7 Urimelig handelspraksis overfor forbrukere

7.1 Generalklausul – forbud mot urimelig handelspraksis

7.1.1 Innledning

Markedsføringsloven § 1 første ledd lyder:

«§ 1. Alminnelig bestemmelse.

I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom, eller er urimelig i forhold til forbrukere eller som for øvrig strider mot god markedsføringsskikk.»

Paragraf 1 første ledd omtales som lovens generalklausul og dens generelle utforming er i forarbeidene begrunnet med at fremgangsmåtene i konkurransen næringsdrivende imellom er så mange og skiftende at det vil være vanskelig å utforme spesialbestemmelser som skulle være dekkende for alle mulige tilfeller.

Den første delen av bestemmelsen beskytter næringsdrivendes interesser og foreslås videreført i næringsforhold, jf. omtale i proposisjonens kapittel 14 og forslag til § 25.

Videre forbys handlinger som er «urimelige i forhold til forbrukere». Direktivet om urimelig handelspraksis inneholder et tilsvarende generelt forbud mot urimelige handlinger i artikkel 5. I det følgende redegjøres nærmere for gjeldende rett, direktivets bestemmelse og departementets forslag til gjennomføring i norsk rett.

7.1.2 Urimelig – forhold på den næringsdrivendes side

7.1.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende markedsføringslovs generalklausul er handlinger som er «urimelig i forhold til forbrukere eller for øvrig strider mot god markedsføringsskikk» forbudt i forbrukerforhold. Av forarbeidene til § 1 fremgår det at Markedsrådet må «gjøre seg opp sitt eget skjønn» om en handlings urimelighet. Blant annet vil det ha betydning hva som anses som god forretningsskikk. Om urimelighetskriteriet har Markedsrådet uttalt at det er ment å gi uttrykk for en viss allmenn fordømmelse av handlingen fra den næringsdrivendes side. I urimelighetsvurderingen er det altså bygget inn en objektiv norm for næringsdrivendes handlemåte. Dersom en handling strider mot det som anses som normal praksis i en bransje, eksempelvis en fremforhandlet bransjenorm, vil dette være et argument for at den er urimelig overfor forbrukerne. Virkningen av den næringsdrivendes handling eller graden av påvirkning er imidlertid ikke nærmere utdypet i § 1.

7.1.2.2 Direktivets vilkår

Det første vilkåret i direktivet for at handelspraksis anses urimelig er at den næringsdrivende handler i strid med «yrkesmessig aktsomhet» jf. artikkel 5 nr. 2 bokstav a. Vilkåret innebærer ikke at endring av forbrukernes atferd anses urimelig i seg selv, men at endringen må være resultat av at den næringsdrivende har handlet på en måte som kan karakteriseres som urimelig.

I artikkel 2 bokstav h er «yrkesmessig aktsomhet» definert som:

«den standard for kunnskap og hensyn som en næringsdrivende med rimelighet kan forventes å vise overfor forbrukerne, og som er i samsvar med hederlig markedspraksis og/eller det alminnelige prinsippet om god tro innenfor den næringsdrivendes virksomhetsområde».

All reklame har til hensikt å påvirke forbrukerens atferd, men det er bare når den næringsdrivende handler i strid med denne objektive standarden for yrkesmessig aktsomhet at reklamen kan være urimelig.

Henvisningen til en standard for kunnskap betyr ikke at det er krav om spesielle kvalifikasjoner hos næringsdrivende. Hvilke standarder og krav som stilles, kan blant annet variere fra bransje til bransje. Hva som er vanlig i en bransje, kan imidlertid heller ikke være avgjørende. Dette følger av henvisningen til hensyn (engelsk: «care») og til hva som «med rimelighet kan forventes». Subjektive forhold hos den næringsdrivende, som for eksempel at virksomheten er nystartet, vil ikke ha innvirkning på vurderingen av vedkommendes praksis overfor forbrukere. Dette følger også av at det er krav om en viss kunnskap (på engelsk «special skill»), noe som innebærer at kunnskapene til den næringsdrivende kan forventes å ligge på et visst nivå og vurderes ut fra en objektiv standard. Henvisningen til hederlig markedspraksis og generelle prinsipper for god tro knytter direktivets definisjon opp til standarder som allerede finnes i de enkelte lands lovgivning.

7.1.2.3 Høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet et nytt forbud mot urimelig handelspraksis som tilsvarte direktivets. Til spørsmålet om begrepsbruk mente departementet at essensen i direktivets «yrkesmessig aktsomhet» ut fra definisjonen er det som i norsk terminologi kalles «god skikk». I de ulike «god skikk»-standardene i norsk lovgivning ligger det nettopp en objektiv vurdering av hvordan den aktuelle gruppen bør opptre. Departementet valgte å bruke betegnelsen «god markedsskikk overfor forbrukere» i høringsforslaget.

Departementet stilte spørsmål om begrepet bør defineres i loven. Å definere en rettslig standard er vanskelig ettersom det må foretas en konkret vurdering av mange ulike sider ved den næringsdrivendes atferd i en gitt situasjon. Direktivets definisjon inneholder til dels overlappende og ikke entydige begreper og bærer mer preg av å være en omtale enn en selvforklarende definisjon. Departementet antok at man ved å velge betegnelsen «god markedsskikk overfor forbrukere» vil oppnå samme grad av veiledning som ved å bruke direktivets definisjon. Departementet foreslo primært at det ikke tas inn en definisjon, alternativt at definisjonen kun inneholder den første delen av direktivets definisjon. Etter det departementet kunne se har den andre delen av definisjonen ingen selvstendig betydning.

7.1.2.4 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser var negative til at vilkåret om «god skikk» tas inn i loven.

Advokatforeningenstøtter departementets forslag til terminologi. Etter det de forstår er begrepet dekkende for direktivet. Advokatforeningen mener begrepet ikke bør defineres fordi det er tale om en rettslig standard.

Forbrukerombudeter enig i at direktivets terminologi ikke er heldig, men mener at «god markedsskikk» heller ikke er heldig da det ligner for mye på «god markedsføringsskikk» som også var foreslått brukt i loven. Ombudet foreslår at man i stedet bruker betegnelsen «god skikk overfor forbrukere» eller «god forretningsskikk overfor forbrukere». Ombudet ønsker generelt ikke definisjoner i loven.

ANFOog TV2mener begge at loven bør inneholde en definisjon. ANFO mener definisjonen bør ligge så nær opp til direktivet som mulig, og peker særlig på at passusen «som en næringsdrivende med rimelighet kan forventes å utvise overfor forbrukerne» er viktig. TV2 mener den foreslåtte definisjonen fremstår som svært vanskelig å forstå, både innholdsmessig og utformingsmessig. TV2 foreslår følgende formulering: «den standarden som forbrukerne med rimelighet kan forvente hva gjelder handlinger og ferdigheter hos næringsdrivende på det aktuelle felt.»

7.1.2.5 Departementets vurderinger

Bestemmelsen som gjennomfører direktivets artikkel 5 må inneholde en nærmere kvalifisering av den næringsdrivendes handlemåte. Spørsmålet er i første rekke hvordan kravet skal formuleres. Departementet fastholder at det er tale om en «god skikk»-norm.

Begrepsbruk

Høringsforslaget var å bruke «god markedsskikk overfor forbrukere». Departementet er imidlertid enig med Forbrukerombudet i at dette kan være uheldig når man i en annen bestemmelse bruker god markedsføringsskikk. Begrepene er like og det kan virke forvirrende.

«God forretningsskikk»-begrepet er i gjeldende markedsføringslov reservert for forhold næringsdrivende imellom. Begrepet er brukt i flere andre lover, deriblant avtaleloven § 36, og refererer seg til vanlig oppfatning av forretningsskikk i vedkommende bransje eller område (jf. NOU 1979: 32 side 51 der tilsvarende begrep i avtaleloven § 36 beskrives). Grunnlaget for vurderingen er oppfatningen hos den jevne, fornuftige næringsdrivende. Domstolene må imidlertid selv foreta en rimelighetsvurdering av den forretningspraksis som påberopes og er således ikke bundet av hva som anses akseptabelt av bransjen.

Departementet foreslår å bruke betegnelsen «god forretningsskikk overfor forbrukere». Også i den danske gjennomføringen av direktivet og det svenske forslaget til ny lov er kravet om yrkesmessig aktsomhet formulert som en «god skikk»- norm. «God forretningsskikk» er godt kjent og gir dermed større veiledning til brukerne av loven enn betegnelsen som introduseres i direktivet. Departementet kan heller ikke se at det direktivet gir anvisning på er noe annet enn et krav til god forretningsskikk.

Definisjon

Departementet foreslår at det ikke tas inn en definisjon av «god forretningsskikk overfor forbrukere» i loven. Rettslige standarder skal etter sin art være fleksible og kunne tilpasses den generelle samfunnsutviklingen. Definisjonen i direktivet bærer preg av dette ved at den er svært generell og gir lite konkret veiledning for skjønnsutøvelsen. I tillegg er den utformet for å ta opp i seg ulike lands rettstradisjoner og gir derfor heller ikke en helhetlig mening.

TV2 har i sin høringsuttalelse foreslått en forenklet definisjon der det er tatt inn en henvisning til hva forbrukerne kan forvente seg «på det aktuelle felt». Til dette vil departementet bemerke at det opprinnelige direktivforslaget inneholdt en henvisning til «normal praksis i vedkommende bransje», men denne ble tatt ut nettopp for å understreke at det er tale om en objektiv standard. En næringsdrivende skal ikke kunne gjemme seg bak at «ingen forventer noe annet av oss i denne bransjen».

Direktivets definisjon er sitert i merknadene til § 6 annet ledd.

7.1.3 Urimelig – påvirkning av forbrukernes beslutninger om en ytelse

7.1.3.1 Gjeldende rett

Forbudet i markedsføringsloven § 1 mot handlinger som er urimelige overfor forbrukere inneholder ikke noe uttykkelig vilkår om endring av forbrukernes atferd. Det sentrale vurderingstemaet er likevel hvordan handlingene er egnet til å påvirke forbrukerne. I §§ 2 og 3 er det et vilkår at en fremstilling «er egnet til å påvirke etterspørselen etter eller tilbudet av varer og tjenester». Ved anvendelsen av §§ 2 og 3 vil Markedsrådet ofte fastslå at vilkåret om at et tiltak skal være egnet til å påvirke etterspørselen etter en vare eller tjeneste er oppfylt uten en nærmere drøftelse. Det stilles ikke særlig strenge krav for at kravet om påvirkning av forbrukerne er oppfylt.

I urimelighetskriteriet i § 1 ligger det en forutsetning om at den aktuelle handlingen ikke er av bagatellmessig betydning. Det må foreligge en viss grad av urimelighet, og det er ikke tilstrekkelig at det kan tenkes rimeligere praksis. At loven ikke rammer ethvert avvik fra det rimelige og at en terskelhøyde må overstiges før et forbud kan nedlegges, ble understreket av Høyesterett i en straffesak etter § 3, inntatt som Rt. 1982 side 1062.

7.1.3.2 Direktivets vilkår

For at en handling skal anses urimelig etter direktivet må den «vesentlig endre eller være egnet til å vesentlig endre forbrukernes økonomiske atferd». Kravet må ses i sammenheng med at direktivet kun beskytter forbrukernes økonomiske interesser.

I artikkel 2 bokstav e er vilkåret «vesentlig endring av forbrukernes økonomiske atferd» definert slik:

«bruk av en handelspraksis som merkbart reduserer forbrukerens evne til å treffe en informert beslutning, og dermed får forbrukeren til å treffe en transaksjonsbeslutning som vedkommende ellers ikke ville ha truffet».

«Transaksjonsbeslutning» er definert i direktivet artikkel 2 bokstav k:

«enhver beslutning som forbrukeren treffer om hvorvidt, hvordan eller på hvilke vilkår vedkommende kjøper, betaler helt eller delvis, beholder eller avhender et produkt eller utøver en avtalefestet rett knyttet til produktet, enten forbrukeren beslutter å foreta en slik handling eller avstår fra det».

Forbrukerens evne til å ta en informert beslutning skal altså reduseres merkbart som følge av en handling eller praksis fra den næringsdrivende for at praksisen skal anses egnet til å endre atferden. En gjennomgang av direktivets eksempler viser at man tenker seg at dette skjer blant annet ved at forbrukeren gis uriktig informasjon, ingen informasjon, eller et feilaktig inntrykk av situasjonen, produktet, den næringsdrivende eller sine rettigheter.

Kravet til merkbart (engelsk: appreciably) redusert beslutningsevne angir en viss terskelhøyde. I EU-kommisjonens opprinnelige forslag til direktiv var kravet at evnen skulle reduseres betydelig (engelsk: significantly), men dette ble endret fordi en rekke land mente den opprinnelige ordlyden var for streng sett fra et forbrukerbeskyttelsessynspunkt.

Følgen av den reduserte beslutningsevnen skal være at forbrukeren tar en beslutning som hun eller han ellers ikke ville ha tatt med hensyn til ytelsen. Det understrekes dermed at ikke ethvert avvik fra god forretningsskikk fra den næringsdrivendes side vil være urimelig. Dersom avviket kun har bagatellmessig betydning for forbrukerne, vil praksisen i utgangspunktet heller ikke være egnet til å endre deres økonomiske atferd, og det er heller ikke noe behov for å gripe inn mot handlingen.

Samtidig er det ikke et krav at det faktisk skjer en vesentlig endring for at handlingen er urimelig. Det stilles bare krav om at praksisen er egnet til å vesentlig endre atferden. Her vises til fortalens punkt 6 om at direktivet beskytter forbrukerne mot handelspraksis som direkte skader forbrukernes økonomiske interesser når disse er vesentlige, selv om «virkningen for forbrukerne i enkelte tilfeller er ubetydelig». Videre vises til direktivets artikkel 12 nr. 2 der det er fastslått at håndhevingsmyndighetene skal ha myndighet til å treffe vedtak også «uten bevis for faktisk skade eller tap, eller forsett eller uaktsomhet fra den næringsdrivendes side».

7.1.3.3 Forslag i høringsnotatet

Departementet foreslo at også vilkåret i direktivet om endring av forbrukernes økonomiske atferd tas inn i den nye generalklausulen.

Utgangspunktet for drøftelsen var at direktivets test på om næringsdrivendes handlinger er urimelige er om de er egnet til å forårsake at forbrukere tar en transaksjonsbeslutning de ellers ikke ville ha tatt. Videre ga departementet uttrykk for at det er samme test som skal gjøres etter artikkel 5, 6, 7 og 8 selv om den er ulikt formulert i bestemmelsene.

Det ble deretter vurdert hvordan denne testen burde tas inn i lovteksten. Departementet mente det bør fremgå direkte av loven at samme vilkår skal oppfylles i alle bestemmelser. «Transaksjonsbeslutning» ble ansett som et tungt og fremmed begrep som ville gjøre lovteksten mindre tilgjengelig. Det sentrale var etter departementets mening at det fremgår av lovteksten at den næringsdrivendes handlinger har betydning for forbrukernes atferd, slik at atferden endres.

Departementet foreslo derfor som alternativ til direktivets løsning at termen «endring av økonomisk atferd» brukes i alle bestemmelsene, også der direktivets vilkår er at forbrukernes transaksjonsbeslutninger påvirkes.

Hva som ligger i direktivets krav om en vesentlig endring av den økonomiske atferden ble diskutert. Definisjonen stiller kun krav om at forbrukerne gjør noe de ellers ikke ville ha gjort. Departementet mente det som kvalifiserer handlingen som urimelig er hva den næringsdrivende gjør for å påvirke, og ikke hvor stor endring i forbrukerens atferd den er egnet til å skape. Det ville derfor være for strengt å kreve at endringen i økonomisk atferd er vesentlig. Samtidig bør det understrekes at det er krav om en viss endring. Departementet foreslo derfor at lovens vilkår for urimelighet var at handelspraksisen skal være egnet til å « merkbartendre forbrukernes økonomiske atferd».

7.1.3.4 Høringsinstansenes syn

Forbrukerombudetstøtter departementets uttalelser om at direktivet ikke er ment å ramme enhver påvirkning av forbrukeres handlemåte, men at kravene som stilles ikke vil være veldig strenge. Begrepet «egnet til merkbart å endre forbrukerens økonomiske atferd» ville, slik ombudet ser det, derfor være dekkende. Ombudet støtter også forslaget om å bruke samme formulering i alle bestemmelser og viser til at en mer direkte oversettelse av direktivet her vil være forvirrende, ettersom man da ville operere med ulike begreper (henholdsvis «endring av økonomisk adferd» og «påvirke til å treffe en transaksjonsbeslutning») som må forstås som samme test. «Transaksjonsbeslutning» er også et tungt og fremmed begrep som er lite egnet i en norsk lov.

Ombudet påpeker videre at det er viktig at det understrekes i forarbeidene at vilkåret kun stiller krav om at praksisen er egnet til å endre atferden, og at kravet kan være oppfylt også der man ikke har konkrete holdepunkter for at forbrukeres handlemåte faktisk er blitt endret. Den motsatte oppfatningen er med jevne mellomrom blitt påberopt av næringsdrivende når det gjelder vilkåret «egnet til å påvirke etterspørselen» i dagens § 2, og det er ikke usannsynlig at dette i enda større grad vil kunne bli brukt som argument med den nye ordlyden. Med en presisering i forarbeidene mener ombudet man vil kunne unngå unødige diskusjoner på dette punkt.

ANFOmener forslaget som ligger nærmest direktivet er best egnet til å ivareta nyansene i direktivets ordlyd, og viser som eksempel til at atferden må påvirkes slik at forbrukeren foretar eller avstår fra å foreta en disposisjon/transaksjon.

Justisdepartementet, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)og Advokatforeningen har merknader til forslaget om å bruke «merkbart endre» i stedet for «vesentlig endre». De mener dette er en utvidelse av direktivets virkeområde som står i motstrid til direktivet selv. NHO påpeker at når direktivet bruker «merkbart» i definisjonen av vesentlig endring, er adjektivet relatert til forbrukerens «evne til å treffe en informert beslutning». Kriteriet «vesentlig endrer» i artikkel 5 nr. 2 litra b gjelder konsekvensen av denne merkbart endrede evnen – og denne konsekvensen skal altså kvalifisere som vesentlig. Justisdepartementet uttaler at det på dette punktet virker som Barne- og likestillingsdepartementet stiller seg nokså fritt til direktivets ordlyd og at:

«Selv om det nok kan diskuteres hva som nærmere ligger i direktivets vesentlighetskrav, kan vi ikke se at det er adgang til å fravike direktivets løsning på dette punktet, jf. at direktivet er totalharmoniserende.»

Advokatforeningen støtter at det ikke inntas noen definisjon av vesentlig endring av atferd eller transaksjonsbeslutning, men uttaler at bruken av begrepet «merkbart» istedenfor «vesentlig» etter foreningens oppfatning medfører at begrepet «urimelig handelspraksis» får et videre anvendelsesområde enn det som følger av direktivet. Dette strider etter Advokatforeningens oppfatning mot direktivet.

7.1.3.5 Departementets vurderinger

Direktivets artikkel 5 har fått en utforming som gir begrenset veiledning om hvilke krav som egentlig stilles til påvirkning av forbrukere for at en handelspraksis kan anses som urimelig. Departementet er derfor kommet til at lovteksten på dette punktet i utgangspunktet bør bruke direktivets formuleringer, jf. forslagets § 6 annet ledd. I de spesielle merknadene er det vist til direktivets definisjoner.

Det er uklart hvilken praktisk betydning det er tenkt å ha at kravet til påvirkning av forbrukernes beslutninger har fått ulik utforming i direktivets artikkel 5 og i artiklene 6 til 8. Felles for alle bestemmelsene er imidlertid at en handelspraksis av ulike årsaker skal være egnet til å få forbrukerne til å treffe en beslutning de ellers ikke ville ha truffet. Dette er da også et sentralt vurderingstema når man skal fastslå om næringsdrivendes handlinger er urimelige overfor forbrukerne, og det er etter departementets oppfatning viktig at dette fremgår klart av loven. For å gi et klarest mulig bilde av hva slags handlinger den generelle bestemmelsen i § 6 annet ledd er ment å ramme, foreslår departementet derfor på dette punktet et tillegg til direktivets formulering. I forslagets §§ 7, 8 og 9 er vilkåret om påvirkning av forbrukernes beslutninger gitt en utforming som tilsvarer direktivets.

Det vil være opp til håndhevingsmyndighetene å fastlegge det nærmere innholdet av kravet om at en handelspraksis er egnet til vesentlig å endre den økonomiske atferden.

Det er ikke et vilkår for urimelighet at det faktisk tas en beslutning om en ytelse som en forbruker ellers ikke ville ha tatt. Det stilles bare krav om at praksisen er egnet til å medføre en slik endring.

Utgangspunktet for vurderingen er hvordan praksisen er egnet til å påvirke en gjennomsnittlig forbruker som praksisen når fram til. Dersom praksisen er rettet mot en gruppe forbrukere, vil det være påvirkningskraften på et gjennomsnittlig medlem av gruppen som er målestokken. I tillegg må det tas høyde for om praksisen er egnet til å påvirke særlig sårbare grupper. Dette følger av forslagets § 6 tredje ledd. Det vises til omtalen i punkt 4.4.3.3 og merknadene til § 6.

7.1.4 Særlig om overdrevne påstander

7.1.4.1 Direktivet og gjeldende rett

I artikkel 5 nr. 3 siste setning er det presisert at beskyttelsen av sårbare grupper ikke berører vanlig og rettmessig reklamepraksis der det framsettes overdrevne påstander eller påstander som ikke er ment å oppfattes bokstavelig. Særlig sårbare grupper som nevnt i artikkel 5 nr. 3 kan lett oppfatte utsagn bokstavelig, og det kan se ut som om denne setningen undergraver den ekstrabeskyttelsen bestemmelsen var ment å gi.

Representanter for EU-kommisjonen har nevnt som eksempler på påstander som var bakgrunnen for at setningen ble tatt inn i artikkel 5 nr. 3: «Brusen som får deg til å sveve», «Vasker hvitere enn hvitt» og «Bukser som varer evig» osv. Alle er utsagn som ikke kan være sanne og heller ikke vil bli oppfattet slik.

At slike åpenbare overdrivelser er spesielt nevnt i sammenheng med bestemmelsen om sårbare grupper betyr ikke at direktivet pålegger medlemsstatene å tillate enhver «åpenbar overdrivelse». Overdrivelser som også er egnet til å villede gjennomsnittsforbrukere kan uansett ikke forsvares under henvisning til at de ikke var ment å tas bokstavelig. Åpenbare overdrivelser av typen som er nevnt over, vil imidlertid kunne villede sårbare grupper. Spørsmålet om denne villedningen utgjør en urimelig handelspraksis må antakelig vurderes konkret.

Også etter gjeldende rett vil slike overdrevne påstander vurderes ut fra målgruppe og ikke om den næringsdrivende har ment utsagnet bokstavelig eller ikke.

7.1.4.2 Høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Departementet la i høringsnotatet til grunn at direktivets presisering først og fremst er ment som en veiledning til myndigheter, og foreslo at den ikke tas inn i loven.

Flere høringsinstanser har merknader til dette. Egmontmener det kan være nyttig å presisere at de særlige reglene om markedsføring rettet mot barn ikke forbyr alminnelig reklamepraksis med overdrevne uttalelser eller uttalelser som ikke er beregnet til å bli oppfattet bokstavelig. Den norske Forleggerforeninguttaler at den har vanskelig for å forstå hvorfor unntaket for åpenbare overdrivelser ikke er inntatt i lovforslaget, all den tid en slik åpenbar overdrivelse ikke er egnet til å villede en gjennomsnittsforbruker, nettopp fordi den er åpenbar.

7.1.4.3 Departementets vurderinger

Departementet er etter en ny vurdering kommet til at direktivets presisering bør tas inn i loven. Som det fremgår ovenfor, må det uansett foretas en konkret vurdering også av overdrevne påstander. Det er ikke tale om et unntak, men om en presisering av forholdet til sårbare gruppers godtroenhet.

7.1.5 Forholdet mellom generalklausulen og spesialbestemmelsene om villedende og aggressiv praksis

7.1.5.1 Direktivet

Systematisk er direktivet bygget opp slik at forbudet mot urimelig handelspraksis står i artikkel 5, mens artiklene 6, 7 og 8 er særbestemmelser om typetilfeller av urimelig praksis. Bestemmelsene om villedende og aggressiv praksis står på egne ben og man trenger ikke å vurdere om vilkårene i artikkel 5 nr. 2 er oppfylt. Også andre handlinger enn de som rammes av artiklene 6 til 8 kan være urimelige. Dette følger av artikkel 5 nr. 4 der det står at «særlig» villledende og aggressiv praksis er urimelig. På denne måten understrekes det at artikkel 5 nr. 2 skal ha en selvstendig rolle ut over spesialtilfellene.

7.1.5.2 Høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Departementet foreslo i høringsnotatet at direktivets system gjennomføres i loven.

Ingen høringsinstanser har merknader til dette. Justisdepartementetpåpeker at ettersom det er tale om et totalharmoniseringsdirektiv, bør direktivets oppbygging gjenspeiles i loven.

7.1.5.3 Departementets vurderinger

Departementet foreslår at lovens alminnelige bestemmelse om urimelig handelspraksis på samme måte som direktivet artikkel 5 nr. 4 inneholder en henvisning til bestemmelsene om villedende og aggressiv praksis. Det vises til forslagets § 6 fjerde ledd og merknadene til bestemmelsen.

7.2 Handlinger som alltid er urimelige – «svartelisten»

7.2.1 Direktivet og gjeldende rett

I artikkel 5 nr. 5 slås det fast at handlinger som er oppført i direktivets bilag 1, er urimelige i seg selv. Bilag 1, omtalt som «svartelisten», inneholder en katalog på 31 punkter som angir former for handelspraksis som alltid er urimelige. Det er ikke nødvendig å vurdere om de generelle vilkårene i artiklene 5 til 8 er oppfylt for å fastslå at de handlingene som er tatt inn i denne katalogen er ulovlige. Listen er uttømmende og kan ikke suppleres av medlemsstatene. For handlinger som ikkestår på listen må eventuell lovstrid i hvert enkelt tilfelle vurderes etter de generelle reglene.

I gjeldende regelverk fins det ingen tilsvarende liste over handlinger som alltid vil være ulovlige. Noen punkter på svartelisten er allerede uttrykkelig forbudt i norsk lov. En stor del av handlingene som er beskrevet i listen, vil stride mot gjeldende markedsføringslovs generelle bestemmelser, og slike handlinger har også blitt forbudt av Markedsrådet og Forbrukerombudet. Andre punkter er det vanskeligere å finne motstykker til i gjeldende rett.

7.2.2 Høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Departementet foreslo i høringsnotatet at listen ikke tas inn i loven, men at den tas inn i en forskrift og dermed får en klar tilknytning til loven. Listen er lang og detaljert og passer dårlig inn i loven.

Ingen høringsinstanser hadde innvendinger til departementets forslag.

7.2.3 Departementets vurderinger

Etter det departementet kjenner til, tar de fleste land sikte på å gjennomføre listen som den er, enten som et vedlegg eller som en forskrift. De øvrige nordiske landene har valgt denne løsningen. Enkelte land tar bestemmelsene inn i lovtekst som eksemplifisering av bestemmelsene om villedning og aggressiv praksis.

Departementet foreslår at svartelisten inntas i en forskrift som hjemles i § 6, jf. forslag til § 6 femte ledd og merknadene til denne bestemmelsen. Det kan innvendes at det er uheldig å ta listen inn i en forskrift når det er knyttet strenge sanksjoner til overtredelse av de enkelte punktene, jf. punkt 15.9.6 og 15.9.7 om overtredelsesgebyr. Listen inneholder likevel mange punkter som det ikke vil være naturlig å ta inn i lovteksten. Det er i tillegg viktig at det ikke skapes et inntrykk av at bare handlinger som står på listen er forbudt. Det er lovens generelle bestemmelser som antagelig vil være mest sentrale ved håndhevingen av loven, og departementet mener også det vil være en fordel om listen presenteres samlet.

Forskriftens forbud vil formuleres slik de er formulert i direktivets bilag. Det vil kun gjøres samme språklige tilpasninger som i loven, eksempelvis vil «produkt» erstattes med «ytelse». Videre vil enkelte punkter på listen utgå. Dette gjelder punkt 14 på svartelisten (pyramidespill mv.) som er gjennomført i lotteriloven § 16 og håndheves av Lotteritilsynet. Departementet ser ingen grunn til at bestemmelsen også skal inntas i forskriften. Videre foreslås listens punkt 28 om direkte kjøpsoppfordringer til barn inntatt i loven § 20 annet ledd, jf. punkt 8.9.3. Dette forbudet vil derfor heller ikke bli inntatt i forskriften.

7.3 Villedende handlinger

7.3.1 Gjeldende rett og direktivet

Det er et grunnleggende prinsipp at de fremstillinger næringsdrivende gir for å fremme sin virksomhet, ikke skal være villedende. Prinsippet kommer til uttrykk i gjeldende markedsføringslov § 2 som var en videreføring og utvidelse av bestemmelser om villedning i konkurranseloven fra 1922. Bestemmelsen er generelt utformet og gjelder enhver uriktig eller villedende fremstilling eller annen fremgangsmåte. Det foreligger en omfattende praksis. EUs direktiv 84/450/EØF om villedende og sammenlignende reklame er gjennomført i norsk rett ved denne bestemmelsen.

Direktivet om urimelig handelspraksis erstatter direktivet om villedende reklame der forbrukerinteresser blir berørt. I direktivet artikkel 5 nr. 4 slås det fast at villedende handelspraksis er urimelig og dermed forbudt etter artikkel 5 nr. 1.

Etter artikkel 6 nr. 1 foreligger det for det første villedning dersom en handelspraksis inneholder uriktige opplysninger. Konkrete opplysninger om for eksempel pris, spesifikasjoner og testresultater som gis i reklame eller andre sammenhenger skal være korrekte. I henhold til artikkel 12 skal det kunne kreves dokumentasjon fra den næringsdrivende på riktigheten av faktiske påstander som er fremsatt i forbindelse med en handelspraksis.

Den andre kategorien villedning omfatter tilfeller der opplysningene som gis i og for seg er riktige, men der fremstillingen av andre grunner er egnet til å villede, jf. artikkel 6 nr. 1 annet alternativ. Et eksempel kan være at det i markedsføring fokuseres for sterkt på ett element ved tilbudet, slik at tilbudet totalt sett virker mer fordelaktig enn det egentlig er. Bestemmelsen inneholder videre en liste over de elementene ved fremstillingen som er relevante for vurderingen av om den er villedende. Listen er etter sin ordlyd uttømmende, men på enkelte punkter er det rom for utfylling slik at også andre elementer enn de opplistede kan tas i betraktning. Direktivet gir ingen indikasjon på at spesielle elementer bevisst er utelatt fra listen for at villedningsvurderingen skal avgrenses mot disse. I praksis vil listen dekke de aller fleste sider ved en fremstilling av en vare, tjeneste eller annen ytelse.

Om en handelspraksis er villedende skal vurderes ut fra helhetsinntrykket som skapes hos mottakeren. Dette følger også av EF-domstolens praksis rundt «gjennomsnittsforbrukeren», jf. punkt 4.4.3.3. Ved vurderingen av om ulike nasjonale forbud eller krav anses villedende legger domstolen blant annet vekt på hvordan en gjennomsnittsforbruker vil oppfatte et utsagn eller annen fremstilling.

Det er videre et vilkår for at en uriktig eller for øvrig villedende påstand skal anses som urimelig at den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe transaksjonsbeslutninger de ellers ikke ville ha truffet.

7.3.2 Forslag i høringsnotatet

Departementet konstaterte i høringsnotatet at artikkel 6 innholdsmessig ligger svært nær opp til gjeldende markedsføringslov § 2 selv om utformingen er forskjellig. Begge inneholder et krav om at villedningen skal være egnet til å påvirke økonomiske beslutninger. Det er også vanskelig å se konkrete eksempler på villedning som ikke hører inn under ett av de oppregnede elementene i artikkel 6 nr. 1.

Departementet vurderte om man kan videreføre dagens løsning med en generell villedningsbestemmelse uten ytterligere konkretisering i form av en liste. Departementet foreslo en bestemmelse med en liste. Det ble imidlertid foreslått en oppregning av villedningselementer som var mindre detaljert enn direktivets og som var innledet med ordene «blant annet» for å vise at oppregningen ikke var uttømmende. Som alternativ ble en fullstendig liste tatt inn i høringsutkastet.

7.3.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har merknader til at direktivets artikkel 6 i hovedsak tilsvarer gjeldende norsk rett. Forbrukerombudetuttaler at han er enig i departementets vurdering.

Høringsinstansene er igjen delt i synet på hvordan lovteksten bør utformes. Av de som konkret kommenterer dette punktet mener Annonsørforeningen (ANFO)og Telenor at direktivets liste i artikkel 6 er uttømmende og bør gjengis i sin helhet i lovteksten, og viser til hensynet til harmonisering og forutberegnelighet. Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)ser ut til i utgangspunktet å støtte forslaget til en forenkling av direktivets liste over villedningselementer, men kommenterer forslaget om å innlede listen med «blant annet». NHO mener man på denne måten går ut over det direktivet hjemler. Forbrukerombudetmener på sin side at det ikke bør være noen liste i loven. Ombudet ønsker en generell bestemmelse som i dag, og at listen tas inn i forarbeidene til bestemmelsen.

7.3.4 Departementets vurderinger

Departementets forslag inneholder to bestemmelser om villedende fremstillinger mv.

I forslagets § 7 er det inntatt en bestemmelse om villedende handelspraksis som skal beskytte forbrukernes interesser.

Bestemmelsen er en gjennomføring av direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 6 og er å anse som en videreføring av gjeldende forbud mot uriktig eller villedende framstilling innenfor rammene direktivet setter.

Når det gjelder spørsmålet om den nærmere utformingen av bestemmelsen, foreslår departementet at direktivets liste over villedningselementer inntas slik den står i direktivet, men i forkortet form. Som nevnt ovenfor legger departementet til grunn at innholdet i dagens villedningsforbud og direktivets forbud er det samme. Selv om det har vært uproblematisk med en generell bestemmelse uten liste fram til nå, er situasjonen blitt en annen fordi bestemmelsen gjennomfører et totalharmoniseringsdirektiv med en uttømmende liste som i tillegg er ganske utfyllende med en rekke eksemplifiseringer.

En mer detaljert lovtekst gir bedre forutberegnelighet og veiledning med hensyn til løsning av konkrete problemstillinger. Flere steder i lovforslaget for øvrig er det tatt inn mer detaljerte bestemmelser for å gi bedre veiledning til brukerne av loven.

I forslaget er direktivets liste med hovedkategorier inntatt, mens noen av eksemplifiseringene er tatt inn i de spesielle merknadene til § 7.

I forslagets § 26 er dagens § 2 første ledd om villedende fremstillinger og fjerde ledd som gir hjemmel til en forskrift om sammenlignende reklame, videreført til beskyttelse av næringsdrivendes interesser. Bestemmelsen er å anse som gjennomføring av direktiv 2006/114/EF om villedende og sammenlignende reklame, som er den kodifiserte versjonen av direktiv 84/450/EØF om villedende reklame med senere endringer. Gjeldende § 2 annet og tredje ledd som beskytter forbrukerinteresser, videreføres ikke, men blir dekket av forslagets §§ 7 og 8.

7.4 Villedende utelatelser

7.4.1 Villedende utelatelser

7.4.1.1 Gjeldende rett

Markedsføringsloven § 3 forbyr fremstillinger som gir utilstrekkelig veiledning og bygger på det syn at næringsdrivende i sin salgsvirksomhet mv. ikke bare skal unngå villedning, men etter omstendighetene også ha en viss veiledningsplikt. Forbudet er ment å sikre at mottaker av reklame eller annen fremstilling skal kunne danne seg et klart og riktig bilde av tilbudet fra den næringsdrivende. Enhver unnlatelse av å gi opplysninger i reklamen rammes ikke. Det er et tilleggskrav at unnlatelsen er urimelig. Bestemmelsen har særlig vært brukt ved postordresalg der begrensninger i tilbudet ikke har fremkommet tilstrekkelig klart. Her har forbrukeren større behov for opplysninger i annonsen, ettersom den er det eneste holdepunktet for å vurdere den næringsdrivendes tilbud.

Paragraf 3 er også sentral når det gjelder krav om korrekte og fullstendige opplysninger om pris, her brukes ofte også § 2. Næringsdrivende skal oppgi fullstendige priser, prisen skal som hovedregel inkludere mva. og andre aktuelle avgifter. Markedsrådet har forbudt virksomheter å fokusere på svært lav pris på en vare hvis det er en forutsetning for å kjøpe varen at det inngås en abonnementsavtale. I disse tilfellene må det opplyses om totalprisen i markedsføringen. Det er også et vilkår etter § 3 at utelatelsen er egnet til å påvirke tilbud eller etterspørsel.

Oftest er markedsføring også villedende når forbrukerne ikke får forsvarlig eller tilstrekkelig veiledning og §§ 2 og 3 overlapper hverandre derfor til en viss grad.

7.4.1.2 Direktivet

Direktivets artikkel 7 gjelder villedning som følger av at forbrukeren ikke får de opplysningene som er nødvendige for å ta en informert beslutning. Det er et vilkår at dette påvirker eller er egnet til å påvirke forbrukeren til å ta en transaksjonsbeslutning han eller hun ellers ikke ville ha tatt, jf. artikkel 7 nr. 1.

I artikkel 7 nr. 2 presiseres at begrepet utelatelse også omfatter tilfeller der en næringsdrivende faktisk gir opplysningene, men skjuler eller presenterer dem på en uklar, uforståelig, tvetydig eller uhensiktsmessig måte. Den næringsdrivende pålegges altså indirekte å gi forbrukeren alle nødvendige opplysninger uten at det stilles opp noen positiv opplysningsplikt. I artikkel 7 nr. 5 er det slått fast at opplysninger som skal gis forbrukerne i henhold til annet regelverk, alltid skal anses som vesentlige.

Enkelte medier er lite egnet til å formidle omfattende budskap men samtidig godt egnet som reklamemedium, som for eksempel TV-reklame. Artikkel 7 nr. 3 fastslår at det ved vurderingen av om vesentlige opplysninger er utelatt skal tas hensyn til kommunikasjonsmediets plass- eller tidsmessige begrensninger og til den næringsdrivendes tiltak for å gi forbrukerne opplysninger på annen måte.

Der det er brukt et slikt begrenset medium skal det tas hensyn til hva den næringsdrivende har gjort for å gjøre informasjonen tilgjengelig for forbrukerne på annen måte. Utgangspunktet er at eventuelle informasjonstiltak skal tas med i betraktningen ved tilsynsmyndighetens vurdering.

Formålet med artikkel 7 er å hindre at forbrukerne villedes og forhindres fra å gjøre informerte og dermed effektive valg, jf. fortalens punkt 14. Dersom en utelatelse er egnet til å medføre at forbrukerne tar beslutninger de ellers ikke ville ha tatt, vil ikke begrensninger i kommunikasjonsmediet frita den næringsdrivende fra plikten til å opplyse eksempelvis om vesentlige begrensninger i tilbudet. Her som ellers vil det måtte foretas en konkret vurdering. Artikkel 7 nr. 3 gir dermed neppe grunnlag for å velge et reklamemedium som er plass-/tidsmessig begrenset for å «slippe unna» med å gi mangelfull informasjon om sine tilbud.

7.4.1.3 Høringsnotatet

Departementet antok i høringsnotatet at Forbrukerombudet og Markedsrådets praksis etter gjeldende markedsføringslov for en stor del bygger på samme elementer som direktivet artikkel 7 nr. 1 og 2. Gjeldende § 3 første ledd ble foreslått videreført i næringsforhold, og det ble foreslått ny regulering i forbrukerforhold. Departementet foreslo at artikkel 7 nr. 1 og nr. 2 sammenskrives eventuelt også tas inn i samme bestemmelse som regelen om ­vi­lledende handlinger. Artikkel 7 nr. 3 gir retningslinjer for forståelsen av henvisningen til kommunikasjonsmediet som er tatt inn i artikkel 7 nr. 1. Den retter seg i hovedsak til håndhevere av loven. Departementet antok likevel at den har informasjonsverdi også for andre brukere av loven, ettersom den opplyser at det skal tillegges vekt om den næringsdrivende har foretatt seg noe for å motvirke ulemper ved bruk av det aktuelle kommunikasjonsmediet. Departementet foreslo derfor at en henvisning til betydningen av kommunikasjonsmediet også tas inn i loven.

7.4.1.4 Høringsinstansenes syn

Både Justisdepartementet, ANFO, Telenorog Forbrukerombudet går med ulik begrunnelse inn for at reguleringen av villedende utelatelser inntas som en egen bestemmelse. Justisdepartementetpåpeker at villedende utelatelser er en hovedform for urimelig handelspraksis, og at dette bør gå klart frem også av den norske lovteksten. ANFO mener at en synliggjøring av forskjellene mellom handling og unnlatelse vil forenkle anvendelsen av loven. ANFO støtter også at det tas inn en henvisning til betydning av kommunikasjonsmedium. Telenorviser særlig til artikkel 7 nr. 3 og mener det er positivt at informasjonstiltak som er gjort et annet sted enn i den konkrete reklamen skal tas med i en vurdering av tiltakets lovlighet. Telenor uttaler videre:

« Telenor forstår med dette at det innføres en viss oppmyking i forhold til de relativt rigide kravene til informasjon til for eksempel prisreklame som gjøres gjeldende overfor norske annonsører i det norske markedet i dag.(…)

Telenor forstår med dette at en komplett prisoversikt for for eksempel en ekomtjeneste med mange variable kostnader ikke nødvendigvis lenger vil være krevd i selve mediet, men at det må påses at tilbudet er representativt og ikke «langt mer fordelaktig» enn hva det i virkeligheten er. En oppfordring til forbrukerne til å gå til leverandørens hjemmeside for å få nærmere opplysninger, herunder prisinformasjon om tilbudet, kan da gjøres i det aktuelle medium.

Telenor ser positivt på at man, ved bruk av et sterkt, men begrenset medium, skal legge vekt på hva annonsør har gjort i tillegg for å motvirke eventuelle ulemper ved bruk av slike media. Telenor er også enig i en slik oppmyking grunnet at det i dag brukes mye ressurser for å etterleve meget strenge krav som har som konsekvens at disse mediene langt på vei ikke fungerer optimalt som bærere av et fornuftig markedsbudskap.»

Forbrukerombudetuttaler på sin side:

«Når det gjelder plikten til å ta hensyn til begrensningene i kommunikasjonsmediet og eventuelle tiltak fra den næringsdrivende for å gjøre opplysningene tilgjengelige, uttaler departementet for øvrig at «det vil være forskjell på en ren henvisning til en internettside og en oppfordring til å gå inn på en internettside for å få opplyst om nærmere angitte begrensninger». Etter min vurdering tar departementet her et litt for konkret standpunkt. I mange tilfeller vil ikke en oppfordring til å gå inn på en internettside kunne oppveie mangelfulle opplysninger, og det vil også kunne være glidende overganger mellom hva som vil være en henvisning og hva som vil være en oppfordring. I forarbeidene bør det derfor i større grad åpnes for at det kan være nyanser i denne vurderingen, slik at det ikke legges for store føringer på den konkrete helhetsvurdering som tross alt må finne sted.»

7.4.1.5 Departementets vurderinger

Departementets forslag inneholder to bestemmelser om villedende utelatelser.

I forslagets kapittel 2 er det i § 8 inntatt en bestemmelse om villedende utelatelser som skal beskytte forbrukernes interesser. Slik praksis vil være urimelig og dermed forbudt dersom den er egnet til å påvirke forbrukeres beslutninger om en ytelse, jf. forslag til § 6 fjerde ledd.

Forslaget § 8 første ledd er en gjennomføring av direktivets artikkel 7 nr. 1, deler av nr. 2 og nr. 3. Å utelate opplysninger om kommersielt formål med en handelspraksis vil stride mot den generelle plikten til å la markedsføring fremstå som markedsføring, jf. forslaget til § 3 første ledd. Det foreslås derfor ikke en bestemmelse om villedende utelatelse av opplysninger om kommersielt formål.

Paragraf 8 må anses som en videreføring av gjeldende forbud mot uriktig eller villedende framstilling selv om det kan knytte seg en viss usikkerhet til om rekkevidden er den samme. I denne sammenheng kan blant annet vises til at gjeldende § 3 oppstiller urimelighet som et tilleggsvilkår til at etterspørselen påvirkes. Etter direktivet er en utelatelse å anse som urimelig hvis den er egnet til å påvirke forbrukeres beslutninger om en ytelse. Direktivet inneholder på sin side en uttrykkelig henvisning til betydningen av kommunikasjonsmedium som ikke finnes i gjeldende lov.

I forslaget er villedende utelatelser skilt ut i en egen bestemmelse. Dersom utelatelsen består i at opplysninger blir gitt på en uklar måte, vil praksisen også kunne vurderes som villedende etter forslagets § 7.

Når det gjelder spørsmålet om betydningen av kommunikasjonsmedium, er departementet enig med Forbrukerombudet i at det her er tale om en totalvurdering som skal foretas av håndhevingsmyndighetene. Utgangspunktet vil alltid være at forbrukerne ikke skal villedes. Eksemplet i høringsnotatet ble brukt for å vise at den næringsdrivende kan gi informasjon på ulike måter, ikke for å legge føringer på hvordan disse fremgangsmåtene skal vurderes i et konkret tilfelle. Hvor grensene skal trekkes etter den nye bestemmelsen vil være opp til håndhevingsmyndighetene å avgjøre. For øvrig vises det til forslag til § 8 og merknadene til bestemmelsen.

I forslagets § 27 er gjeldende § 3 første ledd videreført til beskyttelse av næringsdrivendesinteresser. Gjeldende § 3 annet ledd beskytter forbrukerinteresser og foreslås ikke videreført i næringsforhold.

7.4.2 Særlig om «oppfordring til kjøp»

7.4.2.1 Direktivet

I artikkel 7 nr. 4 utdypes hva som skal anses som «vesentlig informasjon» som det vil være villedende å utelate når den næringsdrivende har kommet med en oppfordring til kjøp. Dette gjelder ikke der opplysningene går frem av sammenhengen. I direktivets fortale punkt 14 er bestemmelsen omtalt:

«Når det gjelder utelatelser, definerer dette direktiv et begrenset antall viktige opplysninger som forbrukeren trenger for å treffe en informert transaksjonsbeslutning. Det er ikke nødvendig å gi slike opplysninger i all reklame, men bare i de tilfeller der den næringsdrivende oppfordrer til kjøp, et begrep som er klart definert i dette direktiv.»

Opplysningsplikten inntrer altså når den næringsdrivende har kommet med en «oppfordring til kjøp», noe som i artikkel 2 bokstav i er definert som:

«en kommersiell kommunikasjon som angir egenskaper for produktet samt prisen på en egnet måte for den anvendte kommersielle kommunikasjonen og dermed setter forbrukeren i stand til å foreta et kjøp».

«Kommersiell kommunikasjon» er ikke nærmere definert i direktivet, men antas å omfatte enhver markedsføring eller reklame som har et kommersielt formål og som er rettet til forbrukere. Et kommersielt formål vil være å påvirke forbrukere til å bruke penger på et nærmere spesifisert produkt. At produktets karakteristika og pris skal være angitt innebærer at markedsføringen må dreie seg om en bestemt vare eller tjeneste. I utgangspunktet kan dermed enhver markedsføringshenvendelse der pris på en nærmere identifisert ytelse er angitt, være å anse som en kjøpsoppfordring.

I tillegg til at det må dreie seg om en kommersiell meddelelse, og at ytelsens karakteristika og pris må være angitt på en måte som er passende ut fra kommunikasjonsmediet, skal meddelelsen sette forbrukeren i stand til å foreta et kjøp. Mye taler for at det siste leddet i definisjonen språklig sett ikke er et vilkår. At forbrukeren settes i stand til å foreta et kjøp er kun omtalt som et resultat av at pris og karakteristika er oppgitt. Det er dermed neppe noe krav at den kommersielle kommunikasjonen setter forbrukeren i stand til å inngå en bindende avtale, for eksempel ved at det er trykket bestillingskupong i annonsen eller at det er lagt til rette for avtaleinngåelse på nettsiden.

Hvis det foreligger en oppfordring til kjøp, skal det gis nærmere bestemte opplysninger med mindre de fremgår av sammenhengen. Formålet med en slik bestemmelse har ifølge representanter for EU-kommisjonen vært å ramme eksempelvis annonsering for tjenester med svært lave priser der det ikke opplyses at skatter og avgifter kommer i tillegg.

At bestemmelsen først og fremst er ment å ha en funksjon når det gjelder å oppgi korrekte priser i markedsføringen underbygges av at eksempelet på en «urimelig oppfordring til kjøp» er lokketilbud, jf. «svartelistens» punkt 5.

For å kunne la være å gi opplysningene i artikkel 7 nr. 4 bokstav a til e må den næringsdrivende sikre seg at forbrukerne får dem ut fra sammenhengen, eller være sikker på at det ikke får betydning for forbrukeres transaksjonsbeslutning dersom de ikke gis. Et viktig utgangspunkt vil her som ellers være forbrukerens rimelige forventninger til produktet ut fra situasjonen som foreligger.

7.4.2.2 Høringsnotatet og høringsinstansenes syn

Artikkel 7 nr. 4 er blant de mer uklare i direktivet, og det er usikkert hvilken rolle den vil spille. Departementet foreslo i høringsnotatet at den gjennomføres slik den står i direktivet.

Forbrukerombudetpåpeker at det er viktig at bestemmelsen om oppfordring til kjøp knyttes opp til reglene om villedende utelatelser av vesentlige opplysninger. Sammenhengen kom ikke klart nok frem i departementets forslag. ANFO og Telenor er begge enige med departementet i at bestemmelsens rekkevidde er uklar. Telenor ba om en ytterligere klargjøring.

TV2foreslår følgende definisjon av oppfordring til kjøp: «en kommersiell kommunikasjon som angir egenskaper, pris og øvrige vilkår og dermed danner grunnlag for forbrukers transaksjonsbeslutning».

7.4.2.3 Departementets vurderinger

Departementet fastholder forslaget om å ta artikkel 7 nr. 4 inn i loven slik den står i direktivet, jf. forslag til § 8 tredje ledd. Det samme gjelder definisjonen av «oppfordring til kjøp», som foreslås inntatt som siste ledd i § 8. Selv om bestemmelsenes grenser kan være noe uklare mener departementet den bør tas inn i loven. De næringsdrivende pålegges opplysningsplikt om visse forhold i gitte situasjoner og direktivets bestemmelse bør gjengis også i norsk lov. En høringsinstans har bedt om at det klargjøres hvilken rekkevidde bestemmelsen har. Ettersom bestemmelsene om urimelig handelspraksis har bakgrunn i et direktiv hører tolkningen av bestemmelsene i siste instans inn under EF- eller EFTA-domstolen. Kommentarene i merknadene til bestemmelsene er dermed uttrykk for departementets antakelser om hvordan den skal forstås.

7.5 Aggressiv praksis – bruk av tvang, press eller annen utilbørlig påvirkning

7.5.1 Gjeldende rett

Med unntak av § 2 a om negativt salg har gjeldende markedsføringslov ikke særlige bestemmelser som rammer det direktivet betegner som aggressiv praksis, det vil si praksis som medfører at forbrukerens valgmuligheter begrenses på grunn av påtrykk fra en næringsdrivende.

Det finnes ikke saker fra Markedsrådet vedrørende voldelig eller tilsvarende atferd. Aggressivitet i markedsføringen er imidlertid et element som vektlegges, jf. for eksempel sak 12/04 der Markedsrådet la vekt på at selgere av boligalarmer jobbet provisjonsbasert, at det dreide seg om salg utenfor fast utsalgssted og at markedsføringen var aggressiv. Bruk av virkemidler som tvang og fysisk makt vil kunne anses som urimelig overfor forbrukerne og i strid med god markedsføringsskikk jf. § 1. Markedsføringsloven § 1 tredje ledd gjelder reklame som «fremstår som særlig påtrengende», men det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at man her bl.a. har tenkt på reklame på «superboards» som forbrukerne ikke kan unngå å bli eksponert for i motsetning til annonser i magasiner, og ikke i første rekke på ulike salgsformers påtrengenhet.

Bruk av trusler, tvang og vold rammes av straffeloven. Også avtalelovens bestemmelser om ugyldige viljeserklæringer kan være relevant. Det finnes noe rettspraksis og også et par saker fra Forbrukertvistutvalget vedrørende gyldigheten av avtaler inngått ved dørsalg, som kan anses som en aggressiv salgsform. Når avtaler kjennes ugyldige av domstolene etter avtaleloven §§ 33 og 36, er det etter en konkret vurdering.

7.5.2 Direktivet – artikkel 8 og 9

Artiklene 8 og 9 gjelder aggressiv handelspraksis, det vil si praksis som i vesentlig grad begrenser forbrukerens valgmuligheter eller som er egnet til dette. Valgmulighetene skal begrenses gjennom trakassering, tvang, herunder fysisk makt, eller utilbørlig påvirkning. «Utilbørlig påvirkning» er definert i artikkel 2 bokstav j:

«utnytting av en maktposisjon i forhold til forbrukeren for å utøve press, også når det ikke trues med eller brukes fysisk makt, på en måte som vesentlig reduserer forbrukerens evne til å treffe en informert beslutning».

Den næringsdrivende har en maktposisjon og utnytter denne til å utøve press, og dette begrenser forbrukerens evne til å ta en informert beslutning. Forbrukeren har altså ikke den nødvendige kontroll over situasjonen.

Direktivet gir relativt god veiledning med hensyn til hvilken praksis man ønsker å stanse, særlig gjennom utdypingen i artikkel 9 og i svartelistens punkter 24 – 31. Eksemplene viser at aggressiviteten ved praksisen kan ligge både i intensiteten og mengden av henvendelser, en selgers pågåenhet, hvilke argumenter som brukes for å presse forbrukeren, i tillegg til mer tvangslignende situasjoner som å ikke la forbrukeren forlate lokalet.

Begrensningene i valgmuligheter skal være egnet til å påvirke gjennomsnittsforbrukerens beslutning vedrørende en ytelse.

7.5.3 Høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at det tas inn en bestemmelse om aggressiv praksis i markedsføringsloven, men uten direktivets definisjon av «utilbørlig påvirkning». Alternativt ble det foreslått å ta inn definisjonen av utilbørlig påvirkning og en fullstendig gjengivelse av artikkel 8.

Artikkel 9 er en bestemmelse som i første rekke retter seg til håndhevingsmyndighetene med retningslinjer for vurderingen av en praksis. Departementet mente dette kan tale for at den ikke tas inn i loven. På den annen side gir bestemmelsen en viss veiledning med hensyn til hva som er aggressiv praksis, noe som kan være viktig ettersom dette er regulering som ikke er kjent fra før. Alternativt ble derfor artikkel 9 foreslått inntatt i loven.

7.5.4 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser hadde merknader til at det tas inn en bestemmelse om aggressiv praksis. Både Justisdepartementetog Forbrukerombudet mener at lovteksten bør legges nær ordlyden i artikkel 8 fordi dette gir veiledning med hensyn til hva som omfattes. ANFOog Telenor mener begge at også definisjonen av «utilbørlig påvirkning» bør tas inn i loven. Dette gjelder også artikkel 9. ANFO viser til at definisjonen er klargjørende ved at den synliggjør at det må en kvalitativ handling og/eller virkning til før påvirkningen er utilbørlig. ANFO viser også til at aggressiv markedsføring ikke er regulert i loven fra før, slik at behovet for klargjøring er større. Telenor påpeker at en utilbørlig påvirkning viser til en kvalifisert handling eller at virkningen av handlingen er kvalifisert. Det er særlig viktig at dette kommer fram.

7.5.5 Departementets vurderinger

Aggressiv handelspraksis er regulert i forslagets § 9. Departementet er enig med høringsinstansene i at det er viktig at lovteksten gir tilstrekkelig veiledning med hensyn til hva som er å anse som «aggressiv handelspraksis», ettersom dette er regulering som ikke er kjent fra før. Departementets forslag tilsvarer direktivet artikkel 8 og 9. I tillegg er det tatt inn en definisjon av «utilbørlig påvirkning».

Eksemplene på aggressiv praksis som er tatt inn i «svartelisten» i direktivets bilag 1 viser for øvrig at aggressivitet kan ta mange former. Listen vil bli gjennomført i forskrift til markedsføringsloven, jf. punkt 7.2.

Det vises til de særlige merknadene til bestemmelsen.