5 Reglenes anvendelsesområde

5.1 Gjeldende rett

Ved avhør av et vitne under 16 år eller et vitne med psykisk utviklingshemming eller tilsvarende funksjonssvikt i sak om forbrytelse eller forseelse mot sedelighet, skal dommeren ta imot forklaringen i et dommeravhør når han finner det ønskelig av hensyn til vitnet eller av andre grunner, jf. straffeprosessloven § 239 første ledd. Videoopptak av dommeravhør av vitner under 16 år skal tre i stedet for personlig forklaring når ikke retten av særlige grunner finner at vitnet bør gi forklaring under hovedforhandlingen, jf. straffeprosessloven § 298 første ledd første punktum. Det kan også gjøres om vitnet er psykisk utviklingshemmet eller har tilsvarende funksjonssvikt. Samme fremgangsmåte kan benyttes i saker om andre straffbare forhold når hensynet til vitnet tilsier det, jf. § 239 andre ledd og § 298 andre ledd.

Aldersgrensen i straffeprosessloven § 239 har blitt endret flere ganger og ble hevet fra 14 til 16 år i 2008, jf. Besl. O. nr. 42 (2007–2008), Innst. O. nr. 27 (2007–2008) og Ot.prp. nr. 11 (2007–2008) om lov om endringer i straffeprosessloven mv. (styrket stilling for fornærmede og etterlatte) punkt 9.5.1.1.

Adgangen til å ta dommeravhør av vitner med psykisk utviklingshemming eller tilsvarende funksjonssvikt og benytte avhørene som bevis under hovedforhandlingen ble innført ved lovendring i 1994, jf. Besl. O. nr. 55 (1993–94), Innst. O. nr. 39 (1993–1994) og Ot.prp. nr. 33 (1993–94) om lov om endringer i straffeprosessloven mv. (styrking av kriminalitetsofres stilling). Lovendringen ble begrunnet både ut fra hensynet til en skånsom strafferettslig behandling av vitnet og hensynet til rettssikkerheten for de involverte parter. Begrepet «tilsvarende funksjonssvikt» ble tatt inn i loven etter forslag fra Helsedirektoratet, som i sin høringsuttalelse pekte på at det også kan være ønskelig at vitner med andre skader og medisinske tilstander enn psykisk utviklingshemming avhøres utenfor rettsmøtet. Helsedirektoratet viste til at begrepet psykisk utviklingshemming ikke omfatter personer som har intelligenssvikt og medfølgende funksjonsvansker som følge av skade eller sykdom oppstått etter at personen har oppnådd et normalt funksjonsnivå. I forarbeidene understreket departementet at man ikke automatisk skal ta dommeravhør når vitnet er psykisk utviklingshemmet eller har tilsvarende funksjonssvikt. Departementet uttalte at det må foretas en konkret vurdering, hvor det tas hensyn til om vitnets språkforståelse og evne til verbal kommunikasjon tilsier at bruk av dommeravhør er den beste løsningen. Det innebærer at det i ovennevnte sakstyper i praksis alltid tas dommeravhør av barn, mens det ikke nødvendigvis tas dommeravhør når psykisk utviklingshemmede eller andre med tilsvarende funksjonssvikt avhøres.

I tillegg til at det tas dommeravhør i sedelighetssaker, tas det, med hjemmel i § 239 andre ledd, i praksis dommeravhør i drapssaker og familievoldssaker, og av og til også i andre voldssaker. Dommeravhør har dessuten blitt benyttet i ranssaker og ved kjønnslemlestelse. Politiet er tilbakeholdne med å avhøre barn i mindre alvorlige straffesaker eller dersom det er lite trolig at barnet er et vitne av stor betydning for sakens oppklaring. Det samme gjelder særlig sårbare voksne.

Det er barnets alder på et hvert stadium i saken som avgjør hvordan det skal avhøres. Fyller barnet 16 år før hovedforhandling, skal det i utgangspunktet vitne under hovedforhandlingen. Det gjelder selv om det har blitt avhørt ved dommeravhør og selv om det ikke har måttet vitne under hovedforhandling tidligere i saken. Retten har etter straffeprosessloven § 298 første ledd første punktum adgang til å beslutte at barn under 16 år skal vitne under hovedforhandlingen i saker som gjelder seksuelle overgrep, men dette skjer i praksis svært sjelden. Det samme gjelder psykisk utviklingshemmede og andre det er tatt dommeravhør av. Barn mellom 14 og 16 år og særlig sårbare voksne kan forklare seg under hovedforhandlingen hvis de ønsker det, jf. Ot.prp. nr. 11 (2007–2008) punkt 9.5.1.1.

5.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår at aldersgrensen for bruk av avhørsmodellen senkes fra 16 til 15 år, men at det skal være alder ved første avhør som avgjør om barnet må vitne under hovedforhandlingen. Om forslaget om å senke aldersgrensen til 15 år skriver de i punkt 5.3.2:

«I tillegg til å vurdere hvilken aldersgrense som skal gjelde, har arbeidsgruppen hatt et ønske om en samordning av regelverket. Den nye vergemålsloven gir mulighet for personer over 15 år til selv å utøve prosessuelle rettigheter. Det er sammenfallende med den strafferettslige lavalder, jf. straffeloven § 46. En forenkling av regelverket fordrer samordning av så mange aldersgrenser som mulig. […] I praksis vil det medføre en relativt liten tilpasning av aldersgrensen all den tid svært mange i gruppen mellom 15 og 16 år likevel må møte som vitne i en eventuell hovedforhandling fordi de fyller 16 år før hovedforhandlingen.»

Arbeidsgruppen foreslår at reglene for avhør av barn i all hovedsak gjøres gjeldende også for avhør av psykisk utviklingshemmede. Arbeidsgruppen viser til at erfaringene fra både Norge og Sverige viser at psykisk utviklingshemmede langt på vei trenger den samme tilretteleggingen som barn, og at de har et like stort behov for å slippe å møte i retten. Samtidig peker arbeidsgruppen på at psykisk utviklingshemmede er en svært uensartet gruppe med varierende kognitive evner og funksjonsnivå, og at det ikke er alle psykisk utviklingshemmede i alle saker det er rimelig å frita fra plikten til å forklare seg under hovedforhandlingen, jf. punkt 5.3.3.

Arbeidsgruppen foreslår at det for å sikre forklaringen skal tas videoopptak av avhør av psykisk utviklingshemmede, men at avgjørelsen av om vitnet må møte under hovedforhandlingen skal treffes av retten etter anmodning fra påtalemyndigheten. Om forslaget skriver arbeidsgruppen i punkt 5.3.3:

«I en del tilfeller vil sakens omfang innledningsvis være uklart. Det samme vil kunne gjelde graden av psykisk utviklingshemming. For å sikre at psykisk utviklingshemmede kan få slippe å møte i retten der det er grunnlag for det, bør det gis en regel om at politiet ved mistanke om psykisk utviklingshemming alltid skal ta avhør på video, så fremt vitnet ikke motsetter seg det. En slik ordning medfører at man også i tvilstilfellene har mulighet for å endre fremgangsmåte dersom man vurderer feil. Det vil også være en god løsning i tilfeller hvor det haster med første avhør.»

I arbeidsgruppens forslag til ny straffeprosesslov § 239 og § 298 likestilles psykisk utviklingshemmede og andre med tilsvarende funksjonssvikt. I utkast til forskrift § 2 legger arbeidsgruppen imidlertid til grunn at psykisk utviklingshemmede i likhet med barn skal avhøres ved tilrettelagt avhør i bestemte saker, mens personer med tilsvarende funksjonssvikt kan avhøres ved tilrettelagt avhør.

For å avgrense hvilke typer straffesaker avhørsmodellen skal benyttes i, foreslår arbeidsgruppen i punkt 5.2 å knytte anvendelsesområdet opp mot retten til bistandsadvokat. I tillegg foreslår arbeidsgruppen at retten til bistandsadvokat utvides til også å gjelde saker etter straffeloven 1902 §§ 227 – 229 (trusler, legemsfornærmelse og legemsbeskadigelse) der handlingen har skjedd på bopel eller antas begått av noen vedkommende har et særlig tillitsforhold til.

Arbeidsgruppen fremhever at forslaget om at det skal være alder ved første avhør som avgjør om vitnet må forklare seg personlig under hovedforhandling vil gi langt bedre forutberegnelighet for barnet enn om alder på et hvert stadium av saken skal være avgjørende, jf. punkt 5.3.2. Arbeidsgruppen foreslår imidlertid et unntak fra regelen og skriver:

«I særlige tilfeller må retten eller partene også kunne kreve at vedkommende møter som vitne i hovedforhandlingen, selv om avhøret ble gjennomført før vitnet fylte 15 år. Et praktisk tilfelle er der det av ulike årsaker går svært lang til fra avhøret til hovedforhandlingen, slik at vitnet er godt voksen når saken skal avgjøres. Behovet for beskyttelse vil her sannsynligvis være mindre.»

5.3 Høringsinstansenes syn

Agder lagmannsrett og Nedre Telemark tingrett, Hordaland tingrett, Riksadvokaten og Nordland Statsadvokatembeter støtter arbeidsgruppens forslag om å senke aldersgrensen for avhør fra 16 til 15 år. Riksadvokaten skriver:

«Aldersgrensen for dommeravhøret har vært endret flere ganger. Da den i 2008 ble hevet fra 14 til 16 år, ble hensynet til siktedes rettigheter i liten grad berørt. Hovedbegrunnelsen ved utvidelse av ordningen var at det kunne føre til ytterligere traumatisering av alvorlige skadevirkninger for unge i denne aldersgruppen å møte i retten. Riksadvokaten er ikke kjent med nyere forskning eller undersøkelser som støtter opp om at det virkelig er slik. Med den kunnskap som i dag finnes om skadevirkninger av seksuelle og grove fysiske overgrep har en tillit til at dommeren under den ordinære rettergang bør være i stand til å gjennomføre avhøret og styre eksaminasjonen på en hensynsfull og respektfull måte. Riksadvokaten er derfor enig i forslaget om at aldersgrensen for den nye avhørsmodellen senkes til 15 år. Spørsmålet om ytterligere reduksjon til 14 år, lar en ligge i denne omgangen.»

Flertallet av høringsinstansene er skeptiske til forslaget om å senke aldersgrensen til 15 år. Det gjelder blant annet Politidirektoratet, Oslo politidistrikt og Statens Barnehus i Oslo, Vestoppland politidistrikt, Barnehusene i Tromsø, Bergen, Trondheim, Hamar, Stavanger, Kristiansand og Ålesund, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Barneombudet, Redd Barna og Unicef Norge. Mange mener aldergrensen bør forbli 16 år. Enkelte mener den bør heves til 18 år og viser til at barnekonvensjonen gjelder for alle barn opp til 18 år. Mange av høringsinstansene etterlyser en vurdering av spørsmålet opp mot barnekonvensjonens bestemmelser. Oslo politidistrikt og Statens Barnehus i Oslo skriver i sin felles høringsuttalelse:

«SBO er med sitt barnefaglige perspektiv uenig i forslaget om å senke aldersgrensen og mener det er viktig å beskytte barnet/ den unge fra de tilleggsbelastninger det er å måtte forklare seg i hovedforhandlingen. SBO mener derfor at ordningen ideelt sett burde omfatte alle under 18 år, men i alle fall bør beholdes for barn under 16 år. […] En 15-åring kan normalt gjøre rede for aktuelle spørsmål i et avhør, men kognitivt er de ikke utviklet som en voksen og trenger derfor en spesielt tilpasset avhørsmetode.»

Barneombudet skriver:

«Barneombodet støttar at det er alderstidspunktet for det fyrste avhøyret som er avgjerande. Vi er likevel skeptiske til at aldersgrensa blir senka. Også 15-, 16- og 17-åringar utsette for krenkingar kan vere svært sårbare. Prinsipalt ønskjer derfor Barneombudet at aldersgrensa blir hevd til 18 år. Subsidiært vil vi behalde dagens aldersgrense.

AG grunngir å senke aldersgrensa til 15 år med at det er positivt å samordne så mange aldersgrenser som mogeleg. Barneombodet ser poenget med å samordne aldersgrenser, men meiner andre omsyn må vege tyngre her. Vi saknar ei nærmare grunngiving frå AG på kvifor 15 år er riktig aldersgrense ut frå eit utviklingsperspektiv.

Vi minner om at barnekonvensjonen sine reglar om vern og tilrettelegging gjeld alle barn under 18 år. Det er ikkje berre sjølve avhøyret som vil vere meir tilrettelagt for barn i ein avhøyrsmodell utanfor retten. Oppfølginga før og etter avhøyret er langt betre enn den ein får dersom ein møter som vitne i retten. Dette er ikkje minst viktig der det er snakk om krenkingar frå nære familiemedlemer eller der ein kan gå ut frå at familien ikkje sjølv har ressursar til å hjelpe barnet å få hjelp. Barnekonvensjonen artikkel 3 om barnet sin beste skal vere førande ved val av avhøyrsmodell. Det betyr etter vår vurdering at alle under 18 år bør få tilbod om avhøyr etter forskrifta som er foreslått. Ei systematisk forskjellsbehandling der eldre barn får eit dårlegare tilbod kan innebere aldersdiskriminering i strid med barnekonvensjonen artikkel 2. Ei forskjellbehandling kan berre aksepterast dersom den er sakleg og rimeleg. Barneombodet meiner det er tungtvegande omsyn som taler for at barn i aldersgruppa 15–18 år bør få høve til å bli avhøyrt etter ein tilpassa modell utanfor retten.»

De aller fleste høringsinstansene som har uttalt seg om vitner med psykisk utviklingshemming eller tilsvarende funksjonssvikt støtter arbeidsgruppens forslag om at ordningen for avhør av barn også skal omfatte disse særlig sårbare voksne vitnene. Oslo politidistrikt og Statens Barnehus i Oslo skriver i sin felles høringsuttalelse:

«Behovet for å likestille barn og psykisk utviklingshemmede er begrunnet i forskning som viser at begge grupper er svært påvirkelige, har redusert kognitiv kapasitet og har underutviklede kommunikasjonsevner (mangler ord og begreper). Det må derfor være et minimum at alle avhør av psykisk utviklingshemmede tas opp på lyd og bilde for å kunne etterprøve hvordan informasjon kommer frem i avhøret, hvilke spørsmål som stilles og ikke minst den non-verbale kommunikasjonen.»

Riksadvokaten er også enig i at det ved avhør av psykisk utviklingshemmede eller andre med funksjonsnedsettelse kan forekomme tilfeller hvor hensynet til fornærmede selv, eller til sakens opplysning, taler for at fornærmede slipper å møte i retten, men uttaler at det må være rent unntaksvis og basert på en streng vurdering. Riksadvokaten peker på at det for denne gruppen ikke primært er den personlige belastningen som begrunner den spesielt tilrettelagte avhørsformen. Det sentrale elementet i hvordan beviset skal føres, er muligheten for å kommunisere med vitnet i retten.

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet mener det vil være uheldig å definere målgruppen for regelverket kun utfra en gitt diagnose. De uttaler at en for snever forståelse av målgruppen vil føre til at rettssikkerheten for sårbare voksne med samme behov som psykisk utviklingshemmede blir svekket. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet foreslår at man i regelverket bruker betegnelsen «sårbare personer» eller «andre med tilsvarende funksjonsnedsettelse», i stedet for «andre med tilsvarende funksjonssvikt». De skriver:

«Betegnelsen «svikt» er et negativt individrettet begrep som relaterer seg til en mer stringent medisinsk forståelsesmodell. Betegnelsen «nedsettelse» er et mer nøytralt ord og er det som blant annet brukes i stortingsmeldinger, og lignende»

Selv om høringsinstansene i prinsippet støtter arbeidsgruppens forslag, er det flere som peker på at det er særskilte problemstillinger som berører vitner med psykisk utviklingshemming og tilsvarende funksjonssvikt som ikke gjør seg gjeldende ved avhør av barn. Likestillings- og diskrimineringsombudet gir uttrykk for en generell bekymring knyttet til hvorvidt endringene som foreslås er tilstrekkelige for å sikre lik grad av rettslig trygghet for utviklingshemmede som for resten av befolkningen. Norsk Forbund for Utviklingshemmede uttaler:

«Manglende forslag til målrettet styrking av utviklingshemmedes rettssikkerhet er en stor svakhet ved rapporten.»

Når det gjelder arbeidsgruppens forslag om hvilke straffesaker avhørsmodellen skal benyttes i, er de fleste av høringsinstansene positive til forslaget om å utvide retten til bistandsadvokat, men mange er skeptiske til at avhørsmodellens anvendelsesområde knyttes til retten til bistandsadvokat. Oslo tingrett og Riksadvokaten er også kritiske til forslaget om å utvide retten til bistandsadvokat. Oslo tingrett skriver:

«Oslo tingrett mener det er uheldig at avgjørende for hvem som skal avhøres etter forskriften er om vedkommende er fornærmet eller sentralt vitne i saker som gir rett til bistandsadvokat. I den forbindelse minner vi om at etterlatte i drapssaker ikke har en ubetinget rett til å få oppnevnt bistandsadvokat hvis avdøde var over 18 år, jf. straffeprosessloven § 107 a annet ledd. Fornærmede som er utsatt for drapsforsøk har heller ikke en ubetinget rett til bistandsadvokat i henhold til straffeprosessloven § 107 a tredje ledd. Slik vilkåret nå er utformet, er det altså ikke noe krav om at eksempelvis en 12 åring som er utsatt for et drapsforsøk eller er et sentralt vitne i en drapssak, skal avhøres etter reglene i forskriften.

I tillegg kommer at det ser ut som vilkåret om at forskriften skal gjelde saker som gir rett til bistandsadvokat, har ført til at man foreslår å utvide ordningen med bistandsadvokat i disse sakene. Vi viser til vår kommentar til forslaget til ny § 107 a første ledd bokstav d.

Oslo tingrett foreslår at man i stedet knytter kravet om avhør etter forskriften til noen type lovbrudd. Særlig aktuelt vil være straffebestemmelser som gjelder vold i nære relasjoner og seksuallovbrudd. I tillegg kan man fastsette at det samme skal gjelde i voldssaker med en strafferamme over et vist nivå.»

Riksadvokaten uttaler:

«I utvalgets forslag koples den særlige avhørsmodellen direkte sammen med retten til bistandsadvokat. Etter riksadvokatens syn er det en mindre heldig løsning.

Riksadvokaten har ikke merknader til at familievold (straffeloven § 219) likestilles med seksualforbrytelser. En har heller ikke tungtveiende innvendinger mot at ordningen utvides til overtredelser av straffeloven § 227-229 når «handlingen har skjedd på bopel eller antas begått av noen vedkommende har et særlig tillitsforhold til». Det en setter spørsmålstegn ved er om de hensyn som ligger til grunn for de foreslåtte avhørsreglene bør gjelde tilsvarende og automatisk overføres til behovet for, og retten til, bistandsadvokat. Den sistnevnte gruppen (straffeloven § 227-229) er sammensatt og vil omfatte også mindre alvorlige enkelthendelser, som verken i alvor eller konsekvens kan sammenlignes med de sakstypene som oppregnes i straffeprosessloven § 107 første ledd bokstav a-c. Selvsagt kan det også utenfor disse tilfellene, være situasjoner der det individuelle behovet for bistandsadvokat kan være like stort som ved alvorlige integritetskrenkelser. Etter riksadvokatens oppfatning bør det da løses gjennom den skjønnsmessige adgangen retten har til å oppnevne bistandsadvokat også utenfor de tilfellene som er regulert i loven, jf. straffeprosessloven § 107 tredje ledd.»

Norsk Krisesenterforbund skriver:

«Vi støtter arbeidsgruppens forslag om hvilke grupper som skal omfattes av tilrettelagt avhørsmodell, inkludert forslaget om utvidelse av rett til bistandsadvokat til også å omfatte overtredelser av straffeloven §§ 227 – 229. Vi er videre svært glade for at familievoldssaker sidestilles med sedelighetssaker. Saker der barn utsettes for vold, direkte eller indirekte, har mange likhetstrekk med sedelighetssaker der overgrep forekommer i nær familie. Nærhet til voldsutøver samt skam og skyld knyttet til voldssituasjonen gjør det vanskelig for barn å fortelle. Norsk Krisesenterforbund er derfor svært fornøyd med at denne gruppen sikres den samme tilrettelagte avhørssituasjonen som barn utsatt for seksuelle overgrep.»

De aller fleste av høringsinstansene mener at alder ved første avhør bør være avgjørende for om barnet må vitne under hovedforhandlingen. Oslo politidistrikt og Statens Barnehus i Oslo skriver i sin felles høringsuttalelse:

«Et sentralt hensyn bak ordningen med dommeravhør er at barnet skal kunne legge bak seg saken, og slippe den belastning en langvarig etterforsking og iretteføring kan medføre, herunder belastningen ved å forklare seg i retten. Det er i dette perspektivet et problem i dag at en del barn under 16 år avhøres ved dommeravhør, men likevel må forklare seg i retten fordi barnet fyller 16 år før hovedforhandlingen gjennomføres. Forslaget vil derfor gi barnet større trygghet og forutsigbarhet, uavhengig av hvor lang tid etterforskingen tar, og uavhengig av eventuell tidsforløp ved anke til lagmannsretten.»

Oslo politidistrikt og Statens Barnehus i Oslo kommenterer også arbeidsgruppens forslag om en unntaksregel og skriver:

«Vår erfaring er at det i en del saker om serieovergripere kan gå flere år før politiet får nok informasjon om en mistenkt til at tiltale blir aktuelt. I saker som ofte er uten tekniske spor eller vitner, er det ofte ikke tilstrekkelig informasjon til at den enkelte fornærmedes forklaring kan legges til grunn utover enhver rimelig tvil. Den enkelte sak vil da kunne bli henlagt etter bevisets stilling. Over noen år kan dette bildet endre seg, ved at stadig flere fornærmede anmelder samme mistenkte og at et handlingsmønster hos mistenkte blir synlig for politiet. Forklaringene fra ulike fornærmede vil gjensidig kunne styrke hverandre, og føre til at det samlet blir grunnlag for en tiltale. Også foreldede saker vil kunne bidra til å kaste lys over mistenktes handlemønster. I slike saker vil dommeravhørene kunne være gjennomført opptil flere tiår tilbake i tid, og vitnet vil kunne være godt voksen når en hovedforhandling blir aktuell. Spørsmålet er om påtalemyndigheten eller forsvarer skal være avskåret fra å føre vitnet for retten også i slike tilfeller. […] Strpl. § 298 gir i dag retten mulighet til å beslutte – når særlige grunner foreligger – at et vitne må forklare seg under hovedforhandlingen selv om det har forklart seg i dommeravhør. Etter det vi kjenner til brukes denne adgangen lite i praksis, og den fremstår som en snever unntaksregel. I enkelte tilfeller vil adgangen imidlertid kunne være en viktig sikkerhetsventil. Arbeidsgruppens forslag om å beholde denne adgangen fremstår som en rimelig balanse mellom motstridende hensyn.»

5.4 Departementets vurdering

Departementet mener at det ikke er grunnlag for å endre aldersgrensen for avhør og foreslår at det alltid skal tas tilrettelagt avhør av barn under 16 år i saker som gjelder seksuallovbrudd (straffeloven kapittel 26), kjønnslemlestelse (§ 284), mishandling i nære relasjoner (§ 282), drap (§ 275) eller kroppsskade (§ 273). Departementet foreslår videre at tilrettelagt avhør skal kunne benyttes ved avhør av vitner under 16 år i saker om andre straffbare forhold når hensynet til vitnet tilsier det. Det samme skal gjelde ved avhør av vitner mellom 16 og 18 år som avhøres som fornærmet i sak som gjelder incest (§ 312), søskenincest (§ 313) eller seksuell omgang med andre nærstående (§ 314). Saker som gjelder forsøk omfattes på lik linje med fullbyrdet overtredelse. Tilrettelagt avhør skal også benyttes dersom det er tvil om barnet er under henholdsvis 16 eller 18 år. Departementet foreslår at reglene om tilrettelagte avhør skal få tilsvarende anvendelse ved avhør av personer med psykisk utviklingshemming og personer med annen funksjonsnedsettelse som medfører samme behov for tilrettelegging når de skal avhøres. Tilrettelagt avhør skal også benyttes dersom det er tvil om vitnets funksjonsnivå.

Både Grunnloven § 104, barnekonvensjonen og Lanzarote-konvensjonen gjelder for barn opp til 18 år, jf. barnekonvensjonen artikkel 1 og Lanzarote-konvensjonen artikkel 3. Det innebærer at det skal tas spesielle hensyn til barn helt til de er 18 år. Tiltakene kan imidlertid tilpasses barnets alder. Etter Grunnloven § 104 andre ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 skal barnets beste være et grunnleggende hensyn i avgjørelser som berører barnet. Lanzarote-konvensjonen gjelder for saker som gjelder seksuell utnytting og seksuelt misbruk av barn. Etter artikkel 30 skal landene treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at etterforsking og strafforfølging gjennomføres på den måte som er best for barnet, og med respekt for dets rettigheter. Videre skal landene påse at etterforskingen og strafforfølgingen ikke forverrer barnets traume og at straffesaken følges opp med bistand der det er på sin plass. Lanzarote-konvensjonen artikkel 35 og 36 gir regler om hvordan barn som er vitne i straffesaker bør avhøres. Etter artikkel 35 nr 2 bør statene sørge for at det blir tatt videoopptak av avhørene slik at opptakene kan benyttes som bevis i straffesaken. Bestemmelsene er imidlertid ikke absolutte, og statene er ikke forpliktet til å gi regler om at videoopptak skal tre i stedet for personlig forklaring under hovedforhandling anvendelse i alle saker der barn under 18 år avhøres om seksuelle overgrep. Reglenes anvendelsesområde kan bero på barnets alder, jf. Explanatoy report punkt 239.

Spørsmålet om hvorvidt det skal tas tilrettelagt avhør av barn, må også veies opp mot siktedes rett til en rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6. Utgangspunktet etter disse bestemmelsene, det kontradiktoriske prinsipp og bevisumiddelbarhetsprinsippet er at siktede skal kunne eksaminere vitnet under hovedforhandlingen. Om det tas tilrettelagt avhør av vitnet og videoopptak av avhøret benyttes i stedet for vitnets personlige forklaring under hovedforhandlingen, innebærer det en innskrenking av denne retten. EMD har imidlertid lagt til grunn at hensynet til siktedes rett til en rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 må veies opp mot vitnets rett til respekt for privatliv etter EMK artikkel 8. Det innebærer at EMK artikkel 6 nr 3 (d) om retten til å avhøre vitner kan tolkes innskrenkende når hensynet til vitnet tilsier det. Det gjelder særlig ved seksuelle overgrep og der vitnet er et barn, jf. punkt 6.4.6.

Å angi en aldersgrense for bruk av tilrettelagte avhør er krevende. Barn utvikler seg ulikt, og det varierer hvor sårbare de er. I motsetning til arbeidsgruppen, kan ikke departementet se at den kriminelle lavalder er særlig relevant for fastsettelsen av aldersgrensen. Vurderingen blir en annen der spørsmålet er når man skal verne et offer eller vitne, enn om spørsmålet er når man skal stå til rette for kriminelle handlinger. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det hadde vært ønskelig med en samordning av aldersgrensene i lovverket, men etter departementets syn kan heller ikke det være avgjørende for valg av aldersgrense for tilrettelagte avhør. Arbeidsgruppen fremhever at det å sette ned aldersgrensen til 15 år i praksis ikke vil innebære så store endringer når de samtidig foreslår at det i utgangspunktet skal være aldersgrensen for første avhør som avgjør om barnet må vitne under hovedforhandlingen. Departementet er enig i at det innebærer at en senking av aldersgrensen ikke ville fått like store konsekvenser som det umiddelbart ser ut til. Etterforskingen i saker der barn er fornærmet eller vitner skal imidlertid prioriteres høyt, og det er et mål at tiden fra avhør til hovedforhandling skal bli kortere. Da vil det å sette aldersgrensen ned fra 16 til 15 år få større virkning. Departementet mener derfor at det å sette ned aldersgrensen fra 16 til 15 år vil innebære at 15-åringer oftere vil måtte forklare seg personlig under hovedforhandlingen.

Departementet deler ikke Riksadvokatens syn om at dommeren under den ordinære rettergang bør være i stand til å gjennomføre avhøret og styre eksaminasjonen på en så hensynsfull og respektfull måte at det bør gi grunnlag for å sette ned aldersgrensen for avhør. Tilrettelagt avhør og avspilling av videoopptak av avhøret under hovedforhandling vil være mer skånsomt for barnet både fordi det kan avhøres i et barnehus i stedet for i retten og fordi det på et tidligere tidspunkt lettere kan legge saken bak seg. Når ansatte i politi og barnehus, som arbeider med disse vitnene hver dag, og Barneombudet med sin spesialkompetanse på barn, mener at også de mellom 15 og 16 år har behov for en slik tilrettelegging, og det samtidig er mulig å sikre siktede en rettferdig rettergang, jf. punkt 6.4.5 og 6.4.6, har departementet kommet til at det ikke er grunnlag for å senke aldersgrensen. Departementet viser til at aldersgrensen ble hevet fra 14 til 16 år i 2008 og mener at argumentene er de samme i dag. Det vises til drøftelsene i forarbeidene. Fra NOU 2006: 10 Fornærmede i straffeprosessen – nytt perspektiv og nye rettigheter punkt 9.5.6 gjengis:

«Utvalget mener at aldersgrensen på 14 år er for lav, og foreslår at den heves til 16 år, se forslag til endring av straffeprosessloven § 234 annet ledd første punktum og § 239 første ledd første punktum. Denne aldersgrensen var også opprinnelig foreslått av Straffeprosesslovkomiteen. Departementet begrunnet i 1979 aldersgrensen på 14 år med at personer mellom 14 og 16 år «i dag gjennomgående [er] så utviklet at de bør kunne avhøres i rettsmøte». Siden straffeprosessloven ble vedtatt i 1981 har man fått bedre kunnskap om de alvorlige skadevirkningene ved seksuelle overgrep mot barn og unge. Barn og unge som har vært utsatt for slike forbrytelser er ofte traumatiserte og sårbare. Det er viktig at de så snart som mulig kan legge overgrepene bak seg og komme videre i livet. Det kan gå flere år fra anmeldelse til saken er endelig avgjort i rettsapparatet. Gjentatte avhør i retten i en periode av livet som er viktig for barnets eller den unges personlige utvikling, kan føre til ytterligere traumatisering og alvorlige psykiske skadevirkninger. Hensynet til siktedes forsvar og muntlighetsprinsippet taler riktignok mot en senket aldersgrense. Avspilling av dommeravhør fratar siktede muligheten til å avhøre vitnet direkte for den dømmende rett. Den dømmende rett fratas også muligheten til selv å stille spørsmål til vitnet. Disse hensynene er tungtveiende, men må etter utvalgets syn vike for de meget sterke hensyn som taler for at aldersgrensen settes opp. Hensynet til siktedes forsvar må ivaretas ved forsvarerens rett til å overvære avhøret og til å få stilt spørsmål til fornærmede, jf. ovenfor.»

I Ot.prp. nr. 11 (2007–2008) punkt 9.5.1.1 står det:

«Departementet har kommet til at aldersgrensen bør heves til 16 år. Barn som utsettes for seksuelle overgrep, er en særlig sårbar gruppe fornærmede. Det er etter departementets mening liten tvil om at ventetiden frem mot en hovedforhandling og vissheten om at de må forklare seg for retten, i mange saker vil være en tung belastning og kan bidra til at traumene fra overgrepet opprettholdes. Departementet vil foreløpig ikke foreslå å innføre frister for påtaleavgjørelse eller berammelse av hovedforhandlingen i slike saker, se 9.6.4 og 9.7.6 nedenfor. Ved dommeravhør blir forklaringen sikret slik at barna slipper å få sin forklaring trukket i tvil på grunn av tidsforløpet eller på grunn av nyanseforskjeller mellom forklaring avgitt til politiet og under hoved- eller ankeforhandling.

Departementet viser også til at Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk understreker i artikkel 30 nr. 1 og 2 at etterforsking og strafforfølging må gjennomføres på den måten som er best for barnet og som ikke forverrer barnets traume. […] Departementet har forståelse for de mothensyn som er fremhevet av høringsinstansene, særlig knyttet til at det umiddelbare beviset er det beste. Dette er et grunnprinsipp i vår straffeprosessordning. Det vil også være til barnets beste at dens forklaring ikke unødig svekkes, for eksempel ved at det ikke er mulig å stille oppklarende spørsmål basert på forhold som kommer frem under hovedforhandlingen. Dette kan imidlertid også innvendes mot gjeldende ordning med dommeravhør av barn under 14 år – hvor man har funnet at hensynet til skånsom behandling av barnet veier tyngre. Departementet mener at også barn mellom 14 og 16 år bør få samme beskyttelse.»

Departementet foreslår i tillegg at barn mellom 16 år og 18 år som er fornærmet i sak som gjelder seksuelle handlinger begått av nærstående, det vil si incest (§ 312), søskenincest (§ 313) eller seksuell omgang mellom andre nærstående (§ 314), skal kunne avhøres ved tilrettelagt avhør når hensynet til vitnet tilsier det. Forsøk skal også omfattes. Barn som har blitt utsatt for seksuelle overgrep av nærstående har et særlig behov for beskyttelse. At Lanzarote-konvensjonen gjelder for saker som gjelder seksuell utnytting og seksuelt misbruk av barn, understreker at det er behov for å gi barn som utsettes for seksuelle overgrep en ekstra skånsom behandling i rettssystemet. Det vil normalt være svært belastende å vitne om seksuelle overgrep begått av nærstående. Dessuten vil barn som har blitt utsatt for seksuelle overgrep av nærstående ofte bo hos mistenkte og være i et avhengighetsforhold som gjør det særlig vanskelig å melde fra. Det vil normalt stille barnet i en enda vanskeligere situasjon enn om det for eksempel ble utsatt for voldtekt på en fest. Som Barneombudet skriver, vil de som er krenket av nære familiemedlemmer også ha et særlig behov for den oppfølgingen som er knyttet til at det tas tilrettelagt avhør. Antall anmeldelser om seksuelle overgrep på personer mellom 16 år og 18 år begått av nærstående er svært lavt. Det er grunn til å anta at flere unngår å anmelde slike saker, men forskning viser også at eldre barn sjeldnere blir utsatt for seksuelle overgrep av sine omsorgspersoner.1 Departementet mener likevel at det er viktig å ivareta de personene det gjelder og legge til rette for at flere anmelder slike forhold. Tilrettelagte avhør vil også kunne medvirke til at flere barn mellom 16 år og 18 år velger å anmelde overgrep som har skjedd tilbake i tid. Hensynet til offeret i disse sakene veier etter departementets vurdering så tungt at departementet mener det er grunnlag for å gjøre unntak fra utgangspunktet om at siktede skal kunne eksaminere vitnet i retten.

Departementet foreslår at det i saker som gjelder seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade alltid skal tas tilrettelagt avhør av personer med psykisk utviklingshemming. Psykisk utviklingshemming er en betegnelse på medfødt eller tidlig ervervet kognitiv svikt. Kognitiv svikt fører til at funksjoner som tenking, oppmerksomhet, hukommelse, læring og språkforståelse er redusert. Personer med psykisk utviklingshemming kan derfor ha vanskeligheter med å sette ord på sine erfaringer og ha vanskeligheter med å huske over tid. De kan dessuten være mer utsatt for påvirkning enn andre. Dette medfører at personer med psykisk utviklingshemming er sårbare i selve avhørssituasjonen og kan ha særlig behov for tilrettelegging når de skal avhøres.

Departementet er enig med Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet i at det vil være uheldig å definere målgruppen for regelverket kun ut fra diagnosen psykisk utviklingshemming. Diagnosen omfatter blant annet ikke personer som har intelligenssvikt og medfølgende funksjonsvansker som følge av skade eller sykdom oppstått etter at personen har oppnådd et normalt funksjonsnivå. En rekke medisinske tilstander og skader kan medføre den samme kognitive svikt og reduksjon i kommunikasjonsevne som psykisk utviklingshemmede normalt har. Personer med slik funksjonsnedsetting vil kunne ha samme behov for tilrettelagte avhør uten å omfattes av denne diagnosen. Personer som er påført en hjerneskade i en trafikkulykke, personer med ulike typer autisme og personer med demens er eksempler på noen som vil kunne ha behov for tilrettelagt avhør. Departementet foreslår derfor at vitner med funksjonsnedsettelse som medfører samme behov for tilrettelagte avhør som vitner med psykisk utviklingshemming likestilles i regelverket.

Forslaget er begrunnet både ut fra hensynet til en skånsom behandling av vitnet og hensynet til vitnets rettsikkerhet. Mange psykisk utviklingshemmede og andre med funksjonsnedsettelse vil ikke ha mulighet til å forklare seg i et rettsmøte, og det er nødvendig med tilrettelegging for at de skal kunne avgi en så klar og fullstendig forklaring som mulig. Dersom de riktige rammene under avhørssituasjonen ikke er på plass, risikerer man at skyldige går fri og at ofre blir utsatt for nye straffbare handlinger. Forslag til regler om tilrettelagte avhør av personer med psykisk utviklingshemming eller annen funksjonsnedsettelse er også begrunnet ut fra hensynet til siktedes rettssikkerhet. Gode bevis er en viktig premiss for riktige avgjørelser og for at uskyldige ikke blir dømt.

Forskning viser at personer med psykisk utviklingshemming er mer utsatt for overgrep enn befolkningen for øvrig, samtidig som det registreres få straffesaker av denne typen i Norge.2 Som arbeidsgruppen og flere av høringsinstansene har pekt på, er de særlig sårbare voksne en svært uensartet gruppe med varierende kognitive evner og funksjonsnivå. Graden av psykisk utviklingshemming eller annen funksjonsnedsettelse kan innledningsvis i straffesaken være uklar. Departementet mener derfor at tilrettelagte avhør alltid skal benyttes når personer med psykisk utviklingshemming avhøres i de straffesakene der tilrettelagt avhør skal benyttes, det vil si saker som gjelder seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade. Tilsvarende skal det alltid tas tilrettelagt avhør dersom vitnet har en funksjonsnedsettelse som medfører samme behov for tilrettelegging som psykisk utviklingshemmede normalt har. Det skal også benyttes i tilfeller hvor vitnets funksjonsnivå er uavklart. Departementet har ved vurderingen særlig lagt vekt på hensynet til å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne effektiv tilgang til rettssystemet på lik linje med andre, jf. CRPD artikkel 13, og hensynet til beskyttelse av vitnet mot nye overgrep, jf. CRPD artikkel 16.

I forlengelsen av dette, kan det stilles spørsmål ved om også andre sårbare voksne enn personer med kognitiv svikt skal kunne avhøres ved tilrettelagte avhør og slippe å møte i retten. Som eksempel nevnes svært traumatiserte ofre og ofre eller vitner med psykiske lidelser. Etter departementets vurdering er det ikke grunnlag for å la reglene få anvendelse for personer hvor det er den personlige belastningen alene som taler for tilrettelagt avhør. Ivaretakelsen av disse sårbare voksne bør skje gjennom andre straffeprosessuelle virkemidler, eksempelvis ved at tiltalte ikke får være til stede under vitneforklaringen, jf. straffeprosessloven § 284 eller ved bruk av fjernavhør, jf. straffeprosessloven § 109 a. Etter departementets vurdering vil dette ivareta de rettigheter denne gruppen har etter CRPD. Har vitnet en psykisk lidelse eller er så traumatisert at vitnet av den grunn har kognitiv svikt eller redusert kommunikasjonsevne, vil imidlertid tilrettelagt avhør kunne benyttes.

Forslaget om bruk av tilrettelagte avhør ved avhør av personer med psykisk utviklingshemning og annen funksjonsnedsettelse innebærer at man sikrer forklaringen på videoopptak på et tidlig stadium i saken hvor vitnets funksjonsnivå kan være uavklart. Slik sikrer man at særlig sårbare voksne slipper å møte i retten der det er grunnlag for det. Samtidig åpnes det for at vitnet må forklare seg i retten dersom det viser seg at vitnets funksjonsnivå tilsier dette. Finner avhørsleder, etter at det er tatt tilrettelagt avhør av vitnet, at vitnet har et høyt nok funksjonsnivå til å avgi en klar og fullstendig forklaring under hovedforhandlingen, kan eventuelle supplerende avhør tas som alminnelige politiavhør og vitnet må forberedes på å avgi personlig forklaring under hovedforhandlingen.

Departementet har vurdert om begrepet «psykisk utviklingshemming» skal videreføres i nytt regelverk. Begrepet «psykisk utviklingshemming» er den norske oversettelsen av det engelske uttrykket «mental retardation» som brukes i det internasjonale diagnoseverktøyet ICD-10. Det er ventet at det i 2015 vil komme en ny versjon av diagnoseverktøyet, ICD-11, og at begrepet i den anledning trolig vil bli endret. Departementet er også kjent med at enkelte offentlige organer har gått bort fra begrepet «psykisk utviklingshemmet» og at de i stedet benytter begrepene «utviklingshemmet» eller «personer med utviklingshemming». I tråd med dagens terminologi i diagnoseverktøyet ICD-10, begrepsbruken i straffeloven 2005 og i straffeprosessloven for øvrig har departementet valgt å videreføre begrepet «psykisk utviklingshemmet». Begrepet bør vurderes endret i forbindelse med revisjonen av straffeprosessloven.

Departementet støtter Barne-, ungdoms- og familiedirektoratets forslag om å erstatte begrepet «funksjonssvikt» med begrepet «funksjonsnedsettelse». Departementet har lagt vekt på at nedsettelse er et mer nøytralt ord, og at begrepet tilsvarer begrepsbruken i den norske oversettelsen av CRPD.

Når det gjelder avgrensing av hvilke sakstyper tilrettelagte avhør skal benyttes, er departementet enig med Oslo tingrett og Riksadvokaten i at anvendelsesområdet ikke bør knyttes opp mot retten til bistandsadvokat. Departementet mener, som Oslo tingrett, at det er mer hensiktsmessig å knytte anvendelsesområdet opp mot hvilke straffebud saken gjelder.

Departementet foreslår at det fortsatt skal tas tilrettelagte avhør av barn og særlig sårbare voksne i alle saker som gjelder seksuallovbrudd (straffeloven kapittel 26). I tillegg foreslår departementet at det skal bli obligatorisk å ta tilrettelagt avhør i saker som gjelder mishandling i nære relasjoner (§ 282), kjønnslemlestelse (§ 284), drap (§ 275) eller kroppsskade (§ 273). Dette innebærer en utvidelse sammenlignet med hvilke saker det skal tas dommeravhør i etter dagens § 239 første ledd. Ettersom det tas dommeravhør i en rekke saker etter kan-regelen i § 239 andre ledd fordi hensynet til vitnet tilsier det, vil imidlertid ikke forslaget innebære store endringer i praksis. Endringen innebærer først og fremst at det nå blir obligatorisk å ta tilrettelagt avhør i disse sakene. Som arbeidsgruppen trekker frem, er det å leve med vold i nære relasjoner svært skadelig og har store personlige og samfunnsmessige konsekvenser. Det er viktig å legge til rette for at slike saker blir anmeldt og avdekket og å verne barn og særlig sårbare voksne som utsettes for vold i nære relasjoner mot ytterligere traumatisering. Departementet mener derfor dagens praksis med å ta tilrettelagte avhør av disse vitnene må videreføres og gjøres obligatorisk. Tilsvarende mener departementet at det er klart at barn under 16 år og særlig sårbare voksne som skal avhøres som vitne til drap alltid skal avhøres ved tilrettelagte avhør. Forslaget om at det skal bli obligatorisk å ta tilrettelagt avhør i alle saker som gjelder kroppsskade, innebærer en utvidelse. Saker som gjelder kroppsskade vil ofte være traumatiserende og belastende å forklare seg om selv om det ikke er begått i nære relasjoner. Departementet mener derfor det er behov for å begrense barn og særlig sårbare voksnes belastning i møtet med rettsapparatet også i disse sakene. Vi har få saker som gjelder kjønnslemlestelse. Kjønnslemlestelse er imidlertid også en form for vold i nære relasjoner og kan få store helsemessige og sosiale konsekvenser for de som rammes. Det å forklare seg om kjønnslemlestelse vil normalt være så belastende at sakene etter departementet syn også må omfattes av den obligatoriske regelen. Tilrettelagte avhør skal fortsatt kunne benyttes i andre saker når hensynet til vitnet taler for det. Praktiske eksempler vil være kroppskrenkelse (§ 271) og utpressing (§ 330) og ran (§ 327).

Departementet forutsetter at politiet utviser varsomhet med å avhøre barn og særlig sårbare voksne med mindre det straffbare forholdet er av en viss alvorlighetsgrad og forklaringen er av sentral betydning for sakens oppklaring.

Departementet foreslår at barn som er under 16 år ved hovedforhandlingen og avhøres i sak der det skal tas tilrettelagt avhør, det vil si saker som gjelder seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade, alltid skal slippe å vitne i retten. Det samme gjelder om vitnet har fylt 16 år før hovedforhandlingen, med mindre det av hensyn til siktede er nødvendig at vitnet avgir personlig forklaring. Departementet er enig med arbeidsgruppen og høringsinstansene i at hensynet til barnets beste klart taler for at barnets alder ved første avhør skal være avgjørende for om barnet må vitne under hovedforhandlingen. I likhet med arbeidsgruppen mener departementet imidlertid at det må oppstilles et unntak. Utgangspunktet er at siktede skal ha rett til å stille spørsmål til vitnet under hovedforhandlingen, jf. EMK artikkel 6 nr 3 (d), det kontradiktoriske prinsipp og bevisumiddelbarhetsprinsippet. Det kreves gode grunner for å innskrenke siktedes rettigheter. Dersom det har gått flere år, slik at barnet for eksempel for lengst har blitt myndig, og det ikke foreligger spesielle grunner som taler for å beskytte vitnet, vil det etter departementets syn kunne være i strid med EMK artikkel 6 å spille av videoopptak av avhøret i stedet for at vitnet forklarer seg under hovedforhandlingen. Loven må derfor åpne for at vitner som har fylt 16 år forklarer seg personlig for retten dersom det er nødvendig av hensyn til siktedes rett til kontradiksjon. Departementet legger imidlertid til grunn at det svært sjelden vil være nødvendig å gjøre unntak, og at situasjonen derfor vil være forutberegnelig for de aller fleste vitnene som fyller 16 år før hovedforhandling.

Om politiet har tatt tilrettelagt avhør av barn i saker der dette ikke er obligatorisk, det vil si i andre straffesaker enn seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade, skal videoopptak av avhøret som hovedregel tre i stedet for personlig forklaring under hovedforhandlingen. Det kan imidlertid tenkes tilfeller der hensynet til siktedes rett til kontradiksjon eller sakens opplysning tilsier at barnet bør forklare seg under hovedforhandlingen. Retten må derfor foreta en samlet vurdering av hensynet til siktedes rett til kontradiksjon, hensynet til vitnet og hensynet til sakens opplysning og avgjøre om barnet bør forklare seg personlig under hovedforhandlingen. Ved avgjørelsen må det særlig ses hen til siktedes rett til en rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6, hensynet til barnets beste etter Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3 og samfunnets forpliktelse til å beskytte barnet etter Grunnloven § 102 andre ledd og § 104, EMK artikkel 8 samt barnekonvensjonen artikkel 19. Relevante vurderingstema vil være vitnets alder, hva slags handling straffesaken gjelder, om vitnet er fornærmet eller et annet vitne, hvor lang tid det har gått siden handlingen skjedde, hvilken relasjon det er mellom gjerningsmannen og vitnet og hvor belastende det vil være for vitnet å stille til hovedforhandlingen. Listen er ikke uttømmende. Retten må også vurdere om det vil være tilstrekkelig for å ivareta vitnet å spille av videoopptak av avhøret og at dette suppleres med vitneforklaring, enten ved at vitnet stiller i retten eller ved at vitnet avhøres ved fjernavhør etter reglene i straffeprosessloven § 109 a, som for eksempel kan gjennomføres fra et barnehus. Det er også et alternativ at vitnet bare avhøres ved fjernavhør eller at vitnet forklarer seg i retten, men at tiltalte må forlate rettsalen etter § 284.

Er det tatt tilrettelagt avhør av barn mellom 16 og 18 år som er fornærmet i sak som gjelder incest, søskenincest eller seksuell omgang med andre nærstående, skal videoopptak av avhøret også som hovedregel tre i stedet for personlig forklaring under hovedforhandlingen. Også her må retten foreta en samlet vurdering av hensynet til siktedes rett til kontradiksjon, hensynet til vitnet og hensynet til sakens opplysning og avgjøre om barnet bør forklare seg personlig under hovedforhandling. Ved avgjørelsen må det særlig ses hen til siktedes rett til en rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6, hensynet til barnets beste etter Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3 samt samfunnets forpliktelse til å beskytte barnet mot seksuelle overgrep etter Grunnloven § 102 andre ledd og § 104, EMK artikkel 3 og 8 og barnekonvensjonen artikkel 19 og 34. Det må også ses hen til Lanzarote-konvensjonen artikkel 30, 31 og 36. Som det fremgår i punkt 6.4.6, har EMD en rekke ganger trukket frem at det ved avhør av vitner i saker som involverer seksuelt misbruk aksepteres at det iverksettes tiltak for å beskytte offeret, forutsatt at det ikke hindrer et tilstrekkelig og effektivt forsvar. Relevante vurderingstema for om barn mellom 16 og 18 år skal vitne under hovedforhandling vil være hvor lang tid det har gått siden handlingen skjedde, hvor belastende det vil være for vitnet å forklare seg personlig under hovedforhandling og om vitnet bor sammen med mistenkte. Listen er ikke uttømmende. Retten må også her vurdere om det for å ivareta vitnet vil være tilstrekkelig å spille av videoopptak av avhøret og at dette suppleres med vitneforklaring. Vitneforklaringen kan da gis enten ved at vitnet stiller i retten eller ved at vitnet avhøres ved fjernavhør etter reglene i straffeprosessloven § 109 a, for eksempel fra et barnehus. Det er også et alternativ at vitnet bare avhøres ved fjernavhør eller at vitnet forklarer seg i retten, men at tiltalte forlater rettsalen, jf. § 284.

Regelen om at videopptak av tilrettelagt avhør som hovedregel skal tre i stedet for vitnets personlige forklaring under hovedforhandlingen gjelder også når personer med psykisk utviklingshemming eller annen funksjonsnedsettelse har forklart seg ved tilrettelagt avhør. Det gjelder uavhengig av hva slags handling straffesaken gjelder. Også i disse sakene kan det imidlertid tenkes at hensynet til siktedes rett til en rettferdig rettergang eller hensynet til sakens opplysning tilsier at vitnet bør forklare seg under hovedforhandlingen. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det ikke er alle vitner med psykisk utviklingshemming eller annen funksjonsnedsettelse det er grunnlag for å frita fra plikten til å forklare seg under hovedforhandlingen. Det finnes psykisk utviklingshemmede som har gode nok kognitive evner til å gi en god og fullstendig forklaring for retten. Det vil ikke være mulig med noen absolutt avgrensning av hvilke vitner som skal slippe å møte i retten, idet det for de særlig sårbare voksne er vanskelig å finne objektive kriterier tilsvarende alder. Retten må derfor foreta en samlet vurdering av hensynet til siktedes rett til kontradiksjon, hensynet til vitnet og hensynet til sakens opplysning og avgjøre om vitnet skal forklare seg personlig under hovedforhandling. Ved avgjørelsen må det særlig ses hen til siktedes rett til en rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6 og samfunnets forpliktelse til å beskytte den særlig sårbare voksne, særlig mot vold og seksuelle overgrep, jf. Grunnloven § 102 andre ledd, EMK artikkel 3 og 8 og CRPD artikkel 16. Det må også legges vekt på å sikre vitner med nedsatt funksjonsevne effektiv tilgang til rettssystemet, jf. CRPD artikkel 13. Relevante vurderingstema vil være vitnets funksjonsnivå, språkforståelse og evne til verbal kommunikasjon, hvor lang tid det har gått siden handlingen skjedde og hva slags handling straffesaken gjelder. Listen er ikke uttømmende. Departementet er enig med Riksadvokaten i at det for denne gruppen ikke primært er den personlige belastningen som begrunner den spesielt tilrettelagte avhørsform, men at det sentrale er muligheten for å kommunisere med vitnet i retten. Departementet påpeker at hensynet til å skåne vitnet likevel vil være et av flere momenter i rettens helhetsvurdering av om vitnet må møte i retten.

I de tilfeller der det er tatt tilrettelagt avhør og det kan stilles spørsmål ved om vitnet likevel må forklare seg under hovedforhandlingen, bør dette avklares så tidlig som mulig. Spørsmålet bør søkes avklart i et saksforberedende rettsmøte.

Departementet legger til at det fortsatt skal være slik at barn over 14 år eller særlig sårbare voksne vil kunne forklare seg personlig under hovedforhandlingen dersom de ønsker det.