4 Formål og virkeområde mv.

4.1 Formålsbestemmelse

Gjeldende markedsføringslov har ingen formålsbestemmelse og det var heller ikke foreslått en slik bestemmelse i høringsnotatet.

NORDMAber i sin høringsuttalelse departementet vurdere om loven bør ha en innledende formålsbestemmelse:

«For å kunne sikre en enhetlig og fornuftig tolkning er det ofte hensiktsmessig at det innledningsvis i loven er en formålsbestemmelse som legger nærmere føringer for hvilke hensyn som skal vektlegges i de vurderingene som er påkrevd i loven. Det er da helt avgjørende at det fremkommer en balansegang mellom forbrukerhensyn og næringslivshensyn i tolkningen av lovens generelle bestemmelser.»

Håndhevingsmyndighetenes oppgave etter gjeldende lov er å ivareta hensynet til forbrukerne. Markedsrådet og Forbrukerombudet har hjemmel til å gripe inn når de finner at det har skjedd lovbrudd og inngrep tilsies «av hensyn til forbrukerne» eller ut fra «hensynet til likestilling mellom kjønnene». Ut fra disse formuleringene ser man hva formålet med disse organenes virksomhet er, og dermed også indirekte hva lovens formål er. At loven også ivaretar hensynet til lojal konkurranse næringsdrivende imellom er ikke presisert noe sted.

En formålsbestemmelse plassert innledningsvis i loven kunne ha en pedagogisk verdi ved at det fremgår klarere hva loven gjelder. På den annen side vil henvisningen til håndheving ut fra hensynet til forbrukerne bidra til at formålet med loven og håndhevingsmyndighetenes virksomhet klart nok er angitt. En formålsbestemmelse ville måtte fremheve også hensynet til næringsdrivendes interesser. Dette kan virke forvirrende ettersom håndhevingsmyndighetene ikke skal legge vekt på dette hensynet, i motsetning til hva domstolene skal gjøre ved anvendelsen av bestemmelsene som beskytter næringsdrivende. De ulike hensynene som ivaretas av de ulike bestemmelsene i loven gjør det vanskelig å utforme en formålsbestemmelse, og departementet har i lovforslaget ikke fulgt opp NORDMAs henstilling.

Departementet foreslår imidlertid at loven innledes med en overordnet bestemmelse som gir brukerne av loven informasjon om hva loven gjelder, jf. forslag til § 1.

4.2 All markedsføring skal fremstå som markedsføring

4.2.1 Gjeldende rett og direktivet

Gjeldende markedsføringslov § 1 fjerde ledd har følgende ordlyd:

«All markedsføring skal utformes og presenteres på en slik måte at den tydelig framstår som markedsføring. Ved muntlig markedsføringshenvendelse til en forbruker skal en næringsdrivende straks presentere seg og opplyse forbrukeren om at henvendelsen skjer i markedsføringshensikt.»

Bestemmelsen ble innført i år 2000 i forbindelse med gjennomføringen av fjernsalgsdirektivet (direktiv 97/7/EF). Også før lovendringen var det sikker praksis for at reklame ikke skal seile under falskt flagg, for eksempel ved å fremstå som redaksjonelt stoff eller ved å gi preg av å være et personlig brev eller lignende. Det ble likevel ansett hensiktsmessig å lovfeste prinsippet, og det foreligger således en klar hjemmel for å gripe inn mot skjult markedsføring.

Dette grunnleggende prinsippet kommer også til uttrykk i direktivet om urimelig handelspraksis. Det fremgår av direktivet artikkel 7 nr. 2 at det betraktes som en villedende utelatelse dersom en næringsdrivende unnlater å angi den kommersielle hensikten med en handelspraksis. Forutsetningen er at dette er egnet til å få forbrukeren til å treffe en transaksjonsbeslutning som vedkommende ellers ikke ville ha truffet. Direktivet inneholder ikke et generelt forbud mot skjult reklame, men slik reklame vil altså være forbudt dersom den er egnet til å påvirke forbrukere til å ta beslutninger de ellers ikke ville ha tatt.

Også «svartelisten» i direktivets bilag 1 inneholder bestemmelser som er utslag av samme prinsipp. Det følger av listens punkt 11 at det under alle omstendigheter vil anses som villedende handelspraksis dersom det anvendes redaksjonelt innhold i medier til å fremme salg av et produkt der en næringsdrivende har betalt for slik reklame uten å gjøre det klart i innholdet eller ved bilder eller lyder som er klart gjenkjennelige for forbrukeren. Svartelistens punkt 22 forbyr næringsdrivende å feilaktig gi inntrykk av at man ikke opptrer i næringsvirksomhet eller å fremstille seg som forbruker. For handlinger som står på svartelisten i direktivets bilag 1 er det ikke krav om endring av økonomisk atferd.

4.2.2 Høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Bestemmelsen om reklameidentifikasjon går ikke lenger enn det som følger av direktivets, herunder svartelistens, bestemmelser, og departementet foreslo i høringsnotatet at den videreføres.

Kreativt Forum, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)og Forbrukerombudetstøtter alle at bestemmelsen videreføres. Kreativt Forum viser til at selv om det er sikker praksis at reklame ikke skal «kamufleres» som noe annet, vil en slik konkret bestemmelse fortsatt ha en betydelig pedagogisk verdi og gi uttrykk for et grunnleggende og viktig prinsipp når nye medier melder seg. I denne forbindelse påpeker Kreativt Forum at det er mange med svært forskjellig bakgrunn som utformer reklame, og en slik klar lovbestemmelse vil overfor disse være svært viktig – spesielt når det kommer til nye medier.

NHO mener det må komme klart frem at bestemmelsen gjelder markedsføring ikke bare overfor forbruker, men også overfor annen næringsdrivende. Det er et stadig problem at næringsdrivende mottar fakturaer eller noe som til forveksling ser ut som fakturaer. I den feilaktige tro at de allerede har inngått en avtale er det mange som betaler. Dette er en av metodene såkalte kataloghaier eller fakturafabrikker benytter seg av. Behovet for å beskytte næringsdrivende mot skjult markedsføring er altså også til stede.

Forbrukerombudet støtter at bestemmelsen kan videreføres også innenfor direktivets virkeområde. For å sikre en helhetlig begrepsbruk i loven mener ombudet at man bør bruke betegnelsen «markedsføring» i stedet for «reklame» i denne bestemmelsen, hvilket også er begrepet som brukes i dagens markedsføringslov.

4.2.3 Departementets vurderinger

Departementet fastholder forslaget fra høringen om at reklameidentifikasjons-bestemmelsen videreføres, og foreslår en bestemmelse som pålegger plikt til å utforme og presentere all markedsføring på en slik måte at den tydelig framstår som markedsføring, jf. forslagets § 3 første ledd. Bestemmelsen er gitt overskriften «Presentasjon og dokumentasjon av markedsføring, jf. også punkt 4.3. Bestemmelsen er uttrykk for et grunnleggende prinsipp som også ligger til grunn for direktivet om urimelig handelspraksis, jf. blant annet artikkel 7 nr. 2. Når det gjelder hvilke handlinger bestemmelsen retter seg mot, var høringsforslaget noe uklart ved at betegnelsen «reklame» var brukt i omtalen, mens «markedsføring» ble brukt i forslaget til lovbestemmelse. «Markedsføring» er et begrep som omfatter mer enn «reklame». Som eksempel kan nevnes utsendelse av falske fakturaer som NHO viser til i sin høringsuttalelse.

Lovforslaget er utformet slik at bestemmelsen er plassert i kapittel 1. Den vil dermed gjelde markedsføring både overfor forbrukere og andre næringsdrivende. Departementet kan ikke se noen grunn til at bestemmelsens rekkevidde skal begrenses til kun å gjelde forbrukerforhold.

Gjeldende § 1 fjerde ledd annet punktum presiserer at en næringsdrivende ved muntlig markedsføringshenvendelse til forbruker straks skal presentere seg og opplyse forbrukeren om at henvendelsen skjer i markedsføringsøyemed. Bestemmelsen foreslås tatt ut av den nye bestemmelsen i lovforslaget. Den er en gjennomføring av fjernsalgsdirektivene, og etter departementets vurdering passer den dårlig inn i en generell bestemmelse som den foreslåtte. Det er i stedet foreslått en tilsvarende bestemmelse i § 16 annet ledd om opplysningsplikt ved uanmodet markedsføring ved hjelp av telefon. Departementet presiserer at ved annen personlig henvendelse til forbrukere, eksempelvis dør- og gatesalg, følger det uansett av § 3 og prinsippet bestemmelsen er uttrykk for, at det skal opplyses om det kommersielle formålet med henvendelsen selv om dette ikke lenger fremgår uttrykkelig av loven.

4.3 Dokumentasjon av faktiske påstander i markedsføring

4.3.1 Gjeldende rett og direktivet om urimelig handelspraksis

Markedsrådet har i en rekke saker funnet det urimelig overfor forbrukerne og i strid med markedsføringsloven § 1 å benytte en reklamepåstand uten at det er godtgjort at innholdet av påstanden medfører riktighet. Det er den som benytter påstander i markedsføringen som i første rekke må godtgjøre at påstandene er riktige. For å kunne håndheve markedsføringsloven, f.eks. for å vurdere om et markedsføringstiltak er uriktig eller på annen måte villedende etter gjeldende § 2, er det derfor ansett nødvendig at Forbrukerombudet kan kreve å få fremlagt dokumentasjon for påstander i markedsføringen, jf. gjeldende § 15.

Undersøkelsen som bekrefter at påstanden er riktig må i utgangspunktet være foretatt på forhånd og kunne fremlegges når det kreves. Dersom dokumentasjon ikke kan fremlegges på Forbrukerombudets forespørsel, kan påstanden anses som udokumentert, og det kan i utgangspunket fattes vedtak mot videre bruk av påstanden.

Dersom dokumentasjon fremlegges, stilles for det første krav til selve måten dokumentasjonen er fremkommet på. For at dokumentasjonen skal ha tilstrekkelig beviskraft, kreves vanligvis at påstandene kan underbygges av uttalelser eller undersøkelser utført av nøytrale instanser med anerkjent faglig kompetanse, og på en faglig forsvarlig måte. For det andre må dokumentasjonens innhold være dekkende for de påstander som fremsettes i markedsføringen. Det må for eksempel være samme produkt som er testet som det som markedsføres. Normalt vil det ikke være tilstrekkelig at en komponent i produktet er testet og dokumentert.

I direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 12 er det tatt inn pålegg til medlemsstatene om å gi domstoler eller administrative myndigheter hjemmel til å kreve at det fremlegges dokumentasjon for riktigheten av de faktiske forhold som gjøres gjeldende i forbindelse med en handelspraksis, jf. bokstav a. Fremlegges det ingen eller utilstrekkelig dokumentasjon, skal domstolen/myndigheten kunne legge til grunn at de faktiske forholdene er uriktige.

4.3.2 Høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Departementet la i høringsnotatet til grunn at gjeldende praksis oppfyller kravene i direktivet om urimelig handelspraksis, men stilte spørsmål om retten til å kreve dokumentasjon bør fremgå tydelig av loven. Det ble særlig vist til at det gjøres endringer i bestemmelsene dokumentasjonsplikten har vært utledet av. Departementet foreslo følgende bestemmelse om dokumentasjonsplikt:

«Påstander om faktiske forhold, herunder om ytelsers egenskaper eller virkning, i markedsføring må kunne dokumenteres.

Dokumentasjonen skal foreligge på annonsørens hånd når markedsføringen skjer.»

Departementet antok at en slik regel også bør gjelde næringsdrivende imellom.

Ingen høringsinstanser har merknader til prinsippet som kommer til uttrykk i forslaget.

Den norske Forleggerforening, Annonsørforeningen (ANFO)og Forbrukerombudet støtter at den allerede eksisterende dokumentasjonsplikten synliggjøres gjennom en lovfesting. ANFO mener dette vil være egnet til å skape forutberegnelighet. Forbrukerombudet uttaler at dette vil innebære en tydeliggjøring av dagens rettstilstand.

Justisdepartementetstiller spørsmål om det er behov for å regulere dokumentasjonsplikten både i en generell bestemmelse og i håndhevingsbestemmelsen slik det var foreslått.

4.3.3 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget fra høringen. Det vises til lovforslagets § 3 annet ledd og merknadene til bestemmelsen. Forslaget om en lovfesting av dokumentasjonsplikten må ses i sammenheng med forslaget om at næringsdrivende skal kunne legge fram den nødvendige dokumentasjon innen 48 timer, jf. omtalen under punkt 15.7.5 og forslag til § 36 annet ledd.

4.4 Lovens saklige virkeområde

4.4.1 Handling foretatt i næringsvirksomhet – handelspraksis

4.4.1.1 Gjeldende rett og direktivet

Gjeldende markedsføringslov retter seg mot handlinger foretatt i næringsvirksomhet enten de er rettet mot næringsdrivende eller forbrukere. Loven regulerer handlinger foretatt i næringsvirksomhet, eksemplifisert i lovteksten som reklame, markedsføring, framstilling eller annen framgangsmåte, levering av reklame, etterlikning av andres produkter osv. Rekkevidden av uttrykket «handling» er ikke definert nærmere i loven, men det har fått en vid fortolkning.

I lovforslaget er uttrykket «handling» videreført i flere bestemmelser, blant annet om næringsdrivende, jf. kapittel 6, og også i håndhevingsbestemmelsene i kapittel 7.

Loven hjemler også forbrukermyndighetenes kontroll med avtalevilkår og garantier. Disse bestemmelsene foreslås videreført og behandles nærmere i proposisjonens kapittel 12 og 13.

Direktivet om urimelig handelspraksis har samme generelle tilnærming, men skiller seg fra gjeldende lov ved at bestemmelsene er mer detaljerte og dermed gir flere eksempler på typer av handlinger som omfattes. I tillegg er begrepet «handelspraksis» definert i artikkel 2 bokstav f:

«enhver handling, utelatelse, atferd eller framstilling, kommersiell kommunikasjon, herunder reklame og markedsføring, fra en næringsdrivendes side, som er direkte knyttet til å fremme salget av, selge eller levere et produkt til forbrukerne,»

Det fremgår av definisjonen at alle handlinger omfattes, så lenge de er «direkte knyttet til å fremme salget av, selge eller levere et produkt til forbrukerne».

4.4.1.2 Høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet foreslo departementet at man i stedet for direktivets «handelspraksis» bruker begrepet «markedspraksis».

Forbrukerombudetuttrykker tvil om dette er et godt begrep og viser blant annet til at det kan virke forvirrende når betegnelsen «handelspraksis» er brukt i direktivet. Videre kan det virke forvirrende at loven bruker så like begreper som «markedsføring» og «markedspraksis». Ombudet foreslår at man i den nye loven i stedet viderefører begrepet «markedsføring».

Advokatforeningen, ANFO, Kreativt Forumog NORDMA støtter alle departementets forslag om å bruke begrepet «markedspraksis» som norsk oversettelse av direktivets «commercial practice». De viser til at «handelspraksis» kan ha en snevrere betydning, og at markedspraksis nok er mer dekkende. Også Forbrukerrådetmener «markedspraksis» er å foretrekke fremfor handelspraksis.

I høringsnotatet foreslo departementet at loven skulle inneholde følgende definisjon av handelspraksis:

«en næringsdrivendes markedsføring eller annen handling, unnlatelse, tiltak eller atferd for øvrig før, under eller etter salg eller levering av ytelser til forbrukere.»

ANFOog NORDMAkommenterer begge innholdet i forslaget til definisjon. NORDMA er i utgangspunktet positiv til en definisjon fordi det har vært en viss usikkerhet knyttet til hva som faller inn under loven. NORDMA spør imidlertid om definisjonen favner videre enn direktivet gir grunnlag for. ANFO foreslår at direktivets definisjon i større grad tas inn i loven, og viser særlig til passusen «som er direkte knyttet til å fremme salget av…». Telenorkommenterer ulikheten mellom departementets forslag og direktivteksten, men uttaler at de ser dette som tillemping og sammenslåing.

4.4.1.3 Departementets vurderinger – begrepsbruk

Departementet anser det som hensiktsmessig å skille mellom bestemmelser som gjennomfører direktivet og andre bestemmelser. Departementet foreslår derfor at begrepet «markedsføring» videreføres i de av lovens bestemmelser som ikke gjennomfører direktivet, eksempelvis § 2 om god markedsføringsskikk. Bestemmelser som regulerer «markedsføring» er dermed ikke begrenset til å regulere næringsdrivendes handlinger overfor forbrukere, men vil ha samme anvendelsesområde som dagens generelle bestemmelser med de begrensninger som følger av direktivet.

Departementet har gått bort fra betegnelsen «markedspraksis» og valgt å bruke direktivets betegnelse «handelspraksis» i bestemmelsene som gjennomfører direktivet. Dette gir et tydeligere skille mellom de bestemmelser som gjennomfører direktivet og andre bestemmelser.

4.4.1.4 Departementets vurderinger – definisjon

Handelspraksis er et nytt begrep som avgrenser virkeområdet til flere av lovens bestemmelser. At det også har bakgrunn i et totalharmoniseringsdirektiv tilsier at en definisjon bør inntas i lovteksten og at den bør tilsvare direktivets definisjon. Det vises til forslagets § 5 bokstav d og merknadene til denne.

Til utformingen av definisjonen har enkelte høringsinstanser tatt opp spørsmålet om lovens virkeområde blir for vidt dersom definisjonen ikke inneholder presiseringen av at praksisen er « direkte knyttet til å fremme salget (…) til forbrukere». Departementet er etter en ny vurdering kommet til at det kan være klargjørende med et tilknytningskrav i definisjonen. Det vil for eksempel gå en grense mot fremstillinger der en næringsdrivende ikke har som formål å påvirke forbrukernes økonomiske valg. I direktivets fortale punkt 7 trekkes grensen mot årsberetninger og materiale rettet mot investorer. Det vil ikke være naturlig å vurdere disse til å falle inn under begrepet handelspraksis med mindre de brukes i en forbrukerrettet situasjon.

Departementet vil likevel understreke at handelspraksisbegrepet er ment å ha en vid betydning. Materiale som nevnt i eksemplet ovenfor vil også kunne bli brukt i markedsføring overfor forbrukere, og vil da ha den nødvendige tilknytning og åpenbart utgjøre en handelspraksis. Det avgjørende kan ikke være hvilket formål det ble utarbeidet for, men hvordan det faktisk blir brukt. Den nærmere grensedragningen må foretas av håndhevingsmyndighetene.

Departementet antar spørsmålet om det i det hele tatt foreligger en handelspraksis sjelden vil komme på spissen fordi begrepets rekkevidde vil bestemmes gjennom anvendelsen av lovens materielle bestemmelser. Det sentrale vurderingstemaet etter loven er heller ikke om en næringsdrivendes handling utgjør en handelspraksis eller ikke, men om den er urimelig. At mange ulike handlinger omfattes av handelspraksisbegrepet illustreres i direktivets fortale punkt 6 der det står at direktivet ikke berører:

«gjeldende reklame- og markedsføringspraksis som legitim produktplassering, merkedifferensiering eller stimulerende tilbud som rettmessig kan påvirke forbrukernes inntrykk av produkter og påvirke deres atferd uten å redusere deres evne til å treffe en informert beslutning.»

Når de nevnte eksemplene ikke berøres av direktivet er det ut fra forutsetningen om at de «rettmessig» påvirker forbrukerne. I den grad slike merkevarebyggingskampanjer eksempelvis skaper et feilaktig inntrykk og dermed er egnet til å påvirke forbrukernes beslutninger, vil de kunne rammes av forbudet mot urimelig handelspraksis.

4.4.2 Hvem pålegges plikter – næringsdrivende

4.4.2.1 Gjeldende rett og direktivet

Gjeldende markedsføringslov gjelder handlinger foretatt i næringsvirksomhet, enten overfor forbrukere eller næringsdrivende imellom. Av gjeldende § 19 fremgår det at en handling etter loven anses som foretatt i næringsvirksomhet enten den er foretatt av den næringsdrivende selv eller av noen som opptrer på hans eller hennes vegne. I praksis er det antatt at det stilles krav til at næringsvirksomheten «drives vedvarende», jf. en uttalelse i Konkurranselovutvalgets innstilling fra 1966. Om en privatperson selger bilen sin vil handlingen altså ikke være omfattet av markedsføringsloven, selv om han eller hun gir villedende opplysninger. En næringsvirksomhet går inn under loven selv om den enhet som driver virksomheten ikke tar sikte på fortjeneste. I gjeldende rett er det trukket en grense mellom frivillige og ideelle organisasjoners salg av produkter og deres innsamlingsvirksomhet. Direktivet om urimelig handelspraksis og direktivet om villedende og sammenlignende reklame inneholder nå identiske definisjoner av næringsdrivende. Direktivenes definisjon er derfor relevant for forståelsen av hva som er næringsdrivende/næringsvirksomhet i hele loven, og ikke bare i forbrukerbestemmelsene. Næringsdrivende etter direktivene er:

«enhver fysisk eller juridisk person som i handelspraksis som omfattes av dette direktiv, handler for formål som gjelder vedkommendes forretnings-, industri-, håndverks- eller yrkesvirksomhet, og enhver som handler i vedkommendes navn eller på vedkommendes vegne.»

Definisjonen er den samme som er brukt i en rekke forbrukerdirektiver de senere årene, men omfatter i tillegg personer som handler i den næringsdrivendes navn eller på dennes vegne.

4.4.2.2 Høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Departementet la i høringsnotatet til grunn som utgangspunkt at direktivets begrep vil omfatte personer som handler i næringsvirksomhet slik dette forstås i dagens markedsføringslov.

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til dette. Når definisjonen viser til en «virksomhet», må det antas at det ligger et krav til en viss varighet eller et visst omfang, i likhet med hva som er gjeldende rett.

Forbrukerombudetber i sin høringsuttalelse om at det presiseres i lovens forarbeider at det ikke er noe krav om at formålet med virksomheten er å tjene penger, og at også virksomhet der overskuddet går til allmennyttige formål kan være omfattet. Ombudet viser til at det har oppstått diskusjoner rundt dette i praksis, eksempelvis har privatskoler hevdet at de ikke driver næringsvirksomhet fordi de ikke driver profittbasert.

4.4.2.3 Departementets vurderinger

Det er ikke et krav i direktivene at den næringsdrivendes virksomhet skal være profittbasert. Også virksomhet der inntektene går til et allmennyttig formål vil etter omstendighetene måtte anses som næringsvirksomhet. Offentlige virksomheter kan også etter omstendighetene anses å drive næringsvirksomhet. Dersom virksomheten utøves i konkurranse med private aktører, stilles samme krav til eksempelvis markedsføringen av ytelsene som tilbys.

Enkelte høringsinstanser har kommentert frivillige organisasjoners telefonsalg, og vist til spørsmålet om frivillige driver næringsvirksomhet. Etter gjeldende rett er det antatt at ideelle organisasjoners salg av produkter er å anse som næringsvirksomhet selv om inntektene går til det ideelle formålet.

Når det inngås en avtale om kjøp, bør reglene for markedsføring og avtaleinngåelse komme til anvendelse på organisasjonens markedsføring og salg. Både forbrukerhensyn og hensynet til andre næringsdrivende som opererer i samme marked tilsier en slik forståelse. Grensen mellom frivillige organisasjoners innsamling av penger og salg av produkter kan være flytende og det vil måtte foretas en konkret vurdering. Her som ellers vil virksomheten måtte vurderes etter art, omfang, formål mv. og om innsamlingen er av en slik art at det foreligger et beskyttelsesbehov hos de som mottar henvendelsene.

Også den som handler i en næringsdrivendes navn eller på dennes vegne anses som næringsdrivende etter direktivenes definisjon. Det samme følger av gjeldende markedsføringslov § 19.

Særlig om definisjon av næringsdrivende

Departementet foreslo i høringsnotatet at det ikke tas inn en definisjon i loven og viste til at det ville fremgå av andre bestemmelser at reglene gjelder «markedsføring, salg eller levering av ytelser til forbrukere», altså handlinger foretatt i næringsvirksomhet. Alternativt ble følgende definisjon foreslått: «en fysisk eller juridisk person som utøver næringsvirksomhet, og enhver som handler i vedkommendes navn eller på vedkommendes vegne».

Forbrukerombudetog Advokatforeningenstøtter at en definisjon ikke er nødvendig. Forbrukerombudet viser til at det ikke har vært behov for noen definisjon i gjeldende lov. Begge påpeker imidlertid at det er behov for en nærmere presisering av begrepet i forarbeidene.

Departementet er kommet til at loven bør inneholde en definisjon. Det er særlig lagt vekt på at direktivet om urimelig handelspraksis totalharmoniserer og at det blir foreslått en forbrukerdefinisjon. Departementet legger videre vekt på at det også i gjeldende lov er tatt inn presiseringer av hvem som skal anses som næringsdrivende.

Ordlyden i definisjonen som er foreslått i § 5 bokstav b avviker fra direktivets. Dette er fordi definisjonen av forbruker som er tatt inn i forslaget tilsvarer forbrukerdefinisjonen som er brukt i norsk lovgivning for øvrig, jf. punkt 4.4.3.1. Denne definisjonen viser ikke til «forretnings-, industri-, håndverks- eller yrkesvirksomhet» og hensynet til en enhetlig lovtekst tilsier at heller ikke definisjonen av næringsdrivende bør ha en slik formulering.

4.4.3 Hvem beskyttes – næringsdrivende og forbrukere

4.4.3.1 Bakgrunn

Forslaget inneholder to sett med bestemmelser som beskytter henholdsvis næringsdrivende og forbrukere mot urimelige handlinger. Dette reiser for det første spørsmål om hvem som skal anses som forbrukere og dermed få den beskyttelsen som loven gir, herunder om loven bør inneholde en forbrukerdefinisjon. For det andre vil ulike grupper av forbrukere ha ulikt behov for beskyttelse, noe som er sikker rett etter gjeldende lov og også slått fast i direktivet. Det er spørsmål om denne differensieringen skal synliggjøres i lovteksten.

4.4.3.2 Definisjon av forbruker

4.4.3.2.1 Bakgrunn – problemstilling – høringsnotat

I gjeldende markedsføringslov er ikke begrepet «forbruker» definert selv om det brukes i flere bestemmelser. Direktivet om urimelig handelspraksis inneholder imidlertid en definisjon som tilsvarer definisjonen som er brukt i andre forbrukerverndirektiver.

I forbindelse med vedtakelsen av forbrukerkjøpsloven ble forbrukerbegrepet i norsk rett vurdert og det ble drøftet om samme begrep og definisjon burde innføres i alle lover (Ot.prp. nr. 44 (2001 – 2002) s. 31 flg.). Et enhetlig forbrukerbegrep ble innført i de kontraktsrettslige lovene, mens man i de offentligrettslige lovene fant at dette var av mindre betydning.

For så vidt gjaldt markedsføringsloven kom man til at denne loven ikke skulle inneholde noen forbrukerdefinisjon. Loven skal ivareta kollektive forbrukerhensyn. Markedsføringsloven inneholder heller ikke ufravikelige bestemmelser om en viss kontraktstype. Behovet for en entydig definisjon var derfor ikke like sterkt som for de kontraktsrettslige lovene.

At direktivet om urimelig handelspraksis inneholder samme forbrukerdefinisjon som øvrige forbrukerverndirektiver gjør spørsmålet om en forbrukerdefinisjon i markedsføringsloven aktuelt igjen. Dette gjelder særlig fordi direktivet om urimelig handelspraksis er et totalharmoniseringsdirektiv. I høringsnotatet diskuterte departementet om det bør inntas en definisjon og om man i så fall bør bruke samme definisjon som er brukt i norsk kontraktsrettslig regelverk. Departementet ba særlig om høringsinstansenes syn på om man i en definisjon bør la sammenslutninger av forbrukere (som borettslag eller sameier) være omfattet av markedsføringslovens forbrukerbegrep.

4.4.3.2.2 Høringsinstansenes syn

Forbrukerombudetviser i sin høringsuttalelse til at begrepet «forbruker» i markedsføringsloven har hatt et videre anvendelsesområde enn det som er utviklet i EUs forbrukerrett og støtter at et slikt mer omfattende forbrukerbegrep videreføres. Ombudet mener loven ikke bør inneholde en definisjon. Landsorganisasjonen i Norge støtter på generelt grunnlag et bredt forbrukerbegrep.

Advokatforeningen støtter at særlige hensyn gjør seg gjeldende for så vidt gjelder sammenslutninger av forbrukere, og foreslår av informasjonshensyn at det innføres en definisjon der disse er omfattet.

Annonsørforeningen, Sparebankforeningen, Finansnæringens Hovedorganisasjon og Telenor mener loven bør ha en definisjon av «forbruker» og at denne bør bygge på direktivets definisjon. Det påpekes blant annet at det er en fordel både for næringsdrivende og for forbrukerne at slike sentrale begreper har en og samme betydning i ulike sammenhenger. Disse mener ikke det er en vesentlig innvending at Forbrukerombudet og Markedsrådet mister sin kompetanse i saker vedrørende borettslag og tilsvarende sammenslutninger.

Justisdepartementet argumenterer for at forbrukerbegrepet bør bygge på direktivets definisjon og uttaler i denne forbindelse:

«Begrepet «forbruker» benyttes en rekke ganger i dagens markedsføringslov. Dette vil også være tilfellet i den nye markedsføringsloven. Høringsnotatet synes å bygge på en forutsetning om at forbrukerbegrepet etter gjeldende rett ikke bare beskytter fysiske personer, men også «sammenslutninger av forbrukere, som borettslag eller sameier». Vi er for vår del noe i tvil om dette i alle henseender er en korrekt forståelse av gjeldende rett. De rettskildemessige holdepunktene for å anvende et slikt utvidet forbrukerbegrep synes i alle fall å være noe uklare, selv om man muligens finner utslag av dette i håndhevelsespraksis. Drøftelsen i Ot.prp. nr. 89 (1993 – 94) Om lov om endringer i avtaleloven, som konkret gjaldt gjennomføringen av direktivet om urimelige avtalevilkår, s. 13 – 14 og 24 – 26 tyder snarere på at man har sett for seg at forbrukerbegrepet i markedsføringsloven skulle ligge tett opp til det innhold begrepet hadde i kontraktslovgivningen.

Da man forberedte forbrukerkjøpsloven, foretok man en prinsipiell gjennomgåelse av forbrukerbegrepet, og kom da til at det kun var fysiske personer som skulle være omfattet. Man fant imidlertid at det ikke var behov for å ta inn en særskilt definisjon av forbruker i markedsføringsloven, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001 – 2002) Om lov om forbrukerkjøp s. 46. Begrunnelse for dette var knyttet til at markedsføringsloven skal ivareta forbrukernes kollektive interesser, og at loven ikke inneholder preseptoriske regler om en bestemt kontraktstype. Justisdepartementet har vanskelig for å se at man med dette generelt tok stilling til at forbrukerbegrepet i markedsføringsloven skulle være mer omfattende enn i lovgivningen for øvrig, det vil si også omfatte sammenslutninger mv. I alle fall i forhold til enkelte av lovens bestemmelser synes en slik utvidet definisjon mindre begrunnet. Det er for eksempel ikke opplagt at Forbrukerombudet skal kunne gripe inn mot avtalevilkår som en næringsdrivende benytter overfor sammenslutninger eller lignende, jf dagens § 9a og forslaget § 9 – 1, når man ved preseptorisk lovgivning har trukket grensen på en annen måte. Etter vårt syn er det derfor mye som taler for at man også i markedsføringsloven bør benytte det tradisjonelle forbrukerbegrepet i norsk rett, det vil si en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet, jf for eksempel forbrukerkjøpsloven § 1 tredje ledd.

Når det gjelder direktivet om urimelig handelspraksis spesielt, heter det i høringsnotatet at det ikke vil være problematisk å gi direktivets regler «samme anvendelse overfor en større forbrukergruppe enn direktivet krever». Vi er ikke overbevist om dette synspunktet. Det kan like gjerne argumenteres med at direktivet – som er et totalharmoniserende direktiv – har trukket grensen for hva som skal være en forbruker, og at man derfor ikke kan utvide denne beskyttelsen til også å gjelde andre grupper. Vi kan ikke se det annerledes enn at en slik eventuell utvidelse av virkeområdet vil stå i motstrid med direktivets harmoniseringstanke, jf. også punkt 12 i fortalen til direktivet hvor det heter at harmoniseringen skal skje på grunnlag av «klart definerte juridiske begreper». Etter vårt syn taler mye for at man for direktivet om urimelig handelspraksis ikke kan operere med en slik utvidet definisjon.

Vi har ovenfor, under kommentaren til kapittel 5.2, anbefalt at man foretar en mer fullstendig gjennomføring av direktivets tekst. Dette tilsier at man også bør innta en forbrukerdefinisjon i loven. Som Barne- og likestillingsdepartementet selv er inne på, vil det kunne virke forvirrende om lovens ulike kapitler skulle beskytte ulike forbrukergrupper. Tungtveiende regeltekniske hensyn taler derfor for at man opererer med en enhetlig definisjon for hele lovens vedkommende. Som nevnt ovenfor bør denne utformes i samsvar med definisjonen i norsk rett for øvrig.»

4.4.3.2.3 Departementets vurderinger

Departementet er kommet til at loven bør inneholde en forbrukerdefinisjon.

Når man ikke valgte å ta inn en definisjon i markedsføringsloven i forbindelse med vedtakelsen av forbrukerkjøpsloven, var begrunnelsen at loven beskytter kollektive interesser og at det ikke var behov for en entydig definisjon. Nå er situasjonen en annen i og med at direktivet om urimelig handelspraksis inneholder en definisjon.

Når det gjelder spørsmålet om også visse juridiske personer bør omfattes av lovens forbrukerbegrep, har departementet kommet til at definisjonen bør begrenses til kun å omfatte fysiske personer. Det er usikkert om direktivet om urimelig handelspraksis er til hinder for en utvidet definisjon.

Departementet viser til at man i forbindelse med vedtakelsen av forbrukerkjøpsloven valgte å la den generelle forbrukerdefinisjonen omfatte kun fysiske personer. Samtlige lover som inneholdt en henvisning til forbrukere ble gjennomgått, og spørsmålet om visse sammenslutninger ble drøftet i tilknytning til hver enkelt lov. Definisjonen knyttet til «fysiske personer» ble innført i de kontraktsrettslige lovene, under henvisning til at dette gir den mest helhetlige tilnærmingen. Ulik grensedragning ville skape uklarhet eksempelvis der generelle og spesielle lover regulerer samme kontraktstype.

Hensynet til en felles begrepsbruk i norsk rett veier tungt, og departementet foreslår at også forbrukerbegrepet i markedsføringsloven begrenses til å gjelde fysiske personer. Reelle hensyn tilsier imidlertid at håndhevingsmyndighetene i visse situasjoner får hjemmel til å gripe inn på vegne av sammenslutninger av forbrukere. Departementet foreslår derfor at visse uprofesjonelle sammenslutninger får beskyttelse etter § 22 om urimelige avtalevilkår. Det vises til punkt 12.2 og merknadene til § 22 første ledd annet punktum.

Flere høringsinstanser påpeker at definisjonen av forbruker i markedsføringsloven bør være den samme som er brukt i direktivet om urimelig handelspraksis. Mens direktivets forbrukerbegrep omfatter fysiske personer som ikke handler som ledd i næringsvirksomhet, er en forbruker etter norsk lov en fysisk person som «ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet». «Hovedsakelig» viser til kjøp med delt formål. Den gjeldende norske forbrukerdefinisjonen skiller seg dermed fra direktivets definisjon.

I forbindelse med handelspraksis som omfattes av lovforslaget, er det oftest tale om handlinger som er rettet til en ubestemt krets av mottakere. Dermed vil ikke den enkelte forbrukers formål med et eventuelt kjøp ha betydning, og et hovedsakelighetskriterium har ingen funksjon. På den annen side er hensynet til felles begrepsbruk tillagt stor vekt ved vurderingen av om loven i det hele tatt bør inneholde en forbrukerdefinisjon. Det er heller ikke klart om ulikhetene innebærer en realitetsforskjell. EUs regelverk om forbrukerbeskyttelse er under revisjon, og departementet antar dette er ett spørsmål som vil bli behandlet i den sammenheng. Departementet foreslår derfor at markedsføringslovens definisjon utformes i overensstemmelse med forbrukerdefinisjonen i norsk lovgivning for øvrig, jf. forslag til § 5 bokstav a.

4.4.3.3 Forbruker – gjennomsnittsforbruker

4.4.3.3.1 Gjeldende rett

Det er sikker praksis etter gjeldende markedsføringslov at Markedsrådet foretar en konkret vurdering av det enkelte markedsføringstiltaket opp mot hvordan det er egnet til å bli forstått av en vanlig forbruker.

Utgangspunktet for vurderingen av reklame er hvordan den «vanlige forbruker» oppfatter den. En avgjørelse Markedsrådet ofte viser til er sak 3/75 der flertallet uttaler:

«I forhold til lovens § 2 er det avgjørende om utsagnene, uansett om de er riktige, må karakteriseres som villedende. Etter flertallets syn må dette vilkår anses oppfylt når utsagnet er av den art at det er egnet til å bibringe den vanlige forbruker i den markedssituasjon han befinner seg i, en uriktig forståelse av reklamebudskapet, uansett hvordan dette etter en reflektert, objektiv språklig oppfatning måtte være å tolke. Det må da anses villedende, i den forstand dette begrep oppfattes i lovens § 2, uten at det kan tillegges betydning om det kan rettes noen bebreidelse mot annonsøren for den misvisende utforming utsagnet har fått.»

Saken gjaldt et utsagn som objektivt sett var riktig, men som var egnet til å misforstås.

Sak 8/77 gjaldt spørsmålet om betegnelsen «Top Form» som produktnavn på en frokostblanding var villedende. Markedsrådet kom til at det ikke forelå lovstrid. De påpekte at det i og for seg var grunn til å vise varsomhet ved markedsføring av «helsekost», men at:

«(…)den vanlige kostholdsinteresserte forbruker må antas å vite at slike frokostcerealier bare er ment som kosttilskudd og ikke som erstatning for et vanlig måltid, og vil heller ikke tro at han kan spise seg til noen toppform ved hjelp av produkter av denne art.»

Generelt foretar altså Markedsrådet en konkret vurdering av det enkelte markedsføringstiltaket opp mot hvordan det er egnet til å bli forstått av en vanlig forbruker.

I Markedsrådets praksis tillegges det vekt hvem som er målgruppen for reklamen. Også her kan det vises til sak 8/77 om «Top Form», der man viser til «den vanlige kostholdsinteresserte forbruker», og i sak 1/79 uttalte Markedsrådet:

«For at markedsføringen av samleserien skal anses stridende mot generalklausulen i markedsføringslovens § 1, kreves det her som ellers at den etter en konkret vurdering av det bestemte opplegg det dreier seg om og de nærmere omstendigheter ved dette, må anses urimelig i forhold til de forbrukere den er rettet til. Markedsføringen er her rettet fortrinnsvis til barn, og det er ingen uenighet om at det da må utvises særlig varsomhet og at forholdet til lovens urimelighetskriterium må vurderes med utgangspunkt i at kravene må stilles særskilt strengt.»

Etter sikker praksis tolkes markedsføringslovens bestemmelser strengere når handlinger retter seg mot særlig påvirkelige grupper. Det vil imidlertid også ha betydning hvis generelt rettet markedsføring kan være særlig uheldig for en spesiell gruppe. I sak 20/96 var kataloger over pornografisk materiale direkteadressert til personer i alle aldersgrupper, fra mindreårige til personer over 90 år, til døde personer og navngitte personer på arbeidsplasser. Forbrukerombudet mente målgruppen dermed måtte anses å være den alminnelige forbruker. Markedsrådet fant utsendelsen urimelig og uttalte blant annet:

«Avgjørende for Markedsrådets vurdering er at katalogene ved sammensetning av billedmontasjer og tekster som samlet fremtrer med et klart pornografisk innhold, distribueres direkte til adressater uten forutgående bestilling. Det er ikke tvil om at dette vil oppleves som klart støtende. Urimeligheten blir kvalifisert ved at katalogene ved denne type markedsføring også sendes til husstander med barn…»

Sak 9/01 gjaldt utsendelse av reklame for et slankemiddel. Reklamen var også sendt til barn. I denne forbindelse bemerket Markedsrådet:

«Markedsføringstiltaket er blitt rettet mot barn og ungdom under 18 år. Ved innføringen av kriteriet « god markedsføringsskikk » i markedsføringsloven § 1 første ledd, ble det lagt til grunn at det vil kunne stilles strengere krav ved markedsføring overfor barn enn ellers. Barn og unges påvirkelighet og manglende erfaring må beskyttes mot kommersiell utnyttelse. Mange unge har et vanskelig forhold til egen kropp og vekt, og markedsføringstiltaket kan anses for å nøre opp under slik usikkerhet, som i verste fall kan bidra til spiseforstyrrelser.»

I flere saker om slankeprodukter har Markedsrådet uttalt at det stilles ekstra strenge krav til dokumentasjon av slankende effekt. Bakgrunnen er at personer med vektproblemer ofte vil være lett påvirkelige. I sak 2/96 uttalte rådet:

«Markedsrådet har i en rekke tidligere avgjørelser om produkter som i markedsføringen angis å ha en slankende effekt, krevet at dette må kunne dokumenteres for at markedsføringen skal være lovlig. Markedsføring av slankeprodukter er rettet mot forbrukere som ønsker å gå ned i vekt. Overvektige personer vil ofte være mer påvirkelige og mindre kritiske enn forbrukere generelt, når det gjelder denne type produkter, og det må i markedsføringen tas hensyn til dette.»

4.4.3.3.2 Direktivet om urimelig handelspraksis

Etter direktivet skal rimeligheten av en handelspraksis vurderes med utgangspunkt i om den er egnet til vesentlig å endre atferden til en gjennomsnittsforbruker som den når fram til.

I direktivets fortale punkt 18 står følgende om bruken av begrepet gjennomsnittsforbrukeren:

«Alle forbrukere bør beskyttes mot urimelig handelspraksis; Domstolen har imidlertid etter gjennomføringen av direktiv 84/450/EØF i forbindelse med rettsavgjørelser funnet det nødvendig å undersøke virkningen på en tenkt, typisk forbruker. I tråd med forholdsmessighetsprinsippet og for å muliggjøre effektiv anvendelse av det vern det legges opp til, tar dette direktiv utgangspunkt i gjennomsnittsforbrukeren, som er rimelig opplyst og rimelig observant og kritisk, idet det tas hensyn til sosiale, kulturelle og språklige faktorer slik de er tolket av Domstolen; det inneholder imidlertid også bestemmelser med sikte på å forebygge utnytting av forbrukere som på grunn av sine egenskaper er særlig sårbare overfor urimelig handelspraksis. (…) Begrepet gjennomsnittsforbruker er ikke et statistisk begrep. Nasjonale domstoler og myndigheter må bruke sitt eget skjønn, idet det tas hensyn til Domstolens rettspraksis, for å bestemme gjennomsnittsforbrukerens typiske reaksjon i et gitt tilfelle.»

Når virkningen av en praksis skal vurderes brukes altså EF-domstolens gjennomsnittsforbruker som referanse. Det skal i tillegg tas hensyn til sosiale, språklige og kulturelle faktorer.

Hvis en praksis retter seg til en spesiell gruppe forbrukere skal den vurderes ut fra virkningen på gjennomsnittsmedlemmet av gruppen, jf. artikkel 5 nr. 2 bokstav b, og fortalens punkt 18. Dette antas å gjelde uansett om den aktuelle gruppen må antas å være lettere eller vanskeligere å påvirke enn gjennomsnittet.

Direktivet gir ingen holdepunkter for hva som skal til for at en handelspraksis anses å rette seg til en spesiell gruppe. EF-domstolen har godtatt et nasjonalt forbud mot dørsalg av undervisningsmateriale og la blant annet vekt på at potensielle kjøpere ville tilhøre en personkrets med utilstrekkelig utdannelse, og at disse ville være særlig utsatt for press fra selgere (Buet-dommen, sak 382/87). I en sak som gjaldt håndheving av nasjonale forbud mot TV-reklame rettet mot barn når sendingen kommer fra et annet EØS-land, uttalte EFTA-domstolen avslutningsvis (sak 8/94 og 9/94):

«Det har ikke vært hevdet at reklamen i den foreliggende sak er villedende. Domstolen vil likevel bemerke at ved vurderingen av om en reklame er villedende eller ikke, vil det normalt gjelde strengere krav når reklameinnslaget er særlig rettet mot barn.»

I artikkel 5 nr. 3 er det tatt inn en ytterligere presisering av at den næringsdrivende må ta høyde for at ikke alle forbrukere er «gjennomsnittlige»:

«Former for handelspraksis som er egnet til vesentlig å endre den økonomiske atferden til bare en klart identifiserbar gruppe av forbrukere som er særlig sårbare for denne praksisen eller det produktet praksisen gjelder på grunn av psykisk eller fysisk svakhet, alder eller godtroenhet på en måte som den næringsdrivende med rimelighet kan forventes å forutse, skal vurderes ut fra perspektivet til et gjennomsnittsmedlem av denne gruppen.»

Bestemmelsen supplerer artikkel 5 nr. 2 bokstav b i de tilfellene der praksisen ikke er rettet til en særlig gruppe, men er egnet til å påvirke en særlig sårbar gruppe. Bestemmelsen sto ikke i det opprinnelige direktivforslaget, men ble tatt inn på et senere stadium for å gi bedre beskyttelse til særlig sårbare grupper, jf. også fortalens punkt 18.

Vurderingen av markedsføring eller annen handelspraksis som er rettet til forbrukere generelt, men som er egnet til å vesentlig endre den økonomiske atferden til en særlig sårbar gruppe, skal altså skje med basis i et gjennomsnittsmedlem av den aktuelle gruppen.

I fortalens punkt 19 presiseres at dersom visse egenskaper som alder, fysisk eller psykisk svakhet eller godtroenhet gjør en forbrukergruppe særlig påvirkelig for en handelspraksis eller ytelsen praksisen gjelder, bør det sikres at de vernes tilstrekkelig.

Artikkel 5 nr. 3 modifiserer bare kravene til påvirkning av gjennomsnittsforbrukeren i 5 nr. 2 bokstav b. Det vil dermed fortsatt være en forutsetning for at en praksis anses urimelig at den også strider mot kravene til god forretningsskikk overfor forbrukere eller er villedende eller aggressiv etter artiklene 6 til 9. Det må imidlertid antas at en næringsdrivende som oppfyller vilkåret i artikkel 5 nr. 3 og likevel foretar handlingen, ofte også vil anses å handle i strid med god forretningsskikk overfor forbrukere.

4.4.3.3.3 Høringsnotatet og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet konkluderte departementet, etter en gjennomgang av direktivet og gjeldende norsk praksis, med at direktivet og EF-domstolens tilnærming på dette området er den samme som etter gjeldende norsk rett og praksis. Departementet foreslo en videreføring av dagens begrep «forbrukere» i kombinasjon med en redegjørelse for direktivets ordning i lovens forarbeider. Direktivets «gjennomsnittsforbruker», samt presiseringene knyttet til spesielle grupper og til sårbare forbrukere, ble ikke foreslått tatt inn i loven.

Få høringsinstanser kommenterer spørsmålet. Norges Automobilforbunduttaler at det er utviklet en forholdsvis klar rettslig definisjon av begrepet forbruker de siste 35 årene. Etter deres oppfatning er det ingen grunn til å endre det innarbeidede forbrukerbegrepet, og direktivet skulle heller ikke være til hinder for at det beholdes. Forbrukerombudetuttaler at det er sikker norsk rett at utgangspunktet for vurderingen av reklame er hvordan den «vanlige forbruker» oppfatter den. Ved vurderingen legges det vekt på hvem som er målgruppen for markedsføringen. Det følger også av langvarig praksis at tolkningen blir strengere dersom markedsføringen er rettet mot særlig svake eller utsatte forbrukere i et marked, eksempelvis barn, syke eller mennesker som av ulike årsaker er mer utsatt for påvirkning enn andre. Direktivets regler innebærer slik ombudet ser det ingen særlig endring av dagens praksis på dette punkt.

4.4.3.3.4 Departementets vurderinger

Departementet fastholder forslaget fra høringsnotatet om å videreføre «forbrukere» som begrep i markedsføringsloven, også i bestemmelsene som gjennomfører direktivet om urimelig handelspraksis. Etter gjeldende lov har «forbruker» både samme betydning og samme funksjon som en fellesbetegnelse, som «gjennomsnittsforbruker» slik begrepet er brukt og forklart i direktivet. Loven beskytter kollektive forbrukerinteresser, og prinsippet om at den skal håndheves ut fra hensynet til vanlige forbrukere gjelder generelt og ikke bare bestemmelsene som nå skal gjennomføre direktivet om urimelig handelspraksis.

Departementet er likevel kommet til at det er grunn til å ta inn direktivets henvisning til betydningen av målgruppe i bestemmelsen om urimelig handelspraksis. Som det fremgår av omtalen i punkt 8.4.2 foreslår departementet å lovfeste de prinsipper om reklame til barn og unge som i dag følger av forvaltningspraksis. Begrunnelsen er blant annet at dette vil synliggjøre hvordan loven praktiseres på dette området og sikre større forutsigbarhet for de næringsdrivende.

Som omtalt i redegjørelsen over har det alltid betydning hvem som er målgruppen for en handelspraksis, ikke bare der barn er målgruppen. Videre vil også andre grupper enn barn kunne være særlig påvirkelige. For å skape klarhet på dette punktet er det tatt inn en generell henvisning til betydningen av målgruppe og særlig påvirkelige grupper i forslagets § 6 tredje ledd.

4.4.4 Vare, tjeneste eller annen ytelse

4.4.4.1 Gjeldende rett og direktivet

Gjeldende markedsføringslov regulerer næringsdrivendes handlinger uavhengig av hvilket produkt den næringsdrivende markedsfører eller selger. At loven er produktnøytral fremkommer også ved at det presiseres i enkeltbestemmelser at de gjelder handlinger knyttet til omsetning av «varer, tjenester eller andre ytelser».

Direktivet regulerer handlinger mv. i tilknytning til å fremme salget av, selge eller levere «et produkt» til forbrukerne.

I artikkel 2 bokstav c er produkt definert som: «alle varer eller tjenester, herunder fast eiendom, rettigheter og forpliktelser». Direktivet gir ingen indikasjoner på at man med denne definisjonen har ment å avgrense direktivets virkeområde med hensyn til hvilke produkter den næringsdrivendes virksomhet er knyttet til. Tvert imot må det antas at direktivet er produktnøytralt i likhet med gjeldende markedsføringslov.

4.4.4.2 Høringsnotat og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet foreslo departementet å bruke den nøytrale betegnelsen «ytelse», alternativt «produkt» definert som «vare, tjeneste eller annen ytelse».

Forbrukerombudet støtter departementets vurdering av begrepet produkt, og mener det er hensiktsmessig å bruke ordet «ytelse» i den norske loven.

ANFOog Telenor,som begge støtter alternativet med definisjoner i loven, kommenterer departementets forslag til definisjon av «produkt». Telenor finner det uproblematisk at definisjonen fraviker direktivet, da det sentrale er den næringsdrivendes påvirkning av forbrukernes økonomiske atferd uansett hvilket produkt det er tale om. ANFO mener på sin side at forslaget til definisjon ikke er tilstrekkelig klargjørende, og foreslår at definisjonen som et minimum også bør omfatte «rettighet». Da vil man unngå uklarhet knyttet til om definisjonen også omfatter immaterielle rettigheter, som for eksempel bruksrett til programvare.

4.4.4.3 Departementets vurderinger

Departementet antar det sentrale er at direktivet i likhet med gjeldende lov er produktnøytralt. I dag fremkommer dette ved at formuleringen «vare, tjeneste eller annen ytelse» brukes i loven. En slik konstruksjon passer imidlertid dårlig med direktivets regler som henviser til produkt i en rekke sammenhenger der det vil være tungt å bruke en så lang formulering, og det er behov for en kortere fellesbetegnelse. «Ytelse» gir god sammenheng med bestemmelsene som videreføres fra gjeldende lov, der betegnelsen «vare, tjeneste eller annen ytelse» er benyttet. Departementet foreslår at fellesbetegnelsen «ytelse» brukes i større grad og at det tas inn en definisjon av begrepet i loven, for å sikre at begrepet er produktnøytralt. Det vises til forslag til § 5 bokstav c.

4.5 Lovens stedlige virkeområde

4.5.1 Gjeldende rett

Markedsføringsloven har i dag ingen bestemmelser om lovens stedlige (geografiske) virkeområde. Loven gjelder klart nok for handlinger som både foretas og har virkning i Norge. Spørsmål oppstår når handlingen skjer fra utlandet og har virkning i Norge, eller motsatt. Dette er drøftet i NOU 1995:2 Forslag til endringer i markedsføringsloven side 51 – 54. Her legges det til grunn at markedsføringsloven i prinsippet gjelder for markedsføring fra utlandet som er rettet mot Norge. Det vises bl.a. til at Markedsrådet har lagt dette til grunn i sak 5/86. Utvalget finner ingen holdepunkter for at loven gjelder når norske næringsdrivende (utelukkende) driver markedsføring fra Norge mot utlandet. Det konkluderes med at det er behov for nærmere avklaringer. Utvalget går ikke spesielt inn på hva som gjelder for handlinger næringsdrivende imellom. Her er det heller ingen forvaltningspraksis å vise til, og rettstilstanden må derfor anses som uklar.

Forslaget til lovens kapittel 8 Grenseoverskridende håndheving mv., vil gjennomføre kravene i direktiv 98/27/EF (forbudsdirektivet) og forordning 2006/2004 om forbrukervernsamarbeid. I og med disse bestemmelsene vil Forbrukerombudet delta i internasjonalt samarbeid for å få stoppet grenseoverskridende overtredelser av nærmere angitt forbrukervernlovgivning som bygger på fellesskapsretten, jf. punkt 15.8 nedenfor. Direktivet og forordningen berører likevel ikke regler om lovvalg og jurisdiksjon. Det følger av markedsføringsloven § 9 e (ny § 44) at norske myndigheter skal legge de norske materielle reglene til grunn ved anvendelsen av forordningen og direktivet. Det følger også av gjeldende markedsføringslov § 10 at Forbrukerombudet og Markedsrådet skal medvirke ved gjennomføringen av bestemmelsene i «denne lov». Markedsrådet og Forbrukerombudet kan således ikke treffe forbudsvedtak med hjemmel i fremmed rett.

Ifølge forvaltningspraksis vil den norske markedsføringsloven i utgangspunktet gjelde for tilfellene der markedsføring/avtalevilkår er rettet mot norske forbrukere. I publikasjonen «De nordiske forbrukerombudenes standpunkter til handel og markedsføring på Internett» av oktober 2002, er det listet opp relevante momenter i vurderingen av om markedsføring kan sies å være rettet mot et marked. For eksempel vil språket på nettsiden og valutaen prisene er oppgitt i, være relevante i den konkrete helhetsvurderingen. Norske myndigheter har imidlertid ikke jurisdiksjonsmyndighet i utlandet, og kan følgelig ikke gripe inn med sanksjoner overfor virksomheter som er etablert i utlandet og som bryter markedsføringsloven. Markedsføringslovens medvirkningsansvar innebærer at man kan sanksjonere overfor eventuelle norske medvirkere. I henhold til samarbeidsmekanismene i forbudsdirektivet og forordningen om forbrukervernsamarbeid, vil Forbrukerombudet også kunne be håndhevingsorganer i andre EØS-land om å stoppe ulovlig markedsføring og urimelige avtalevilkår som har utspring i det aktuelle landet, og som rammer norske forbrukere.

Hovedregelen etter lovene om Svalbard og Jan Mayen er at norsk privatrett, strafferett og den norske lovgivningen om rettspleien gjelder når ikke annet er fastsatt. Markedsføringsloven inneholder offentligrettslige bestemmelser, med et lite unntak i § 2 a annet ledd, og faller ikke inn under noen av de nevnte kategoriene av lovbestemmelser. Det er heller ikke særskilt fastsatt at markedsføringsloven skal gjelde på Svalbard og Jan Mayen, hvilket betyr at loven i dag ikke gjelder på dette området.

4.5.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet gav departementet uttrykk for at det vil være vanskelig å gi generelle regler om når markedsføringsloven kommer til anvendelse ved grenseoverskridende markedsføring, fordi dette må vurderes konkret i den enkelte sak.

Når det gjelder markedsføring fra utlandet mot Norge, viste departementet til at noe EØS-regelverk som berører markedsføringsloven opererer med prinsipper som innebærer at virksomheter i utgangspunktet bare trenger å følge de nasjonale reglene i landet de er etablert i. Dette gjelder bl.a. TV-direktivet (direktiv 89/552/EØF) og ehandelsdirektivet (direktiv 2000/31/EF). Departementet gav uttrykk for at man derfor vanskelig kan lovfeste at markedsføringsloven alltid skal gjelde for markedsføring som er rettet mot norske forbrukere.

Et annet spørsmål er om norske næringsdrivende som kun retter sin virksomhet mot utenlandske markeder, skal være omfattet av markedsføringsloven. Departementet gav uttrykk for at det i hvert fall i forbrukerforhold kan være forhold som taler for dette. Et eksempel er utsendelse av uanmodet elektronisk markedsføring (spam). Slik markedsføring er ikke omfattet av samarbeidet etter forbudsdirektivet og forordningen om forbrukervernsamarbeid. Etter departementets syn kunne det være ønskelig at Forbrukerombudet med direkte hjemmel i markedsføringsloven hadde mulighet til å stoppe en norsk «spammer» som bare «spammer» utenlandske forbrukere. Departementet gav likevel uttrykk for at det vil være vanskelig å lovfeste at markedsføringsloven alltid skal gjelde for handlinger eller utelatelser som utelukkende har virkning i utlandet. Enkelte bestemmelser i markedsføringsloven vil også gjelde handlinger næringsdrivende imellom. Man kan vanskelig bestemme at disse særbestemmelsene, som ikke følger av EØS-retten, også skal gjelde når norske næringsdrivende opererer på utenlandske markeder. Man kan heller neppe vente at utenlandske myndigheter vil håndheve norsk offentligrettslig regelverk. Norske næringsdrivende som retter sin virksomhet mot utlandet, må derimot følge reglene som gjelder i de respektive landene der virksomheten har sin virkning (med mindre det gjelder et senderlandsprinsipp). Departementet understreket at bortsett fra håndhevingen av forbudet mot spam synes hensynet til forbrukere innen EØS-området å være ivaretatt med samarbeidsmekanismene etter forbudsdirektivet og forordningen om forbrukervernsamarbeid. Her vil spesielt oppnevnte utenlandske myndigheter kunne be Forbrukerombudet om å stoppe ulovlig markedsføring/avtalevilkår som skjer fra Norge og som rammer forbrukere i utlandet.

Departementet foreslo til høringsinstansenes overveielse å lovfeste at Kongen gis fullmakt til å bestemme om, og i tilfelle i hvilken utstrekning, loven skal gjelde for Svalbard og Jan Mayen. Departementets syn var at det for øvrig ikke tas inn noen generelle bestemmelser om lovens stedlige virkeområde i den nye loven.

4.5.3 Høringsinstansenes syn

Forbrukerombudetuttaler:

«Markedsføringsloven har i dag ingen bestemmelser om lovens stedlige virkeområde.

Spørsmålet om markedsføringslovens stedlige virkeområde ble drøftet i NOU 1995:2. Handlinger foretatt fra utlandet mot Norge ble her ansett omfattet av markedsføringsloven, mens man etter en tolkning av lovens ordlyd, forarbeider og praksis kom til at handlinger foretatt i utlandet av norske næringsdrivende falt utenfor lovens virkeområde. Utvalgets konklusjon er senere blitt lagt til grunn på dette punkt.

Jeg mener det nå er på tide å foreta endringer i dagens rettstilstand i forhold til markedsføring fra Norge mot utlandet, og at det bør inntas en bestemmelse om lovens stedlige virkeområde i den nye markedsføringsloven.

I dag ser vi at grenseoverskridende markedsføring er stadig mer vanlig. Internett og andre fjernkommunikasjonsmetoder har bidratt til å gjøre det enklere og vanligere å rette markedsføringshenvendelser til grupper av forbrukere i andre land, og norske næringsdrivende kan på enkle måter rette tusenvis av spam-henvendelser til utenlandske forbrukere i løpet av kort tid. Samtidig ser vi at Forbrukerombudets mulighet for å føre tilsyn med grenseoverskridende markedsføring er begrenset.

Etter dagens rettstilstand vil Forbrukerombudet ikke kunne anvende markedsføringslovens sanksjoner overfor en norsk næringsdrivende som sender ut spam til utenlandske forbrukere. For slike tilfeller har vi heller ingen forpliktelse etter forbudsdirektivet og samarbeidsforordningen om stansning av tiltaket dersom håndhevingsorganer i andre EØS-land skulle be om det.

Selv for tiltak som er omfattet av forbudsdirektivet og samarbeidsforordningen, vil det ligge en begrensning i at man kun har forpliktelser i forhold til tiltak i andre EØS-land. 

For effektivt å kunne håndheve markedsføringslovens krav overfor norske næringsdrivende som retter ulovlig markedsføring mot utenlandske forbrukere, mener jeg derfor det er nødvendig å få inn en bestemmelse som fastslår at markedsføringsloven får anvendelse på markedsføring fra Norge til utlandet. Dette vil også være i overensstemmelse med utgangspunktet i straffeloven § 12, hvor det settes straff for handlinger begått i utlandet av en person som er hjemmehørende i Norge, når handlingen er straffbar i Norge og også etter det lands lov der handlingen er begått, jf. strl § 12 nr. 3 c. De samme kriteriene bør etter mitt syn gjøres gjeldende i forhold til markedsføringsloven.

Når det gjelder handlinger næringsdrivende i mellom, mener jeg det eventuelt kan oppstilles et unntak for dette i bestemmelsen om anvendelsesområdet. Det sentrale med en slik bestemmelse må være å gi Forbrukerombudet en mulighet til å stoppe norske næringsdrivende som sender ut spam eller som på andre måter bryter markedsføringsloven overfor utenlandske forbrukere.

Når det gjelder lovens anvendelse på handlinger fra utlandet mot Norge, mener jeg dagens utgangspunkt bør presiseres i loven, eventuelt med en henvisning til vurderingskriteriene ved norske lovvalgsregler.»

Forbrukerrådethar følgende kommentarer:

«Den stadig økende markedsføring som skjer over landegrensene gjør det etter Forbrukerrådets syn nødvendig å innta i loven regler som regulerer hvilke lovvalgs- og jurisdiksjonsregler som gjelder. Reglene om hvilken lov som gjelder hvor, og hvem som kan håndheve reglene, er svært viktige for at lovens regler skal kunne på beropes og brukes. Selv om det som departementet opplyser kan by på problemer å oppstille en generell regel om at norsk rett alltid skal gjelde i forhold til norske forbrukere, er det viktig å synliggjøre hvordan reglene er slik at ikke bare de mest invidde kan finne ut av det.

Vi støtter på denne bakgrunn FO sitt forslag om lovfesting av at reglene får anvendelse på handlinger fra utlandet rettet mot Norge, eventuelt med en henvisning til lovvalgsregler. I tillegg må inntas regel som gir FO rett til å sanksjonere overfor norske næringsdrivende som sender ut spam mot utenlandske forbrukere, dvs. at det må presiseres i loven at den får anvendelse på markedsføring fra Norge til utlandet.»

4.5.4 Departementets vurderinger

Grenseoverskridende markedsføring er blitt mer vanlig enn tidligere, bl.a. på grunn av Internett. Det kan derfor være behov for å synliggjøre i den nye loven når den kommer til anvendelse. Dette vil riktignok måtte vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, men departementet ser at det kan være opplysende å angi retningslinjene i loven.

Departementet foreslår derfor å stadfeste gjeldende rett, ved å lovfeste at utgangspunktet er at markedsføringsloven gjelder for handlinger og vilkår som er rettet mot forbrukere i Norge. Videre ser departementet det som hensiktsmessig å lovfeste at tilsvarende gjelder mellom næringsdrivende.

Fra dette utgangspunktet må det tas forbehold om at annet kan følge av annen lovgivning. Bl.a. kan det etter omstendighetene følge av EØS-avtalen, som gjelder som norsk lov (lov 27. november 1992 nr. 109), eller ehandelsloven (lov 23. mai 2003 nr. 35) at Norge ikke kan begrense markedsføring som skjer fra utlandet til Norge.

Grenseoverskridende TV-reklame reiser særlige problemstillinger. I henhold til TV-direktivet gjelder det i utgangspunktet et senderlandsprinsipp for TV-sendinger. Et nytt direktiv om audiovisuelle tjenester skal erstatte det gjeldende TV-direktivet, men senderlandsprinsippet videreføres. Særreguleringen som gjelder for TV-reklame, er inntatt i kringkastingsregelverket, og vil ikke berøres av forslaget til bestemmelse om virkeområde for markedsføringsloven.

Bestemmelsene som gjennomfører direktivet om urimelig handelspraksis er totalharmonisert på EØS-nivå. Rent materielt sett skal det derfor ikke ha noen betydning om urimelig handelspraksis vurderes etter den norske markedsføringsloven eller lovgivningen i andre EØS-land.

Det vises til forslag til § 4 første ledd og de spesielle merknadene til bestemmelsen.

Når det gjelder norske næringsdrivendes virksomhet som kun er rettet mot utlandet, ser departementet at det kan være hensiktsmessig å lovfeste et prinsipp som tilsvarer det Forbrukerombudet viser til, som er nedfelt i straffeloven. Departementet foreslår derfor at markedsføringsloven skal gjelde for handlinger og vilkår som har virkning i utlandet, når de er ulovlige også etter lovgivningen i landet der de har virkning. Dette innebærer at når et tiltak både er ulovlig i Norge og landet der tiltaket har virkning, kan Forbrukerombudet og Markedsrådet fatte vedtak mot tiltaket med hjemmel i de norske materielle reglene i markedsføringsloven. Departementet ser det ikke som beskyttelsesverdig at norske næringsdrivende skal kunne unndra seg forfølgning i disse tilfellene, alene på grunn av at det er utenlandske og ikke norske forbrukere som rammes.

Som påpekt i punkt 4.5.1, fant utvalget i NOU 1995:2 ingen holdepunkter for at markedsføringsloven gjelder når det kun er utenlandske forbrukere som rammes av virksomheten til norske næringsdrivende. Etter dette har det imidlertid skjedd en utvikling når det gjelder håndheving av forbrukerregelverk innen EØS. Prinsippet som foreslås følger allerede i dag av forordningen om forbrukervernsamarbeid, jf. punkt 4.5.1 og 15.8. Innenfor forordningens virkeområde kan vedkommende myndigheter i andre EØS-land anmode Forbrukerombudet om å stoppe lovbrudd som foretas av norske næringsdrivende og som rammer forbrukere utenfor Norge. Forbrukerombudet kan i så fall fatte vedtak med hjemmel i de norske materielle reglene. Det er således ingen nyhet at markedsføringsloven kan brukes til å beskytte utenlandske forbrukere. Det følger også av direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 11 at håndhevingsvirkemidlene skal «stå til rådighet uansett om de berørte forbrukerne befinner seg på territoriet til medlemsstaten der den næringsdrivende er etablert, eller i en annen medlemsstat.» Departementet ser det som ønskelig at dette prinsippet utvides til å gjelde generelt, og at det kommer mer direkte frem i loven enn i dag. Det vises til forslaget til § 4 annet ledd og de spesielle merknadene til bestemmelsen.

Lovforslaget kapittel 6 om beskyttelse av næringsdrivendes interesser inneholder bestemmelser av mer privatrettslig karakter, som vil måtte håndheves av den enkelte næringsdrivende ved søksmål mv. For å unngå eventuell konflikt med gjeldende internasjonal-privatrettslige regler, foreslår departementet at § 4 annet ledd ikke regulerer virkeområdet for bestemmelsene i lovforslaget kapittel 6.

Ingen høringsinstanser har kommentert spørsmålet om loven skal gjelde på Svalbard og Jan Mayen. Departementet opprettholder derfor forslaget om at Kongen (ved forskrift) kan bestemme om og i hvilken utstrekning loven skal gjelde her. Forslaget er inntatt i § 4 tredje ledd.