16 Merknader til de enkelte bestemmelsene

Straffeloven 2005 vil tre i kraft før endringene foreslått i denne proposisjonen trer i kraft. Lovforslaget bygger derfor på straffeprosessloven slik den vil lyde dersom Stortinget vedtar forslaget fremsatt i Prop. 64 L (2014–2015).

Til § 97 nytt tredje ledd og § 102 første ledd første punktum

Bestemmelsene gjelder oppnevning av forsvarer til siktede i saker der det tas tilrettelagt avhør av fornærmede eller andre vitner. Siktede skal først få forsvarer når siktede skal varsles om avhøret, jf. § 239 b. Det skal altså ikke oppnevnes advokat som skal representere mistenkte uten å ha vært i kontakt med sin klient. Når siktede skal varsles om tilrettelagt avhør, skal det oppnevnes forsvarer straks. For å unngå forsinkelser skal påtalemyndigheten få myndighet til å oppnevne forsvarer slik at forsvarer kan oppnevnes like raskt som i varetektsfengslingssakene. Om bakgrunnen til forslagene vises det til punkt 6.4.5.

Til § 107 b tredje ledd første punktum

Forslaget åpner for at politiet skal kunne tilkalle advokat for fornærmede i saker der fornærmede har rett til å få oppnevnt bistandsadvokat etter § 107 a og det skal tas tilrettelagt avhør. Forslaget skal sikre at oppnevning av bistandsadvokat ikke forsinker avhøret. Det vises til punkt 6.4.5.

Til § 132 nr 1

Etter forslaget endres aldersgrensen for hvem som må avgi forsikring fra 14 til 15 år slik at den er i samsvar med den kriminelle lavalder. Endringen gjelder generelt og får således også virkning for andre saker enn der det tas tilrettelagt avhør, det vil si også der vitner forklarer seg for retten.

Til § 234

Første ledd nytt andre punktum slår fast at straffeprosessloven § 131 og § 132 også skal gjelde ved tilrettelagte avhør. Etter § 131 og § 132 skal rettens leder sørge for at vitnet avgir forsikring. Reglene om forsikring skal gjelde ved tilrettelagte avhør selv om avhørene ikke lenger skal ledes av en dommer. Det blir avhørers oppgave å ta imot forsikring fra vitnet.

Andre ledd oppheves. De nærmere regler om tilrettelagt avhør og adgangen til å ta supplerende avhør er i stedet gitt i §§ 239–239 f.

Til § 237 første ledd nytt fjerde punktum

Forslaget innskrenker påtalemyndighetens adgang til å be om rettslig avhør når det skal tas tilrettelagte avhør. Etter forslaget skal påtalemyndigheten i utgangspunktet ikke kunne begjære rettslig avhør ved tilrettelagte avhør. Bestemmelsen åpner likevel for at det kan begjæres rettslig avhør dersom tilrettelagt avhør ikke lar seg gjennomføre uten rettens medvirkning. Unntaksregelen skal tolkes strengt. Ettersom vitnene ved tilrettelagte avhør får samme forklaringsplikt for politiet som de har for retten, vil det trolig sjelden eller aldri være behov for rettslig avhør i disse sakene. Det vil trolig bare være aktuelt i de tilfeller der et vitne, til tross for at vitnet har forklaringsplikt for politiet, bare vil forklare seg dersom en dommer er til stede. Det vises til punkt 6.4.2.

Til § 239

Bestemmelsen angir hvilke vitner som vil kunne bli avhørt ved tilrettelagt avhør og i hvilke straffesaker det skal og kan benyttes tilrettelagt avhør. Fornærmede regnes som vitner i denne sammenheng.

Etter første og andre ledd skal aldersgrensen for når det tas tilrettelagte avhør av barn som hovedregel fortsatt være 16 år, jf. bestemmelsens første ledd og andre ledd første punktum. Det skal være alderen ved første avhør som avgjør hvorvidt det skal tas tilrettelagt avhør. Et vitne som er 15 år og 11 måneder ved første avhør, skal altså avhøres ved tilrettelagt avhør også dersom det tas supplerende avhør etter at vitnet har fylt 16 år. Det kan i tillegg tas tilrettelagt avhør av barn mellom 16 og 18 år som har vært utsatt for seksuelle overgrep av nærstående, jf. bestemmelsens andre ledd andre punktum. Også i disse sakene er det alder ved første avhør som er avgjørende for om det kan tas tilrettelagt avhør i saken. Dersom det er tvil om hvorvidt vitnet er under eller over henholdsvis 16 år eller 18 år, skal det legges til grunn at vitnet er under aldersgrensen.

Etter tredje ledd og fjerde ledd skal tilrettelagte avhør også kunne benyttes ved avhør av vitner med psykisk utviklingshemming eller annen funksjonsnedsettelse som medfører samme behov for tilrettelagt avhør. Psykisk utviklingshemming er en betegnelse på medfødt eller tidlig ervervet kognitiv svikt. Graden av psykisk utviklingshemming varierer mye, men normalt har psykisk utviklingshemmede kognitiv svikt som fører til at funksjoner som tenking, oppmerksomhet, hukommelse, læring og språkforståelse er redusert i slik grad at de vil ha vanskeligheter med å forklare seg personlig i retten. Selv om noen psykisk utviklingshemmede kan gi en god og fullstendig forklaring under hovedforhandling, skal alle som har diagnosen psykisk utviklingshemmet avhøres ved tilrettelagt avhør dersom saken gjelder seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade, jf. § 239 tredje ledd. Det blir opp til retten å vurdere om de skal forklare seg personlig under hovedforhandling, jf. § 298.

En rekke medisinske tilstander og skader kan medføre den samme kognitive svikt som psykisk utviklingshemmede normalt har. Personer med slik funksjonsnedsettelse vil kunne ha samme behov for tilrettelagt avhør uten å omfattes av diagnosen psykisk utviklingshemmet. Som eksempel nevnes personer som er påført en hjerneskade i en trafikkulykke, personer med demens og personer med ulike typer autisme. Etter forslaget skal vitner med funksjonsnedsettelse som medfører samme behov for tilrettelagt avhør som vitner med psykisk utviklingshemming likestilles. Politiet må vurdere om funksjonsnedsettelsen er av en slik art at vitnet har samme behov for tilrettelagt avhør som psykisk utviklingshemmede normalt har. En person med en svak form for autisme vil for eksempel ikke nødvendigvis ha behov for tilrettelagt avhør, mens andre vitner med autisme vil måtte avhøres ved tilrettelagt avhør for å kunne gi en god forklaring. Ved avhør av personer med demens, må politiet ved vurderingen ta i betraktning at demensen vil kunne utvikle seg frem til hovedforhandling. For å sikre forklaringen, vil det derfor ofte være fornuftig å ta tilrettelagt avhør av et vitne med demens selv om vitnet på avhørstidspunktet ville vært i stand til å forklare seg for retten. Er vitnets funksjonsnivå uavklart, skal det også tas tilrettelagt avhør. Finner avhørslederen etter at det er tatt tilrettelagt avhør av vitnet, at vitnet har gode nok kognitive evner til å avgi en klar og fullstendig forklaring under hovedforhandlingen, kan eventuelle supplerende avhør tas som alminnelige politiavhør og vitnet må forberedes på å avgi personlig forklaring under hovedforhandlingen.

Tilrettelagte avhør av voksne skal etter forslaget forbeholdes grupper som har kognitiv svikt eller redusert kommunikasjonsevne. Traumatiserte ofre eller vitner med psykiske lidelser skal etter forslaget ikke avhøres ved tilrettelagt avhør dersom det er den personlige belastningen alene som taler for tilrettelagt avhør. Ivaretakelsen av disse sårbare voksne bør skje gjennom andre straffeprosessuelle virkemidler, eksempelvis ved at tiltalte ikke får være til stede under vitneforklaringen, jf. straffeprosessloven § 284 eller ved bruk av fjernavhør, jf. straffeprosessloven § 109 a. Har vitnet en psykisk lidelse eller er så traumatisert at vitnet av den grunn har kognitiv svikt eller redusert kommunikasjonsevne, vil imidlertid tilrettelagt avhør kunne benyttes.

Første og tredje ledd angir ved hvilke straffbare handlinger det skal tas tilrettelagt avhør. Andre og fjerde ledd angir i hvilke andre saker det kan tas tilrettelagte avhør. Etter første og tredje ledd skal det tas tilrettelagt avhør i saker som gjelder seksuallovbrudd (straffeloven kapittel 26), kjønnslemlestelse (§ 284), mishandling i nære relasjoner (§ 282), drap (§ 275) eller kroppsskade (§ 273). Bestemmelsene viser til straffebud i straffeloven 2005 ettersom den vil tre i kraft før endringene foreslått i denne proposisjonen vil tre i kraft. Det avgjørende for om det skal eller kan tas tilrettelagt avhør er om avhøret gjelder en sak som omfattes av gjerningsbeskrivelsen i de nevnte bestemmelsene. Det har ingen betydning om den aktuelle straffesaken vil bli pådømt etter straffeloven 1902 eller 2005. Gjelder saken for eksempel kroppsskade begått før straffeloven 2005 trådte i kraft, skal det tas tilrettelagt avhør selv om handlingen vil bli straffet etter straffeloven 1902 § 229.

I lovteksten henvises det kun til de straffebestemmelsene som beskriver det såkalte grunndeliktet i lovbestemmelsene, men dette omfatter også det grove deliktet, jf. Prop. 64 L (2014–2015) punkt 2.4. Det innebærer for eksempel at selv om det bare vises til § 273 kroppsskade, skal tilrettelagt avhør benyttes både ved avhør som gjelder § 273 kroppsskade og ved avhør som gjelder § 274 grov kroppsskade.

Tilrettelagt avhør skal også benyttes dersom det er tvil om saken gjelder en handling som omfattes av gjerningsbeskrivelsen i de nevnte straffebudene. Videre skal tilrettelagt avhør benyttes når avhøret gjelder forsøk på de nevnte straffbare handlingene, jf. femte ledd.

Andre ledd første punktum angir når det kan tas tilrettelagt avhør av barn under 16 år. Etter forslaget skal det kunne tas tilrettelagt avhør av barn under 16 år i saker som ikke omfattes av gjerningsbeskrivelsene i straffebestemmelsene nevnt i første ledd, dersom hensynet til vitnet tilsier det. Hvorvidt det bør tas tilrettelagt avhør må bero på en konkret helhetsvurdering der det blant annet ses hen til hvor alvorlig den straffbare handlingen har vært, hvor belastende hendelsen har vært for barnet, hvor gammelt barnet er og hvilken tilknytning barnet har til mistenkte. Typiske eksempler på når det vil kunne tas tilrettelagt avhør etter andre ledd første punktum vil være ranssaker eller saker om kroppskrenkelse.

Forslaget i andre ledd andre punktum tar sikte på å utvide vernet av barn mellom 16 og 18 år som er ofre for seksuelle overgrep begått av nærstående. Bestemmelsen gjelder i saker om incest (§ 312), søskenincest (§ 313) eller seksuell omgang med andre nærstående (§ 314). Når hensynet til disse vitnene tilsier det, kan det tas tilrettelagt avhør. Hvorvidt det bør tas tilrettelagt avhør må bero på en konkret helhetsvurdering der det blant annet ses hen til når overgrepene skjedde, hvor belastende det vil være for vitnet å forklare seg personlig under hovedforhandling og om vitnet bor sammen med mistenkte. Dersom det vil være en stor belastning for vitnet å forklare seg personlig under hovedforhandlingen, vil det i disse sakene som regel være grunnlag for å ta tilrettelagt avhør.

Fjerde ledd angir når det kan tas tilrettelagt avhør av personer med psykisk utviklingshemming eller annen funksjonsnedsettelse som medfører samme behov for tilrettelagt avhør. Selv om avhøret ikke gjelder en sak som omfattes av gjerningsbeskrivelsen i straffebudene nevnt i tredje ledd, vil det kunne tas tilrettelagt avhør når hensynet til sakens opplysning og hensynet til vitnet tilsier det. Ettersom vitner med psykisk utviklingshemming og personer med tilsvarende funksjonsnedsettelse normalt har såpass store kognitive vansker at de ikke klarer å avgi en god og fullstendig forklaring i retten, vil det ofte være behov for å ta tilrettelagte avhør selv om saken gjelder mindre alvorlige handlinger enn de som er nevnt i tredje ledd. Evnen til å gi en god og utfyllende forklaring vil ofte, men ikke nødvendigvis, være den samme uansett hvilken handling forklaringen omhandler. Er politiet usikre på om vitnet har gode nok kognitive evner til å kunne forklare seg i retten, bør politiet ta tilrettelagt avhør også i andre straffesaker enn de som nevnt i tredje ledd.

Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til punkt 5.4.

Til ny § 239 a

Bestemmelsen angir hvordan tilrettelagte avhør skal gjennomføres. I første ledd slås det fast at avhør skal tas av en politietterforsker og ledes av en påtalejurist med utvidet påtalekompetanse. At avhørsleder har myndighet til å fastsette tidspunkt for avhøret innebærer at de som skal eller kan følge avhøret må stille på det tidspunkt avhørsleder fastsetter. Bestemmelsen er gitt for å hindre at noen av aktørene forsinker avhøret og for å unngå at politiet bruker tid på å finne frem til et tidspunkt som passer alle aktørene. Ettersom forsvarer skal kunne oppnevnes like raskt som ved varetektsfengslingssaker, jf. merknaden til § 97 nytt tredje ledd, vil forsvarer måtte stille på kort varsel. Det samme gjelder bistandsadvokat. Dersom noen av aktørene som kan, men ikke skal, følge avhøret, jf. § 239 d, ikke har mulighet til å stille på det fastsatte tidspunktet, vil de kunne se opptak av avhøret i etterkant.

Påtalemyndigheten har en plikt til å klarlegge både det som taler mot mistenkte og det som taler til fordel for mistenkte, jf. straffeprosessloven § 226 tredje ledd. Videre skal påtalemyndighetens tjenestemenn etter § 55 fjerde ledd opptre objektivt i hele sin virksomhet, herunder på etterforskingsstadiet, når det treffes påtalevedtak og ved iretteføring av saken. I første ledd tredje punktum slås det i tillegg fast at avhørsleder har et særlig ansvar for å fremkalle en klar og sannferdig forklaring og våke over at saken blir fullstendig opplyst, slik dommeren i dag har i dommeravhør, jf. straffeprosessloven § 136 første ledd og § 294. At avhørsleder sikrer at avhøret blir nøytralt, sikrer avhørets bevisverdi når det skal spilles av under hovedforhandling. Det vises til punkt 6.4.2.

Andre ledd fastsetter at vitner som avhøres ved tilrettelagt avhør skal ha tilsvarende vitne- og forklaringsplikt for politiet som de har for retten. Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 10.4. Bestemmelsen innebærer at straffeprosessloven § 122 og § 123 om unntak fra vitne- og forklaringsplikt i utgangspunktet også skal gjelde ved tilrettelagte avhør. Ved tilrettelagte avhør vil det være tilstrekkelig at nærstående er mistenkt, det trenger ikke å være tatt ut siktelse. Etter forslaget skal imidlertid barn under 15 år som avhøres i saker der det skal tas tilrettelagt avhør, det vil si i saker som gjelder seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade, jf. § 239 første ledd, ikke fritas for vitne- og forklaringsplikt etter reglene i straffeprosessloven § 122 og § 123. Det samme gjelder vitner med høy grad av psykisk utviklingshemming som avhøres i disse sakene, jf. § 239 tredje ledd. Er det i en slik sak usikkert om vitnet er utviklingshemmet i høy grad, og således om vitnet er strafferettslig tilregnelig eller ikke, jf. straffeloven § 20 første ledd bokstav c, skal vitnet kunne fritas fra vitne- og forklaringsplikten etter reglene i straffeprosessloven § 122 og § 123. Tas det tilrettelagte avhør av barn eller særlig sårbare voksne i saker som gjelder andre straffbare handlinger, gjelder også § 122 og § 123. Er vitnet fritatt fra vitne- eller forklaringsplikt, må avhører informere vitnet om dette.

Oppsummert innebærer dette at barn under 15 år alltid har vitne- og forklaringsplikt når de avhøres ved tilrettelagt avhør i sak som gjelder seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade, jf. § 239 første ledd. Barn over 15 år er fritatt for vitne- og forklaringsplikt etter straffeprosessloven § 122 første ledd og § 123 første ledd i alle straffesaker dersom mistenkte er nærstående. Avhøres barn under 15 år i andre saker, det vil si etter § 239 andre ledd, blir bildet mer komplisert. Barn under 12 år vil alltid ha vitneplikt uavhengig av om mistenkte er nærstående eller ikke, jf. straffeprosessloven § 108, jf. § 122 første ledd tredje punktum. Ettersom straffeprosessloven § 123 ikke har noen unntaksregel for barn under 12 år, vil de imidlertid normalt være unntatt fra forklaringsplikten om mistenkte er nærstående, jf. § 123. Barn mellom 12 og 15 år som avhøres i saker som ikke gjelder seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade, er unntatt fra både vitne- og forklaringsplikt dersom mistenkte er nærstående, jf. § 122 første ledd og § 123 første ledd.

Vitner med høy grad av psykisk utviklingshemming som avhøres ved tilrettelagt avhør i sak som gjelder seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade, jf. § 239 tredje ledd, har vitne- og forklaringsplikt. Avhøres de i saker som gjelder andre straffbare forhold, er de fritatt for vitne- og forklaringsplikt dersom mistenkte er nærstående, jf. straffeprosessloven § 122 og § 123. For voksne som ikke anses for å ha høy grad av psykisk utviklingshemming gjelder fritaksretten etter straffeprosessloven § 122 og § 123 i alle type saker.

Etter straffeprosessloven § 122 tredje ledd kan retten frita siktedes forlovede, fosterforeldre, fosterbarn eller fostersøsken for vitneplikten. Forslaget i § 239 a innebærer at bestemmelsen sjelden vil komme til anvendelse ved tilrettelagte avhør fordi alle barn under 15 år og vitner som er psykisk utviklingshemmet i høy grad som avhøres ved tilrettelagt avhør i sak som gjelder seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade, jf. § 239 første og tredje ledd, uansett skal ha vitneplikt. Det samme gjelder barn under 12 år uavhengig av hvilken straffesak de avhøres i. Det er således bare når det tas tilrettelagt avhør av barn mellom 12 og 15 år i saker der det ikke er obligatorisk å ta tilrettelagt avhør, jf. § 239 andre ledd første punktum, eller det tas avhør av barn mellom 15 og 16 år, og mistenkte er fosterforeldre, fostersøsken eller andre nevnt i § 122 tredje ledd at unntaksbestemmelsen i § 122 tredje ledd kan bli aktuell. Dersom unntaksbestemmelsene kan komme til anvendelse, må avhørsleder forsøke å bringe spørsmålet inn for retten før avhøret tas. Det vil trolig svært sjelden være behov for en slik avgjørelse. Det vises til punkt 10.4.

Etter straffeprosessloven § 123 har retten myndighet til å frita enkelte vitner fra forklaringsplikt og i enkelte tilfeller bestemme at de som i utgangspunktet er fritatt fra forklaringsplikt likevel skal forklare seg. I likhet med unntaksbestemmelsen i straffeprosessloven § 122 tredje ledd, vil unntaksbestemmelsene i § 123 sjelden komme til anvendelse ved tilrettelagte avhør. Ingen av unntaksreglene vil komme til anvendelse når barn under 15 år eller personer som er psykisk utviklingshemmet i høy grad avhøres i sak som gjelder seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade. Unntaksreglene vil bare få anvendelse når det tas avhør i saker som gjelder andre straffbare forhold eller om barn mellom 15 og 16 år avhøres, og mistenkte samtidig er nærstående. Det vil trolig være svært sjelden. I disse sakene må avhørsleder søke å få rettens avklaring på spørsmålet før første avhør. Kommer problemstillingen først opp under avhøret, må avhørsleder få rettens avgjørelse etter avhøret og om nødvendig ta supplerende avhør av vitnet. Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 10.4.

Tredje ledd slår fast at avhørene skal tas opp på video. Om vitnet ikke vil forklare seg dersom avhøret blir filmet, skal det tas lydopptak av avhøret.

Fjerde ledd angir hvem som skal lede tilrettelagte avhør i gjenåpningssaker etter straffeprosessloven kapittel 27. For å sikre Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesakers uavhengighet, skal kommisjonen selv utpeke en jurist som skal lede avhøret.

Etter femte ledd kan det gis regler i forskrift om tilrettelagte avhør. Det vil bli gitt en ny forskrift om avhør av barn og andre særlig sårbare fornærmede og vitner. I forskriften vil det blant annet kunne gis nærmere regler om kompetansekrav til avhørsleder og avhører.

Til ny § 239 b

Bestemmelsen gir regler om ivaretakelsen av mistenktes rett til kontradiksjon ved tilrettelagte avhør. Etter første ledd skal første avhør som hovedregel tas uten at mistenkte er varslet. I saker der det anses ubetenkelig av hensyn til vitnet og etterforskingen, kan mistenkte likevel varsles. Mistenkte skal bare varsles om avhøret dersom vedkommende allerede er siktet, eller dersom det er skjellig grunn til å mistenke vedkommende slik at mistenkte bør siktes, og varsling anses ubetenkelig av hensyn til vitnet og etterforskingen. Dersom varsling vil kunne føre til at vitnet kommer i en vanskelig eller farlig situasjon, skal mistenkte altså ikke bli informert om avhøret før det tas. Tilsvarende skal gjelde dersom varsling kan gi mistenkte mulighet til å kvitte seg med bevis i saken. Mistenkte skal heller ikke varsles dersom avhøret tas før politiet har skjellig grunn til å mistenke vedkommende. Et eksempel på når mistenkte skal varsles før første avhør, er om mistenkte allerede er siktet i saken og av den grunn sitter varetekstfengslet. I slike tilfeller skal siktede varsles og få oppnevnt forsvarer allerede før første tilrettelagte avhør.

Andre ledd slår fast at mistenkte som ikke skal varsles om avhøret, heller ikke skal varsles indirekte ved at mistenkte mottar varsel om at det er oppnevnt midlertidig verge. I slike saker skal Fylkesmannen utsette å varsle om at midlertidig verge skal oppnevnes eller er oppnevnt. Fylkesmannen bør avgjøre tidspunktet for varsling i dialog med politiet og barneverntjenesten, slik at varsling for eksempel kan skje parallelt med at politiet tar ut siktelse og barneverntjenesten iverksetter tiltak for å verne barnet. Barneverntjenesten eller andre offentlige instanser må også unngå å gi informasjon som innebærer at mistenkte på annet vis får vite om at vitnet skal avhøres.

I tredje ledd understrekes det at påtalemyndigheten så snart som mulig etter at tilrettelagt avhør er gjennomført må avgjøre om det er grunnlag for å ta ut siktelse. Det er viktig at avgjørelsen kommer raskt slik at siktede får ivaretatt sin rett til kontradiksjon og slik at et eventuelt supplerende avhør blir minst mulig belastende for vitnet. Terskelen for å ta ut siktelse skal av samme grunn være lav. Det kan tas flere tilrettelagte avhør før det tas ut siktelse, men det skal bare skje dersom det fortsatt er behov for flere avhør for å avklare om noe straffbart har skjedd eller hvem som er mistenkt, eller dersom hensynet til vitnet nødvendiggjør flere avhør før mistenkte varsles.

Fjerde ledd angir nærmere hvordan siktedes rett til kontradiksjon skal ivaretas i saker der det tas tilrettelagt avhør. Blir det tatt ut siktelse, skal siktede straks få oppnevnt forsvarer, jf. forslag til § 97 nytt tredje ledd. Det er helt sentralt at siktede så snart som mulig får tilgang til videoopptak av avhøret og at siktede blir informert om adgangen til å begjære supplerende avhør der siktedes spørsmål kan bli stilt til vitnet. For å sikre notoritet, må informasjonen forkynnes. Politiet skal gi siktede en frist til å begjære supplerende avhør. Er det grunn til å tro at siktede ikke ønsker supplerende avhør, bør politiet forsøke å få dette skriftlig fra siktede.

Femte ledd fastsetter at siktede før supplerende avhør skal ha anledning til å rådføre seg med sin forsvarer. Forslaget er særlig aktuelt der det er avhørslederen eller vitnet selv som ønsker supplerende avhør og siktede ikke har forberedt spørsmål til vitnet før han får informasjon om at det skal tas supplerende avhør.

Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 6.4.4 og 6.4.5. En menneskerettslig vurdering av avhørsmodellen er gitt i punkt 6.4.6.

Til ny § 239 c

Forslaget åpner for at det skal kunne tas flere avhør av vitnet. Avhørene skal være supplerende slik at vitnet slipper å gjenta historien. Første ledd slår fast at avhørsleder kan beslutte at det skal tas supplerende avhør dersom det er nødvendig for at saken blir fullstendig opplyst. Av hensyn til vitnet skal antall avhør begrenses. Ved avgjørelsen av om det skal tas supplerende avhør, må avhørsleder veie hensynet til sakens opplysning opp mot hensynet til vitnet. Jo større belastning det vil være for vitnet å bli avhørt igjen, desto viktigere må avhørsleders spørsmål være for sakens opplysning for at det skal kunne tas supplerende avhør. Ettersom det å etterforske og iretteføre vold og seksuelle overgrep begått mot barn er en viktig del av det å beskytte barnet mot overgrep, vil det ofte være til barnets beste at det tas supplerende avhør for å få saken bedre opplyst selv når det er en belastning for barnet å bli avhørt igjen. Det samme vil gjelde særlig sårbare voksne.

Etter andre ledd kan også vitnet selv be om at det tas supplerende avhør. Avhørsleder skal i utgangspunktet ta supplerende avhør dersom vitnet ønsker det. Unntak kan tenkes dersom vitnet flere ganger ber om supplerende avhør og det er klart at det ikke vil fremkomme informasjon av betydning for straffesaken.

Tredje ledd fastsetter at siktede kan be om at det tas supplerende avhør av vitnet. At siktede skal ha mulighet til å få sine spørsmål stilt til vitnet er helt sentralt for å ivareta siktedes rett til kontradiksjon og således sikre at siktede får en rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6. Det skal derfor svært mye til for å avslå siktedes begjæring om supplerende avhør dersom den mottas innen fristen. Avhørsleder må likevel foreta en avveining av hensynet til siktedes rett til kontradiksjon opp mot hensynet til vitnet. Har vitnet allerede forklart seg utførlig om det siktede ønsker å stille spørsmål om, vil begjæringen kunne avslås. Da vil spørsmålene ikke ha betydning for sakens opplysning eller for siktedes rett til en rettferdig rettergang, samtidig som det normalt vil være en belastning for barn eller særlig sårbare voksne å få spørsmål om ting de allerede har forklart seg utførlig om. Vil det være svært belastende for vitnet å bli avhørt igjen og siktedes spørsmål til vitnet må anses ubetydelige, kan avhørsleder også avslå begjæringen. Har siktede spørsmål av betydning for sakens opplysning og hans forsvar, kan supplerende avhør bare avslås dersom det er sterke holdepunkter for at det vil være svært belastende for vitnet å bli avhørt igjen. Dersom avhørsleder da mener det er nødvendig å avslå begjæringen, skal han innhente sakkyndigvurdering før avslag gis.

Må siktedes begjæring om supplerende avhør avslås fordi det vil være en for stor belastning for vitnet å bli avhørt igjen, og siktede ikke på noe stadium i saken har fått mulighet til å stille spørsmål til vitnet, er det ikke sikkert at videoopptak av allerede gjennomført avhør vil kunne benyttes som bevis under hovedforhandlingen. Det vil kunne være i strid med siktedes rett til en rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6. Som det fremgår i punkt 6.4.5 og 6.4.6, har EMD lagt til grunn at retten i disse tilfellene må foreta en konkret vurdering av hvorvidt det er nødvendig å tillate at opptak av avhør blir spilt av i retten, om opptaket er det eneste eller avgjørende grunnlaget for domfellelse og hvorvidt prosessuelle rettssikkerhetsgarantier i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til forsvaret og en rettferdig rettergang. Om hvorvidt prosessuelle rettssikkerhetsgarantier i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til forsvaret og en rettferdig rettergang, har EMD lagt vekt på om myndighetene har forsøkt å legge til rette for at siktede kunne stille spørsmål til vitnet, jf. Rosin v. Estonia para 59 og 62. Det er således viktig at politiet etterforsker saken raskt og at mistenkte varsles tidlig etter det tilrettelagte avhøret er tatt, får tilgang til opptak av avhøret og blir informert om muligheten til å begjære supplerende avhør. Slik legges det til rette for at det supplerende avhøret kan tas raskt og være minst mulig belastende for vitnet. Dersom det, til tross for at politiet har arbeidet raskt og forsøkt å legge til rette for at det kan tas supplerende avhør av vitnet, av hensyn til vitnet likevel ikke lar seg gjøre å ta supplerende avhør, vil det være større mulighet for at retten vil kunne benytte videoopptak av avhøret som bevis under hovedforhandlingen enn om politiet kan klandres for at det ikke ble mulig å gjennomføre supplerende avhør. Ettersom videoopptak fra tilrettelagte avhør ofte vil være avgjørende bevis i en straffesak om vold eller seksuelle overgrep mot barn eller særlig sårbare voksne, vil konsekvensen av at videoopptak av gjennomført avhør ikke kan benyttes som bevis kunne være at skyldige ikke kan dømmes. Det er derfor svært viktig at politiet gjør alt de kan for å sikre siktedes rett til kontradiksjon. Om bakgrunnen for bestemmelsen, se punkt 6.4.3, 6.4.5 og 6.4.6.

Dersom siktedes begjæring inngis etter fristen, kan supplerende avhør i særlige tilfeller innfris. Avgjørelsen vil da bero på en konkret vurdering av hensynet til vitnet og siktedes rettigheter, hvor det særlig skal legges vekt på årsaken til at begjæringen kom inn etter fristen, om og i hvilken grad det vil være belastende for vitnet å bli avhørt igjen, hvor lang tid det har gått siden fristen gikk ut og siden vitnet ble avhørt og hvor viktig spørsmålene siktede ønsker å stille er for sakens opplysning. Har det for eksempel kommet nye opplysninger i saken som det er viktig for siktede å få stilt spørsmål til vitnet om, og det ikke anses å være en stor belastning for vitnet å bli avhørt igjen, bør begjæringen innfris.

Dersom avhørsleder helt eller delvis avslår begjæring om supplerende avhør, kan spørsmålet bringes inn for retten, jf. femte ledd.

Til ny § 239 d

Bestemmelsen angir hvem som skal og kan følge tilrettelagte avhør. Det fremgår allerede av § 239 at avhørsleder og avhører alltid skal være til stede ved tilrettelagte avhør. Avhører er den eneste som skal være til stede i avhørsrommet sammen med barnet. I helt spesielle tilfeller der vitnet ikke er i stand til å forklare seg uten at en av foreldrene eller andre tillitspersoner er til stede i avhørsrommet, vil vedkommende likevel kunne være til stede i avhørsrommet. I så fall må det gjøres tilpasninger slik at tilstedeværelsen i minst mulig grad skader etterforskingen. Andre aktører må følge avhøret via videooverføring, alternativt fra tilstøtende rom med enveisspeil.

Første ledd angir hvem som skal være til stede ved tilrettelagte avhør. Dersom det er oppnevnt bistandsadvokat for vitnet, skal denne følge avhøret. Det skal også forsvarer, forutsatt at siktede har blitt varslet om avhøret. Skal siktede ikke varsles om avhøret, jf. § 239 b, skal det heller ikke oppnevnes forsvarer som skal følge avhøret, jf. punkt 6.4.5.

Etter andre ledd skal flere aktører ha rett, men ingen plikt, til å følge avhøret. Det gjelder for det første representanter fra barnehuset, jf. andre ledd bokstav a. I praksis vil en representant fra barnehuset alltid være til stede ved avhør som tas på barnehus.

Etter andre ledd bokstav b kan en representant fra barneverntjenesten følge avhøret dersom det straffbare forholdet gir grunn til bekymring for barnets omsorgssituasjon. Unntak er gitt i saker der hensynet til barnet tilsier at barneverntjenesten ikke bør være til stede, jf. tredje ledd. Det kan for eksempel være fordi barnet har et anstrengt forhold til barneverntjenesten og ikke vil forklare seg dersom barneverntjenesten er til stede. Representanter fra barneverntjenesten skal heller ikke være til stede dersom det vil være til skade for etterforskingen. Det kan skje om barneverntjenesten ikke har mulighet til å sende andre representanter enn representanter som selv skal vitne i saken. Barneverntjenesten bør tilstrebe å være til stede ved avhør der det straffbare forholdet gir grunn til bekymring for barnets omsorgssituasjon. Dersom de ikke har mulighet til å stille på fastsatt tidspunkt, skal de straks få tilgang til videoopptak av avhøret slik at de har nødvendig informasjon til å beskytte barnet og slik at barnet slipper å gjenta sin historie. Informasjon barneverntjenesten får tilgang til ved å være til stede ved avhørene skal ikke bli tilgjengelig for foreldrene i barnevernssaker dersom det vil skape problemer for etterforskingen. Avhørsleder kan derfor pålegge barneverntjenesten og andre tilstedeværende taushetsplikt om informasjon de har fått ved tilrettelagte avhør.

Vitnets verge skal i utgangspunktet kunne følge avhøret. Det fremgår allerede av § 239 b at foreldre som er mistenkt i saken, eller har en så nær tilknytning til mistenkte at de er inhabile som verger, ikke skal være til stede ved avhøret. Avhørsleder kan dessuten beslutte at foreldre eller andre verger ikke skal følge avhøret dersom etterforskingsmessige hensyn taler mot det. Det kan være aktuelt dersom foreldre selv skal vitne i saken. Videre kan avhørsleder beslutte at foreldre ikke skal følge avhøret dersom hensynet til vitnet taler mot det. Det vil ofte kunne være til barnets beste at foreldrene har fulgt avhøret slik at de er informert om hva barnet har opplevd. Da slipper barnet å gjenta historien og foreldrene kan gi barnet den nødvendige støtte. På den annen side vil det for mange foreldre være en så stor belastning å høre detaljene fra hva barnet har opplevd, at de vil ha vanskeligheter med å gi barnet den nødvendige støtten etter avhøret. Da kan det være bedre for barnet om foreldrene ikke følger avhøret. Avhørsleder skal informere foreldre om dette, men dersom foreldrene fortsatt ønsker å følge avhøret, skal avhørsleder være tilbakeholden med å nekte dem det. Ettersom oppnevnt verge normalt ikke har samme tilknytning til vitnet som foreldre, vil det sjelden være betenkeligheter med å la vergen følge avhøret. Informasjon som fremkommer i avhøret kan dessuten være viktig for vergens ivaretakelse av vitnet.

Bestemmelsen slår videre fast at ytterligere representanter fra påtalemyndigheten eller politiet skal kunne følge avhøret. Normalt vil det minst være behov for at en politietterforsker følger avhøret i tillegg til etterforskeren som avhører vitnet og påtalejuristen som leder avhøret.

Avhørsleder kan videre avgjøre at andre kan følge avhøret dersom det er hensiktsmessig og hensynet til vitnet eller etterforskingen ikke taler mot det. Det kan for eksempel være kommunalt ansatte som arbeider med oppfølging av et vitne med psykisk utviklingshemning, vitnets psykolog eller andre som av hensyn til vitnet, siktede eller etterforskingen bør kunne være til stede. Det kan også være bistandsadvokater til andre vitner i saken.

Både politietterforsker, påtalejurist, forsvarer og vitnets bistandsadvokat kan før eller under avhøret fremme forslag til spørsmål som skal stilles til vitnet. Det samme gjelder bistandsadvokater til andre vitner i saken dersom avhørsleder mener det er hensiktsmessig. Andre som eventuelt følger avhøret kan ikke fremme forslag til spørsmål. Avhørsleder avgjør om spørsmålene skal stilles. Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 14.4.

Forsvarers spørsmål skal tillates stilt med mindre hensynet til vitnet klart taler mot det jf. fjerde ledd fjerde punktum. Avhørsleder må altså foreta en avveining mellom hensynet til siktedes rett til kontradiksjon og hensynet til vitnet. For å sikre at siktedes rett til kontradiksjon blir ivaretatt, skal terskelen for å nekte spørsmålene stilt være høy. Om avhørsleder anser spørsmålene som unødvendige, men det ikke er grunn til å tro at det vil være belastende for vitnet å få spørsmålet stilt, skal avhørsleder godta at spørsmålet blir stilt. Har vitnet allerede forklart seg utfyllende om det forsvarer ønsker å stille spørsmål om, vil det, som redegjort for i punkt 6.4.3 og i merknaden til § 239 c, kunne være belastende for vitnet å måtte svare på spørsmålet igjen. Å stille spørsmålet igjen vil heller ikke gjøre at saken blir bedre opplyst og slik ha betydning for siktedes rett til en rettferdig rettergang. Avhørsleder bør derfor avslå at spørsmål som vitnet allerede har forklart seg utdypende om blir stilt. Dersom siktedes spørsmål er sentrale for å sikre siktedes rett til en rettferdig rettergang, vil avhørsleder måtte tillate spørsmålet stilt selv om det vil være belastende for vitnet å få spørsmålet. I slike tilfeller vil det gjerne indirekte også være til vitnets beste at spørsmålet blir stilt fordi det ellers vil kunne skje at avhøret ikke vil kunne benyttes som bevis i straffesaken. Det vil normalt være til vitnets beste at beviset kan benyttes. Har siktede spørsmål av betydning for sakens opplysning og hans forsvar, kan det bare avslås dersom det er sterke holdepunkter for at det vil være svært belastende for vitnet å få spørsmålet stilt. Avveiningen vil bli den samme som ved avgjørelsen om det skal tas supplerende avhør eller ikke, jf. merknaden til § 239 c og punkt 6.4.3, 6.4.5 og 6.4.6.

Til § 239 e

Bestemmelsen angir fristene for når tilrettelagte avhør skal tas. Etter forslaget skal det være en frist på én uke i de akutte sakene, to uker i de andre mest alvorlige sakene og tre uker i de resterende sakene. I tillegg kan fristen forlenges med en uke i de sakene der politiet, før fristen gikk ut, har foretatt tidkrevende etterforskingsskritt eller forberedelser som var nødvendige av hensyn til vitnet eller avhørets kvalitet. Det samme gjelder dersom avhørslederen og barnehuset er enige om at det klart er til vitnets beste at avhøret utsettes. Om bakgrunnen for forslaget vises det til punkt 8.4.

Én-ukesfristen og to-ukersfristen skal bare gjelde i de sakene der det er obligatorisk å ta tilrettelagt avhør, det vil si i saker som gjelder overtredelse eller forsøk på seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade, jf. § 239 første og tredje ledd. I tillegg får de anvendelse i de sakene der det tas tilrettelagt avhør av barn mellom 16 og 18 år som er fornærmet i sak som gjelder overtredelse eller forsøk på incest, søskenincest eller seksuell omgang mellom andre nærstående, jf. § 239 andre ledd andre punktum. Etter første ledd skal tilrettelagte avhør gjennomføres snarest mulig og innen én uke i disse sakene dersom fornærmede skal avhøres om en handling som skjedde for mindre enn to uker siden. Én-ukesfristen skal også gjelde ved avhør av fornærmede som har gitt en umiddelbar og fullstendig beretning om forholdet. Det vil typisk være tilfelle dersom et barn har åpnet seg for læreren sin og fortalt at det i en årrekke har blitt utsatt for seksuelle overgrep av en forelder. Det vil da være viktig at barnet føler at det blir hørt og ivaretatt slik at barnet er villig til å forklare seg for politiet. I tillegg skal én-ukesfristen gjelde ved avhør av fornærmede eller annet vitne der det er grunn til å tro at forklaringen er nødvendig for å beskytte fornærmede eller vitnet. Det vil ofte være tilfelle i saker som gjelder vold eller seksuelle overgrep begått av nærstående. Er det mistanke om at et barn utsettes for vold av sine foreldre, vil det ofte kunne være nødvendig å avhøre for eksempel en skolevenninne til barnet fordi venninnen kan komme med informasjon som er nødvendig for å beskytte barnet mot vold. Andre ledd fastsetter når det skal tas avhør innen to uker. I likhet med én-ukesfristen gjelder den i saker der det skal tas tilrettelagt avhør, jf. § 239 første og tredje ledd og ved avhør barn mellom 16 og 18 år etter § 239 andre ledd andre punktum. I disse sakene skal alle tilrettelagte avhør av fornærmede samt avhør av barn under seks år, uavhengig av om barnet er fornærmet eller annet vitne, tas innen to uker.

Andre tilrettelagte avhør skal foretas innen tre uker, jf. tredje ledd. Det vil være avhør av andre vitner enn fornærmede i saker der det skal tas tilrettelagt avhør og vitnets forklaring ikke er nødvendig for å beskytte fornærmede eller vitnet. Tre-ukersfristen vil også gjelde når det tas avhør av fornærmede eller andre vitner i saker der det ikke er obligatorisk å ta tilrettelagt avhør. Det vil for eksempel gjelde dersom politiet beslutter å ta tilrettelagte avhør i ranssaker eller i saker om kroppskrenkelse.

Har politiet før avhøret ikke tilstrekkelig informasjon om saken til å vite hvilken frist som vil gjelde for avhøret, skal avhøret tas innen den fristen politiet tror saken mest sannsynlig vil komme inn under. Viser det seg senere at saken gjaldt et annet forhold slik at fristen ville vært en annen, skal det noteres i protokollen. Det understrekes at politiet bør tilstrebe å ta alle tilrettelagte avhør raskt og ofte langt raskere enn fristen tilsier.

Etter fjerde ledd kan fristene forlenges med en uke dersom det før den normale fristen gikk ut er foretatt tidkrevende etterforskingsskritt eller forberedelser som var nødvendige av hensyn til vitnet eller avhørets kvalitet. Eksempler på nødvendige etterforskingsskritt er avhør av familiemedlemmer eller barnehageansatte og pågripelse av mistenkte eller ransaking av mistenktes bolig. Eksempler på nødvendige forberedelser kan være å skaffe en godt egnet tolk eller innhente informasjon om vitnet ved samrådsmøte eller på annet vis. Det er særlig aktuelt ved avhør av barn i førskolealder og psykisk utviklingshemmede. Unntaksregelen kommer bare til anvendelse dersom etterforskingsskrittene og forberedelsene samlet sett har vært tidkrevende. Et enkelt avhør av et annet vitne vil således ikke være tilstrekkelig for at fristen kan forlenges. Det skal noteres i protokollen hvilke etterforskingsskritt og forberedelser som gjorde det nødvendig med ekstra frist.

I de aller fleste tilfeller vil det være til barnets og den særlig sårbare voksnes beste om avhør blir tatt raskt. Dersom det av hensyn til vitnet likevel skulle vise seg at det er nødvendig å utsette avhøret, for eksempel fordi vitnet ikke er friskt nok til å bli avhørt eller fordi det av hensyn til vitnet vil være langt bedre å vente til en spesifikk tolk eller bistandsadvokat er tilgjengelig, vil også fristen kunne forlenges med en uke. Avhørslederen og barnehuset må imidlertid være enige i at det klart er til barnets beste å utsette avhøret. Det skal noteres i protokollen hva som var årsaken til at det var til vitnets beste å utsette avhøret.

Femte ledd angir fristens utgangspunkt. Fristene skal regnes fra det tidspunkt politiet har mottatt en anmeldelse eller fra det tidspunkt politiet har rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold, jf. straffeprosessloven § 224. Når politiet først på et senere stadium i etterforskingen blir klar over at det aktuelle vitnet bør avhøres, regnes fristen fra det tidspunktet politiet hadde rimelig grunn til å anta at vitnet burde avhøres.

Sjette ledd første punktum fastsetter at eventuelle supplerende avhør skal tas så raskt som mulig og i utgangspunktet ikke senere enn en uke etter forrige avhør. Unntak kan tenkes dersom det er nødvendig av hensyn til etterforskingen eller siktede og det ikke vil være en uforholdsmessig belastning for vitnet. Det kan for eksempel være tilfelle i en sak der det er flere mistenkte og det må foretas flere ransakinger, avhør av mistenkte og andre etterforskingsskritt før politiet har den nødvendige informasjonen til å ta ut siktelse eller for å skaffe nok informasjon til å få stilt de spørsmålene som er nødvendige å stille vitnet. Det vil for eksempel normalt være bedre for vitnet om det går noe lenger tid før vitnet blir avhørt igjen, enn om supplerende avhør tas så raskt at det blir behov for ytterligere supplerende avhør. Av og til vil det imidlertid være bedre å ta ett supplerende avhør raskt, mens man vet det lar seg gjennomføre uten å være til for stor belastning for vitnet, og heller ta ytterligere supplerende avhør senere dersom det skulle vise seg å være nødvendig. Ved vurderingen må avhørsleder være særlig oppmerksom på at siktedes rett til kontradiksjon blir ivaretatt. For at siktede skal kunne få sine spørsmål stilt til vitnet, vil det, som det fremgår av merknaden til § 239 c, kunne være helt nødvendig at supplerende avhør tas raskt. Siktede kan imidlertid også ønske bedre tid til å forberede sitt forsvar. Etter sjette ledd andre punktum kan det også gå mer enn en uke mellom avhørene dersom avhørslederen og barnehuset er enige om at det klart er til vitnets beste om det supplerende avhøret utsettes og dette ikke svekker siktedes rett til kontradiksjon. Det kan for eksempel gjelde dersom vitnet ikke er friskt nok til å avhøres.

Til ny §239 f

Forslaget gjelder bruk av barnehus ved tilrettelagte avhør. Første ledd fastsetter at alle tilrettelagte avhør i saker der det skal tas tilrettelagt avhør, jf. § 239 første og tredje ledd, skal tas på barnehus. Vitner som er under 16 år eller psykisk utviklingshemmede og andre med nedsatt funksjonsevne som medfører samme behov for tilrettelagt avhør skal altså avhøres ved barnehus dersom avhøret gjelder overtredelse eller forsøk på seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade. Bestemmelsen kan bare fravikes dersom avhørslederen og barnehuset er enige om at det klart er til vitnets beste at avhøret tas et annet sted. Det kan for eksempel være om vitnet er redd for å reise bort fra hjemstedet sitt. Dersom unntaksregelen kommer til anvendelse, er det en forutsetning at politiet finner et annet egnet sted til å ta avhøret og at videoopptaksutstyret er av høy kvalitet slik at siktedes rettssikkerhet og bevisverdien av avhøret sikres.

Andre ledd gjelder bruk av barnehus dersom det tas tilrettelagte avhør i andre saker. Etter forslaget bør også disse tilrettelagte avhørene tas ved barnehus. Ved vurderingen skal det legges vekt på hensynet til vitnet og sakens opplysning. Avhørsleder avgjør da om barnehus skal benyttes. Avgjørelsen må bero på en konkret helhetsvurdering der det legges avgjørende vekt på barnets beste, jf. Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3 og den særlig sårbare voksnes beste. Alvoret i saken, vitnets alder og behov for oppfølgning vil være sentrale momenter i avgjørelsen. Dersom avhørsleder beslutter å ta avhøret et annet sted enn på barnehus, er det en forutsetning at stedet er godt egnet og at videoopptaksutstyret er av høy kvalitet slik at siktedes rettssikkerhet og bevisverdien av avhøret sikres. Det vises til punkt 12.4.

Til § 298

Bestemmelsen regulerer når videoopptak av tilrettelagte avhør kan tre i stedet for personlig forklaring under hovedforhandlingen.

Første ledd fastsetter at barn som er under 16 år ved hovedforhandlingen og avhøres i sak der det skal tas tilrettelagt avhør, det vil si saker som gjelder seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade, aldri skal måtte vitne i retten. Det samme gjelder om vitnet har fylt 16 år før hovedforhandlingen, med mindre det av hensyn til siktede er nødvendig at vitnet avgir personlig forklaring. Unntaksbestemmelsen skal bare komme til anvendelse om Grunnloven § 95 eller EMK artikkel 6 er til hinder for å spille av videoopptak av avhøret i stedet for at vitnet forklarer seg under hovedforhandlingen. Det vil kunne være tilfellet dersom det har gått flere år siden avhøret ble tatt, slik at barnet for eksempel for lengst har blitt myndig, og det ikke foreligger spesielle grunner som taler for å beskytte vitnet. Det vil trolig svært sjelden være nødvendig å gjøre unntak, og de aller fleste vitnene som fyller 16 år etter første avhør, men før hovedforhandling, vil ikke behøve å forklare seg personlig under hovedforhandlingen.

Andre ledd gjelder for alle andre saker der det er tatt tilrettelagt avhør av vitner. Bestemmelsen gjelder saker der politiet har tatt tilrettelagt avhør av barn selv om det ikke er obligatorisk, jf. § 239 andre ledd, og i alle saker der det er tatt tilrettelagt avhør av psykisk utviklingshemmede og andre med nedsatt funksjonsevne, jf. § 239 tredje og fjerde ledd.

Om politiet har tatt tilrettelagt avhør av barn under 16 år i saker der dette ikke er obligatorisk, det vil si i andre straffesaker enn seksuallovbrudd, kjønnslemlestelse, mishandling i nære relasjoner, drap eller kroppsskade, skal videoopptak av avhøret som hovedregel tre i stedet for personlig forklaring under hovedforhandlingen. Det kan imidlertid tenkes tilfeller der hensynet til siktedes rett til en rettferdig rettergang eller sakens opplysning tilsier at barnet bør forklare seg under hovedforhandlingen. Retten må derfor foreta en samlet vurdering av hensynet til siktedes rett til kontradiksjon, hensynet til vitnet og hensynet til sakens opplysning og avgjøre om barnet bør forklare seg personlig under hovedforhandling. Ved avgjørelsen må det særlig ses hen til siktedes rett til en rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6, hensynet til barnets beste etter Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3 og samfunnets forpliktelse til å beskytte barnet etter Grunnloven § 102 andre ledd og § 104, EMK artikkel 8 samt barnekonvensjonen artikkel 19. Relevante vurderingstema vil være vitnets alder, hva slags handling straffesaken gjelder, om vitnet er fornærmet eller et annet vitne, hvor lang tid det har gått siden handlingen skjedde, hvilken relasjon det er mellom gjerningsmannen og vitnet og hvor belastende det vil være for vitnet å stille til hovedforhandlingen. Listen er ikke uttømmende. Retten må også vurdere om det for å ivareta vitnet vil være tilstrekkelig å spille av videoopptak av avhøret og at dette suppleres med vitneforklaring. Vitneforklaringen kan da gis enten ved at vitnet stiller i retten eller ved at vitnet avhøres ved fjernavhør etter reglene i straffeprosessloven § 109 a, for eksempel fra et barnehus. Det er også et alternativ at vitnet bare avhøres ved fjernavhør eller at vitnet forklarer seg i retten, men at tiltalte forlater rettsalen, jf. straffeprosessloven § 284.

Er det tatt tilrettelagt avhør av barn mellom 16 og 18 år som er fornærmet i sak som gjelder incest (§ 312), søskenincest (§ 313) eller seksuell omgang med andre nærstående (§ 314), skal videoopptak av avhøret også som hovedregel tre i stedet for personlig forklaring under hovedforhandlingen. Også her må retten foreta en samlet vurdering av hensynet til siktedes rett til kontradiksjon, hensynet til vitnet og hensynet til sakens opplysning og avgjøre om barnet bør forklare seg personlig under hovedforhandling. Ved avgjørelsen må det særlig ses hen til siktedes rett til en rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6, hensynet til barnets beste etter Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3 samt samfunnets forpliktelse til å beskytte barnet mot seksuelle overgrep etter Grunnloven § 102 andre ledd og § 104, EMK artikkel 3 og 8 og barnekonvensjonen artikkel 19 og 34. Det må også ses hen til Lanzarote-konvensjonen artikkel 30, 31 og 36. Som det fremgår i punkt 6.4.6, har EMD en rekke ganger trukket frem at det ved avhør av vitner i saker som involverer seksuelt misbruk aksepteres at det iverksettes tiltak for å beskytte offeret, forutsatt at det ikke hindrer et tilstrekkelig og effektivt forsvar. Relevante vurderingstema vil være hvor lang tid det har gått siden handlingen skjedde, hvor belastende det vil være for vitnet å forklare seg personlig under hovedforhandling og om vitnet bor sammen med mistenkte. Listen er ikke uttømmende. Retten må også her vurdere om det for å ivareta vitnet vil være tilstrekkelig å spille av videoopptak av avhøret og at dette suppleres med vitneforklaring. Vitneforklaringen kan da gis enten ved at vitnet stiller i retten eller ved at vitnet avhøres ved fjernavhør etter reglene i straffeprosessloven § 109 a, for eksempel fra et barnehus. Det er også et alternativ at vitnet bare avhøres ved fjernavhør eller at vitnet forklarer seg i retten, men at tiltalte forlater rettsalen, jf. § 284.

I saker der personer med psykisk utviklingshemming eller annen funksjonsnedsettelse har forklart seg ved tilrettelagt avhør, skal også videopptak av avhøret som hovedregel tre i stedet for vitnets personlige forklaring under hovedforhandlingen. Det gjelder uavhengig av hva slags handling straffesaken gjelder. Også i disse sakene kan det imidlertid tenkes at hensynet til siktedes rett til en rettferdig rettergang eller hensynet til sakens opplysning tilsier at vitnet skal forklare seg under hovedforhandlingen. Ikke alle vitner med psykisk utviklingshemming eller annen funksjonsnedsettelse kan fritas fra plikten til å forklare seg under hovedforhandlingen. Det finnes for eksempel psykisk utviklingshemmede som har gode nok kognitive evner til å gi en god og fullstendig forklaring for retten. Retten må derfor foreta en samlet vurdering av hensynet til siktedes rett til kontradiksjon, hensynet til vitnet og hensynet til sakens opplysning og avgjøre om vitnet skal forklare seg personlig under hovedforhandling. Ved avgjørelsen må det særlig ses hen til siktedes rett til en rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6, samfunnets forpliktelse til å beskytte den særlig sårbare voksne, særlig mot vold og seksuelle overgrep, jf. Grunnloven § 102 andre ledd, EMK artikkel 3 og 8 og CRPD artikkel 16. Det må også legges vekt på å sikre vitner med nedsatt funksjonsevne effektiv tilgang til rettssystemet, jf. CRPD artikkel 13. Relevante vurderingstema vil være vitnets funksjonsnivå, språkforståelse og evne til verbal kommunikasjon, hvor lang tid det har gått siden handlingen skjedde og hva slags handling straffesaken gjelder. Listen er ikke uttømmende. Selv om det ikke primært er den personlige belastningen som begrunner at det tas tilrettelagte avhør av disse vitnene, vil hensynet til å skåne vitnet være et av flere momenter i rettens helhetsvurdering av om vitnet må møte i retten.

I de tilfeller der det er tatt tilrettelagt avhør og det kan stilles spørsmål ved om vitnet likevel må forklare seg under hovedforhandlingen, bør dette avklares så tidlig som mulig. Spørsmålet bør søkes avklart i et saksforberedende rettsmøte.

Barn over 14 år og særlig sårbare voksne vil alltid kunne forklare seg personlig under hovedforhandlingen dersom de ønsker det.

Det vises til punkt 5.4. Om adgangen til å spille av videoopptak av tilrettelagte avhør i saker der siktede ikke har fått mulighet til å få sine spørsmål stilt til vitnet, vises det til merknaden til § 239 c og punkt 6.4.5 og 6.4.6. Punkt 6.4.6 gir også en redegjørelse for relevant EMD-praksis.

Til ikrafttredelses- og overgangsreglene

Det foreslås at loven skal gjelde fra den tid Kongen bestemmer. Forslagene til endringer i straffeprosessloven som fremmes i proposisjonen her vil tre i kraft etter at straffeloven 2005 trer i kraft.

Loven gjelder alle avhør som tas etter ikrafttredelsen. Fra den dag loven trer i kraft skal det altså ikke tas flere dommeravhør. I stedet tas det tilrettelagte avhør av barn og andre særlig sårbare fornærmede og vitner. Det gjelder selv om politiet mottok anmeldelse i saken før de nye reglene trådte i kraft. Det gjelder også dersom det allerede er tatt dommeravhør av vitnet, men det er behov for supplerende avhør. Det supplerende avhøret skal da tas som tilrettelagt avhør i stedet for dommeravhør.