12 Kontroll med avtalevilkår mv.
12.1 Urimelige avtalevilkår
12.1.1 Gjeldende rett
Utgangspunktet i norsk rett er at avtalepartene selv har frihet til å regulere sine kontraktsforhold. Avtalefrihet bygger på at partene er noenlunde jevnbyrdige og at forhandlingene er reelle. Når det gjelder dagliglivets mange kontrakter mellom næringsdrivende og forbrukere, f.eks. om levering av strøm, telefoni eller transport, vil det som regel ikke skje individuelle forhandlinger før avtalen inngås. Det praktiske er at den næringsdrivende på forhånd har utarbeidet standard kontraktsvilkår, som er ment å skulle benyttes overfor mange forbrukere. Disse vilkårene vil den enkelte forbruker som regel ikke ha noen reell innflytelse på, og han eller hun må godta dem dersom kjøpet skal gjennomføres.
Det kan være en fare for at slike standardvilkår blir uklare eller ubalanserte i forbrukernes disfavør. På denne bakgrunn føres det offentlig kontroll med standardvilkår som næringsdrivende benytter overfor forbrukere. Den aktuelle bestemmelsen finnes i markedsføringsloven § 9 a, som lyder slik:
«§ 9 a. Urimelige avtalevilkår
Vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere kan forbys når de finnes urimelige overfor forbrukerne og det finnes at forbud tilsies av allmenne hensyn.
Ved rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold.»
Bestemmelsen ble innført i 1981, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979 – 80).
Urimelighetskriteriet i § 9 a gir anvisning på en standard, og legger opp til en helhetsvurdering av avtalevilkårene og en generell vurdering i relasjon til forbrukerne som gruppe.
Forbrukerombudet fører det daglige tilsynet med at urimelige standardvilkår ikke benyttes overfor forbrukere. Ombudet kan påvirke innholdet i standardkontrakter gjennom forhandlinger med de næringsdrivende eller deres organisasjoner, jf. gjeldende § 13 annet ledd. På flere områder har Forbrukerombudet utarbeidet standardvilkår i samarbeid med bransjeorganisasjoner. Dette gjelder bl.a. for pakkereiser og elektrisk strøm. Ofte vil også Forbrukerrådet delta i forhandlingene.
Dersom Forbrukerombudet finner at et vilkår er urimelig, men den næringsdrivende ikke innretter seg etter ombudets syn, kan Forbrukerombudet bringe saken inn for Markedsrådet. I visse unntakstilfeller kan Forbrukerombudet gripe inn mot avtalevilkåret selv. Dersom Markedsrådet finner at avtalevilkåret er urimelig, kan rådet forby den næringsdrivende å benytte vilkåret for fremtiden, jf. § 12 første ledd. I forbudsvedtaket skal det som hovedregel fastsettes et tvangsgebyr som må betales dersom den næringsdrivende handler i strid med vedtaket. Markedsrådets vedtak kan ikke påklages, men det kan bringes inn for domstolene til prøving. Høyesterett har avklart at domstolene fullt ut kan prøve om det aktuelle vilkåret er urimelig, jf. Rt. 2006 side 1348 avsnitt nr. 41.
Vurderingen av om vilkår er urimelige etter § 9 a skjer på generelt grunnlag, og ikke på individnivå. Et forbudsvedtak har i seg selv ingen betydning for den enkelte forbrukers rettsstilling. Det skal likevel påpekes at sivilrettslige ugyldighetsregler gjelder ved siden av markedsføringsloven. Urimelige avtalevilkår i konkrete saker kan settes til side av domstolene i medhold av generalklausulen i avtaleloven § 36, jf. § 37 som inneholder visse særbestemmelser som gjelder for avtaler som ikke har vært individuelt forhandlet mellom en forbruker og en næringsdrivende. Dersom Markedsrådet har nedlagt forbud mot et vilkår, vil dette kunne være et relevant moment i den sivilrettslige urimelighetsvurderingen, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979 – 80) side 34. Det er imidlertid ikke slik at en avtale eller et avtalevilkår som anses urimelig etter § 9 a automatisk vil bli satt til side som ugyldig etter avtaleloven. Sett fra den næringsdrivendes synspunkt vil et offentlig inngrep etter § 9 a i regelen være mindre inngripende enn privatrettslig «sensur» av vilkår.
12.1.2 EØS-retten
Direktivet om urimelig handelspraksis berører «ikke avtaleretten, særlig reglene for kontrakters gyldighet, utforming eller virkning», jf. artikkel 3 (2). Man må imidlertid overholde minimumskravene i direktiv 13/93/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler. Dette direktivet er en del av EØS-avtalen og er gjennomført i norsk rett gjennom markedsføringsloven § 9 a og avtaleloven §§ 36 og 37, jf. Ot.prp. nr. 89 (1993–94).
12.1.3 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn
I høringsnotatet viste departementet til at kontrollen med avtalevilkår utgjør en sentral del av arbeidet til Forbrukerombudet. Markedsføringsloven § 9 a fungerer som et fleksibelt instrument. Den er bransje- og medienøytral og kan tilpasses utviklingen i samfunnet og ulike rammebetingelser. Regelens generelle karakter gir et godt rom for forhandlinger med de næringsdrivende og bidrar til å gi balanserte og gode løsninger. Markedsføringsloven § 9 a bidrar også til å sikre gjennomføringen av forbrukerlovgivningen på de enkelte områder.
Uttrykkene i dagens ordlyd er relativt vage og skjønnspregede. En mer presis og spesifisert bestemmelse kunne kanskje ha ført til større forutberegnelighet for de næringsdrivende og andre brukere av loven. På den annen side ville dette kunne bidra til å begrense noe av fleksibiliteten til bestemmelsen og gjøre den mindre tilpasningsdyktig til utviklingen i samfunnet. Det kan også være vanskelig å velge ut hvilke momenter som bør være med i en slik bestemmelse uten at dette fører til utelukkelse av andre viktige momenter. På denne bakgrunn foreslo departementet i høringsnotatet at ordlyden i markedsføringsloven § 9 a videreføres uendret.
Ingen høringsinstanser har kommet med innvendinger til dette. Forbrukerombudet støtter forslaget i høringsnotatet og uttaler at markedsføringsloven § 9 a er et svært viktig verktøy i Forbrukerombudets arbeid for en enklere og tryggere forbrukerhverdag. Videre uttaler ombudet at det har vært noe uklart hvorvidt § 9 a hjemler inngrep overfor produktpakker. For å avklare dette, ber Forbrukerombudet om at dette spørsmålet kommenteres i proposisjonen.
12.1.4 Departementets vurderinger
Etter departementets syn fungerer markedsføringsloven § 9 a godt. Departementet ser ikke grunn til å gjøre materielle endringer i nåværende § 9 a. Det skal også bemerkes at § 9 a er nødvendig for å oppfylle våre forpliktelser etter EØS-avtalen til å gjennomføre direktiv 13/93/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler. Nåværende § 9 a foreslås etter dette videreført i forslag til ny § 22 første og annet ledd.
Når det gjelder spørsmålet om lovligheten av produktpakker kan vurderes etter bestemmelsen, vil departementet vise til at ordlyden er vid nettopp for å være et fleksibelt instrument. I dette tilfellet er det etter departementets syn ikke naturlig eller hensiktsmessig at lovgiver tar konkret stilling til hva som kan falle innenfor eller utenfor bestemmelsens virkeområde, da dette bør overlates til praksis. For øvrig vises det til de spesielle merknadene til bestemmelsen.
12.2 Spørsmål om personkretsen som skal beskyttes
Det foreslås å innføre en definisjon av «forbruker» i loven som tilsvarer forbrukerbegrepet i direktivet om urimelig handelspraksis og andre forbrukerverndirektiver, jf. lovforslaget § 5 bokstav a og punkt 4.4.3.2 ovenfor. Dette begrepet omfatter kun fysiske personer.
Når det gjelder kontrollen med avtalevilkår, er det etter departementets syn tungtveiende hensyn som tilsier at Forbrukerombudet og Markedsrådet bør ha hjemmel til å gripe inn overfor vilkår som benyttes overfor mindre profesjonelle sammenslutninger av forbrukere, som for eksempel et borettslag. Forutsetningen er at avtalen skal tjene medlemmenes personlige formål. Rettstilstanden i dag er noe uklar på dette punkt.
Forbrukerombudet har gitt uttrykk for at det ser ut til å være en trend at flere varer og tjenester tilbys forbrukere via organisasjoner eller andre felles tilknytningspunkter. For eksempel tilbys større kontrakter innen telefoni, bredbånd, kabel-TV og strøm gjerne borettslag, sameier eller andre mer eller mindre formaliserte grupper av forbrukere som bor i et område. Disse har et styre, en valgt leder, eller vil velge seg en kontaktperson nettopp med det formål å inngå denne kontrakten. Ofte oppfordres forbrukerne til å handle gjennom en slik gruppe for å få billigere leveranse. I slike tilfeller kan det være at sammenslutningens representanter mangler profesjonalitet og fagkunnskap, mens de på den annen side møter næringsdrivende som er profesjonelle.
Slike kontrakter, og mindre kjøp, kan også tilbys gjennom idrettslag. Idrettslagets profesjonalitet kan variere, selv om det ikke er tvil om at varen/tjenesten er ment til personlig bruk for medlemmene.
Kontrakter som nevnt over, samt forsikrings- og låneavtaler, kan også tilbys forbrukere gjennom fagorganisasjoner. Organisasjonene er som regel profesjonelle, men det kan variere hvor mye organisasjonen er inne i bildet og forhandler vilkår for de private personene som skal benytte kontrakten. Dersom fagorganisasjonen har fremforhandlet vilkår, vil det normalt ikke være aktuelt å gripe inn etter forslaget her.
Næringsdrivende kan også nå ut til unge forbrukere gjennom russestyrene på skolene. Dette kan for eksempel gjelde russeefekter, mobiltelefonabonnement, russereiser og kjøp av PC.
Andre uprofesjonelle sammenslutninger kan være pensjonistklubber, barselgrupper og skoleklasser. Så lenge sammenslutningen ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet og avtalen skal dekke medlemmenes personlige formål, bør forbrukerne etter departementets syn vernes mot urimelige vilkår etter forslaget til § 22. EØS-retten er ikke til hinder for en slik løsning, da direktivet om urimelige avtalevilkår er et minimumsdirektiv.
Når det gjelder høringsforslagets forbrukerdefinisjon, jf. punkt 4.4.3.2, uttaler Advokatforeningen at setningen «forutsatt at avtalen skal tjene medlemmenes personlige formål» etter deres oppfatning er overflødig og kan virke kompliserende, og at den derfor bør fjernes.
Til dette vil departementet bemerke at vilkåret tidligere har vært brukt i norsk rett bl.a. i angrerettloven inntil lovendring 1. juli 2002. Før lovendringen lød forbrukerdefinisjonen i angrerettloven slik: «fysisk person som ikke handler som ledd i næringsvirksomhet. Som forbruker regnes også en sammenslutning som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet, forutsatt at avtalen skal tjene medlemmenes personlige formål.» Det vises til Ot.prp. nr. 36 (1999 – 2000) side 21 – 22. Denne forbrukerdefinisjonen ble innsnevret til fysiske personer i forbindelse med vedtagelsen av forbrukerkjøpsloven, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001 – 2002). I høringsforslaget forut for proposisjonen om forbrukerkjøpsloven var det utformet en tilsvarende forbrukerdefinisjon som brukt i angrerettloven, for det tilfelle at sammenslutninger skulle være omfattet, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001 – 2002) side 43.
Dersom grensen kun skulle trekkes ut fra om sammenslutningen hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet eller ikke, vil virkeområdet til bestemmelsen etter departementets syn kunne favne for vidt. Det vil være en forskjell mellom sammenslutningens mer generelle innkjøp på vegne av fellesskapet, og avtaler som skal tjene den enkelte forbrukers personlige behov. Et eksempel på det første er at borettslaget kjøper tjenester for å vedlikeholde felles arealer. Når avtalen berører den enkelte forbruker mer direkte, f.eks. når borettslaget inngår avtale om kabel-TV som hver forbruker får inn i sin stue, synes forbrukerhensynene sterkere. Etter departements syn bør derfor avgrensningen også skje ut fra om formålet med avtalen er å tjene medlemmenes personlige formål eller ikke. For øvrig er det et grunnleggende vilkår for å treffe forbudsvedtak at Forbrukerombudet/Markedsrådet finner at forbrukerhensyn tilsier inngrep i den konkrete saken, jf. forslag til § 39 første ledd og § 34 annet ledd.
Departementets forslag berører ikke forbrukerbegrepet som foreslås definert i § 5 bokstav a, og heller ikke det enhetlige forbrukerbegrepet som ble innført i en rekke lover ved vedtagelsen av forbrukerkjøpsloven, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001 – 2002). For å klargjøre at forbrukerbeskyttelsen skal gjelde tilsvarende der den ikke-næringsdrivende parten er en sammenslutning, foreslås følgende tilføyelse til dagens ordlyd i § 9 a:
«Tilsvarende gjelder for vilkår overfor sammenslutninger som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet, forutsatt at avtalen skal tjene medlemmenes personlige formål.»
Det vises til forslag til § 22 første ledd annet punktum og de spesielle merknadene til bestemmelsen.
12.3 Avgrensninger – særlig mot Konkurransetilsynets tilsynsområder
12.3.1 Gjeldende rett
Markedsføringsloven § 20 inneholder en rekke avgrensninger mot tilgrensende regelverk i konkurranseloven og pristiltaksloven. På disse områdene er Konkurransetilsynet tilsynsmyndighet. Avgrensningene har ikke bare relevans til dagens § 9 a, men behandles likevel i tilknytning til denne bestemmelsen.
Markedsføringsloven § 20 førsteogtredje leddavgrenser anvendelsesområdet for generalklausulen i markedsføringsloven § 1 mot konkurranseloven og pristiltaksloven. Etter § 20 første ledd får generalklausulen ikke anvendelse på «innholdet av næringsdrivendes tilbud, krav eller avtale om priser og forretningsvilkår.» Bestemmelsen gjelder heller ikke «istandbringelse eller gjennomføring av konkurransereguleringer eller nekting av forretningsforbindelse.» § 20 tredje ledd fastsetter at »(b)estemmelsene i denne lov gjør ingen innskrenkninger i fullmakter fastsatt i eller i medhold av konkurranseloven, jf. likevel fjerde ledd og lov om pristiltak.»
I § 20 første ledd er det avgrenset mot nekting av forretningsforbindelser. Konkurransetilsynet har kompetanse til å gripe inn mot forretningsnekt mellom foretak dersom dette får samfunnsøkonomiske konsekvenser. Hjemmel for inngrep er først og fremst konkurranseloven § 11 om misbruk av dominerende stilling. Et eksempel her vil være et foretak som stiller som vilkår overfor sin leverandør at det ikke skal leveres produkter til nye foretak som vil inn på markedet.
Etter gjeldende praksis kan Forbrukerombudet gripe inn mot såkalte kontraheringsvilkår, dvs. vilkår en næringsdrivende setter for overhodet å kontrahere med en part. Eksempler som har vært oppe i praksis er finansinstitusjoners nekting av å inngå låneavtaler uten saklig grunn og nekting av å gjennomføre vanlige betalingstransaksjoner uten at forbrukeren har konto i banken.
Etter markedsføringsloven § 20 annet ledd får markedsføringsloven § 9 a om kontroll med urimelige avtalevilkår ikke anvendelse på «innholdet i vilkår om priser, rabatter, bonuser og avanser». Også her er formålet å avgrense mot konkurransemyndighetenes kontroll med avtaler etter konkurranselovgivningen. Særlig relevant her er pristiltaksloven § 2. Selv om man la til grunn at det forelå en viss overlapping mellom regelverkene anså man det ikke som nødvendig med en nøyaktig avgrensning. Det ble antatt at prismyndighetene og markedsmyndighetene i praksis ville konsentrere sin innsats om forskjellige sider av kontraktsvilkårene. Man ønsket imidlertid å trekke en eksplisitt grense mot pris, slik at det fremgikk at Forbrukerombudet og Markedsrådet ikke skulle drive med alminnelig priskontroll.
§ 20 fjerde ledd fastsetter at konkurranseloven § 10 om forbud mot konkurransebegrensende avtaler ikke gjelder ved bruk av kontraktsvilkår som er fremforhandlet i samarbeid med Forbrukerombudet i medhold av markedsføringsloven § 13 annet ledd. Denne ble vedtatt i forbindelse med konkurranseloven av 2004 for å unngå tvil i disse situasjonene.
§ 20 femte ledd inneholder en forskriftshjemmel om avgrensning mot andre regulerings- og kontrollbestemmelser. Tilsvarende bestemmelse finnes i konkurranseloven § 4. Hjemmelen er ikke benyttet.
I markedsføringsloven § 9 b er det inntatt en avgrensning mot lønns- og arbeidsvilkår i tjeneste for andre, og en forskriftshjemmel om avgrensning mot andre spesielle kontraktsforhold. Denne forskriftshjemmelen er heller ikke benyttet.
12.3.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn
I høringsnotatet pekte departementet på at konkurranseloven og pristiltaksloven har andre formål enn markedsføringsloven. Konkurranseloven og pristiltaksloven tar også sikte på å ramme andre forhold enn det markedsføringsloven gjør. Forbudet mot urimelige priser i pristiltaksloven § 2 er lite anvendt i praksis. Konkurranselovgivningen er rettet mot metoder og fremgangsmåter som får betydning for en effektiv utnyttelse av samfunnets ressurser gjennom fri konkurranse. Markedsføringsloven retter seg derimot særlig mot handlinger som enten strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom eller som er urimelige i forhold til forbrukere. I den utstrekning spørsmålet om overlapping reiser seg, vil forholdet mellom regelverkene måtte avgjøres på grunnlag av alminnelige tolkningsprinsipper. Dette er løsningen når det gjelder forholdet mellom markedsføringslovens spesialbestemmelser i §§ 2 – 9 og konkurranselovgivningen. Det har ikke vist seg å oppstå avgrensningsproblemer i praksis som ikke har blitt løst gjennom en tolkning. Ved behov kan også forskriftshjemmelen i gjeldende § 20 femte ledd benyttes i en del tilfeller.
Departementet gav likevel uttrykk for at det er grunn til å beholde en uttrykkelig avgrensning på to områder. Det gjelder for det første at Forbrukerombudet ikke skal føre alminnelig priskontroll. Videre ble det gitt utrykk for at § 20 fjerde ledd om forholdet til konkurranseloven § 10 om konkurransebegrensende avtaler bør beholdes. Denne ble innført i forbindelse med vedtakelsen konkurranseloven av 2004 for å presisere at kontraktsvilkår som er fremforhandlet av Forbrukerombudet ikke anses som konkurransebegrensende avtaler.
På denne bakgrunn ble følgende foreslått:
Markedsføringsloven § 20 første til tredje ledd videreføres ikke. Imidlertid beholdes en avgrensning mot pris, som flyttes til nytt tredje ledd i bestemmelsen om urimelige avtalevilkår.
§ 20 fjerde ledd flyttes til en egen bestemmelse i kapitlet om kontroll med avtalevilkår.
§ 20 femte ledd om avgrensning mot andre regulerings- og kontrollbestemmelser flyttes til bestemmelsen om Forbrukerombudets og Markedsrådets forvaltning, organisasjon mv.
§ 9 b inntas som nytt tredje ledd i bestemmelsen om urimelige avtalevilkår.
Forbrukerombudetstøtter forslaget i høringsnotatet. For øvrig har ingen høringsinstanser kommentert forslagene.
12.3.3 Departementets vurderinger
En eventuell overlappende kompetanse mellom Forbrukerombudet og Konkurransetilsynet synes ikke å være noe reelt problem, da disse organene i praksis konsentrerer seg om ulike typer forretningsvilkår. Departementet foreslår at det tas noen lovtekniske grep for å gjøre regelverket enklere og plassere bestemmelsene der de tematisk hører hjemme i den nye loven.
Siden det ikke er kommet innvendinger i høringen, opprettholder departementet forslaget i høringsnotatet. Det betyr at avgrensningen mot pris i gjeldende § 20 annet ledd videreføres i forslag til ny § 22 tredje ledd. Nåværende § 20 annet ledd regner foruten pris opp rabatter, bonuser og avanser. Det anses ikke nødvendig å videreføre dette eksplisitt i den nye lovteksten. Det viktige er å klargjøre at det ikke skal utøves noen alminnelig priskontroll etter markedsføringsloven.
Nåværende § 20 fjerde ledd foreslås videreført i ny § 24.
Det har vært noe uklart om dagens § 20 femte ledd kan brukes til å avgrense mot annet regelverk enn pristiltaksloven og konkurranseloven. Femte ledd henviser generelt til «andre lover», mens § 20 har overskriften «Avgrensning mot konkurranseloven og pristiltaksloven». Departementet ser det som hensiktsmessig å gi hjemmel for forskrifter som avgrenser Forbrukerombudets tilsyn mot kontrollordninger i andre lover, ikke bare pristiltaksloven og konkurranseloven. Med denne presisering foreslås bestemmelsen videreført i forslag til § 32 femte ledd om Forbrukerombudets og Markedsrådets forvaltning, organisasjon mv. Henvisningen til kun konkurranseloven og pristiltaksloven vil dermed bortfalle.