13 Vergen
13.1 Gjeldende rett
Ikke alle vitner har evnen til selv å ivareta de rettighetene og pliktene de har i forbindelse med avhør i en straffesak. Barn under 18 år og voksne som på grunn av sinnslidelse, herunder personer med psykisk utviklingshemming eller demens, ikke er i stand til å ivareta egne interesser, skal ha en verge som ivaretar vedkommendes interesser, jf. vergemålsloven § 20. Etter vergemålsloven § 16 første punktum vil det som hovedregel være de som har foreldreansvaret etter barneloven som er verger for mindreårige. Er det behov for vergemål for en voksen, skal det oppnevnes verge i medhold av vergemålsloven § 25. Det er Fylkesmannen som har kompetanse til å oppnevne verger.
Et viktig prinsipp i vergemålsloven er at et vergemål aldri skal være mer inngripende enn nødvendig og at det skal tilpasses den enkeltes behov, jf. vergemålsloven § 21 tredje ledd. Videre følger det av vergemålsloven § 33 og barneloven § 31 og § 33 at vergen har plikt til å høre den som er under vergemål.
For mindreårige og de som er fratatt handleevnen til å utøve prosessuelle rettigheter etter vergemålsloven § 22, er det i utgangspunktet vergen som utøver de rettighetene som straffeprosessloven gir fornærmede og etterlatte, jf. straffeprosessloven § 93 g. Som hovedregel kan en mindreårig som har fylt 15 år, på ethvert tidspunkt i saken selv utøve rettighetene. Voksne som har den rettslige handleevnen i behold, utøver også rettighetene selv. Vergene kan imidlertid bistå dersom dette ligger innenfor vergens mandat, jf. vergemålsloven § 32.
Dersom barnet eller den særlig sårbare voksne er uten fungerende verge, eller vergen er inhabil etter vergemålsloven § 34, skal Fylkesmannen oppnevne ny eller midlertidig verge (setteverge), jf. vergemålsloven § 16 andre punktum og § 27. Det samme gjelder dersom vergene er uenige seg imellom om utøvelsen av rettighetene etter straffeprosessloven, jf. straffeprosessloven § 93 g.
13.2 Arbeidsgruppens forslag
Arbeidsgruppen redegjør for hvilken rolle verger har ved avhør av barn og særlig sårbare voksne og hvilke utfordringer det skaper. I punkt 8.4.2 skriver de:
«I en del av de sakene politiet etterforsker er vergen inhabil, enten som følge av at vedkommende selv er mistenkt i saken eller ved at man har slik tilknytning til siktede at man av den grunn er inhabil. I disse tilfellene vil politiet i dag måtte be overformynderiet i den aktuelle kommune om å oppnevne en setteverge i anledning etterforskningen. I større kommuner utøves denne oppgaven av egne ansatte, mens det i en rekke mindre kommuner er overlatt til den lokale tingretten.
Dagens regelverk er i liten grad tilpasset de tilfellene det her er snakk om. For det første er det svært få kommuner som har beredskap for slik oppnevning. Det vil da kunne ta noe tid før oppnevning kan skje. […] Ettersom oppnevning må skje raskt og det sjelden vil være mulig å konferere med barnet eller andre som står barnet nær, foreslår arbeidsgruppen at påtalemyndigheten i politiet i disse tilfellene oppnevner den mindreåriges bistandsadvokat som midlertidig verge (setteverge). Arbeidsgruppen mener det vil sikre at vedkommende har den kompetanse og erfaring som kreves for å kunne ivareta barnets interesser på en god måte også i akuttfasen.»
Om psykisk utviklingshemmede skriver arbeidsgruppen i punkt 6.2.3:
«Få er umyndiggjort, og det er ordningen med hjelpeverge som i hovedregel brukes for å ivareta den psykisk utviklingshemmedes behov for bistand og for å ta avgjørelser de ikke selv er i stand til å ta. Ytterligere kompliserende er det at innholdet i oppnevningen til hjelpevergen kan variere, noe som kan gjøre det vanskelig å avgjøre om vedkommende har en formell rolle i etterforskningen.»
I punkt 8.4.3 drøfter de ny vergemålslov og bestemmelsen i straffeprosessloven § 93 g som den gangen ikke var trådt i kraft. De skriver:
«Bestemmelsen løser heller ikke utfordringene ved avhør av psykisk utviklingshemmede der det er oppnevnt setteverge. En avklaring av hvilket mandat hjelpevergen har fordrer tilgang til oppnevningsbrevet. Dette har i hvert fall til nå vært noe ulikt formulert, og sjelden med tanke på ivaretakelse av den utviklingshemmedes interesser i straffesaker. Ytterligere kompliserende er det at oppnevning av hjelpeverge ikke medfører umyndiggjøring, men medfører at både hjelpevergen og den utviklingshemmede har rett til å treffe avgjørelser.»
Arbeidsgruppen foreslår forskriftsbestemmelser om varsling av verge for psykisk utviklingshemmede før avhør finner sted, slik at vergen gis anledning til å bistå den psykisk utviklingshemmede. Arbeidsgruppen foreslår også et nytt fjerde ledd i straffeprosessloven § 93 g. Forslaget lyder:
«Ved avhør av personer med oppnevnt verge, men som ikke selv er fratatt rettslig handleevne, avgjør påtalemyndigheten etter samråd med oppnevnt verge om myndlingen selv skal involveres ved prosessuelle beslutninger som gjelder ham, eller om avgjørelsene skal treffes av vergen alene. Ved avgjørelsen skal det legges vekt på sakens karakter, hvilken problemstilling det gjelder og myndlingens evnenivå.»
Videre peker arbeidsgruppen på at det i praksis er to spørsmål vergen må ta stilling til ved avhør av særlig sårbare personer i straffesaker. Det første er spørsmålet om barnet skal vitne og forklare seg og det andre er om det skal samtykkes til medisinsk undersøkelse.
13.3 Høringsinstansenes syn
Oslo politidistrikt og Statens barnehus Oslo samt Østfold politidistrikt støtter forslaget om at påtalemyndigheten skal gis kompetanse til å oppnevne midlertidig verge i hastetilfeller. Også Fylkesmannen i Møre og Romsdal ser det som positivt dersom oppnevning i akutte tilfeller kan gjennomføres av påtalemyndigheten. Fylkesmannen i Oslo og Akershus uttaler at de ser det kan være behov for rask oppnevning, men gjør oppmerksom på at ny vergemålslov og ny organisering av vergemålsmyndigheten trolig vil gjøre hasteoppnevninger til et marginalt problem sammenlignet med tidligere. De viser til at etter ny lov skal Fylkesmannen sørge for å ha en beredskapsordning som sikrer at verge kan oppnevnes omgående.
Både Fylkesmannen i Oslo og Akershus og Fylkesmannen i Møre og Romsdal fremhever at Fylkesmannen er nærmest til å vurdere om vergen er egnet for oppdraget. Begge instanser viser til at rollene som bistandsadvokat og verge er ulike, og at det vil kunne være uheldig om en person innehar begge rollene.
13.4 Departementets vurdering
Departementet støtter ikke arbeidsgruppens forslag om at vitnets bistandsadvokat i hastetilfeller normalt skal kunne oppnevnes som midlertidig verge (setteverge). Vergen har ikke samme rolle som en bistandsadvokat. Vergen skal gi råd og veiledning til barnet eller den særlig sårbare voksne og ivareta de vergetrengendes interesser på et bredere grunnlag enn bistandsadvokaten, som har en konkret definert rolle i straffesakssammenheng. Departementet er kjent med at det tidligere mange steder ble ført en praksis hvor bistandsadvokaten ofte ble oppnevnt til å opptre også som midlertidig verge. Flere av fylkesmennene har imidlertid gått bort fra denne praksisen fordi de har erfart at det å inneha begge rollene kan medføre interessekonflikter og kan få uheldige konsekvenser. Departementet mener derfor det normalt er behov for oppnevning av en egen midlertidig verge for vitnet, også i hastetilfeller der det allerede er oppnevnt bistandsadvokat.
Departementet er enig i at oppnevningen av midlertidig verge må skje raskt. Departementet mener likevel at det ikke er behov for å gi påtalemyndigheten hjemmel til å oppnevne midlertidig verge i hastetilfeller. Etter ikrafttredelsen av ny vergemålslov 1. juli 2013 ble kompetansen til å oppnevne verger flyttet til Fylkesmannen. Vi har fått en mer effektiv og profesjonalisert vergemålsforvaltning med større fagmiljøer og færre nasjonale forskjeller. I henhold til Justis- og beredskapsdepartementets fullmaktsbrev til fylkesmennene, skal oppnevning skje senest to timer etter mottatt anmodning. Etter det departementet erfarer, fungerer hasteoppnevning hensiktsmessig. Vergen som oppnevnes etter vergemålsloven skal være egnet for oppdraget. Departementet mener at Fylkesmannen er nærmest til å avgjøre hvem som bør oppnevnes som verge, blant annet fordi Fylkesmannen har erfaring med å finne egnede verger. Dessuten har Fylkesmannen faste verger i beredskap som kan ta oppdrag som midlertidig verge i forbindelse med tilrettelagte avhør.
Departementet er enig med arbeidsgruppen i at dersom det på forhånd er oppnevnt verge for vitnet, bør denne varsles og representere vitnet under avhøret. Opplysninger om hvem som er oppnevnt som verge er nå tilgjengelig i folkeregisteret. Politiet kan derfor raskt få oversikt over hvem som er verge og kontakte denne. Terskelen for å unnlate varsling av vergen bør derfor være høy. I helt spesielle tilfeller, for eksempel der det haster så mye å ta avhøret at politiet ikke rekker å få tak i vergen, kan det oppnevnes midlertidig verge som ivaretar den allerede oppnevnte vergens oppgaver ved det tilrettelagte avhøret. Departementet vil gi nærmere regler om varsling av oppnevnt verge i forskrift.
Vergens oppgaver i forbindelse med tilrettelagte avhør vil, i tillegg til å gi generell støtte til vitnet, være å ta stilling til eller gi veiledning i spørsmål om vitneplikt, forklaringsplikt og om hvorvidt det skal tas medisinske undersøkelser. Som det fremgår av punkt 10, kan vitner av og til selv avgjøre om de skal vitne og forklare seg i en straffesak der nærstående er mistenkt, jf. straffeprosessloven § 122 og § 123. Dersom vitnet ikke selv er i stand til, eller ikke ønsker, å ta stilling til spørsmålet, avgjøres det av vergen. Videre kan medisinske undersøkelser bare tas ved samtykke fra personen det gjelder, eller den som har kompetanse til å samtykke på vegne av vedkommende. Vergen vil derfor ofte også avgjøre om det skal tas medisinske undersøkelser av et vitne som avhøres ved tilrettelagt avhør. Som det fremgår av punkt 10.4, foreslås det nå at barn under 15 år og personer med høy grad av psykisk utviklingshemming skal ha vitne- og forklaringsplikt i alle saker der det skal tas tilrettelagte avhør, det vil si saker som gjelder seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade. Det innebærer at vergen etter nytt forslag sjeldnere vil avgjøre om vitnet skal vitne og forklare seg. Vergen vil imidlertid ofte måtte avgjøre hvorvidt det skal tas medisinske undersøkelser av vitnet. Også i de tilfellene der opprinnelig verge er inhabil og barnet kan og ønsker å utøve rettighetene selv, mener departementet det er hensiktsmessig å oppnevne midlertidig verge. Vergen vil i alle tilfelle kunne gi råd og veiledning til vitnet.
Departementet støtter ikke arbeidsgruppens forslag om at påtalemyndigheten i samråd med oppnevnt verge skal avgjøre om et vitne som har oppnevnt verge, men ikke er fratatt rettslig handleevne, skal involveres ved prosessuelle beslutninger som gjelder vitnet. Departementet mener forslaget vil være i strid med prinsippet om at den vergetrengende i størst mulig grad skal beholde kompetansen til å foreta rettslige handlinger og at vergens mandat aldri skal gjøres mer omfattende enn nødvendig. Det er vergens plikt å høre den som har fått oppnevnt verge. Selv om personen er fratatt rettslig handleevne, skal vergen legge vekt på det han eller hun mener, jf. vergemålsloven § 33. I CRPD artikkel 3 står det at respekt for menneskers iboende verdighet, individuelle selvstendighet med rett til å treffe egne valg og uavhengighet skal være generelle prinsipper ved ivaretakelsen av personer med nedsatt funksjonsevne. Av Europarådets rekommandasjon 12 (99) 4, prinsipp 9 fremgår det også at representanten, så langt det er mulig og passende, skal gi personen adekvat informasjon. Dette er særlig viktig når det skal treffes avgjørelser av større betydning, slik at personen det gjelder kan få muligheten til å gi uttrykk for sitt syn på saken.
Barn har tilsvarende rettigheter. Etter Grunnloven § 104 første ledd, barnekonvensjonen artikkel 12, barneloven § 31 og vergemålsloven § 17 har barn rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.
Departementet viser videre til punkt 6.4.5 der det redegjøres for at mistenkte ikke skal varsles eller underrettes om oppnevning av midlertidig verge dersom mistenkte ikke skal varsles om avhøret. Andre som har en slik tilknytning til mistenkte at vedkommende er inhabil som verge, skal heller ikke varsles.