, samtidig som hendelsen har tilknytning til personens oppgaver i firmaet.

Jeg vil derfor be om at det presiseres i forarbeidene til den nye markedsføringsloven at personer som har medvirket til overtredelse av loven gjennom sin styring eller, minst like viktig, mangel på styring av et selskap, kan omfattes av Forbrukerombudet og Markedsrådets vedtak. Jeg viser forøvrig til redegjørelsen for medvirkningsansvaret på side 28 i Ot.prp. nr. 34 (1994 – 1995), hvor mye av dette allerede er uttrykt.

I tillegg ber jeg om at det presiseres at vedtak kan rettes utelukkende mot en person eller personer som har medvirket til overtredelse av loven, uten at vedtaket samtidig rettes mot et firma. Forbrukerombudet har sett eksempler på saker hvor det i realiteten ikke har eksistert noe firma, men kun et fiktivt firmanavn. Vi har også sett saker hvor firmaet som har markedsført seg har gått konkurs før vedtak er fattet. I slike tilfelle er det nødvendig å kunne fatte vedtak utelukkende mot de medvirkende personene, og jeg ber derfor om at dette presiseres i forarbeidene.»

Bestemmelser om sivilrettslig medvirkningsansvar kom inn i loven samtidig med tvangsgebyrordningen, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994 – 1995). I proposisjonen er det utførlig redegjort for medvirkningsansvaret, og departementet legger til grunn at gjeldende rett videreføres. Bestemmelsen rammer både juridiske og fysiske personer. Det må vurderes konkret hvem som i realiteten står bak lovbruddet, og håndhevingsmyndighetene må sannsynliggjøre sitt standpunkt på vanlig måte.

Departementet er enig med Forbrukerombudet i at det er nok å dokumentere/sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket.

Det vil kunne rettes vedtak mot personer uten at vedtaket samtidig rettes mot et firma. Videre vil det kunne rettes vedtak mot bransjeorganisasjoner som har medvirket til lovbrudd, jf. punkt 15.2.4.

Det vil også kunne presiseres i vedtak at situasjonen hvor den som vedtaket retter seg mot medvirker til at andre overtrer vedtaket, omfattes.

Medvirkningsansvaret gjelder derimot ikke ved håndheving av de delene av kringkastingsregleverket Forbrukerombudet særlig er tillagt tilsyn med, jf. merknadene til § 34 første ledd. Dette er en videreføring av gjeldende rett og er primært begrunnet i at kringkastingslovens plikter kun skal påhvile kringkastere.

Til en viss grad er også underordnet personale unntatt fra medvirkningsansvaret. Dette er en videreføring av gjeldende rett og kommer til uttrykk ved at det vises til straffebestemmelsen (§ 48 femte ledd), hvor tilsvarende begrensning gjelder.

Til § 40 Forbudsvedtak

Et av håndhevingsvirkemidlene til Forbrukerombudet og Markedsrådet er å treffe forbudsvedtak. Med dette forbys den næringsdrivende for fremtiden å handle i strid med loven. Det er aktuelle og konkrete handlinger eller vilkår som kan forbys, jf. punkt 15.4.

Vilkårene for å treffe forbudsvedtak er at det både konstateres lovbrudd og at Forbrukerombudet eller Markedsrådet finner at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, evt. de andre hensynene loven skal ivareta der det er relevant, jf. § 39 første ledd.

Samtidig med forbudsvedtak skal det som hovedregel fastsettes en tvangsmulkt etter § 42. Formålet er å sørge for at vedtaket etterleves.

Overtredelse av forbudsvedtak er straffbart etter § 48 fjerde ledd.

Til § 41 Vedtak om påbud

Første ledd gir både Forbrukerombudet og Markedsrådet kompetanse til å gi påbud for å sikre at forbud overholdes. I dag er det kun Markedsrådet som har denne kompetansen, jf. nåværende § 12 første ledd siste punktum. Departementet finner det likevel logisk og hensiktsmessig at Forbrukerombudet også gis påbudskompetanse etter denne bestemmelse, i den grad ombudet kan fatte forbudsvedtak selv, jf. § 37.

I medhold av denne bestemmelse kan det for eksempel påbys å tilbakekalle en annonsekampanje innen en gitt frist.

Etter annet ledd kan Forbrukerombudet og Markedsrådet påby prisinformasjon etter § 10 med forskrifter. Dette er en videreføring av gjeldene rett, jf. nåværende § 12 tredje ledd og § 14 første ledd annet punktum.

Som ved forbudsvedtak skal det som hovedregel fastsettes en tvangsmulkt etter § 42 i forbindelse med påbudsvedtaket.

Til § 42 Vedtak om tvangsmulkt

Reglene i denne bestemmelsen er i hovedsak en videreføring av dagens tvangsgebyrordning. I tråd med sanksjonsutvalgets begrepsbruk erstattes den nåværende betegnelsen «tvangsgebyr» med «tvangsmulkt», jf. punkt 15.9.5.

Første ledd tilsvarer innholdsmessig nåværende § 16 første ledd. Forarbeidene til denne bestemmelsen er Ot.prp. nr. 34 (1994 – 95). Tvangsmulktens formål er å sørge for at forbuds- og påbudsvedtak etterleves. Tvangsmulkten utløses ved eventuelle brudd på slike vedtak.

Annet ledd har nærmere regler om fastsettelse av tvangsmulkten. I gjeldende lov er det ikke gitt nærmere anvisning på hvordan tvangsgebyr skal fastsettes, men det er gitt en del retningslinjer i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994 – 95) side 20 – 21 som er sitert i punkt 15.9.5.4 ovenfor. Det tisiktes ingen endringer i forhold til disse retningslinjene og praksis etter gjeldende lov.

Tvangsmulkten kan fastsettes løpende, f.eks. per dag eller uke inntil den næringsdrivende opphører å bryte vedtaket. Den kan også settes til et engangsbeløp, eventuelt til et beløp per overtredelse.

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Som det fremgår i lovteksten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg for den næringsdrivende å overtre vedtaket. Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Forbrukerombudet og Markedsrådet kan kreve å få opplysninger om den næringsdrivendes økonomiske forhold i medhold av § 33. Men selv om den næringsdrivende på papiret ikke tjener penger, kan det være grunnlag for å fastsette en relativt høy tvangsmulkt, jf. punkt 15.9.5.4.

Ifølge tredje ledd er endelig vedtak om betaling av tvangsmulkt tvangsgrunnlag for utlegg. Denne bestemmelsen er et såkalt særlig tvangsgrunnlag, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4 – 1 tredje ledd og § 7 – 2 bokstav e. Dette betyr at Forbrukerombudet eller Markedsrådet kan gå direkte til tvangsinndriving av tvangsmulkten når det handles i strid med vedtak. Det er ikke nødvendig å få fastslått oppfyllelsesplikten ved dom.

Det antas at det i praksis ofte vil være Forbrukerombudet som tilsynsorgan som eventuelt oppdager at vedtak brytes. Ombudet kan da ved enkeltvedtak fatte vedtak om at tvangsmulkten skal betales. Vedtaket kan påklages til Markedsrådet etter de alminnelige reglene i forvaltningsloven kapittel IV.

Det er endeligevedtak som er tvangsgrunnlag. Det betyr at tvangsfullbyrdelse ikke kan skje før klagefristen er ute. Dersom Forbrukerombudets vedtak påklages til Markedsrådet, kan tvangsfullbyrdelse ikke skje før Markedsrådet har truffet vedtak. På den annen side vil tvangsinndrivelse kunne skje dersom den næringsdrivende bringer saken inn for domstolene, med mindre Markedsrådet treffer beslutning om oppsettende virkning (utsatt iverksettelse) etter forvaltningsloven § 42. Disse spørsmålene er behandlet i punkt 15.9.8.3.

I fjerde ledd er det gitt en lempingsregel, som er ment å være en sikkerhetsventil for særlige tilfeller. Hvis tvangsmulkten er ilagt av Markedsrådet, kan det etter omstendighetene tenkes å være unødig tungvint å måtte bringe spørsmålet om reduksjon inn for rådet. Det legges til grunn Forbrukerombudet i så fall har kompetansen til å redusere eller frafalle tvangsmulkten.

Femte ledd er en forskriftshjemmel som kan brukes til å fastsette nærmere regler om ileggelse av tvangsmulkt, herunder om tvangsmulktens størrelse.

Til § 43 Vedtak om overtredelsesgebyr

Første ledd gir hjemmel for Forbrukerombudet og Markedsrådet til å fatte vedtak om overtredelsesgebyr. Om bakgrunnen for og forståelsen av bestemmelsen vises det til punkt 15.9.6 til 15.9.9. Bestemmelsen gir håndhevingsmyndighetene anledning til å sanksjonere mot lovbrudd i det de har skjedd. I motsetning til forbudsvedtak med tvangsmulkt, som er rettet mot eventuelle fremtidige overtredelser, er vedtak om overtredelsesgebyr tilbakeskuende.

Når det gjelder hvilke bestemmelser som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr, vises det til punkt 15.9.7.1. Det stilles krav til at lovbruddene er av kvalifisert art, i form av at de enten anses som vesentlige eller at de har skjedd gjentatt. Grensen mellom «simpel» og «vesentlig» overtredelse må trekkes i praksis. Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven (tvangsmulkt, overtredelsesgebyr eller straff) for brudd på den samme bestemmelsen. Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Det vises til drøftelsen i punkt 15.9.9. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville være det hver for seg.

Vedtak om overtredelsesgebyr kan treffes på selvstendig grunnlag, men kan også treffes samtidig med forbudsvedtak etter § 40. Dersom det konstateres lovbrudd kan det således treffes vedtak om overtredelsesgebyr som rammer lovbruddet som sådan, samtidig som det kan treffes forbudsvedtak mot å gjenta lovbruddet i fremtiden, noe som eventuelt vil utløse tvangsmulkt. Det vises til punkt 15.9.9 ovenfor.

I annet ledd gis retningslinjer for utmåling av overtredelsesgebyr. I likhet med tvangsmulkt, skal overtredelsesgebyret utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyr bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Som ved utmåling av straff skal det ses hen til både allmenn- og individualpreventive hensyn. Dersom det er holdepunkter for å mene noe om den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved lovbruddet, vil dette være relevant å se hen til når overtredelsesgebyret skal fastsettes. Det samme gjelder den næringsdrivendes økonomiske situasjon. Imidlertid kan dette i praksis være vanskelig å bringe på det rene, selv om Forbrukerombudet og Markedsrådet har en vid adgang til å kreve opplysninger fra den næringsdrivende etter § 33.

Lovteksten regner opp tre særlig relevante momenter i vurderingen. Oppregningen er ikke ment å være uttømmende. Med overtredelsens grovhetmenes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Er det for eksempel gitt direkte feilaktige opplysninger i reklamen, eller bare litt uklare opplysninger? Det kan også være relevant å legge vekt på graden av utvist skyld, hvis det er holdepunkter for å vurdere dette.

Videre kan det være relevant å legge vekt på overtredelsens omfang. Dette omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. Ved utsendelse av uanmodet e-postreklame («spam»), er det for eksempel relevant å se hen til antall ulovlige utsendelser. Ved ulovlige annonsekampanjer kan det være relevant å se hen til hvor lenge lovbruddet har pågått.

For det tredje skal det legges vekt på overtredelsens virkninger. Siden de aktuelle bestemmelsene skal beskytte forbrukerne, er det virkningene overfor forbrukerne som er relevant. Ofte må dette baseres på antagelser av hvor mange forbrukere som er rammet og på hvilken måte. Det vises også til merknadene i punkt 15.9.7.6.

I tredje ledd er det gitt regler om når overtredelsesgebyret forfaller til betaling og når det kan tvangsinndrives. Reglene om tvangsfullbyrdelse er de samme som for tvangsmulkt, og det vises til merknadene til § 42 tredje ledd.

Fjerde ledd er en forskriftshjemmel som kan brukes til å gi nærmere regler om utmåling av overtredelsesgebyr. Herunder kan det fastsettes rammer for overtredelsesgebyrets størrelse.

Kapittel 8 Grenseoverskridende håndheving mv.

Bestemmelsene i dette kapittelet, §§ 44 til 47, er en videreføring av gjeldende rett uten realitetsendringer, jf. gjeldende kapittel II b. Forarbeidene til bestemmelsene er Ot.prp. nr. 91 (2000 – 2001) og Ot.prp. nr. 102 (2005 – 2006).

Paragrafene 44 til 47 retter seg ikke mot de næringsdrivende, men mot norske håndhevingsmyndigheter. I og med disse bestemmelsene settes rammene for samarbeid om å håndheve forbrukerregelverk over landegrense innen EØS-området. Bestemmelsene gjennomfører direktiv 98/27/EF (forbudsdirektivet) og forordning 2006/2004/EF (forordningen om forbrukervernsamarbeid).

Fra norsk side er Forbrukerombudet tildelt en hovedrolle i dette håndhevingssamarbeidet. I praksis innebærer bestemmelsene at utenlandske myndigheter eller organisasjoner kan anmode Forbrukerombudet om å stoppe lovbrudd fra norske næringsdrivende som rammer utenlandske forbrukere. Tilsvarende kan Forbrukerombudet be spesielt oppnevnte håndhevingsmyndigheter i andre EØS-land om å stoppe lovbrudd som har sin opprinnelse i utlandet og som rammer norske forbrukere.

For øvrig vises det til redegjørelsen i punkt 15.8 om grenseoverskridende håndheving.

I og med ny bestemmelse om lovens stedlige virkeområde, jf. § 4, vil Forbrukerombudet også få en mer direkte hjemmel enn før til å sanksjonere overfor norske næringsdrivende som utelukkende retter ulovlig virksomhet mot utenlandske forbrukere. Det vises til redegjørelsen i punkt 4.5 og de spesielle merknadene til § 4 annet ledd om dette.

Kapittel 9 Straff

Til § 48 Straff

Første leddangir hvilke bestemmelser som kan sanksjoneres med straff ved forsettlig og vesentlig overtredelse. De strafferettslige begrepene «forsettlig» og «medvirkning» skal forstås på samme måte som i strafferetten ellers. Om lovbruddet er vesentlig må vurderes konkret. I tredje ledd er det angitt noen relevante momenter i denne vurderingen.

Etter annet ledd er enkelte bestemmelser belagt med straff ved uaktsom vesentlig overtredelse. At det er mindre skyldkrav ved enkelte bestemmelser er en videreføring av gjeldende rett, og er begrunnet i bevismessige hensyn.

I tredje ledd første punktum er det regnet opp en del relevante momenter i vurderingen av om en overtredelse er vesentlig. Oppregningen er ikke uttømmende. I annet punktum gjøres det unntak fra vesentlighetskravet i første og annet ledd ved gjentagelse. Med gjentagelse menes at den næringsdrivende tidligere er ilagt overtredelsesgebyr eller straff for brudd på loven, eller forskrift i medhold av loven. Det kreves ikke at det er den samme bestemmelsen som brytes flere ganger, det er tilstrekkelig at den tidligere overtredelsen gjaldt en av de andre straffebelagte bestemmelsene.

I fjerde ledd er det gitt et straffebud som retter seg mot å overtre vedtakene til Forbrukerombudet og Markedsrådet. Dette vil gjelde vedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr etter §§ 40 til 43. I slike saker er «simpel» overtredelse nok. Dvs. at det ikke kreves at vedtakene brytes «vesentlig» eller gjentatt.

Femte ledd fritar underordnet personale for straff i visse tilfeller, og er en videreføring av gjeldende rett, jf. gjeldende § 17 fjerde ledd. Bestemmelsen er drøftet i innstillingen fra Konkurranselovkomiteen av juni 1966 side 86. Bestemmelsen har et visst slektskap til straffeloven av 1902 § 58, men er mer vidtgående enn denne.

Sjette ledd er en spesialregel om fritagelse for straff på visse vilkår ved overtredelse av § 28 om misbruk av bedriftshemmeligheter mv. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende § 17 femte ledd, som kom inn i loven ved vedtagelsen i 1972, jf. Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72).

Til § 49 Straffeprosessuelle regler

Bestemmelsen er en ren videreføring av gjeldende rett, som det er redegjort for i punkt 16.2.1 ovenfor.

Det legges til grunn at en overtreder ikke kan ilegges både overtredelsesgebyr og straff for samme handling, jf. drøftelsen i punkt 15.9.7.5 og 16.2.3.

Kapittel 10 Ikrafttredelse, oppheving av tidligere lov og endringer i andre lover

Til § 50 Ikraftsetting, oppheving av tidligere lov og overgangsregler

Departementet foreslår at loven trer i kraft fra det tidspunkt Kongen bestemmer og at Kongen kan sette ulike bestemmelser i kraft til ulik tid, jf. første ledd.

Fristen for gjennomføring i nasjonal rett for direktivet om urimelig handelspraksis var 12. juni 2007. Bestemmelsene som gjennomfører direktivet bør derfor settes i kraft så raskt som mulig. Det må imidlertid tas høyde for at både myndigheter og næringsliv vil ha behov for tid til å tilpasse virksomheten til de nye reglene.

Det følger videre av bestemmelsen at den gamle markedsføringsloven oppheves når den nye trer i kraft. For å gi næringslivet rom for å tilpasse virksomheten til de nye reglene, er det aktuelt å la endringer i reglene om telefonsalg tre i kraft i på et senere tidspunkt. Disse endringene har ikke sammenheng med direktivet om urimelig handelspraksis.

Håndhevingsreglene i den nye loven forutsettes å komme til anvendelse på handlinger som foretas etter at den nye loven trer i kraft.

Departementet foreslår i annet leddat forskrifter gitt i medhold av gjeldende markedsføringslov fortsetter å gjelde også etter at loven er trådt i kraft. Departementet tar sikte på at nye forskrifter trer i kraft sammen med loven, men det bør tas høyde for muligheten for at dette ikke lar seg gjøre slik at gjeldende forskrifter kan videreføres i en overgangsperiode.

Til § 51 Endringer i andre lover

Til endringer i angrerettloven

Til § 6

I første ledd bokstav c foreslås tillegget «eller etter» tatt inn for å sikre at definisjonen av telefonsalg i angrerettloven også omfatter tilfeller der avtalen inngås etter telefonsamtalen, jf. forslag til ny § 10 a.

Til § 7

Nytt annet ledd regulerer skriftlig opplysningsplikt før avtaleinngåelse om utvalgte forhold som angis i bokstav a-d.

Bokstav agjelder opplysning om at forbrukeren ikke blir bundet før et tilbud er akseptert skriftlig av forbrukeren. Det er sentralt for forbrukeren å være klar over kravet og dets virkning før en eventuell avtaleinngåelse. Krav til skriftlighet gir større sikkerhet for at forbrukeren faktisk mottar informasjonen.

Bokstav b-d skal sikre forbrukeren et minimum av relevant informasjon skriftlig før kjøpsbeslutning treffes. Opplysningene kan gis kortfattet og sendes forbrukeren elektronisk ved hjelp av sms, e-post eller telefaks. Selgeren/tjenesteyteren må imidlertid ha for øye at forbrukeren skal kunne danne seg et inntrykk av produkt, pris og eventuell bindingstid mv., i tillegg til kravet om skriftlig aksept. Ved mer kompliserte produkter vil det ikke alltid være mulig å gi korte og samtidig informative opplysninger via sms. Selgeren må da oppfylle plikten på annen måte, for eksempel ved å sende en e-post.

Den foreslåtte opplysningsplikten i § 7 nytt annet ledd vil komme i tillegg til eksisterende opplysningsplikter i angrerettloven. Før avtaleinngåelse må selgeren gi opplysninger som foreskrevet i angrerettloven § 7 første ledd. Ved avtaleinngåelse skal forbrukeren motta opplysninger som foreskrevet i angrerettloven § 9.

Er avtaleutkast sendt forbrukeren før avtaleinngåelse, hvor det også klart opplyses om kravet til skriftlig aksept, er det ikke nødvendig i tillegg å sende opplysningene i § 7 nytt annet ledd.

I nytt tredje ledd gjøres det unntak fra opplysningsplikten etter annet ledd ved telefonsalg av avisabonnement og ved frivillige organisasjoners telefonsalg av varer og tjenester. Tilsvarende unntak foreslås i ny § 10 a fjerde ledd. Det vises til omtale i merknaden til denne bestemmelsen.

I nytt fjerde ledd foreslås en forskriftshjemmel som åpner for å stille krav om faktisk registrering i frivillighetsregisteret som vilkår for å kunne regnes som frivillig organisasjon etter tredje ledd. Tilsvarende forskriftshjemmel foreslås i ny § 10 a femte ledd. Det vises til omtale i merknaden til denne bestemmelsen.

Nåværende annet og tredje ledd blir nytt femte og sjette ledd.

Til § 7a

Nytt siste ledd gjelder ved telefonsalg av finansielle tjenester og gir opplysningsplikten i § 7 nytt annet ledd bokstav a, om at forbrukeren ikke blir bundet før et tilbud er akseptert skriftlig av forbrukeren, tilsvarende anvendelse før inngåelse av fjernsalgsavtale. Se for øvrig merknaden til § 7 nytt annet ledd bokstav a.

Til ny § 10 a

Første leddregulerer kravet til skriftlig aksept ved uanmodet oppringning fra selgeren eller tjenesteyteren til forbrukeren. «Uanmodet oppringning» skal forstås på samme måte som i angrerettloven § 6 bokstav c, se nærmere omtale i Ot.prp. nr. 36 (1999 – 2000) på side 94.

Kravet innebærer at forbrukeren ikke er avtalerettslig forpliktet før vedkommende har akseptert et tilbud skriftlig. Forbruker som i telefonsamtalen har takket ja som følge av press, eller som i ettertid angrer, trenger ikke å foreta seg noe. Så lenge forbrukeren lar være å sende inn skriftlig aksept er det ikke inngått noen avtale. Foreligger en skriftlig aksept vil spørsmålet om det er inngått en bindende avtale bero på alminnelige avtalerettslige vedtakelsesregler.

For at det skal foreligge skriftlig aksept må det som et minimum være benyttet skrifttegn. Forbrukeren kan for eksempel ikke akseptere selgerens tilbud ved å taste et siffer i løpet av telefonsamtalen. Lydopptak av telefonsamtaler der forbrukeren gir muntlig aksept er heller ikke tilstrekkelig. Elektronisk aksept pr sms, e-post eller telefaks godtas som skriftlig aksept.

Pågående oppførsel av ulik art for å få forbrukere til å akseptere skriftlig vil for øvrig etter omstendighetene kunne rammes av reglene i markedsføringsloven.

Annet ledd regulerer selgerens/tjenesteyterens plikt til å opplyse om kravet til skriftlig aksept. Det er sentralt for forbrukeren å være klar over kravet og dets virkning for avtaleinngåelsen. Opplysningen skal også gis skriftlig, før avtaleinngåelse, jf. angrerettloven § 7 nytt annet ledd bokstav a.

Tredje ledd regulerer selgerens/tjenesteyterens plikt til å dokumentere mottatt skriftlig aksept. I praksis må selgeren/tjenesteyteren etablere et apparat for mottak og lagring av aksepter. Det vil være opp til selgeren/tjenesteyteren å finne metoder for hvordan dette skal gjøres.

I fjerde ledd gjøres det unntak fra kravet om skriftlig aksept ved telefonsalg av avisabonnement og ved frivillige organisasjoners telefonsalg av varer og tjenester.

Med «avisabonnement» menes abonnement på aviser som utkommer regelmessig med minst ett nummer ukentlig, og har rett til momsfritak (jf. lov 19. juni 1969 nr. 66 om merverdiavgift § 16).

Med «frivillige organisasjoner» menes organisasjoner som vil ha registreringsrett i det planlagte frivillighetsregisteret, jf. lov 29. juni 2007 nr. 88 § 3 jf. § 4.

Unntaket vil ikke gjelde der andre aktører benytter frivillige organisasjoner til telefonsalg av sine varer eller tjenester. For eksempel der idrettslaget ringer og tilbyr abonnement på strøm på vegne av en næringsdrivende samarbeidspartner.

I femte ledd foreslås en forskriftshjemmel som åpner for å stille krav om faktisk registrering i frivillighetsregisteret som vilkår for å kunne regnes som frivillig organisasjon etter fjerde ledd.