13 Garantier o.l.
13.1 Gjeldende rett
Ved kjøp av varer, tjenester og andre ytelser gir produsenten eller selgeren ofte garantipå produktet. En garanti skal gi forbrukeren rettigheter i tillegg til de lovbestemte og kan for eksempel gå ut på at produktet skal vare en viss tid eller ha visse egenskaper. Det er frivillig for de næringsdrivende å gi garantier. Lovfestede rettigheter er noe forbrukeren har uavhengig av om det gis garanti. Bruken av uttrykket «garanti» i markedsføring må antas å gi positive assosiasjoner og ha en salgsfremmende effekt.
Ofte blandes frivillige garantiordninger og forbrukernes lovfestede reklamasjonsrettigheter sammen, med fare for at forbrukerne blir villedet med hensyn til sine rettigheter. Dersom en forbruker for eksempel får høre av selgeren at en vare har ett års garanti, kan forbrukeren forledes til å tro at han eller hun ikke har rett til å klage når garantitiden er utløpt. Forbrukerkjøpslovens reklamasjonsfrist på to eller fem år kan således komme i bakgrunnen fordi forbrukeren fester seg ved at han eller hun har ett års garanti. Undersøkelser har vist at det er liten kunnskap både blant næringsdrivende og forbrukere om hva en garanti innebærer og om forskjellen på garanti og reklamasjon.
For å beskytte forbrukerne og klargjøre rettstilstanden har markedsføringsloven kapittel II omfattende regler som stiller krav til garantier og lyder slik:
«Kapittel II a. Garantier o.l.
§ 9 c. Bruk av garantier o.l. overfor forbrukere
Det er forbudt i næringsvirksomhet å bruke ordet garanti eller tilsvarende uttrykk ved omsetning av varer, tjenester eller andre ytelser, dersom mottakeren ikke gis rettigheter i tillegg til de rettighetene han eller hun ellers har, eller dersom slike rettigheter begrenses.
Ved markedsføring av garantier skal det opplyses om vesentlige begrensninger i garantien. Dersom det opplyses om garantitiden i markedsføringen, skal det også opplyses om lovens lengstefrist for reklamasjon etter den aktuelle lovgivningen.
§ 9 d. Krav til garantivilkår i forbrukerforhold
Ytes det garanti, skal det på en tydelig og lettfattelig måte opplyses om følgende i garantivilkårene:
garantiens innhold, herunder eventuelle begrensninger og særlige betingelser
at forbrukerens rettigheter etter aktuell og nærmere angitt lovgivning kommer i tillegg til garantien, og at disse rettighetene ikke berøres av garantien
hva som er nødvendig for å benytte garantien, herunder garantiens varighet og geografiske virkeområde samt garantigiverens navn og adresse
lengstefristen for reklamasjon etter aktuell og nærmere angitt lovgivning, dersom den er lengre enn garantitiden
at det uansett kan reklameres på ytelsen i sin helhet etter aktuell og nærmere angitt lovgivning, dersom garantien er begrenset, for eksempel ved at garantien kun gjelder en del av ytelsen eller bare deler av utbedringskostnadene dekkes av garantien.
Der markedsføringen forut for avtaleinngåelsen er rettet til norske forbrukere, skal garantivilkårene være utformet på norsk.
Før avtaleinngåelsen skal garantigiveren opplyse forbrukeren om garantien og at forbrukeren har rett til å få garantivilkårene utlevert. Når forbrukeren ber om det, skal han eller hun motta garantivilkårene lesbart og lagret på papir eller et annet varig medium som forbrukeren råder over.»
Dagens lov definerer ikke garantibegrepet, men en indirekte definisjon kan utledes av § 9 c første ledd: Lovlige garantier er ordninger som gir forbrukeren tilleggsrettigheter i forhold til det han eller hun ellers har.
13.2 EU/EØS-retten
13.2.1 Forbrukerkjøpsdirektivet
Europaparlaments- og rådsdirektiv 1999/44/EF av 25. mai 1999 om visse sider ved forbrukerkjøp og tilknyttede garantier (forbrukerkjøpsdirektivet) gjelder forbrukerkjøp av varer (ting). Direktivet stiller bestemte minstekrav til garantier som gis i forbindelse med slikt kjøp. Forbrukerkjøpsdirektivet bygger på minimumsharmonisering, dvs. at medlemslandene står fritt til å gi forbrukerne bedre rettigheter enn direktivets minimumskrav.
Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 6 lyder slik:
«Garantier
1. En garanti skal være rettslig bindende for garantigiveren på de vilkår som er fastsatt i garantierklæringen og i tilknyttet reklame.
2. Garantien skal
fastslå at forbrukeren har lovfestede rettigheter i henhold til gjeldende nasjonal lovgivning om forbrukerkjøp og gjøre det klart at disse rettighetene ikke berøres av garantien,
på en enkel og lettfattelig måte angi garantiens innhold og de vesentlige opplysninger som er nødvendige for å gjøre bruk av garantien, særlig garantiens varighet og geografiske virkeområde samt garantigiverens navn og adresse.
3. På anmodning fra forbrukeren skal garantien stilles til rådighet skriftlig eller på et annet varig medium som er til rådighet for forbrukeren og tilgjengelig for ham/henne.
4. Den medlemsstat der forbruksvaren markedsføres, kan på sitt territorium i samsvar med reglene i traktaten fastsette at garantien skal utarbeides på ett eller flere språk som den velger blant Fellesskapets offisielle språk.
5. Dersom en garanti er i strid med kravene i nr. 2, 3 eller 4, skal dette på ingen måte berøre garantiens gyldighet, og forbrukeren kan fortsatt stole på garantien og kreve at den blir oppfylt.»
Garantibegrepet er definert i artikkel 1 nr. 2 bokstav e:
««garanti»: enhver forpliktelse som en selger eller en produsent har påtatt seg overfor forbrukeren til uten tilleggskostnader å tilbakebetale kjøpesummen eller omlevere, utbedre eller på annen måte avhjelpe mangler ved forbruksvaren dersom den ikke svarer til de spesifikasjoner som framgår av garantierklæringen eller av den relevante reklamen».
Markedsføringsloven § 9 d kom inn i loven i 2002 som ledd i gjennomføringen av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 6 nr. 2 til 4, jf. Ot.prp. nr. 43 (2001 – 2002). Ved gjennomføringen i norsk rett benyttet man muligheten til å stille strengere krav til garantier enn direktivet. Bl.a. ble bestemmelsene gjort gjeldende for alle slags varer, tjenester og andre ytelser, mens forbrukerkjøpsdirektivet bare gjelder varer (ting). Videre ble en del krav som Forbrukerombudet har stilt i sin praksis, men som ikke følger av direktivet, lovfestet. Bl.a. gjelder det plikten til å opplyse om den absolutte reklamasjonsfristen etter lovgivningen dersom den er lengre enn garantitiden.
13.2.2 Direktivet om urimelig handelspraksis
Direktivet regulerer ikke spesielt bruk av garantier, men vil likevel kunne fange opp urimelig handelspraksis som gjelder garantier. Følgende bestemmelser er særlig relevante:
«Artikkel 6
Villedende handlinger
1. En handelspraksis anses som villedende dersom den inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte, også gjennom sin generelle utforming, villeder eller er egnet til å villlede gjennomsnittsforbrukeren, selv om opplysningene rent faktisk er korrekte, i forbindelse med ett eller flere av følgende elementer, og under alle omstendigheter påvirker eller er egnet til å påvirke gjennomsnittsforbrukeren til å treffe en transaksjonsbeslutning som vedkommende ellers ikke ville ha truffet:
…
g) forbrukerens rettigheter, herunder rett til omlevering eller tilbakebetaling i henhold til europaparlaments- og rådsdirektiv 1999/44/EF av 25. mai 1999 om visse sider ved forbrukerkjøp og tilknyttede garantier, eller risikoene forbrukeren kan bli utsatt for.»
I «svartelisten» punkt 10 er følgende presisert som villedende handelspraksis og dermed uten videre forbudt:
«Å framstille rettigheter som forbrukere har i henhold til loven, som en særlig egenskap ved den næringsdrivendes tilbud.»
13.3 Spørsmål om videreføring av § 9 c
13.3.1 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet redegjorde departementet for at § 9 c første ledd kan sies å regulere et spesialtilfelle av villedende markedsføring. En innholdsmessig tilsvarende bestemmelse var tidligere plassert i markedsføringsloven § 2 om villedende forretningsmetoder.
Villedende bruk av garantiutsagn overfor forbrukere faller inn under virkeområdet til direktivet om urimelig handelspraksis. Siden direktivet bygger på totalharmonisering, anførte departementet at villedende bruk av garantiutsagn skal vurderes etter direktivets standarder om urimelige/villedende handlinger/utelatelser og «svartelisten» punkt 10. Departementets foreløpige konklusjon var at § 9 c første ledd ble konsumert av lovutkastets bestemmelser om urimelig handelspraksis og villedende handlinger/utelatelser og at § 9 c første ledd dermed ikke videreføres som et spesifikt forbud i loven. Det ble likevel understreket at dagens praksis vil kunne videreføres, ved at villedende garantiutsagn i markedsføring til forbrukere vil kunne forbys.
Dagens § 9 c annet ledd gjelder opplysningsplikt i forbindelse med markedsføring av garantier. Departementet gav uttrykk for at direktivet om urimelig handelspraksis i utgangspunktet ikke er til hinder for at man i nasjonal rett har spesifikke informasjonskrav også der EU-lovgivningen ikke har slike. Men det går neppe å ta slike regler inn i markedsføringsloven sammen med reglene som implementerer direktivet, og derved gi dem preg av tolkning eller presisering av direktivets standarder for villedende handlinger og/eller utilstrekkelig veiledning. Departementet gav uttrykk for at bestemmelsen ikke hører naturlig sammen med de øvrige bestemmelsene i lovutkastet. Å lage et eget kapittel for bestemmelsen ville etter departementets syn være en lite heldig lovteknisk løsning, tatt i betraktning at det er så lite som blir stående igjen av nåværende § 9 c. På denne bakgrunn foreslo departementet at bestemmelsen ikke videreføres som sådan i den nye loven. Det er på det rene at utilstrekkelig veiledning i markedsføring også vil kunne forbys i medhold av de foreslåtte bestemmelsene som gjennomfører direktivet om urimelig handelspraksis. Departementet la til grunn at man neppe vil miste noe særlig forbrukerbeskyttelse ved at § 9 c annet ledd ikke videreføres som en egen bestemmelse.
13.3.2 Høringsinstansenes syn
Justisdepartementet uttaler følgende:
«I høringsnotatet legges det til grunn at markedsføringsloven § 9 c første ledd ikke kan opprettholdes. Begrunnelsen for dette synes å være at direktivet ikke gir adgang til å opprettholde eller gi nærmere «presiserende» regler innenfor det området som direktivet regulerer, jf. også nedenfor om § 9 c annet ledd. I tillegg reises det spørsmål om § 9 d kan beholdes.
Justisdepartementet er generelt av den oppfatning at direktivet på dette punktet ikke oppstiller så store skranker for den nasjonale handlefriheten som høringsnotatet gir uttrykk for. Vi vil begrunne dette nærmere i det følgende.
Direktivet artikkel 3 nr. 5 inneholder regler om forholdet mellom direktivet om urimelig handelspraksis på den ene siden og øvrige fellesskapsregler og nasjonal gjennomføringslovgivning på den andre siden. Slik vi forstår hovedinnholdet i bestemmelsen, gir den medlemsstatene adgang til, i en overgangsperiode, på nærmere vilkår å opprettholde strengere nasjonale gjennomføringsbestemmelser på bakgrunn av minimumsdirektiver. Barne- og likestillingsdepartementet nevner i kapittel 5.5.5 selv enkelte eksempler på tilfeller der Norge har benyttet direktivenes minimumsklausuler, og foreslår å unytte de muligheter overgangsordningen gir. Etter Justisdepartementets syn vil direktivet artikkel 3 nr. 5 også gi adgang til ubeskåret å opprettholde markedsføringslovens regler om garantier.
Da man gjennomførte forbrukerkjøpsdirektivet i norsk rett, la man til grunn at direktivets regler om garantier var av «markedsrettslig» karakter. (På dette punkt er omtalen i høringsnotatet s. 150 annet avsnitt (etter sitatet) uriktig.). Som kjent er forbrukerkjøpsdirektivet et minimumsdirektiv, jf. direktivet artikkel 8 nr. 2. Man har i Norge benyttet den muligheten forbrukerkjøpsdirektivet gir, dels ved forbudet i § 9 c og dels ved at § 9 d er gjort mer omfattende enn det direktivet krever. Etter Justisdepartementets syn kan det etter dette ikke være noe til hinder for å beholde bestemmelsene i henholdsvis §§ 9 c og 9 d, jf. direktivet artikkel 3 nr. 5. Justisdepartementet vil for sin del også mene at forbrukerhensyn tilsier at man bør utnytte den muligheten direktivet her gir. Det kan imidlertid være grunn til å vurdere om det er behov for å beholde også § 9 annet ledd. Mye taler for at denne bestemmelsen konsumeres av § 9 d.
Overgangsbestemmelsen innebærer at det ikke på samme måte blir nødvendig å ta stilling til om direktivet stenger for presiserende tolkinger. Vi mener at man ikke kan si at direktivet generelt stenger for slike presiseringer i loven – forutsatt naturligvis at man respekterer direktivets skranker. Vi viser her til det vi har sagt ovenfor om hvordan slike presiserende tolkninger generelt forholder seg til direktivet. I alle fall kan det neppe, som Barne- og likestillingsdepartementet tilsynelatende gjør, være riktig å legge vekt på hva slags lovteknisk plassering bestemmelsene vil få. Hvorvidt direktivet tillater denne typen presiserende regler, er et materielt spørsmål som må sees uavhengig av valg av lovteknisk løsning. Uansett hvordan man vurder dette spørsmålet, antar Justisdepartementet i likhet med Barne- og likestillingsdepartementet at praksis etter dagens regler også vil rammes av direktivets regler, slik at det også i medhold av disse kan gripes inn mot villedende garantiutsagn.»
Forbrukerombudet viser til at det nåværende forbudet i § 9 c i stor grad er basert på hensynet til beskyttelse mot villedning av forbrukere. Ombudet er enig i at denne bestemmelsen kan bli vanskelig å beholde på grunn av totalharmoniseringen av direktivet om urimelig handelspraksis. Videre er Forbrukerombudet enig i at dagens praksis vil kunne videreføres etter bestemmelsene som ble foreslått i høringsnotatet.
Forbrukerrådet uttaler:
«Lovstridig bruk av garantier utgjør et stort forbrukerproblem ved kjøp av varer og tjenester. Forbrukerrådet bruker store ressurser hvert år på å forhindre at forbrukere fratas lovbestemte, ufravikelige rettigheter ved at næringsdrivende kun forholder seg til egne garantier, som gir snevrere rettigheter enn loven. Det hersker stor usikkerhet, både på selger- og kjøpersiden, om forskjellen på garantier og reklamasjoner. Dette er bakgrunnen for de bestemmelser som drøftes i dette kapitlet, dvs. lovens § 9c og § 9d.
Disse bestemmelsene har vært viktige i arbeidet med å begrense ulovlig bruk av garantier. Forbrukerrådet henviser ofte til § 9c, som setter et uttrykkelig forbud mot å bruke garanti dersom man ikke gir forbrukeren rettigheter utover loven. Det er i praksis viktig i argumentasjonen med næringsdrivende og for generelt opplysningsarbeid at man kan vise til en klar lovhjemmel. Et viktig formål med lover generelt er at de skal være tilgjengelige og forståelige for folk flest. Konkret fremgår dette av gjeldende lovs § 9c. Dersom man opphever denne bestemmelsen og i stedet lar bestemmelsens innhold følge implisitt av det generelle forbudet mot villedende markedsføring, blir formålet mindre synlig. Dette vil igjen kunne være lite veiledende for dem dette gjelder, nemlig selgerne og forbrukerne.
Vi ber derfor departementet beholde dagens § 9c i sin helhet. Dersom departementet mener at dette klart vil stride mot EU-direktivet, bør formuleringen av kravet til tilgjengelighet og forståelighet fremkomme på en måte som ikke kommer i direkte strid med direktivet.»
Både Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) uttaler at de er enige med departementet i at det ikke er forenlig med direktivet å ha norske spesialforbud om garantier.
13.3.3 Departementets vurderinger
Markedsføringsloven hadde opprinnelig (siden vedtagelsen i 1972) en bestemmelse om garantier i § 2 tredje ledd om villedende forretningsmetoder:
«Som villedende anses bruk av ordet garanti eller tilsvarende uttrykk ved omsetning av varer eller tjenester dersom denne enten ikke gir mottakeren rettigheter i tillegg til eller dersom denne innskrenker de rettigheter han ville hatt uten garantien m.v.»
Ved lovendring i 2002 ble bestemmelsen omformulert og plassert i § 9 c første ledd. Bestemmelsen gjennomfører i og for seg ingen direktivforpliktelser. Departementet kan derfor ikke se at det er anledning til å benytte seg av overgangsordningen i direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 3 nr. 5, som Justisdepartementet viser til. Bestemmelsene man kan videreføre i medhold av overgangsordningen er slike som implementerer direktiver med bestemmelser om minimumsharmonisering.
Etter departementets syn er det neppe forenlig med direktivet om urimelig handelspraksis å videreføre dagens § 9 c første ledd som et særskilt forbud. Departementet fastholder derfor at villedende bruk av garantiutsagn skal vurderes etter direktivets generelle regler om urimelig handelspraksis, samt «svartelisten» punkt 10.
Samtidig ser departementet at det ut fra pedagogiske hensyn kan være uheldig å fjerne dagens bestemmelse. Som Forbrukerrådet påpeker, er det mye usikkerhet rundt forskjellene mellom garantier og reklamasjoner, og dagens bestemmelse brukes bl.a. i Forbrukerrådets opplysnings- og påvirkningsarbeid. For å synliggjøre i loven hva en garanti er, foreslår departementet derfor å innføre en definisjon av garantibegrepet. Riktignok vil det ikke være et konkret forbud tilknyttet en slik definisjon, men den vil synliggjøre hva en garanti er. Det vises til forslag til § 5 bokstav e.
Dagens § 9 c annet ledd ble inntatt ved lovendringen i 2002, som en kodifisering av Forbrukerombudets praksis. Heller ikke denne bestemmelsen kan sies å være en gjennomføring av forbrukerkjøpsdirektivet eller noe annet direktiv. Etter departementets vurdering lar den positive opplysningsplikten som oppstilles i bestemmelsen seg vanskelig forene med direktivet om urimelig handelspraksis, fordi det ikke er sikkert at unnlatelse av å opplyse det som kreves etter § 9 c annet ledd alltid vil anses som urimelig handelspraksis/villedende utelatelser etter direktivet. Dette må vurderes konkret. På denne bakgrunn opprettholder departementet forslaget i høringsnotatet om å ikke videreføre § 9 c annet ledd.
13.4 Spørsmål om videreføring av § 9 d
13.4.1 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet redegjorde departementet for at nåværende § 9 d gjelder krav til innhold og form på garantivilkår, samt hvordan de skal utleveres. Bestemmelsen gjennomfører forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 6 nr. 2 til 4, men går ut over minimumskravene som oppstilles.
Det følger av direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 3 nr. 2 at direktivet ikke berører avtaleretten, herunder bestemmelsene om kontrakters gyldighet, inngåelse og virkning.
Grensen mellom handelspraksis som reguleres av direktivet og avtalerett som ikke gjør det, er uklar og vanskelig å trekke. Departementet uttrykte tvil om nåværende § 9 d er forenlig med direktivet, men helte i retning av at det er mulig å beholde den. Det ble vist til at EUs forslag til tjenestedirektiv har krav til garantier på tjenesteområdet og at det kan synes uheldig å innsnevre innholdet i § 9 d nå, når man kan bli nødt til å utvide igjen på et senere tidspunkt.
For det tilfelle bestemmelsen skal videreføres ubeskåret, foreslo departementet at den plasseres i den nye lovens kapittel om kontroll med avtalevilkår, for å markere tilhørigheten med avtaleretten/kontraktsretten.
13.4.2 Høringsinstansenes syn
Justisdepartementetuttaler at § 9 d etter deres syn kan beholdes som ledd i overgangsordningen i direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 3 nr. 5, samt at forbrukerhensyn tilsier at man benytter denne muligheten. Det vises til at da forbrukerkjøpsdirektivet ble gjennomført i norsk rett, la man til grunn at direktivets regler om garantier var av «markedsrettslig karakter». Det vises til sitatet fra Justisdepartementets høringsuttalelse i punkt 13.3.2 ovenfor. I tillegg påpeker Justisdepartementet at markedsføringsloven § 9 d gjennomfører deler av forbrukerkjøpsdirektivet, og at den delen uansett ikke kan oppheves.
Forbrukerombudet uttaler at etter hans mening er dette regler som er ment å tilsikre klarhet i avtaleforhold, og de har i så måte en klar side til avtaleretten og kontrollen med avtalevilkår etter § 9 a. Av denne grunn mener ombudet at innholdet i dagens § 9 d absolutt kan videreføres uavhengig av direktivets krav om totalharmonisering. Videre mener Forbrukerombudet at bestemmelsen bør videreføres ut fra forbrukerhensyn.
Forbrukerrådet uttaler at de er av den klare oppfatning at § 9 d både kan og bør videreføres. Det vises til at denne bestemmelsen er svært viktig fra et forbrukersynspunkt og meget praktisk i forhold til problemene på området.
Norges Automobilforbund gir uttrykk for at det er svært viktig å beholde og videreføre § 9 d og deler departementets syn om at dette vil være mulig innenfor rammen av totalharmonisering.
13.4.3 Departementets vurderinger
I forarbeidene til § 9 d, Ot.prp. nr. 43 (2001 – 2002), ble det lagt til grunn at forbrukerkjøpsdirektivets formkrav til garantier (artikkel 6 nr. 2 til 4) kan betraktes som markedsrettslige i motsetning til sivilrettslige (side 8). Men det ble også vist til at «direktivet stiller krav til garantivilkår, dvs. avtalevilkår i markedsføringslovens forstand» (side 11).
Samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet mener at dagens bestemmelse både kan og bør videreføres. Etter departementets syn er de ovennevnte bestemmelsene i forbrukerkjøpsdirektivet nærmere å betrakte som krav til avtalevilkår enn markedsføring i markedsføringslovens forstand. Siden direktivet om urimelig handelspraksis ikke berører avtaleretten, særlig reglene for kontrakters gyldighet, utforming eller virkning, jf. artikkel 3 nr. 2, anser departementet at direktivet ikke er til hinder for at bestemmelsen beholdes. På denne bakgrunn foreslår departementet å videreføre § 9 d i lovforslaget § 23. Tilhørigheten til bestemmelsene om avtalevilkår i markedsføringsloven markeres ved at bestemmelsen plasseres i lovens kapittel om kontroll med avtalevilkår.
13.5 Spørsmål om lovfesting av ytterligere krav til garantier
13.5.1 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet redegjorde departementet for at den danske markedsføringsloven § 4 stiller krav til at garantier må gi mottakeren vesentligbedre rettigheter enn etter lovgivningen. Forbrukerombudet har gitt uttrykk for ønske om en tilsvarende regel i norsk rett. Bakgrunnen er at betegnelsen garanti i dag kan brukes selv om det kun gis marginale tilleggsrettigheter. Forbrukerombudet har erfart at såkalte bevisbyrdegarantier, som utvider selgerens bevisbyrde for eksempel i forhold til forbrukerkjøpsloven, skaper problemer i praksis. Slike garantier er ofte utformet slik at de bare på marginalt vis utvider forbrukernes rettigheter i forhold til forbrukerkjøpsloven på ett punkt (bevisbyrde), samtidig som rettighetene gjerne begrenses på andre områder. Dette kan medføre at forbrukeren kan komme dårligere ut ved å benytte seg av garantien enn om vedkommende utelukkende hadde forholdt seg til forbrukerkjøpsloven. På denne bakgrunn reiste departementet spørsmål om det bør stilles kvalifikasjonskrav til hva som regnes som garanti i markedsføringsloven.
Det ble vist til at direktivet om urimelig handelspraksis ikke regulerer hva som skal regnes som garanti. Villedende bruk av garantier overfor forbrukere vil imidlertid kunne forbys etter direktivets generelle bestemmelser om urimelige/villedende handlinger/utelatelser og «svartelisten» punkt 10. Departementets foreløpige syn var at det neppe er forenlig med direktivet å innta spesifikke forbud av typen: «Garantiutsagn er forbudt med mindre forbrukeren gis vesentlige tilleggsrettigheter…» eller at «Garantiutsagn kan ikke brukes dersom den eneste tilleggsrettighet forbrukeren får er at selgeren påtar seg en utvidet bevisbyrde».
Det ble videre vist til at Forbrukerombudet også har ansett egenandeler ved bruk av garantier som et problemområde. Problemet er nærmere bestemt at feil som er kjøpsrettslige mangler, og således skal utbedres kostnadsfritt, blir utbedret på grunnlag av garantien. Hvis det er egenandeler ved bruk av garantien, betyr det at forbrukeren betaler for noe han eller hun har krav på at utbedres kostnadsfritt.
Forbrukerkjøpsdirektivets garantidefinisjon, jf. punkt 13.2.1 ovenfor, forutsetter at forbrukeren ikke skal betale noe. Departementet gav uttrykk for at forbrukerkjøpsdirektivet likevel ikke kan forstås som at garantiutsagn ikke kan brukes dersom forbrukeren må betale en egenandel. Uansett er markedsføringslovens garantibegrep mye videre enn forbrukerkjøpsdirektivets. Departementet gav uttrykk for at det neppe er mulig å innta et spesifikt forbud mot å bruke garantiutsagn i markedsføring dersom forbrukeren må betale en egenandel ved bruk av garantien. Det ble imidlertid pekt på at det kan være en mulig løsning å innføre en opplysningsplikt i garantivilkårene, som spesielt adresserer problemstillingen med egenandeler. En slik bestemmelse kan eventuelt tilføyes nåværende § 9 d og følgende ordlyd ble foreslått:
«f) at det ikke skal betales egenandel for feil som må anses for å være en kjøpsrettslig mangel, og som således skal utbedres kostnadsfritt, dersom forbrukeren må betale en egenandel ved bruk av garantien.»
13.5.2 Høringsinstansenes syn
Justisdepartementetuttaler følgende:
«Avslutningsvis under punkt 11.5 er det reist spørsmål om man bør innføre et vesentlighetskriterium ved garantier. Vi kan ikke se at direktivet åpner for et slikt generelt vesentlighetskriterium. Spørsmålet om presiserende bestemmelser må som tidligere nevnt, vurderes på bakgrunn av de skranker direktivet ellers setter. Det vil etter direktivets system bero på en konkret vurdering hvorvidt et garantiutsagn skal anses urimelig. Justisdepartementet er enig med Barne- og likestillingsdepartementet i at det ikke kan oppstilles spesifikke forbud mot garantier som nevnt i høringsnotatet. Uansett synes det å være lite hensiktsmessig å innføre et slikt krav. Fra et kontraktsrettslig ståsted er det lite tvilsomt at også garantier som bare gir forbrukeren uvesentlige rettigheter utover preseptorisk lovgivning, er gyldige. Det synes liten grunn til å forby dette i en markedsrettslig kontekst.
Barne- og likestillingsdepartementet har også tatt opp spørsmålet om en mulig utvidelse av § 9 d, ved at det innføres en bokstav f om egenandeler. Justisdepartementet er i tvil om direktivet gir adgang til å foreta en slik utvidelse som her skissert. Overgangsbestemmelsen i direktivet artikkel 3 nr. 5 gir medlemsstatene mulighet til fortsatt å anvende (eller mer presist: beholde) strengere regler. Derimot kan man neppe innføre nye regler.»
Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH)går mot forslaget om å innføre en bestemmelse om opplysningsplikt i forbindelse med garantier med egenandel. HSH er ikke enig i at det er et problem at forbrukeren betaler egenandeler ved bruk av garanti og det etterlyses at dette dokumenteres. Det uttales at forslaget uansett anses som overflødig så lenge dette er ivaretatt i andre bestemmelser.
Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)uttaler at de ikke har innsigelser til forslaget om å innføre en ny bestemmelse om opplysningsplikt i garantivilkårene om egenandeler.
Forbrukerombudet kommenterer problemstillingene som ble reist i høringsnotatet slik:
«Det er et generelt problem i Norge at det er forvirring blant både næringsdrivende og forbrukere rundt forskjellen mellom en garanti og forbrukerkjøpslovens mangelsbeføyelser og reklamasjonsregler.
Forbrukerombudet mottar henvendelser som eksempelvis viser at kjøper av en mangelfull vare ofte blir henvist til selgers eller tidligere salgsledds garanti. Forbrukerens rettigheter etter garantivilkårene gir ofte færre rettigheter enn de mangelsbeføyelsene forbrukeren har etter forbrukerkjøpsloven. Videre er rettigheter etter garantien ikke sjelden gått tapt på grunn av at garantitiden er utløpt. Det er nemlig vanlig at garantitiden settes kortere enn de absolutte reklamasjonsfristene etter forbrukerkjøpsloven. Svært mange forbrukere lider dermed i praksis rettstap, da de ikke er klar over at forbrukerkjøpsloven gir dem preseptoriske rettigheter som virker i tillegg til garantibestemmelsene. Et praktisk eksempel på dette er nedenfor omtalt under typetilfelle a.
I land som Norge, med velutviklede preseptoriske forbrukerrettigheter ved kjøp, er en garanti ofte ikke av vesentlig betydning for en forbruker. Dette er fordi preseptoriske forbrukervernsregler ofte vil gi forbruker bedre vern og rettigheter enn garantiene. Det er først og fremst i land med et lite utbygd forbrukervern at garantier generelt sett har stor selvstendig betydning. Selvsagt betyr ikke dette at garantier som gis i Norge aldri har en selvstendig betydning. Jeg tror likevel at man ikke bør overdrive garantiers reelle betydning for forbrukeren i Norge i dag. Det er etter mitt syn mer en regel enn unntaket at forbrukere som har kjøpt en vare som det skjer noe feil med, vil være best tjent med først å se hvilke rettigheter hun kan gjøre gjeldende etter forbrukerkjøpsloven, for eventuelt dernest å sjekke om garantien gir deg noe mer i tillegg – og ikke omvendt. Et praktisk eksempel på dette er nedenfor omtalt under typetilfelle b.
Garantier gis gjerne av næringsdrivende fordi det virker salgsfremmende. Den salgsfremmende effekten eksisterer nok i en viss utstrekning uavhengig av hva det nærmere innholdet i garantien innebærer. Dette er fordi det nok er få forbrukere som setter seg inn i garantivilkårene før det skjer noe galt med produktet. Først da oppdager man dermed ofte at garantien langt på vei i realiteten er en ansvarsbegrensning eller forsøk på dette.
Min erfaring er at mange næringsdrivende i dag opererer med garantier som bare på marginalt vis gir rettigheter i tillegg til forbrukerkjøpsloven, samtidig som rettighetene gjerne begrenses på andre områder. Et typisk eksempel på dette er den utstrakte bruken av såkalte bevisbyrdegarantier som utvider selgerens bevisbyrde for at en mangel forelå ved risikoens overgang ut over de obligatoriske seks månedene, jf. fkjl. §18, annet ledd. I disse tilfellene er således mangelsbeføyelsene etter garantien ofte både færre og dårligere enn det forbrukerkjøpsloven foreskriver.
Dette gjør at forbrukere ofte kommer dårligere ut ved å benytte seg av garantien enn om hun eller han utelukkende hadde forholdt seg til forbrukerkjøpsloven. Dette gjelder særlig elektriske produkter og andre produkter som bygger på teknologi. I disse tilfellene vil den jevne forbruker svært sjelden være i stand til selv å finne årsaken til at produktet ikke virker. Man vil derfor vanskelig kunne etterprøve selgers/reparatørens konklusjon på hva som er årsak til feilen. Garantier som kun utvider selgerens bevisbyrde, er således ofte av forholdsvis teoretisk karakter, og er for øvrig ikke anerkjent i alle nordiske land. Et praktisk eksempel på dette er nedenfor omtalt under typetilfelle c.
7.2 Tre typetilfeller
En forbruker kjøper mobiltelefon laget av produsenten X som gir ett års garanti på sine mobiltelefoner. Av garantivilkårene går det frem at den eneste utvidelsen av rettigheter i forhold til rettigheter etter forbrukerkjøpsloven, er en utvidelse av bevisbyrden i seks måneder, ellers er rettighetene etter garantien svært begrenset i forhold til de som følger av forbrukerkjøpsloven.
TYPETILFELLE A) Ett år og to måneder etter risikoens overgang slutter mobiltelefonen av ukjente årsaker å virke. Forbrukeren kontakter selger for å klage på mobiltelefonen, men blir møtt med at garantitiden er utløpt. Forbrukeren kjenner ikke til reklamasjonsfristen etter forbrukerkjøploven og godtar avslaget.
TYPETILFELLE B) Syv måneder etter risikoens overgang slutter mobiltelefonen av ukjente årsaker å virke. Forbrukeren påberoper seg garantien når han klager på mobiltelefonen til selger, hvorpå selger ber kjøper på egen regning sende mobiltelefonen inn til selgerens reparatør. Reparasjonen tar tre uker uten at forbrukeren får tilbud om erstatningsprodukt i denne perioden. Mobilen blir rettet, men feilen oppstår på nytt etter kort tid. Mobiltelefonen blir sendt inn og forsøkt rettet på nytt, men uten hell. Kunden ønsker å heve kjøpet, men får som svar at selger vil ha ett nytt retteforsøk. Kjøper ville i denne situasjonen være adskillig bedre hjulpet gjennom forbrukerkjøpsloven, som både ville sikret kjøperen en mulighet til å velge mellom omlevering eller retting, erstatningsprodukt under retteperioden og sannsynligvis også hevingsrett etter andre rettingsforsøk.
TYPETILFELLE C) Etter syv måneder slutter mobiltelefonen av ukjente årsaker å virke. Forbrukeren klager på feilen til selger, som tar mobiltelefonen inn til reparasjon/sjekk. Konklusjonen her blir at den er utsatt for fukt. På sin side påstår forbrukeren at den kun har vært utsatt for vanlig og forsvarlig bruk og at mobiltelefonen aldri har vært i nærheten av noe vannkilde. Praktisk sett har forbrukeren få muligheter for å overprøve den påståtte årsaken til feilen. Således er en utvidet bevisbyrde svært ofte av liten praktisk betydning for forbrukere.
7.3 Behov for klargjøring av garantibegrepet?
Typetilfellene illustrerer etter mitt syn at garantier kan være egnet til å villede forbrukeren i forhold til hvilke rettigheter han/hun har.
Etter min mening viser typetilfellene også at bevisbyrdegarantiene, så lenge de ikke innebærer et element av en funksjonsgaranti, i stor grad er en juridisk konstruksjon uten særlig reelt innhold.
Forarbeidene til markedsføringsloven, se Ot.prp. nr. 43 (2001 – 2002), omtaler bevisbyrdegarantier som en type garantier som vil falle inn under legaldefinisjonen («gis rettigheter i tillegg til de rettighetene han eller hun ellers har») av garantibegrepet i mfl. § 9c. Tilsvarende gjelder for garantier der garantigiveren krever egenandel ved utbedring av produktet. Etter mitt syn er dette ikke i overensstemmelse med definisjonen av garantier som forbrukerkjøpsdirektivet legger opp til. Her defineres uttrykket garanti som: «enhver forpliktelse som en selger eller en produsent har påtatt seg overfor forbrukeren til uten tilleggskostnader å tilbakebetale kjøpesummen eller omlevere, utbedre eller på annen måte avhjelpe mangler ved forbruksvaren dersom den ikke svarer til de spesifikasjoner som fremgår av garantierklæringen eller av den relevante reklamen (min utheving).» Med andre ord synes ikke bevisbyrdegarantier og egenandeler å være forenlig med direktivets definisjon av garantier, og jeg synes det er uheldig at departementet ønsker å videreføre denne ordningen, som etter min mening er egnet til både å vanne ut garantibegrepet og representerer en fare for at forbrukere blir villledet med hensyn til sine rettigheter.
I Danmark er det, slik jeg har oppfattet rettstilstanden, ikke tillatt med garantier som kun snur bevisbyrden. En slik konstruksjon vil heller ikke privatrettslig bli ansett å være en «garanti». Her stilles det dessuten et vesentlighetskrav, slik at forbrukeren må gis vesentlige tilleggsrettigheter for at det skal kunne kalles en garanti. Det hadde vært positivt om en slik vesentlighetsregel ble innført i Norge, for å sikre at det reelt sett er fordelaktig å kjøpe produkter som markedsfører seg med at det følger med garantirettigheter.
(…)
Jeg har ovenfor uttrykt mitt syn på bruk av egenandeler ved garantiutbedringer. Følgelig er jeg derfor klar motstander av forslaget om et nytt litra f om egenandeler. Egenandeler ved garantiutbedringer er i dag heldigvis lite brukt (jeg har kun sett dette blitt brukt i bruktbilbransjen) og representer ennå ikke noe forbrukerproblem. Således er det foreløpig ikke noe legislativt behov for innføring av denne regelen. Jeg er derimot redd for at departementets forslag i seg selv vil føre til at flere næringsdrivende vil begynne å benytte seg av egenandeler, dersom forslaget blir vedtatt. Dette vil igjen kunne lede til at mange kjøpsrettslige mangler som forbrukeren har krav på å få rettet etter forbrukerkjøpsloven, vil bli utbedret som en «garantireparasjon» med påfølgende krav om egenandel. Dette mener jeg er en svært uheldig utvikling. Slike «egenandel-garantier» vil også fort kunne generere tvister med hensyn til omfanget av egenandelen i forhold til de reelle reparasjonskostnadene, samt tvister om hvorvidt en reparasjon er foretatt etter forbrukerkjøpsloven eller med grunnlag i garantien.»
Forbrukerrådetuttaler at det kan være hensiktsmessig å innføre en bestemmelse om egenandeler, men foreslår noen justeringer i ordlyden.
Norges Automobilforbund (NAF) uttaler følgende:
«Gjennom vår praksis ser vi et utall av såkalte garantier hvor fantasien både mht innhold og tolkning, fremstår som velutviklet. Vi ønsker å peke på at bil ofte er det nest dyreste objekt man som forbruker investerer i, og at reglene på området derfor fremstår som viktig.
Det er vårt inntrykk at det når det gjelder bruk av garantier er stor forvirring både blant bilkjøpere (og forbrukere generelt) og næringsdrivende vedrørende dette. Både i forbindelse med ny bil og bruktbil gis det garantier med svært varierende innhold. Etter endringer i markedsføringsloven i 2002 undersøkte NAF høsten 2003 en rekke nybil-garantier og fant dårlig samsvar mellom de krav lovverket setter, og innholdet i garantiene. Etter dette har imidlertid Forbrukerombudet nedlagt et betydelig arbeid og inngått avtaler med bilimportørene (B.I.L. ) for å rydde opp i garantivilkårsjungelen, slik at disse nå synes å være i tråd med gjeldende regelverk.
Det gis garantier av kort varighet for eksempel 3 – 6 mnd, med egenandeler og ofte kombinert med en 50/50 deling av utgifter. Mange garantier opplyser overhodet ikke om mulige rettigheter etter forbrukerkjøpsloven og kan være sparsomme mht. begrensinger og vilkår for garantien. Garantibegrepet er godt innarbeidet og markedsføres godt, men det reelle innhold og særlig da begrensinger kommer ofte med «svært liten skrift».
Forskjellen mellom reklamasjonsrett etter forbrukerkjøplov og garantier, fremstår som uklar for folk flest. NAF opplever stadig at reklamasjonskrav avvises med den begrunnelse at «garantitiden er ute». Dette til tross for at man etter reklamasjonsreglene i forbrukerkjøpsloven kan ha krav på kostnadsfri utbedring, erstatning for utlegg, krav på lånebil i reparasjonstiden etc.
11.5 Lovfesting av ytterligere krav til garantier.
Når det gjelder bruktbilgarantier, er det mange av disse som ikke tilfredsstiller de krav til garantier som i dag fremkommer av markedsføringslovens § 9 litra d. En rekke garantier gir ikke bilkjøperne tilleggsrettigheter utover det som fremkommer av forbrukerkjøpsloven, og et krav i loven om at man for å benytte ordet garanti måtte gi «vesentlige tilleggsrettigheter» utover det som følger av lovverket, vil kunne rydde opp i dette.
(…)
Samlede og tydelige krav i loven, vil slik NAF ser det, ha en oppdragende effekt både på bransjen og forbrukersiden, – selv om bestemmelsene i markedsføringsloven ikke gir forbrukeren noen individuelle kontraktsrettigheter. I bruktbilbransjen hvor det er en omfattende bruk av til dels «kreative» garantiordninger er det svært varierende kunnskapsnivå. Enkle og kommuniserbare bestemmelser er derfor viktig.
Når det gjelder departementets forslag om ny bestemmelse 9 litra f om egenandeler, ønsker NAF ikke dette innført. Dette fordi vi anser at dette lett vil undergrave forbrukerens rettigheter etter forbrukerkjøpsloven.
I høringsnotatet er det referert til Forbrukerombudets bekymring mht til de rene bevisbyrde- garantiene, forbrukernes mulighet til å imøtegå bransjens påstander om feilbruk ytre påvirkning etc er svært begrenset. NAF deler dette syn.»
13.5.3 Departementets vurderinger
Forbrukerombudet, og til dels også Norges Automobilforbund, peker på en del problemer de har sett i praksis. Hovedbudskapet er at forbrukere kan komme dårligere ut ved å benytte seg av garantier enn ved å holde seg til forbrukerrettighetene etter lovgivningen. Forbrukerombudet gir uttrykk for at man derfor bør snevre inn garantibegrepet, slik at bevisbyrdegarantier og egenandeler ikke tillates, samt at man stiller krav om at forbrukeren må gis «vesentlige» tilleggsrettigheter for at det skal kunne kalles garanti.
Til dette vil departementet påpeke at opplysningsplikten i gjeldende § 9 d, særlig bokstrav b, d og e, nettopp skal forhindre at forbrukere kommer dårligere ut ved å benytte seg av en garanti enn ved å holde seg til lovgivningen. Det skal således tydelig opplyses i garantivilkårene at forbrukerne har rettigheter etter for eksempel forbrukerkjøpsloven i tillegg til garantien, og om reklamasjonsfrister som er lengre enn garantitiden. Garantier kan ikke begrense forbrukernes rettigheter. Det følger allerede av at de fleste forbrukervernlover ikke kan fravikes til forbrukernes ugunst. Det kan imidlertid være at forbrukere villedes fordi gjeldende regelverk ikke etterleves, evt. at forbrukerne ikke leser garantivilkårene. Departementet ser på denne bakgrunn at håndheving og informasjonsvirksomhet vil være vel så viktige virkemidler for å gjøre noe med problemene det vises til, som endringer i regelverket.
Markedsføringslovens garantibegrep, som foreslås definert i ny § 5 bokstav e, er videre enn forbrukerkjøpsdirektivets garantidefinisjon som er referert i punkt 13.2.1 ovenfor. Forbrukerombudet anfører at bevisbyrdegarantier og egenandeler ikke synes å være forenlig med direktivets definisjon. Til dette vil departementet påpeke at formkravene til garantier i forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 6 nr. 2 til 4 ikke er utformet som noe forbud. Siden forbrukerkjøpsdirektivet bygger på minimumsharmonisering, kan departementet ikke se at det skulle være noe i veien for at man stiller samme formkrav til andre «garantier» enn de som kommer inn under garantidefinisjonen i forbrukerkjøpsdirektivet.
På den annen side kan garantidefinisjonen i markedsføringsloven ikke gjøres snevrere enn den som følger av forbrukerkjøpsdirektivet, da informasjonskravene i markedsføringsloven i så fall ikke vil dekke forpliktelsene i direktivet. Garantidefinisjonen i forbrukerkjøpsdirektivet inneholder ikke noe krav om «vesentlige» tilleggsrettigheter. Slik departementet ser det, er det allerede av denne grunn ikke anledning til å innføre et vesentlighetskrav som Forbrukerombudet og NAF foreslår.
Videre er departementet enig med Justisdepartementet i at direktivet om urimelig handelspraksis ikke åpner for å innføre et slikt generelt vesenlighetskriterium, da det etter direktivets system beror på en konkret vurdering hvorvidt garantiutsagn skal anses som urimelig handelspraksis. Det samme gjelder etter departementets syn generelle forbud mot bevisbyrdegarantier og garantier med egenandeler.
Departementet foreslo i høringsnotatet å tilføye en ny bokstav f med informasjonskrav for garantier med egenandeler. Departementet har merket seg at både Forbrukerombudet og NAF mener en slik bestemmelse kan undergrave forbrukernes rettigheter. Videre anfører Justisdepartementet at det kan være i strid med direktivet om urimelig handelspraksis å innføre nye opplysningskrav. På denne bakgrunn foreslår departementet ikke en ny regel om opplysningsplikt om garantier med egenandel.
Departementet foreslår etter dette at dagens § 9 d videreføres uforandret i ny § 23. Det vises til de spesielle merknadene til bestemmelsen.