14 Beskyttelse av næringsdrivendes interesser

14.1 Gjeldende rett

Markedsføringsloven beskytter i dag både næringsdrivende og forbrukere mot konsekvensene av urimelige handlinger «foretatt i næringsvirksomhet».

Markedsføringsloven § 1 første ledd, første del, forbyr handlinger i strid med «god forretningsskikk næringsdrivende imellom». Forarbeider finnes bl.a. i Innstilling fra Konkurranselovkomiteen fra 1966, Ot.prp. nr. 57 (1971 – 72) og Innst. O. XIX (1971 – 72). Denne delen av generalklausulen får anvendelse på handlinger foretatt i næringsvirksomhet med virkning for andre næringsdrivendes interesser. Begrepet «god forretningsskikk» er brukt i flere andre lover, deriblant avtaleloven § 36. Begrepet refererer seg til vanlig oppfatning av forretningsskikk i vedkommende bransje eller område. Grunnlaget for vurderingen er oppfatningen hos den jevne, fornuftige næringsdrivende. Domstolene må selv foreta en rimelighetsvurdering av den forretningspraksis som påberopes, og er ikke bundet av hva som anses akseptabelt av bransjen.

I 1997 ble henvisning til «god markedsføringsskikk» tatt inn i den siste delen av markedsføringsloven § 1 første ledd. Bakgrunnen var at man ønsket en uttrykkelig hjemmel for å gripe inn mot uetisk markedsføring. Bestemmelsen er ment å gjelde også til beskyttelse av næringsdrivende, jf. NOU 1995:2 på side 12.

Flere av markedsføringslovens spesialbestemmelser regulerer handlinger foretatt i næringsvirksomhet med virkning både for forbrukere og for andre næringsdrivende. Det gjelder bl.a. markedsføringsloven § 2 første og fjerde ledd om villedende forretningsmetoder og § 3 første ledd om utilstrekkelig veiledning. Også forbudene i markedsføringsloven § 2 a mot krav om betaling for varer, tjenester eller andre ytelser uten etter avtale mv. gjelder i næringsforhold.

Markedsføringslovens §§ 7, 8 og 8 a om hhv. bedriftshemmeligheter, tekniske hjelpemidler og etterlikning av andres produkt regulerer utelukkende forhold næringsdrivende imellom.

Markedsføringsloven § 2 b stiller krav om forhåndssamtykke ved direktemarkedsføring til «fysiske personer» ved hjelp av for eksempel sms, e-post, telefaks og automatiserte oppringninger. Juridiske personer, som for eksempel selskap, organisasjoner, og stiftelser, omfattes ikke av kravet til forhåndssamtykke.

Markedsrådet og Forbrukerombudets virkefelt er begrenset til saker hvor forbrukerhensynene er til stede. Disse organene håndhever ikke overtredelser av markedsføringsloven som utelukkende rammer andre næringsdrivende. De næringsdrivende kan etter omstendighetene bringe saker inn for domstolene eller for Næringslivets Konkurranseutvalg, som er opprettet av de sentrale næringsorganisasjonene og uttaler seg i tvister mellom næringsdrivende om anvendelsen av bestemmelsene i markedsføringsloven.

14.2 Direktivet om urimelig handelspraksis og høringsnotatet

Direktivet om urimelig handelspraksis gjelder urimelige handlinger overfor forbrukerne. I høringsnotatet ble det derfor avgrenset mot en revisjon av bestemmelsene om illojale konkurransehandlinger mellom næringsdrivende. På grunn av at markedsføringsloven i sin helhet omskrives som følge av at forbrukerreglene totalharmoniseres, ble det foreslått å splitte reglene og videreføre bestemmelser som beskytter næringsdrivendes interesser samlet, i et eget kapittel. Det ble ikke foreslått materielle endringer i reglene.

14.3 Høringsinstansenes syn

De høringsinstanser som har uttalt seg, er generelt positive til forslaget om å skille ut bestemmelser som beskytter næringsdrivendes interesser i den nye loven.

Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Advokatforeningen og Norges Automobilforbundmener primært man bør gå lenger og skille ut bestemmelsene i en egen lov, slik at den nye markedsføringsloven blir en ren forbrukerlov.

Forbrukerombudet viser til at dette vil skape en mer helhetlig og oversiktelig markedsføringslov og gi større sammenheng mellom materielle bestemmelser og bestemmelser om håndheving. En ren forbrukerlov vil også være i tråd med moderne lovgivning på andre områder. Også Advokatforeningen viser til at loven vil bli mer brukervennlig, og til at de særlige hensyn ved markedsføring næringsdrivende imellom vil kunne reguleres bedre, enklere og mer tilgjengelig i en egen lov.

Høringsinstansene tar for øvrig opp spørsmål av ulik art:

NHOmener det må klargjøres at forslaget om å videreføre bestemmelsen om «skjult markedsføring», jf. markedsføringsloven § 1 fjerde ledd, også vil gjelde markedsføring overfor annen næringsdrivende. NHO viser til at:

«Det er et stadig problem at næringsdrivende mottar fakturaer eller noe som til forveksling ser ut som fakturaer. I den feilaktige tro at de allerede har inngått en avtale, er det mange som betaler. Dette er en av metodene såkalte kataloghaier eller fakturafabrikker benytter seg av. Behovet for å sikre næringsdrivende mot skjult markedsføring er altså også til stede.

NORDMA viser til forslag i lovtekst vedlagt høringsnotatet om å la krav til forhåndssamtykke for e-post, sms mv., jf. markedsføringsloven § 2 b gjelde så langt den passer i forhold næringsdrivende imellom og ber om en avklaring på at virkeområdet til bestemmelsen ikke er tenkt utvidet til juridiske personer.

EniroNorgetar for øvrig opp at også næringsdrivende bør få hjelp hos forbrukermyndighetene, og viser til at så lenge forbrukermyndighetene forvalter en lov som også regulerer forhold næringsdrivende imellom, bør næringsdrivende kunne få hjelp. De viser til at næringslivet i all hovedsak består av små og mellomstore bedrifter som har mer til felles med en forbruker enn med en stor bedrift. Det bør tilrettelegges bedre for denne gruppen når man reviderer loven.

Noen instanser tar opp problemstillinger knyttet til markedsføringslovens bestemmelser av immaterialrettslig karakter. Advokatforeningen viser til at det lenge har vært et problem for rettighetshavere til immaterialrettigheter at det erstatningsrettslige vernet for krenkelser er ineffektivt. Advokatforeningen uttaler bl.a. at:

«Dette gjelder særlig § 7 om bedriftshemmeligheter, § 8 om tekniske hjelpemidler, § 8 a om produktetterligning og etter omstendighetene også § 1, generalklausulen. Advokatforeningen mener det er et klart behov for effektivisering av det erstatningsrettslige vernet for disse rettighetene, men antar at hovedansvaret for utarbeidelse av slike regler vil ligge i Justisdepartementet eller Nærings- og handelsdepartementet, og vil derfor fremsette et forslag om en effektivisering av det erstatningsrettslige vernet overfor disse.»

Kreativt Forum mener overskriften i lovforslaget § 5 – 7 «Etterligning av annens produkt» bør endres. Kreativt Forum viser til at:

«Bestemmelsen omfatter langt mer enn produkt, eksempelvis pakningsdesign, logo, reklame, alt som kan føre med seg fare for foreveksling. Det vil være nærliggende å benytte denne anledningen til å innføre en ny og mer korrekt overskrift som enten bare: «Etterligning» eller «Etterligning av andres frembringelser».

14.4 Departementets vurdering

Departementet går inn for å videreføre dagens regler til beskyttelse av næringsdrivendes interesser i lovforslaget. Som følge av at loven i sin helhet omskrives, foreslås reglene skilt ut og samlet i et eget kapittel, se lovforslagets kapittel 6.

I høringsnotatet var det avgrenset mot bestemmelsene til beskyttelse av næringsdrivende og endringer i bestemmelsene er ikke utredet nærmere. De videreføres uendret og departementet går i denne omgang ikke inn for å skille dem ut i en egen lov. Dette er noe man eventuelt må komme tilbake til på et senere stadium, i samråd med berørte fagdepartement.

NHO ber om avklaring på at plikten i markedsføringsloven til å utforme og presentere all markedsføring på en slik måte at den tydelig fremstår som markedsføring, videreføres i næringsforhold, og viser i den sammenheng til problemer med såkalte «kataloghaier». Departementet går inn for å videreføre plikten også i næringsforhold jf. lovforslagets § 3 om presentasjon og dokumentasjon av markedsføring. Se omtale i punkt 4.2. For øvrig viser departementet til at de særskilte forbudene mot å kreve betaling for, eller levere varer, tjenester eller andre ytelser uten etter avtale, fortsatt vil gjelde også til beskyttelse av næringsdrivende, se lovforslaget § 11 og merknadene til bestemmelsen.

NORDMA spør om virkeområdet for kravet om forhåndssamtykke for e-postmarkedsføring mv. i gjeldende markedsføringslov § 2 b vil bli utvidet til også å omfatte «juridiske» personer. Kravet til forhåndsamtykke gjelder i dag «fysiske» personer, herunder næringsdrivende fysiske personer, se omtale i Ot.prp. nr. 92 (2003 – 2004). Departementet har ikke til hensikt å utvide virkeområdet til å omfatte «juridiske» personer.

Stortinget stilte for øvrig i januar 2008 spørsmål om det vil bli tatt initiativ til å endre gjeldende markedsføringslov § 2 c, slik at også bedrifter kan reservere seg mot uadressert reklame (spørsmål til skriftlig besvarelse fra stortingsrepresentant Trine Skei Grande). I svar til Stortinget av 21. januar 2008 opplyste departementet at det i etterkant av arbeidet med ny lov vil ta opp med Nærings- og handelsdepartementet om det er behov for å utrede nærmere om også juridiske personer, herunder bedrifter, bør få mulighet til å reservere seg mot slik reklame.