6 Ny avhørsmodell

6.1 Gjeldende rett

Etter straffeprosessloven § 239 er det dommeren som har ansvar for avhør av vitner under 16 år og vitner med psykisk utviklingshemming eller tilsvarende funksjonssvikt i sedelighetssaker og hvis avhørsmodellen benyttes i andre straffesaker. Dommeren skal som hovedregel tilkalle en særlig skikket person til å bistå ved avhøret eller til å foreta avhøret under dommerens kontroll, jf. straffeprosessloven § 239 første ledd. I praksis foretas alle dommeravhør av politietterforskere, mens dommeren følger avhøret via videooverføring i et annet rom sammen med forsvarer, bistandsadvokat og andre aktører. Dommeren skal påse at avhøret skjer på en måte som er egnet til å fremkalle en klar og sannferdig forklaring og som tar rimelig hensyn til vitnet, jf. straffeprosessloven § 136, men har normalt en tilbaketrukket rolle. Etter straffeprosessloven § 108 har vitner forklaringsplikt overfor retten og dermed forklaringsplikt i dommeravhør.

Etter straffeprosessloven § 234 andre ledd siste punktum skal «[g]jentatt avhør så vidt mulig unngås». Etter dommeravhørforskriften § 13 kan nytt avhør av vitnet foretas når det er påkrevet av hensyn til sakens opplysning og ikke hensynet til vitnet eller andre tungtveiende grunner taler mot det. Opprinnelig ble ordlyden i straffeprosessloven § 234 andre ledd tolket strengt, men i dag er det ikke uvanlig at det tas supplerende avhør, jf. Barnehusevalueringen delrapport 2 side 98.

Siktede har etter EMK artikkel 6 rett til en rettferdig rettergang. Dette ivaretas blant annet ved at siktede har rett til å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham, jf. EMK artikkel 6 nr 3 (d). Grunnloven § 95 slår også fast at rettergangen skal være rettferdig, og det kontradiktoriske prinsipp er et grunnleggende prinsipp i norsk straffeprosess. Når barn eller særlig sårbare voksne skal vitne i en straffesak, vil videoopptak av avhøret som hovedregel tre i stedet for vitnets forklaring under hovedforhandlingen, jf. straffeprosessloven § 298. Siktedes rett til å la avhøre vitnet må da i stedet ivaretas under etterforskingen. Når det besluttes å ta dommeravhør, får mistenkte automatisk status som siktet, jf. straffeprosessloven § 82 og Rt. 1993 s. 1118. Siktede får da oppnevnt forsvarer og vil sammen med sin forsvarer forberede spørsmål til vitnet. Siktede har ikke adgang til å være til stede når avhøret blir tatt, men forsvarer skal som hovedregel følge avhøret i det tilstøtende rommet sammen med dommeren når det er mulig og ikke hensynet til vitnet eller formålet med forklaringen taler mot det, jf. § 239 første ledd fjerde punktum. Dommeren avgjør om siktedes spørsmål kan stilles til vitnet. Slik får siktede, via sin forsvarer, avhørt vitnet som blir ført imot han.

I NOU 1992: 16 Sterkere vern og økt støtte for kriminalitetsofre ble det foreslått å oppnevne forsvarer også i de tilfellene der mistenkte var ukjent eller ikke skulle varsles om avhøret. Forslaget møtte motbør og departementet fulgte ikke opp forslaget, jf. Ot.prp. nr. 33 (1993–94) punkt 3.4. I rundskriv G-70/1998 står det i kommentaren til forskriften § 9:

«Videre vil forsvarers tilstedeværelse ikke være aktuell i de tilfellene der avhøret er foretatt før noen er siktet i saken, og i de tilfellene der hensynet til etterforskningen eller vitnet tilsier at avhøret bør foretas uten at forsvareren er til stede. I slike tilfeller vil forsvareren ha adgang til å se videoopptaket, høre lydopptaket eller lese utskriften av avhøret før hovedforhandlingen. Dersom forsvareren mener det er forhold som ikke er tilstrekkelig belyst, vil han eller hun kunne ta dette opp med dommeren, slik at det eventuelt kan bli holdt et nytt avhør, se merknadene til § 3 og § 13 om gjentatt avhør.»

Likevel oppnevnes det i praksis forsvarer når det tas dommeravhør og gjerningsmannen er ukjent eller siktede ikke skal varsles om avhøret. Det gjøres under henvisning til at mistenkte automatisk får status som siktet når dommeravhør tas, jf. straffeprosessloven § 82 og Rt. 1993 s. 1118, og til straffeprosessloven § 100 andre ledd som gir retten adgang til å oppnevne forsvarer for siktede når særlige grunner taler for det.

6.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen som evaluerte dommeravhørsordningen i 2004 foretok en rekke intervjuer og spørreundersøkelser for å kartlegge praksis ved dommeravhør. I Evalueringsrapporten på side 49 står det:

«Det fremgår ovenfor at dommeren i praksis har en lite fremtredende posisjon ved avhørene. At avhøret både gjøres til gjenstand for lydopptak og videoopptak sikrer beviset. Dette gjør det etter arbeidsgruppens oppfatning mindre betenkelig ut fra rettssikkerhetshensyn å gjennomføre avhøret uten dommeren til stede. Det er arbeidsgruppens inntrykk at det i praksis ikke svært ofte oppstår uenighet mellom aktørene ved gjennomføring av avhøret. Det må imidlertid tas høyde for at det kan oppstå uenighet f. eks. mellom forsvarer og aktørene fra politiet om spørsmålsstilling eller annet. Da er det dommeren som må ta avgjørelsen. I denne situasjonen er dommerens medvirkning etter dagens ordning helt nødvendig. Hvis det legges til grunn at dette ikke skjer ofte i praksis, er det imidlertid et spørsmål om situasjonen kan løses på annen måte, enn ved at dommeren er til stede ved alle avhør. Ordningen er, som fremhevet i «Domstoler i endring», resurskrevende. Et alternativ kan være at det åpnes adgang til å forelegge omtvistede spørsmål for dommeren, som avgjør om det skal gis adgang til å stille dem ved et nytt avhør, hvor dommeren eventuelt kan være til stede.»

På side 29 skriver de:

«De som hevder at verken rettssikkerhetsmessige eller andre grunner gjør det nødvendig at dommeren deltar ved dommeravhørene, legger vekt på at avhørene jo tas opp på video, og at kvaliteten av avhøret vil kunne etterprøves direkte av den dømmende rett. Det er et mothensyn at å slå fast i ettertid hva som skjedde under dommeravhøret, kan være for sent for reparasjon, jf. dommerens rolle under § 9 og 10. Avhøret skal ledes.»

Evalueringsrapporten konkluderte slik, jf. side 51:

«Spørsmålet om dommerens medvirkning ved dommeravhør, bør utredes videre, særlig på bakgrunn av den ordning man har på området i Sverige. Rettssikkerhetshensyn antas tilstrekkelig varetatt i den svenske ordningen. Også den ordningen som er etablert bla. på Island, bør vurderes.»

Barnehusevalueringen berører også dommerens medvirkning i avhørene. I delrapport 1 står det på side 184:

«Vi har i rapporten drøftet tre ulike modeller for gjennomføring av dommeravhør og i denne sammenheng drøftet dommerens rolle spesielt. Modellene går ut på å 1) opprettholde ordningen som den er, 2) at dommeravhør erstattes av en to-trinnsmodell der man først gjennomfører et politiavhør, og deretter, om nødvendig, gjennomfører et dommeravhør, og 3) at dommeren tas ut av avhøret og at avhøret i stedet ledes av etterforskningsleder eller politijurist. En to-trinnsmodell vil redusere antall dommeravhør som nødvendiggjør dommerens tilstedeværelse. Den siste løsningen vil innebære at dommeren ikke lenger skal ha ansvaret for å lede og monitorere avhøret. I vår studie var synspunktene delte i hvorvidt dommernes tilstedeværelse var nødvendig, men vårt inntrykk var at aktørene helte i retning av at dommerens tilstedeværelse var viktig da drøftelsen dreide seg om de prinsipielle konsekvensene. Å ta ut dommeren fra avhøret reiser etter vårt skjønn grunnleggende spørsmål knyttet til dommeravhøret som et bevisopptak ved en eventuell senere straffesak. Et prinsipielt spørsmål i denne forbindelse er om bevisverdien av avhøret reduseres siden avhøret ikke lenger monitoreres av en dommer og om en slik fremgangsmåte vil anses som tilfredsstillende med sikte på å erstatte umiddelbar bevisførsel for den dømmende rett. Dagens ordning representerer et unntak fra dette utgangspunktet. Vi mener derfor det er nødvendig med en grundig juridisk konsekvensutredning, herunder en rettspolitisk vurdering av å gjøre endringer i dagens avhørsmodell. I denne vurderingen vil det være naturlig å se hen til andre lands praksis.»

I Sæverud-rapporten foreslås det at dommeren ikke lenger skal være til stede i avhørene og at avhørene i stedet kan ledes av en påtalejurist med utvidet påtalekompetanse. I punkt 5.2.2 og 5.2.3 skriver de:

«Det vil øke fleksibiliteten, og muliggjøre en mer effektiv gjennomføring av slike avhør i og med at det er færre som må møte. Med en god organisering av avhørskompetansen i politiet, vil avhør kunne gjennomføres langt raskere enn i dag. Raskere avvikling av avhør vil ventelig redusere belastningen på den avhørte, og øke presisjonen i forklaringen. Ved all etterforskning vil økt presisjon gi økt oppklaring. […] Arbeidsgruppen har grundig vurdert om en redusert involvering av domstolen kan virke negativt inn på avhørets bevisverdi og er kjent med at evalueringen av barnehus (Bakketeig, Berg, Myklebust & Stefandsen 2012) mener det må gjøres en «juridisk konsekvensutredning» før dette gjøres. I vårt arbeid har arbeidsgruppen hatt kontakt med en rekke ulike fagmiljøer, samt rettet spørsmål om dette både til bistandsadvokater og domstolen. Domstoladministrasjonen sendte i den anledning over et styrevedtak knyttet til hvilke oppgaver domstolen ikke lenger bør ha befatning med. Et av disse var dommeravhør av barn og psykisk utviklingshemmede.

I tillegg skal det anføres at bevisverdien av et avhør avhenger av kvaliteten på avhøret, og på at avhøret vises i retten under hovedforhandlingen slik at en får sett hvordan vedkommende forklarer seg. I så måte er hvor fort avhøret gjennomføres, kompetansen til avhøreren og den tekniske kvaliteten på lyden og bildet på opptaket, langt viktigere enn om en dommer har fulgt avhøret underveis. […]

Dersom avhørene skal gjennomføres av politiet, vil det fortsatt være behov for å treffe beslutning om hvilke spørsmål som skal stilles mv. Dette er et ansvar påtalemyndigheten har i blant annet Sverige. Her ledes avhørene av åklagaren, som i siste instans treffer avgjørelse om ytterligere spørsmål skal stilles.

Det er i dag dommeren som har denne rollen, og som skal sikre at alle hensyn ivaretas, herunder rettsikkerheten til de involverte. Det er etter arbeidsgruppens oppfatning ingen grunn til at ikke politiadvokater skal kunne utøve den samme funksjonen dersom de tilføres nødvendig kompetanse.»

Arbeidsgruppen foreslår at vitner som avgir forklaring etter reglene i § 239 kan pålegges å gi forklaring til politiet.

Videre skriver arbeidsgruppen at enkelte avgjørelse som er tillagt domstolen fortsatt bør avgjøres av retten og viser til at retten etter § 123 skal ta avgjørelser knyttet til vitnets forklaringsplikt. De mener at disse avgjørelsene bør tas ved rettslig avhør. Arbeidsgruppen foreslår at påtalemyndighetens adgang til å begjære rettslig avhør etter § 237 bør videreføres, men at retten ved avhør av barn og særlig sårbare voksne skal gis anledning til å avslå påtalemyndighetens begjæringer om rettslige avhør dersom begjæringen ikke er godt nok begrunnet.

Spørsmålet om hvorvidt det bør være videre adgang til supplerende avhør har vært drøftet lenge. I Evalueringsrapporten står det om straffeprosessloven § 234 andre ledd på side 31 og 47:

«Bestemmelsen forutsetter at det vil være en påkjenning for barnet å bli utsatt for flere avhør. Denne forutsetningen slår etter arbeidsgruppens oppfatning ikke alltid til. […] Det er en vanlig holdning blant dem som kommuniserer og samtaler med barn i et klinisk perspektiv, at de trenger flere ganger sammen med barnet før barnet vil åpne seg og fortelle om vanskelige ting. Et slikt utgangspunkt henger sammen med at man vurderer trygghet og tillit som to helt vesentlige ingredienser for god kommunikasjon. I nesten all terapeutisk litteratur er slike argumenter sentrale og viktige.»

Evalueringsrapporten konkluderte på side 52:

«Hovedregelen om at gjentatte avhør ikke skal finne sted synes ikke tilstrekkelig begrunnet i barnets beste og/eller etterforskningshensyn, dersom avhørene gjennomføres på korrekt måte, uten ledende spørsmål til barnet. Regelen bør endres, slik at utgangspunktet blir noe mer fleksibelt.»

Barnehusevalueringen gir uttrykk for lignende synspunkter, jf. delrapport II på side 142:

«Barnehuslederne ga uttrykk for at dette synet er foreldet, og mente det stort sett er uproblematisk for barn å forklare seg flere ganger. I denne sammenhengen er det viktig å skille mellom det å få mulighet til å utdype og bruke tid på å fortelle om det man har opplevd gjennom å snakke med samme person flere ganger og det å måtte forklare seg mange ganger om det samme til ulike personer. Hensikten med etableringen av barnehus var at barn skulle slippe det siste; de skulle komme til ett sted for å fortelle om hva som var skjedd. De som behøvde å få informasjon om hva barnet hadde opplevd ville få vite hva barnet hadde fortalt.»

I Sæverud-rapporten foreslås det også å utvide retten til supplerende avhør. Arbeidsgruppen foreslår at det skal kunne tas flere avhør av vitnet, men ikke flere enn hensynet til sakens opplysning og vitnet tilsier. Det redegjøres for senere års forskning som viser at barn ikke tar skade av å bli avhørt flere ganger, forutsatt av avhørene er supplerende og det ikke går for lang tid mellom avhørene. I punkt 3.4 skriver arbeidsgruppen:

«Det kan se ut til at avhørsmetodikk som benyttes og tidsfaktoren som går fra hendelsen er innkodet i minnet til den blir fortalt, har mer å si enn antall avhør som gjennomføres. Et initialt avhør rett etter en hendelse kan tjene som beskyttelse mot glemsel, og dermed styrke barnets motstand for ledelse og påvirkning (Melinder, 2011). Flere avhør av det samme barnet kan altså, når det er nødvendig, være både det mest hensynsfulle overfor barnet, og avgjørende for å få opplyst saken i tilfredsstillende grad. Dette betinger imidlertid at avhørene gjennomføres av kompetente avhørere, og etter anbefalte metoder, tett i tid og av den samme avhøreren.»

Videre står det i punkt 5.2.2:

«Enkelte fornærmede trenger noe mer tid på å gi sin forklaring. Det man skal forklare seg om kan være forhold som har skjedd over flere år, og som man har brukt mye energi på å undertrykke eller holde hemmelig. Det kan ta tid før man er trygg nok i avhørssituasjonen til å meddele vanskelige og svært personlige detaljer.»

Arbeidsgruppen skriver at varsling av mistenkte ofte kan være problematisk av hensyn til vitnet og etterforskingen. I punkt 5.2.4.2 skriver de:

«Et ubetinget krav om varsling før første avhør er svært problematisk i flere typetilfeller, og det er lett å se for seg at det i mange tilfeller vil medføre en risiko for at det skal forspilles bevis. Ved etterforskning av voldssaker der siktede og den som skal avhøres er en del av samme husstand, vil varsling om avhøret på forhånd være direkte uforsvarlig med hensyn til vedkommendes sikkerhet, og ødeleggende for muligheten til å få en fullstendig forklaring. Før fornærmede er avhørt er det også vanskelig å ha oversikt over alle aktuelle åsteder, eller andre beviskilder. En varsling av gjerningsmannen uten at vedkommende pågripes kan medføre at bevis forspilles før politiet har hatt mulighet til å sikre dem. I saker som gjelder seksuelle overgrep mot barn er funn av barnepornografisk materiale ofte viktige bevis. I enkelte saker har man funnet direkte bevis for de aktuelle overgrepene i form av bilder eller film. En varsling av siktede før avhøret, vil være en direkte oppfordring til å kvitte seg med slikt bevismateriale. […]

Utsatt varsling kan videre være nødvendig for å gi fornærmede tid til å bli trygg i avhørssituasjonen, og på den måten gi et bedre utgangspunkt for den videre etterforskningen. I enkelte tilfeller kan det være avgjørende for fornærmedes mulighet for å forklare seg. Involvering av gjerningsmannen vil av fornærmede kunne oppleves som truende. Varsling vil også i en del tilfeller innebære en risiko for at fornærmede påvirkes til ikke å forklare seg, eller å forklare seg uriktig til fordel for siktede.»

Arbeidsgruppen tolker imidlertid EMDs avgjørelse i A.S. v. Finland (40156/07) av 28. september 2010 som at EMK artikkel 6 i utgangspunktet krever at mistenkte varsles før første avhør. Arbeidsgruppen foreslår på den bakgrunn at siktede som hovedregel skal varsles og gis anledning til gjennom sin forsvarer å stille spørsmål til barnet ved det første avhøret, men at det skal gis en forholdsvis vid unntaksregel der varsling kan unngås når hensynet til barnet eller etterforskingen tilsier det. Er ikke mistenkte varslet om avhøret, skal det heller ikke oppnevnes forsvarer for mistenkte. I punkt 5.2.4.3 skriver de:

«Et viktig utgangspunkt for den praktiske sikringen av siktedes kontradiksjon er omtalt i Rt 2011 side 93. Her slår Høyesterett fast at det i norsk rett ikke er identifikasjon mellom siktede og hans forsvarer. All den tid det er siktedes rett til kontradiksjon som er ivaretatt, er det vedkommende som må gis anledning til å ta stilling til hvilke deler av faktum en ønsker belyst ytterligere gjennom spørsmål til vitnet.

Dette medfører at i de tilfellene der mistenkte ikke er varslet om avhøret, for eksempel fordi vedkommende ikke er identifisert, vil det ikke være noen grunn for å ha en forsvarer tilstede under avhøret.»

Arbeidsgruppen foreslår at det skal oppnevnes forsvarer for siktede når siktede skal varsles om avhøret. Forsvareren skal da følge avhøret og ha rett til å be om at spørsmål stilles til vitnet. Har det vært gjennomført avhør der siktede ikke har vært representert med forsvarer, skal siktede bli gjort kjent med innholdet i avhøret og saken ellers og få adgang til å be om at ytterligere spørsmål stilles til vitnet i supplerende avhør. Arbeidsgruppen foreslår at politiet skal sette en frist for forsvareren til å be om supplerende avhør og at fristen ikke skal være kortere enn tre uker med mindre forsvareren samtykker i kortere frist.

Arbeidsgruppen peker også på at varsling ved oppnevning av midlertidig verge når opprinnelig verge er mistenkt i saken skaper utfordringer, og at det er behov for en praktisk regulering av disse tilfellene.

6.3 Høringsinstansenes syn

De fleste av høringsinstansene har støttet Sæverud-rapportens forslag om at politiet bør overta ansvaret for avhør av barn og særlig sårbare voksne. Dette gjelder blant annet Domstolsadministrasjonen, Agder lagmannsrett og Nedre Telemark tingrett, Eiker, Modum og Sigdal tingrett, Follo tingrett, Gjøvik tingrett, Oslo tingrett, Sør-Trøndelag tingrett, Riksadvokaten, Nasjonalt Statsadvokatembete, Agder statsadvokatembeter, Nordland statsadvokatembeter, Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet, Kripos, Politihøgskolen, Agder politidistrikt, Asker og Bærum politidistrikt, Follo politidistrikt, Hedmark politidistrikt, Romerike politidistrikt, Salten politidistrikt, Sunnmøre politidistrikt, Telemark politidistrikt, Vestfold politidistrikt, Vestoppland politidistrikt, Barnehusene (samlet høringsuttalelse fra Barnehusene i Tromsø, Bergen, Trondheim, Hamar, Stavanger, Kristiansand og Ålesund), Barneverntjenesten i Asker, Barneombudet, Det kriminalitetsforebyggende råd, Fellesskap mot seksuelle overgrep, Nasjonalt kunnskapssenter om vold og traumatisk stress, Redd Barna, Stine Sofies stiftelse, Unicef Norge og Universitetet i Nordland. Bare Hordaland statsadvokatembeter, Hordaland politidistrikt, Søndre Buskerud politidistrikt, Advokatforeningen og Ressurssenter om vold, traumatisk stress og selvmordsforebygging – region Midt uttaler at de er mot at dommeren tas ut av avhørene. Flertallet av høringsinstansene peker på at dommeren i praksis har en tilbaketrukket rolle og at videoopptak av avhøret sikrer bevisverdien. Videre trekkes det frem at avhørene vil kunne tas langt raskere dersom dommeren ikke lenger skal delta. I Domstolsadministrasjonens høringsuttalelse heter det:

«Domstoladministrasjonen deler arbeidsgruppens syn på at en avhørsordning for særlig sårbare personer som ikke skal forklare seg direkte for den dømmende rett, må sikre at avhøret har høy bevisverdi samtidig som siktedes rettssikkerhet, særlig retten til kontradiksjon, ivaretas. Etter vår oppfatning er det ikke nødvendig med dommerledet avhør for å oppnå dette. Et dommerledet avhør innebærer i all hovedsak at en dommer følger avhøret fra et siderom, hvor det dommeren og de andre tilstedeværende ser, er det samme som tas opp med lyd og bilde og senere blir avspilt for den dømmende rett. De problemstillinger som en sjelden gang oppstår, lar seg erfaringsmessig løse gjennom en diskusjon mellom de tilstedeværende.

Dommeravhørene regnes i dag for å ha høy bevisverdi. I likhet med arbeidsgruppen, mener vi at bevisverdien følger av kvaliteten på selve avhøret og av måten avhøret blir presentert for den dømmende rett med lyd og bilde. Det er svært viktig at den lyd- og bildemessige kvaliteten er god ved avspilling av avhøret i retten, men den tekniske kvaliteten på opptaksutstyr (og avspillingsutstyr) ligger selvsagt utenfor den enkelte dommers kontroll. Kvaliteten på selve avhøret er i betraktelig større grad avhengig av tidsforløpet fra handling til avhør og avhørers kompetanse, enn at en dommer følger avhøret underveis. Det fremstår som sannsynlig at avhør gjennomgående kan gjennomføres raskere dersom domstolen ikke må involveres i planleggingen og gjennomføringen av avhøret. […]

Domstoladministrasjonen støtter således arbeidsgruppens forslag om at avhør av barn og psykisk utviklingshemmede ikke lenger må ledes av en dommer. Arbeidsgruppens forslag til fremtidig organisering og gjennomføring av slike avhør synes hensiktsmessig, fornuftig og bedre enn dagens ordning.

Det vil være uheldig om det utvikler seg en praksis der det begjæres rettslig avhør av vitnet for å være på den helt sikre siden. Vi støtter derfor arbeidsgruppens forlag om å gjøre endringer i straffeprosessloven § 237, slik at retten i større grad får adgang til å overprøve slike begjæringer.»

Agder Lagmannsrett og Nedre Telemark tingrett skriver i sin felles høringsuttalelse:

«Selv om dommerens ledelse av avhørene generelt må forventes å bidra til å sikre at partenes rettssikkerhet ivaretas, og at avhørene gjennomføres på en forsvarlig måte, er det en utbredt erfaring at dommerens ledelse av avhøret ofte blir mer formell enn reell, og at dommeren fra sin posisjon utenfor avhørsrommet, undertiden på videolink, i praksis har begrensede muligheter for å styre avhøret. Uttrykket gissel ligger nær på tungen og blir ofte brukt når dommerens rolle drøftes.»

Riksadvokaten skiver i sin høringsuttalelse:

«Dommerens rolle er å påse at avhøret gjennomføres på en betryggende måte og i tråd med lovens krav, jf. straffeprosessloven § 136. Ved Riksadvokatembetet behandles årlig en rekke seksuelle overgrepssaker mot barn. Inntrykket er at dommeren så godt som aldri griper korrigerende inn i fremgangsmåten eller spørsmålstillingene. Etter riksadvokatens oppfatning skyldes dette ikke passivitet eller manglende engasjement fra dommerens side. En naturlig forklaring er at det ikke er nødvendig med noen inngripen på grunn av politiets profesjonalitet i disse vanskelige sakene. […]

Ut fra dagens situasjon har riksadvokaten få, eller ingen betenkeligheter med at ansvaret for disse særlige avhørene overføres fra domstolene til politiet under ledelse av påtalemyndigheten. En kan vanskelig se at en erfaren politiadvokat som er vant til å foreta bevis- og påtalemessige vurderinger, har dårligere forutsetninger for å lede og overvåke avhørene, enn vekslende dommere og dommerfullmektiger. […]

Et argument som har vært anført mot å fjerne dommeravhørsordningen, er at en ren politi- og påtalestyrt modell kan svekke bevisverdien av avhøret i en eventuell senere rettssak. Riksadvokaten kan vanskelig se at dette representerer noen reell fare. Avhørene skal som i dag, tas opp på video. Med spesialinnredede rom og moderne, teknisk utstyr vil hele avhørssituasjonen avspilles og presenteres for retten slik den foregitt i «sann tid». Sammen med god notoritet rundt forberedelsen, gjennomføringen og oppfølgingen er det ikke grunn til å frykte at de(t) vil inngi mindre tillit enn om de(t) ledes av en dommer. Av samme grunner vil retten i de saker hvor det blir hovedforhandling få et meget godt grunnlag for å vurdere de nærmere omstendigheter rundt avhøret og validiteten av innholdet. […]

Flere av årsakene til at en ikke lykkes i å overholde fristen, vil falle bort ved den nye avhørsmodellen. Politiet vil ha et langt større herredømme over saken og tidspunkt for gjennomføring av det første avhøret, i det langt færre personer vil måtte involveres. Som ved andre alvorlige straffbare forhold, må en forvente at sentrale avhør foretas kort tid etter at politiet har mottatt anmeldelse.»

Nordland statsadvokatembeter skriver:

«Et vektig moment for å flytte primærkompetansen til å gjennomføre disse avhørene til politiet, er at det antas å lette gjennomføringen rent praktisk, slik at avhørene kan tas på et tidligere tidspunkt enn hva man lykkes med i mange saker i dag. Vi kjenner til grelle eksempler hvor barn ikke avhøres før etter flere måneder, fordi domstolen og sakens aktører ikke finner et felles tidspunkt for gjennomføring av avhørene. Hele saken og alle involverte lider under en slik utsettelse.»

Politidirektoratet uttaler seg i lignende vendinger og skriver:

«En fordel med at politiet overtar ansvaret for avhøret er at gjennomføringsprosessen blir enklere og at tiden fra anmeldelse til avhør dermed forhåpentligvis vil bli betydelig redusert. En slik ordning vil videre gi politiet økt fleksibilitet i valg av fremgangsmåte i initialfasen og legge bedre til rette for flere avhør.»

Follo politidistrikt skriver:

«Det vil være et stort effektivitetspotensiale at avhørene kan ledes av en politijurist, jf forslaget til forskriftens § 5. For Follo politidistrikts vedkommende har det vært en utfordring å beramme et tilstrekkelig antall dommeravhør med domstolene i forhold til antallet innkomne saker. Dette skyldes manglende dommerressurser. I flere saker har minstetiden for berammelse av dommeravhør derfor vært på 5–6 uker. Dommeravhørsfristen har derfor, bl.a som følge av dette, blitt oversittet i betydelig grad i flere saker.»

Riksadvokaten går i sin høringsuttalelse videre inn på historien bak ordningen:

«Forslaget som skisseres i arbeidsgruppens rapport, bryter med det systemet en har hatt her i landet siden lovreformen i 1926. Hovedformålet med det utenrettslige avhøret som da ble innført, var å skåne barnet fra å møte i retten. Samtidig var den rådende oppfatningen at det kunne være skadelig for et barn å bli utsatt for gjentatt utspørring om traumatiske opplevelser, særlig seksuelle overgrep. En mente derfor at antallet avhør burde innskrenkes, helst til bare ett som skulle tre i stedet for barnets direkte forklaring i retten. Siden ordningen representerte et klart unntak fra bevisumiddelbarhetsprinsippet var det viktig å sikre at lovens bestemmelser om gjennomføringen og at siktedes rettigheter fullt ut ble ivaretatt. For å imøtekomme disse kravene, ble avhørsordningen lagt til domstolen.

Når riksadvokaten på denne måten trekker frem hovedpunktene i historikken, er det for å undersøke om oppfatningene og argumentene som den gang ble, og senere har vært, anført som begrunnelse for særbestemmelsene, fortsatt har samme gyldighet, eller om utviklingen nå tilsier en annen modell. Sentralt står bruken av gjentatte avhør og dommerens tilstedeværelse som kontrollør og garantist for at alt har gått riktig for seg.»

Høringsinstansene som er imot forslaget om å overføre ansvaret for avhørene til politiet trekker frem at dommeren er en viktig rettssikkerhetsgarantist og mener at bevisverdien på avhørene vil bli svekket dersom avhørene skal ledes av en aktør som er part i saken. Videre nevnes det at det ikke er grunn til å tro at avhørene vil bli tatt raskere enn i dag, idet det hovedsakelig er ressurser og organisering hos politiet som er årsaken til at ventetiden i dag er lang. Fra Hordaland statsadvokatembeters høringsuttalelse siteres:

«Statsadvokatene i Hordaland mener det ikke kan forsvares å erstatte dommeren ved å tillegge andre den rolle dommeren har etter dagens ordning ifb. med disse avhørene. Dette begrunnes først og fremst med den viktige betydning disse avhørene har som bevisopptak for retten, jf pkt. 5.4.6, første avsnitt. Det er et feilspor arbeidsgruppen gir seg ut på når den gir uttrykk for at det ikke er noen grunn til at ikke politiadvokater skal kunne utøve det som hittil har vært en dommerfunksjon dersom de tilføres nødvendig kompetanse/kurses for å kunne innta dommerens rolle. Dernest ser en bort fra den betydning det har at dommeren som representant for en nøytral dømmende makt har en tyngde og autoritet som ikke kan overtas av en som representerer politi og påtalemyndighet i samme situasjon. Det blir grunnleggende feil om ressurshensyn i denne type saker skal gå ut over kvaliteten på etterforsking og bevissikring. Her taler vi om vern av de svakeste av alle ofre og vitner på den ene siden og på den andre siden rettssikkerheten til personer som utsettes for å bli mistenkt og etterforsket for forbrytelser som ofte knyttes til stor skam og tap av anseelse. Forslaget er også begrunnet med ønsket om rask berammelse av dommeravhøret. Dette kan best løses ved at domstolene får de nødvendige ressurser. Selv om dommeravhør i dag oftest gjennomføres uten den store prosessuelle kamp på bakrommet, er vi overbevist om at dommerens nærvær i seg selv bevirker at alle parter bidrar til at avhørene gjennomføres på en god måte.

En er kjent med at det uttales innvendinger på grunnlag av at dommeren i dag har en «passiv/tilbaketrukket» rolle og at det sågar antydes at dommere gir uttrykk for at deres nærvær er «overflødig». Vi legger til grunn at dommerne ikke har problemer med å se hvor viktig det er at bevisopptaket i disse sakene foregår i de mest betryggende former og innretter virksomheten slik at disse bevisopptakene prioriteres. De nødvendige ressurser må tildeles.»

Søndre Buskerud politidistrikt skriver:

«En stiller herfra spørsmål ved om ikke domstolen på et eller annet tidspunkt skal ha anledning til å stille egne spørsmål til barnet? Domstolen er etter straffeprosessloven § 294 ansvarlig for sakens fulle opplysning. […]

En ser for seg at det ved påtalestyrte avhør kan oppstå flere uoverensstemmelser med forsvarer i saken enn om avhørene styres av en dommer. Uenigheten kan også dras videre med inn i hovedforhandlingen med anførsel fra forsvarer om at bevis ikke er tilstrekkelig sikret eller at spørsmål ikke er tillatt stilt.»

Både Søndre Buskerud politidistrikt og Det nasjonale statsadvokatembetet foreslår en løsning der det tas politiavhør først for å kartlegge om det er noe i saken, og at det deretter tas dommeravhør i de sakene der det er aktuelt. Riksadvokaten nevner en slik modell som et subsidiært forslag dersom departementet ikke skulle støtte forslaget om å overføre ansvaret for avhørene til politiet.

Advokatforeningen er sterkt kritiske til forslaget om å overføre ansvaret for avhørene til politiet og skriver:

«At det tas opp lyd og bilde er naturligvis ikke nok til å sikre bevisverdien av avhøret. Det hovedsakelige siktemål – der vitnet (barnet eller den utviklingshemmede) ikke skal forklare seg umiddelbart i retten – må være at avhøret foretas på en måte som gjør avhøret så robust som mulig. Mao må det legges opp til et system hvor en også ivaretar de grunnleggende rettergangsregler som er utformet med sikte på tiltaltes rettssikkerhet. […]

Dette kan etter Advokatforeningens syn best gjøres dersom avhøret ledes av en dommer. Det ligger i en dommers rolle at han eller hun skal våke over saken og foreta en uavhengig avveining av interessene i den enkelte sak. Dommeren har aldri en partsinteresse. En politiadvokat /påtaleansvarlig politijurist vil derimot ha en større interesse i utfallet av saken, og vurdere avhøret fra påtalemyndighetens ståsted, bevisst eller ubevisst. Selv om det ikke er tilsiktet, er det etter Advokatforeningens oppfatning grunn til å frykte at vedkommendes posisjonering – både generelt og i den konkrete sak – vil kunne få betydning for «prosessledende» beslutninger. For eksempel med tanke på hvilke spørsmål som tillates stilt mv. Der aktor er tillært å ha fokus på å bygge en sak, er dommeren opptatt av å gjøre en objektiv vurdering av om for eksempel spørsmålet kommer saken ved eller lignende. […] Advokatforeningen vil i denne sammenheng også fremheve at man med en tilnærming som foreslått innfører en ordning hvor partene ikke er likestilt i prosessen. Forslaget er problematisk i forhold til EMK artikkel 6 og kravet til likestilling av partene i en straffesak.»

Om tidsbruken skriver Advokatforeningen:

«På s. 29 hevder arbeidsgruppen at en av årsakene til at det i dag er vanskelig å ta avhør tidlig, er at det er nødvendig å involvere mange aktører. Senere foreslås å fjerne én aktør; nemlig domstolene. Det fremgår imidlertid på s. 13 at forsinkelsene med å gjennomføre dagens dommeravhør, som i dag berammes av domstolene, i det alt vesentlige skyldes forhold i politiet. Det er derfor noe vanskelig å forstå hvorfor en ansvarsoverføring til politiet skulle tilsi at avhørene vil kunne gjennomføres raskere.

Advokatforeningen peker også på at det i mange saker hvor barn er fornærmet, for eksempel ved overgrep fra familiemedlemmer eller ved familievold, ligger i sakens natur at det gjerne vil gå en del tid fra straffbart forhold skjer til saken anmeldes. Mange ganger vil bakgrunnen for anmeldelse og etterforsking være bekymringsmeldinger fra skole, barnevern, helsevesen osv., og det er sjelden barnet selv som varsler om denne type overgrep umiddelbart etterpå. Man vil dermed ofte uansett være på et stadium i tidsforløpet hvor det er mindre grunn til å tro at noen dager eller en uke ekstra før avhør kan skje, vil få det store utslaget. Det vil da være liten grunn til å la tidshensynet (eksempelvis frist på en uke i stedet for to) være styrende for utformingen av regler for gjennomføringen. I alle fall når dette hensynet synes nærmest alene å begrunne at domstolen ikke lenger skal involveres, og når alt tyder på at det ikke er domstolen som er den forsinkende faktor. Det er tvert i mot ingenting som tyder på at domstolenes involvering svekker bevisverdien av avhørene i dag.

Advokatforeningen vil tvert om fremheve viktigheten av at dommerkontrollen økes. Det vil regelmessig være tale om avhør i saker av et alvor som tilsier at avhørene ikke bør ledes av dommerfullmektig.»

De fleste av høringsinstansene er positive til arbeidsgruppens forslag om å utvide adgangen til å ta supplerende avhør. Riksadvokaten skriver:

«Forskningsbaserte undersøkelser viser at det ikke er like stor grunn til skepsis mot gjentatte avhør, som tidligere antatt. Tvert om kan det spørres om dommeravhøret, slik det fungerer i dag, gir den ønskede fleksibilitet og mulighet for individuelle tilpasninger. Erfaringene fra seksuelle overgrepssaker mot barn viser at en forventning om å få med seg «alt» ofte preger dommer og avhørsperson, naturlig nok. Konsekvensen blir lange avhør som kan trette ut barnet og gjør at det blir ukonsentrert og umotivert. Stressmomentet kommer ikke minst frem i den siste fasen, etter av avhørspersonen har konferert nærmere med dem «bak speilet». Spørsmålene konsentreres da gjerne på nytt om sentrale temaer rundt selve overgrepet; når, hvor, hvordan, hvor mange ganger etc. Barnet er ofte utmattet og uinteressert på dette stadium og svarene er preget av et ønske om å blir ferdig. Etter riksadvokatens syn ville en oppdeling eller et nytt avhør med supplerende og kontrollerende spørsmål i mange tilfeller gitt et bedre resultat og vært mer hensynsfullt ovenfor barnet.»

Fra Politidirektoratets høringsuttalelse siteres:

«Som arbeidsgruppen påpeker viser nyere forskning at flere avhør av barnet, når det er nødvendig, kan være det mest hensynsfulle overfor barnet, og avgjørende for å få saken opplyst i tilstrekkelig grad- såfremt avhørene gjennomføres av kvalifiserte avhørere etter anbefalte metoder, nært i tid og av den samme avhøreren.»

Advokatforeningen skriver:

«Det kan lett tenkes behov for å stille spørsmål som aktor ikke ser relevansen av, men som siktede og hans forsvarer har en mening med. Ikke minst vil dette kunne være tilfelle på et tidlig stadium av etterforskingen, noe som gjerne vil være tilfellet ved avhør av barn/andre sårbare. Advokatforeningen mener det bør lovfestes at siktede har rett til å stille spørsmål i et supplerende avhør der hvor han ikke har vært varslet om første avhør. For ordnes skyld presiseres at det må gjelde selv om forsvareren har vært til stede (med taushetsplikt overfor siktede). Det må være klart at forsvarer må kunne stille sine spørsmål uten noen form for forhåndsgodkjennelse fra politiets side.[…]

Advokatforeningen stiller spørsmål om ikke også forsvarer bør få anledning til å begjære gjentatt avhør der det er et klart behov for oppfølgingsspørsmål pga utviklingen i saken – på samme måte som at politiet vil kunne gjennomføre dette som ledd i etterforskingen. Det understrekes at dette ikke bør tre i stedet for forsvarers deltagelse i første avhør.»

Stine Sofies Stiftelse uttaler:

«Seksuelle overgrep og vold mot barn er svært alvorlig, og særlig vil overgrep begått av en omsorgsperson kunne medføre betydelige skader på barnet. Det er derfor viktig at man ved mistanke om overgrep kan gjennomføre flere avhør selv om barnet ikke forteller om overgrep første gang. Barn kan være veldig lojale mot sine foreldre og nære familiemedlemmer, og det kan være spesielt vanskelig å fortelle om så intime detaljer til en fremmedperson. Det er derfor viktig at avhøret i så stor grad som mulig tas av samme avhører og så raskt som mulig, slik at barnet føler seg tryggere.»

Støttesenter mot Incest – Oslo skriver:

«Vi støtter at politiet kan ta flere avhør av fornærmede barn og at det kan gjøres flere supplerende dommeravhør. Vår erfaring er at barn trenger tid for å opparbeide trygghet og tillit, og at de forteller mer over tid. Støttesenteret er svært bekymret over alle de saker som henlegges fordi barn ikke forteller/forteller lite under dommeravhør, og mener at dette forslaget kan bedre situasjonen.»

Nasjonal institusjon for menneskerettigheter skriver:

«Antall avhør bør begrenses til et absolutt minimum og der flere avhør er påkrevet, bør de foretas av samme person hver gang.»

Flere av høringsinstansene er skeptiske til arbeidsgruppens forslag om at mistenkte ikke alltid skal varsles før første avhør, og at det eventuelt settes en frist for tiltalte til å be om supplerende avhør. Mange mener at arbeidsgruppen ikke har foretatt en grundig nok drøftelse av spørsmålet opp mot internasjonal rett. Advokatforeningen er særlig kritisk til forslaget og skriver:

«Det er etter vår oppfatning viktig å vedta et regelverk som ikke legger seg på laveste tillatte nivå etter konvensjonen. […] Videre er Advokatforeningen uenig i at hensynet til avhørte/vitnet skal begrunne utsatt varsling. Arbeidsgruppen har på s. 36 nevnt at det kan være nødvendig med utsatt varsling for å gjøre fornærmede «trygg i avhørssituasjonen», og at involvering av gjerningsmannen vil av fornærmede kunne oppleves som truende. Det er etter Advokatforeningens oppfatning ikke grunn til å trekke dette så langt at en offentlig oppnevnt forsvarers tilstedeværelse kan være en slik belastning at man også aksepterer denne ytterligere innskrenkning av siktedes rett til og mulighet for kontradiksjon. Hensynet til avhørte/vitne kan etter Advokatforeningens syn ikke kan begrunne bortfall av siktedes helt sentrale rettigheter under etterforskingen. Vesentlig i denne sammenheng er at den antatte gjerningsmannen selv ikke vil være til stede i tilknytning til avhøret, kun dennes forsvarer. Sett under ett vil skjønnsadgangen til å utelukke siktedes forsvarer bli alarmerende vid dersom arbeidsgruppens forslag til nytt fjerde ledd i strprl. § 234 vedtas.»

Det nasjonale statsadvokatembetet skriver:

«Slik systemet er i dag er det nok at forsvarer, etter å ha vært i kontakt med siktede, har vært til stede under dommeravhøret og at forsvarer fikk muligheten til å stille spørsmål til vitnet. Det stilles ingen krav til forsvarers forutsetninger for å stille spørsmål og gitt at dommeravhør gjennomføres innledningsvis i etterforskingen må det legges til grunn at forsvarer ofte ikke stiller alt for sterkt. Dette er uheldig selv om den siktedes rettigheter etter EMK er ivaretatt, og tilsier at ordningen med dommeravhør nå bør endres. Som anført over bør det av flere grunner kunne gjennomføres flere avhør og Det nasjonale statsadvokatembetet legger til grunn at siktedes rett til kontradiksjon bedre ivaretas ved at forsvarer på et senere stadium i etterforskingen gis anledning til å være til stede under avhør av særlig sårbare personer og at forsvarer da gis mulighet til å stille spørsmål. Saken er på dette tidspunkt bedre belyst og forsvarers forutsetninger for å ivareta siktedes rettigheter styrkes klart. Et system som skal bygge på en slags etterfølgende «godkjenning» av et avhør, jf.- forskriften § 10, har betenkeligheter og synes å ligge i randsonen av hva EMK åpner opp for. Dette er uheldig og rettssikkerhetsmessige betraktninger tilsier at en slik løsning i liten grad bør benyttes.»

Riksadvokaten bemerker at det kan reises spørsmål om en absolutt frist for siktede til å begjære supplerende avhør vil kunne være i strid med EMK artikkel 6 og antar at departementet ser nærmere på dette.

Mange av høringsinstansene støtter forslaget om at første avhør oftere skal kunne tas uten at mistenkte blir siktet og varslet om avhøret. Agder lagmannsrett og Nedre Telemark tingrett skriver i sin felles høringsuttalelse:

«Det er også en innvending mot dagens ordning at begjæring om dommeravhør medfører at en mistenkt person får status som siktet med de prosessuelle rettigheter som følger av dette etter straffeprosessloven § 82, jf. Rt-1993-1118. Behovet for å få gjennomført dommeravhøret kan presse frem en siktelse på et grunnlag som viser seg å være mangelfullt. Dette er en stor belastning for den som blir siktet. Det kan dessuten medføre at påtalemyndigheten må avsløre mistanken på et så tidlig tidspunkt at det kan skade etterforskingen. Når mistenkte er et familiemedlem eller en annen med nær relasjon til barnet, kan det også utsette barnet for en viss risiko.

Det er derfor en fordel å ha mulighet for å foreta avhør av barnet tidlig uten at mistenkte får status som siktet. Selv om det på grunnlag av en anmeldelse eller andre opplysninger foreligger en mer eller mindre konkret underbygget mistanke mot en bestemt person, vil som regel dommeravhøret være av svært stor betydning for påtalemyndighetens vurdering av om det er grunnlag for å gå videre med saken.

Dersom det etter et tidlig avhør foretatt uten varsel til siktede blir besluttet å gå videre med saken, må siktedes rett til kontradiksjon ivaretas på et senere tidspunkt. Det kan da bli nødvendig med et nytt avhør. Det er viktig at innvendingene man hittil har hatt mot gjentatte avhør er svekket, se Arbeidsgruppens redegjørelse for nyere forskning på side 19–20 (punkt 3.4). For siktede må det være en fordel å kunne forberede spørsmål til fornærmede etter å ha hatt anledning til å gjennomgå dommeravhøret og andre opplysninger i saken med sin forsvarer før et nytt avhør gjennomføres. Det vil gjøre det lettere å konsentrere avhøret til supplerende spørsmål. […]

Vi kan vanskelig se for oss at EMD vil konstatere krenkelse i et tilfelle hvor siktedes rett til kontradiksjon er tilstrekkelig ivaretatt når avhøret føres som bevis under hovedforhandlingen, og hvor unnlatt varsel til siktede om det første avhøret er begrunnet ut fra hensynet til etterforskingen. Arbeidsgruppen har trolig rett i at man må operere med en hovedregel om varsling, supplert med en adgang til å unnlate varsel dersom etterforskingsmessige hensyn tilsier det, jf. utkast til § 239 nytt annet ledd annet punktum.»

Vestoppland politidistrikt trekker frem at også våre internasjonale forpliktelser til å ivareta vitnene må tilligges vekt og skriver:

«Vi er enige i arbeidsgruppens redegjørelse for hvilke rettslige rammer som følger av EMK artikkel 6 nr. 1, jf. nr. 3 bokstav d, slik rettstilstanden er etter A.S. mot Finland. Imidlertid er vi av den oppfatning at rapporten gir en mangelfull beskrivelse av det samlede bilde av våre internasjonale forpliktelser, som også inkluderer bestemmelser hvor hensynet til vitnet utgjør den beskyttende interesse.

De aktuelle bestemmelser er EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 19. Begge bestemmelser gjelder som kjent som norsk rett med forrang, jf. menneskerettsloven § 3, jf. § 2 nr. 1 og 4. Etter vårt syn bidrar bestemmelsene til å styrke arbeidsgruppens konklusjon vedrørende spørsmålet om det – i relasjon til retten til kontradiksjon – er adgang til å utsette underretning til siktede om berammelse av dommeravhør.

EMK artikkel 8 gir «[e]nhver […] rett til respekt for sitt privatliv [,] familieliv [og] hjem». Bestemmelsen etablerer en plikt for myndighetene til å beskytte privatpersoner mot overgrep begått av andre privatpersoner. Hvis for eksempel myndighetene ikke foretar seg tilstrekkelig for å beskytte kvinner og barn mot en voldelig ektefelle og far, vil dette kunne representere en konvensjonskrenkelse. Varsling av siktede om dommeravhør er etter vårt syn et eksempel på dette. […]

Etter vårt syn vil det å varsle en overgriper om at hans barn skal forklare seg i dommeravhør, i de fleste tilfeller utgjøre en krenkelse av konvensjonsbestemmelsen. Høyesterett har lagt til grunn at konvensjonstolkning foretatt av FNs menneskerettskomite skal ha betydelig vekt som rettskilde ved fortolkning av SP. Det samme må gjelde den tolkning FNs komite for barnets rettigheter foretar av barnekonvensjonen. Norske lovbestemmelser må således tolkes i lys av komiteens retningslinje om at en ved etterforsking av overgrepssaker skal unngå at barnet påføres ytterligere skade – for eksempel i form av at det «legges til rette» for at overgriperen kan forsøke å true barnet til taushet.»

Norsk senter for menneskerettigheter skriver:

«Til tross for at det følger av arbeidsgruppens mandat, har imidlertid ikke arbeidsgruppen foretatt noen vurderinger av hvordan forslagene forholder seg til Norges internasjonale menneskerettighetsforpliktelser gjeldende barn og psykisk utviklingshemmende. […] Arbeidsgruppen har vært seg bevisst når det gjelder hensynet til mistenkte/siktede i denne sammenheng, og har innhentet en betenkning om EMKs rettslige rammer. […] Vurderinger av forslagene i forhold til «barnets beste», jf. FNs barnekonvensjon artikkel 3, er imidlertid ikke foretatt. […] Forslagene gjeldende psykisk utviklingshemmede reiser liknende problemstillinger. […] Nasjonal institusjon for menneskerettigheter påpeker at forslagene må vurderes opp mot Norges internasjonale menneskerettighetsforpliktelser gjeldende barn og psykisk utviklingshemmede, før en lovproposisjon eventuelt besluttes fremlagt.»

Politidirektoratet er enige i arbeidsgruppens forslag, men etterlyser også en gjennomgang av våre menneskerettslige forpliktelser for barn. De viser dessuten til en uttalelse fra Kripos om at varsling kan ha svært uheldige konsekvenser for barna og for etterforskingen.

Om varsling ved oppnevning av midlertidig verge (setteverge) i saker der opprinnelig verge er mistenkt eller av annen grunn inhabil og ikke skal varsles om avhøret, uttaler Oslo politidistrikt og Statens Barnehus i Oslo i sin felles høringsuttalelse:

«Som påpekt av arbeidsgruppen vil varsling av verger straks setteverge er oppnevnt (vgml § 14 tredje ledd), lett føre til stor risiko for barnet og stor fare for bevisforspillelse. Hensynet til etterforskingen tilsier derfor at oppnevning av setteverge bør kunne skje uten samtidig varsling av vergene.»

Stine Sofies Stiftelse skriver:

«Arbeidsgruppen har også drøftet vergemålsloven § 14 tredje ledd hvor den som oppnevnes som ny verge og den som fratas vergeansvaret skal få skriftlig meddelelse straks. Et slikt varsel vil være problematisk i familievoldssaker og det er etablert en praksis hvor man enten foretar oppnevninga tett oppimot avhøret slik at meddelelsen ikke kommer frem i tide eller at politiet foretar varslingen. Stiftelsen mener dette må reguleres slik at den blir en lik praksis i alle politidistrikt.»

6.4 Departementets vurdering

6.4.1 Ny avhørsmodell – generelt

Departementet har kommet til at ansvaret for tilrettelagte avhør av barn og andre særlig sårbare fornærmede og vitner bør overføres fra domstolene til politiet og at dommeren ikke lenger skal være til stede ved avhørene. Departementet vil videre foreslå at mistenkte som hovedregel ikke lenger automatisk skal få status som siktet når det blir tatt tilrettelagt avhør. Det innebærer at mistenkte i utgangspunktet ikke skal bli varslet i forkant av det første avhøret. Det skal heller ikke oppnevnes forsvarer på dette tidspunktet. Dersom politiet, etter at det er tatt tilrettelagt avhør, mener det er grunn til å anta at noe straffbart har skjedd og mistanken er rettet mot en eller flere navngitte personer, skal påtalemyndigheten erklære mistenkte for siktet, slik at siktede kan ivareta sin rett til kontradiksjon. Siktede skal få oppnevnt forsvarer og sammen med sin forsvarer straks få adgang til å se videoopptak av avhøret og få informasjon om at det er adgang til å begjære supplerende avhør der siktedes forsvarer kan være til stede og siktedes spørsmål kan bli stilt til vitnet. Adgangen til å ta supplerende avhør skal være vid slik at siktede blir sikret en rettferdig rettergang.

Departementet mener at ny avhørsmodell gir bedre rettssikkerhet både for barnet, de særlig sårbare voksne og siktede. Det skyldes særlig at utsatt varsling av mistenkte legger til rette for at flere saker om vold og seksuelle overgrep mot barn og særlig sårbare voksne blir anmeldt og vil minske risikoen for at vitnene blir utsatt for nye overgrep og trusler i tiden mellom anmeldelse og avhøret. Videre mener departementet, i likhet med Agder lagmannsrett, Nedre Telemark tingrett og Det nasjonale statsadvokatembetet, at siktedes rettssikkerhet blir bedret fordi siktede får muligheten til å se avhøret før siktede skal forberede spørsmål til vitnet. Slik får siktede langt bedre forutsetninger for å stille relevante spørsmål til vitnet og få frem alle sider ved vitnets forklaring. Departementet har foretatt en grundig menneskerettslig vurdering av modellen og mener at forslaget er i samsvar med våre internasjonale forpliktelser, se punkt 6.4.6.

6.4.2 Ansvar for avhørene

Både Evalueringsrapporten, Barnehusevalueringen, Sæverud-rapporten og svært mange av høringsinstansene trekker frem at dommeren i dag har en tilbaketrukket rolle ved avhørene, og at det sjelden oppstår diskusjoner der det er behov for at dommeren bryter inn. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det ikke lenger er behov for at en dommer er til stede ved avhørene og at en påtalejurist med utvidet påtalekompetanse i stedet bør få ansvaret for å lede avhøret. Avhørsleder skal ta stilling til hvilke spørsmål som kan stilles til vitnet, hva avhører skal kunne fortelle vitnet og andre spørsmål som kommer opp i forbindelse med avvikling av avhøret. For at tilrettelagte avhør skal ha bevisverdi og kunne tre i stedet for personlig forklaring under hovedforhandlingen, skal vitnene i disse sakene ha forklaringsplikt for politiet. Forklaringsplikt er nærmere omtalt i punkt 10.

Advokatforeningen mener at en påtalejurist ikke vil kunne foreta en uavhengig avveining av interessene i den enkelte sak og at det er nødvendig med en dommer for å lede avhøret. Departementet kan se at en dommer prinsipielt sett er mer nøytral enn en påtalejurist. Påtalemyndigheten har imidlertid en plikt til å klarlegge både det som taler mot mistenkte og det som taler til fordel for mistenkte, jf. straffeprosessloven § 226 tredje ledd. Videre skal påtalemyndighetens tjenestemenn etter § 55 fjerde ledd opptre objektivt i hele sin virksomhet, herunder på etterforskingsstadiet, når det treffes påtalevedtak og ved iretteføring av saken. Påtalemyndigheten plikter således også å ha øye for det som taler til gunst for mistenkte. Departementet foreslår i tillegg at avhørsleder skal få et særlig ansvar for å fremkalle en klar og sannferdig forklaring og våke over at saken blir fullstendig opplyst, slik retten har etter straffeprosessloven § 136 første ledd og § 294. Departementet er enig med Riksadvokaten i at det i praksis neppe er slik at en erfaren politiadvokat som er vant til å foreta bevis- og påtalemessige vurderinger, har dårligere forutsetninger for å lede og overvåke avhørene enn vekslende dommere og dommerfullmektiger. Departementet deler også arbeidsgruppens og flertallet av høringsinstansenes syn om at bevisverdien av et avhør i mye større grad er avhengig av hvor fort avhøret gjennomføres, kompetansen til avhøreren og den tekniske kvaliteten på lyden og bildet på opptaket enn hvorvidt en dommer har fulgt avhøret underveis.

Departementet er enig med Advokatforeningen i at loven må sikre at forsvarers spørsmål blir stilt til vitnet selv om avhørsleder ikke anser dem som viktige for saken. Departementet foreslår derfor å lovfeste at avhørsleder må tillate at forsvarers spørsmål blir stilt, med mindre hensynet til vitnet klart taler imot det. Er forsvarer uenig i avhørsleders avgjørelse, kan forsvarer begjære supplerende avhør der spørsmålene som ønskes stilt til vitnet er angitt. Avslår avhørsleder forsvarers begjæring om å få stilt spørsmålene i et supplerende avhør, skal siktede kunne bringe avhørsleders avgjørelse inn for retten, se nærmere om dette i punkt 6.4.5.

Forsvarer har i tillegg mulighet til å komme med innvendinger mot at avhøret benyttes som bevis under hovedforhandlingen, jf. straffeprosessloven § 272 første ledd bokstav c, eller så tvil rundt bevisverdien av forklaringen når videoopptaket spilles av. Dommeren skal se videoopptak av hele avhøret(ne) og granske det nøye. En eventuell feilvurdering gjort av avhørslederen vil kunne føre til at beviset ikke vil bli tillatt ført eller at bevisverdien av det svekkes. Avhørsleder har således også stor interesse i å fremkalle en klar, sannferdig og nøytral forklaring.

Dersom avhøret ikke er gjennomført på en betryggende måte, vil det, som Evalueringsrapporten fremhever, ikke alltid være mulig for domstolene å rette opp i feilen under hovedforhandlingen. Det gjelder for eksempel om vitnet har blitt stilt ledende spørsmål eller blitt gitt informasjon som kan ha påvirket vitnet. Det vil også være tilfellet dersom dommeren ser at saken ikke er tilstrekkelig opplyst og mener at det burde tas supplerende avhør, men det av hensyn til vitnet bør unngås fordi det har gått lang tid siden avhøret. Departementet går imidlertid ut fra at det svært sjelden vil skje og at det neppe vil skje oftere når avhørene blir påtalestyrt enn ved dommerstyrte avhør.

Riksadvokaten skriver i sin høringsuttalelse at ansvaret for avhørene opprinnelig ble lagt til domstolene for å sikre siktedes rettigheter og spør om argumentene fortsatt har gyldighet eller om utviklingen nå tilsier en annen modell. Slik departementet ser det, var det da dommeravhørsordningen ble opprettet i 1926 helt nødvendig for å ivareta siktedes rettssikkerhet at dommeren var til stede ved avhørene. Det skyldes at siktede ikke på noe stadium i saken fikk mulighet til å få sine spørsmål stilt til vitnet og at det ikke ble tatt opptak av avhøret. At avhør kan tas opp på video som kan spilles av under hovedforhandlingen kom inn i loven i 1992, mens forsvarers tilstedeværelse først kom inn i loven i 1994. Departementet mener på denne bakgrunn at utviklingen tilsier at det ikke lenger er behov for at en dommer er til stede ved avhøret for at siktedes rettssikkerhet skal ivaretas.

I både Evalueringsrapporten, Barnehusevalueringen, Sæverud-rapporten og flere av høringsuttalelsene fremholdes det at dagens ordning med dommerledede avhør er tungvinn og ressurskrevende. Mange aktører skal delta og normalt venter man med å ta avhør til man finner et tidspunkt som passer alle. Som nevnt innledningsvis, er ventetiden for dommeravhør altfor lang. Dette er en trussel mot både vitnene og siktedes rettssikkerhet. Det er derfor helt sentralt å legge til rette for at avhørene kan tas raskt.

Slik departementet vurderer det, vil det å overføre ansvaret for avhør av barn og særlig sårbare voksne fra domstolene til politiet medvirke til at avhør kan tas langt raskere. Departementet har lagt stor vekt på at Domstolsadministrasjonen og de fleste av domstolene som har uttalt seg, Riksadvokaten, flere statsadvokatembeter, Politidirektoratet og en rekke politidistrikter har vært tydelige på at en overføring av ansvaret for avhørene til politiet vil føre til at gjennomføringsprosessen blir enklere. De legger til grunn at tiden fra anmeldelse til avhør bør bli betydelig redusert. Som enkelte høringsinstanser har påpekt, kan det virke selvmotsigende at det å legge ansvaret for avhørene til politiet vil redusere ventetiden når det av arbeidsgruppen påpekes at den lange ventetiden i stor grad skyldes dårlig organisering og manglende ressurser hos politiet. Det er imidlertid på det rene at det er komplisert å få berammet et dommeravhør. Politiet må sende en begjæring til domstolene og man må deretter finne et tidspunkt som passer både dommeren, avhører, barnehuset, påtalejurist, etterforsker, forsvarer, bistandsadvokat og eventuelle andre som skal være til stede. Dersom politiet overtar ansvaret, vil det bli langt enklere å beramme avhør. Departementet foreslår også at aktørene skal ha plikt til å stille på det tidspunktet politiet fastsetter. Da kan politiet fastsette et tidspunkt som er kort tid etter anmeldelse har kommet inn. Organiseringen vil også bli langt mindre arbeidskrevende. Som Follo politidistrikt påpeker, er det ved enkelte domstoler lang ventetid for dommeravhør. Departementet har fått informasjon som tyder på at det i dag er et problem i langt flere distrikter. Det gir ytterligere grunn til å tro at ventetiden vil gå ned dersom ansvaret blir overført til politiet.

Departementet har ved vurderingen av avhørsmodell også sett hen til praksis i andre nordiske land. Det er bare på Island at dommeren deltar ved avhørene. Etter det departementet erfarer, fungerer det i de andre landene godt at dommeren ikke deltar ved avhørene. Sverige har god erfaring med påtalestyrte avhør av barn, og avhørsmodellen departementet nå foreslår har mange likhetstrekk med den svenske modellen.

Når politiet får ansvar for avhør av barn og andre særlig sårbare vitner, er det som arbeidsgruppen og enkelte høringsinstanser påpeker behov for å endre straffeprosessloven § 237 om rettslig avhør. Påtalemyndighetens adgang til å begjære rettslig avhør etter straffeprosessloven § 237 er begrunnet med at mistenkte og vitner ikke har forklaringsplikt for politiet, men har forklaringsplikt for retten, Ot.prp. nr. 35 (1978–79) om lov om rettergangsmåten i straffesaker (straffesakloven) merknad til § 230. Når vitnene som blir avhørt ved tilrettelagte avhør får samme forklaringsplikt for politiet som de i dag har for retten, kan departementet i utgangspunktet ikke se at det er behov for å ta rettslig avhør i disse sakene. Departementet har vurdert å fjerne påtalemyndighetens adgang til å begjære rettslig avhør i saker der det skal tas tilrettelagt avhør, men har kommet til at det ikke kan utelukkes at det vil komme situasjoner der det er behov for rettslig avhør. Departementet foreslår derfor at det gis en snever adgang til å begjære rettslig avhør dersom det skulle skje at tilrettelagt avhør ikke lar seg gjennomføre uten rettens medvirkning. Dette vil trolig bare være aktuelt i de tilfeller der et vitne, til tross for at vitnet har forklaringsplikt for politiet, bare vil forklare seg dersom en dommer er til stede.

Både Barnehusevalueringen og flere av høringsinstansene foreslår en totrinnsmodell der det først tas politiavhør av vitnet og deretter tas dommeravhør i de sakene politiet konkluderer med at det trolig har skjedd noe straffbart. Modellen ble også foreslått av Riksadvokaten sommeren 2014 som et midlertidig tiltak for å få ned ventetiden på avhør, men etter innspill fra Politidirektoratet, Kripos, Statens barnehus og Barneombudet gikk Riksadvokaten bort fra forslaget. Departementet har vurdert ordningen, men har, i likhet med Riksadvokaten, kommet til at det ikke er en god løsning. Det gjelder særlig dersom det første avhøret som tas skal være et alminnelig politiavhør som ikke skal kunne brukes som bevis under hovedforhandlingen. Vitnet vil da være nødt til å gjenta sin forklaring under dommeravhøret, og forskning viser at det kan være skadelig for barn å få spørsmål om forhold det allerede har forklart seg utfyllende om, se punkt 6.4.3. Videre er det for å ivareta vitnet viktig at det går kort tid mellom avhørene. Dersom andre avhør skal være et dommeravhør, vil det være betydelig risiko for at det, som i dag, går for lang tid før dommeravhøret blir avviklet slik at ventetiden mellom avhørene blir lang. Det vil også være uheldig for siktedes rettssikkerhet fordi barn som har fortalt om vold og seksuelle overgrep, men som har opplevd at det går lang tid uten at situasjonen har forbedret seg, ofte vil være tilbakeholdne med å fortelle mer. Dermed kan det være vanskelig å avhøre vitnet igjen.

6.4.3 Supplerende avhør

Spørsmålet om hvorvidt barn tar skade av å bli avhørt mer enn en gang ble allerede omtalt i Ot.prp. nr. 33 (1993–94). Det ble blant annet vist til at seksjonsoverlege Erik Normann ved Aker sykehus, Seksjon for seksuelt misbrukte barn, i sin høringsuttalelse stilte seg «svært tvilende til om det er så veldig skadelig at barna opplever flere dommeravhør». I Sæverud-rapporten punkt 3.4 er det redegjort for nyere forskning som viser at barn normalt ikke tar skade av supplerende avhør, men at det tvert i mot ofte vil være til barnets beste å bli avhørt flere ganger. Spørreundersøkelsene Barnehusevalueringen har foretatt viser også at barna selv opplever det som greit å forklare seg for politiet i supplerende avhør, jf. delrapport 2 side 99. Det er en utbredt oppfatning i fagmiljøet at flere avhør ofte er det mest hensynsfulle overfor barnet fordi barnet da får bedre tid til å opparbeide tillit til avhørspersonen og bedre tid til å forklare om alt det har vært utsatt for eller sett. Departementet viser her til høringsuttalelser fra blant annet Riksadvokaten og Politidirektoratet. Departementet mener på dette grunnlag at det bør åpnes for at det kan tas flere avhør av barna.

Får barnet gjentatte ganger spørsmål om noe det allerede har forklart seg utførlig om, vil barnet ofte føle seg utrygt og være redd for at det har svart noe galt. Barnet vil også kunne forsøke å tilpasse historien sin etter det det tror den voksne ønsker de skal fortelle.1 Det er enighet blant forskere om at gjentatte spørsmål kan være skadelig for barnet og vil kunne fremkalle uriktige forklaringer. Departementet foreslår derfor at avhørene skal være supplerende og ikke gjentakende. Dette er ikke til hinder for at avhører stiller spørsmål som går i dybden av allerede avgitt forklaring.

En god og utførlig forklaring vil ofte være en forutsetning for at skyldige blir straffet. Videre vil hjelpeapparatet lettere kunne iverksette riktige tiltak for å beskytte vitnet mot nye overgrep og for å hjelpe med å bearbeide hendelsene. Barn lar gjerne være å fortelle om overgrep som har skjedd.2 Forskning viser også at barn forteller langt mer om hva de har vært utsatt for dersom de får mulighet til å forklare seg flere ganger. Dette kommer blant annet frem i studien «High accuracy but low consistency in children’s long-term recall of a real-life stressful event», Baugerud, Magnussen og Melinder (2014). Studien viser at det svært ofte fremkommer mye ny korrekt informasjon dersom barnet avhøres mer enn en gang. Dette gjelder særlig ved avhør av de yngste barna.

Forskerne intervjuet barn en uke etter en traumatisk hendelse og igjen tre måneder etter hendelsen. Når barna ble stilt åpne spørsmål kom de som var mellom 3 og 6 år i gjennomsnitt med 48 prosent ny informasjon i det andre intervjuet. 94 prosent av den nye informasjonen var korrekt. Barn mellom 7 og 10 år kom i gjennomsnitt med 28 prosent ny informasjon ved det andre intervjuet, og hele 98 prosent av denne informasjonen var korrekt. Barn mellom 11 og 12 år kom i gjennomsnitt med 26 prosent ny informasjon ved andre intervju, og 99 prosent av den nye informasjonen var korrekt.

Det er altså grunn til å gå bort fra det tradisjonelle synet om at barn er lite troverdige vitner og å trekke forklaringen deres i tvil når de forteller om nye ting ved supplerende avhør. Etter departementets syn tilsier dette at man vil fremskaffe en mer fullstendig forklaring om barnet avhøres mer enn en gang. Å åpne for supplerende avhør er således et viktig tiltak for å beskytte barnet mot vold og seksuelle overgrep og for å legge til rette for rettslig oppfølging, jf. Grunnloven § 102 og § 104, barnekonvensjonen artikkel 19, 34 og 39 og EMK artikkel 3 og 8.

Det finnes lite forskning om psykisk utviklingshemmede som vitner. Arbeidsgruppen har ikke drøftet spørsmålet særskilt, men legger til grunn at det heller ikke vil være skadelig for de særlig sårbare voksne å bli avhørt flere ganger. Psykisk utviklingshemmede har behov for god tid og gjerne flere avhør for å gi en utfyllende forklaring.3 Departementet legger til grunn at det også for de særlig sårbare voksne bør være vid adgang til å ta flere avhør og at disse må være supplerende og ikke gjentagende. En utvidet adgang til å ta supplerende avhør er etter departementets vurdering et viktig tiltak for å beskytte de særlig sårbare vitnene mot nye overgrep, jf. Grunnloven § 102, CRPD artikkel 16 og EMK artikkel 3 og 8, og for å sikre dem effektiv tilgang til rettssystemet på lik linje med andre, jf. CRPD artikkel 13.

Etter Lanzarote-konvensjonen artikkel 35 nr 1 (e) skal statene se til at «antallet avhør begrenses til et minimum og finner sted bare i den grad det er nødvendig av hensyn til straffeforfølgningen». Som nevnt i punkt 4.2.2.2, er ikke bestemmelsen til hinder for at det tas supplerende avhør, men antall avhør skal begrenses. Ved avgjørelsen av om supplerende avhør skal tas, skal det legges vekt på hva som er det beste for barnet og unngås at barnet blir ytterligere traumatisert. Departementet understreker at en vid adgang til supplerende avhør ikke innebærer at vitnet skal avhøres mange ganger. Hvor mange avhør som bør tas, må bero på forholdene i den enkelte sak og om og i hvilken grad det vil være belastende for vitnet. Departementet antar at det som hovedregel tas ett til tre avhør. Er det tilstrekkelig med ett avhør for at vitnet skal gi en utfyllende forklaring, skal det ikke tas flere avhør, med mindre siktede eller vitnet ber om det.

Avhørsleder må avgjøre om det er behov for supplerende avhør for å få saken tilstrekkelig opplyst. Ved avgjørelsen skal det legges vekt på forklaringens betydning for sakens opplysning og belastningen for vitnet ved å bli avhørt igjen. I tillegg skal siktede og vitnet kunne begjære supplerende avhør. Det er avhørsleder som avgjør begjæringen, men er siktede eller vitnet uenig i avhørsleders avgjørelse, kan spørsmålet bringes inn for retten.

Lanzarote-konvensjonen artikkel 35 nr 1 (a) slår fast at landene skal sikre at «barnet avhøres uten unødige forsinkelser». Supplerende avhør bør helst tas kort tid etter første avhør for at det ikke skal være til skade for vitnet. I brev til Riksadvokaten 27. mai 2014 skriver Kripos:

«Riksadvokaten nevner i sitt brev at innvendingene mot gjentatte avhør nå synes vesentlig nedtonet. Vi deler dette synet, men med den presisering at kunnskapen vi i dag har om gjentatte avhør viser at tiden det tar mellom det første og det/de gjentatte avhørene er av avgjørende betydning. Det bør gå kort tid, helst ikke mer enn noen få dager, og maksimum en uke mellom avhørene.»

Departementet mener på denne bakgrunn at eventuelle supplerende avhør må tas så raskt som mulig og i utgangspunktet ikke senere enn en uke etter forrige avhør. Dersom det er nødvendig av hensyn til etterforskingen eller siktede, og det ikke vil være en uforholdsmessig belastning for vitnet, kan politiet gå utover denne fristen. Går det lang tid før siktede får muligheten til å begjære supplerende avhør og supplerende avhør av hensyn til vitnet ikke kan gjennomføres, kan konsekvensen bli at videoopptak av avhøret ikke kan benyttes som bevis under hovedforhandlingen. Se nærmere om dette i 6.4.5 og 6.4.6.

Etter Lanzarote-konvensjonen artikkel 35 nr 1 (d) skal det legges til rette for at «det alltid er de samme personer som avhører barnet, om det er mulig og hensiktsmessig». At barnet møter samme person er av stor betydning for barnets trygghetsfølelse og således viktig for at det ikke skal være belastende å bli avhørt igjen og for om barnet forteller om hva som har skjedd. Det bør derfor normalt bare være ved sykdom eller lignende at det benyttes ulike avhørere.

6.4.4 Utsatt varsling av mistenkte

Departementet foreslår at beslutning om å ta avhør av barn og særlig sårbare voksne ikke lenger automatisk skal føre til at det blir tatt ut siktelse og til at siktede blir varslet om avhøret. Hovedregelen skal etter forslaget være at mistenkte ikke varsles før første avhør.

Samfunnet er forpliktet til å beskytte barn mot vold og overgrep, jf. Grunnloven § 102 andre ledd og § 104, EMK artikkel 3 og 8 samt barnekonvensjonen artikkel 19 og 34, og Norge er forpliktet til å treffe egnede lovgivningsmessige tiltak for å gi barn denne beskyttelsen, jf. barnekonvensjonen artikkel 4 og Lanzarote-konvensjonen artikkel 4. Det samme gjelder personer med funksjonsnedsettelse, jf. CRPD artikkel 16.

Som arbeidsgruppen har redegjort for, kan barn ofte komme i en vanskelig, og av og til farlig, situasjon dersom mistenkte blir informert om avhøret før det tas. Barna kan bli utsatt for nye overgrep og de kan bli truet eller presset til ikke å forklare seg, eller til å forklare seg usant. I de fleste sakene der barn blir utsatt for vold eller seksuelle overgrep er gjerningspersonen noen barnet kjenner godt, gjerne i den nære eller utvidede familiekrets, jf. Barndommen kommer ikke i reprise, Strategi for å bekjempe vold og seksuelle overgrep mot barn og ungdom (2014–2017) punkt 4.3. Personer med psykisk utviklingshemming utsettes også i de aller fleste tilfeller for overgrep fra noen de kjenner, enten fra familie, venner, andre i bofellesskap eller fra ansatte i velferdstjenestene, jf. Meld. St. 45 (2012–2013) «Frihet og likeverd – Om mennesker med utviklingshemming» punkt 5.3.5. Dette innebærer at gjentakelsesfaren er stor og at det kan være alvorlig for vitnene om mistenkte blir varslet før avhør tas. I tillegg vil det å varsle mistenkte før avhøret blir tatt gi vedkommende mulighet til å forspille andre bevis. I de mest alvorlige sakene vil dette i dag gjerne bli løst ved at det gjennomføres en politiaksjon, men slike aksjoner er dramatiske og belastende for vitnet og siktede, og i tillegg svært ressurskrevende. Dersom mistenkte ikke blir varslet før politiet har avhørt vitnet, vil det således bli enklere å etterforske saken, noe som vil være en medvirkende faktor til at flere skyldige blir dømt. Siktelse og varsling av siktede kan også være en stor belastning for mistenkte i de sakene det viser seg at mistanken var ubegrunnet. Det kan sette vitnet i en vanskelig situasjon ovenfor den som ble mistenkt og i ytterste konsekvens oppløse familier. Arbeidsgruppens forslag om at varsling av mistenkte kan unnlates i saker der «hensynet til den avhørte eller etterforskningen tilsier det», vil kunne motvirke disse uheldige konsekvensene.

Etter departementets syn er imidlertid ikke arbeidsgruppens forslag tilstrekkelig til å beskytte barn og særlig sårbare voksne mot overgrep. For å gi barn og særlig sårbare voksne bedre beskyttelse, er det etter departementets vurdering også behov for å senke terskelen for å anmelde ved mistanke om vold eller seksuelle overgrep.

Det finnes mange eksempler på barn som har vært utsatt for overgrep i lang tid uten at noen har grepet inn. Ofte har det vist seg at det er flere som har hatt kunnskap eller mistanke om at det har blitt begått overgrep, men ingen som har meldt fra til politiet. Det er et problem at terskelen for å gå til politiet i dag er høy. Anmeldelse fører normalt til at politiet beslutter å ta dommeravhør av barnet og til at mistenkte, som i mange tilfelle er én av foreldrene, blir siktet og varslet om avhøret. Det er dramatisk for mistenkte, og noe de fleste ønsker å unngå å utsette andre for før de er ganske sikre på at barnet faktisk har blitt utsatt for vold eller seksuelle overgrep. Særlig belastende vil dette være i et lite samfunn der nyheten om en siktelse ofte sprer seg raskt. Det at de som har mistanker om at et barn er utsatt for vold eller seksuelle overgrep ofte kjenner foreldrene, gjør det enda vanskeligere å melde fra til politiet. Det er da naturlig at mange kvier seg for å melde fra til politiet når en anmeldelse fører til at mistenke blir siktet og informert om avhøret allerede før politiet har fått undersøkt saken nærmere.

Barneverntjenesten skal sikre at barn som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling får nødvendig hjelp og omsorg. Gjennom bekymringsmeldinger og etter undersøkelse kan barneverntjenesten få mistanke om at en forelder utøver vold eller seksuelle overgrep. Barneverntjenestens taushetsplikt etter barnevernloven er ikke til hinder for at barneverntjenesten formidler opplysninger til politiet når dette kan fremme barneverntjenestens oppgaver eller forebygge vesentlig fare for liv eller alvorlig skade for noens helse, jf. barnevernloven § 6-7 tredje ledd. Dersom barneverntjenesten etter en konkret vurdering finner at å gi opplysninger til politiet er nødvendig for å hjelpe og beskytte barnet, skal barneverntjenesten varsle politiet. Dette vil som regel være tilfellet ved en så alvorlig bekymring som mistanke om vold eller seksuelle overgrep mot barn. Departementet er imidlertid kjent med at barneverntjenesten av og til kontakter politiet for sent. Dette kan blant annet skyldes usikkerhet om og når forholdet kan anmeldes til politiet og hensynet til tilliten til foreldrene og til det videre samarbeidet med familien. Barneverntjenesten vil i utgangspunktet tilstrebe et så godt forhold og samarbeid med foreldrene som mulig for å kunne ivareta barnet på best mulig måte. Dette kan imidlertid bli vanskelig dersom barneverntjenesten anmelder forholdet til politiet slik at én av eller begge foreldrene blir siktet og varslet om avhøret. Barneverntjenesten vil derfor ofte ønske å undersøke forholdene nærmere før de går til politiet. Undersøkelsene kan både gå ut på å snakke med barnet og med foreldrene. Har foreldre, barneverntjenesten eller andre snakket med barnet om det straffbare forholdet før barnet har forklart seg til politiet, vil det kunne bli reist tvil om hvorvidt barnets forklaring har blitt påvirket. Departementet viser til Kripos’ brev til Riksadvokaten 27. mai 2014:

«I saker hvor barnevernet planlegger akuttplassering er det svært viktig at alt skjer i rett rekkefølge, herunder at dommeravhøret sikres før barnevernet foretar sine undersøkelser. Vi har flere eksempler på saker som først kommer til politiets kunnskap etter at barnevernet har hatt grundige samtaler med barna, og også har konfrontert mistenkte med detaljer. En av følgene er at mistenkte har hatt mulighet til å påvirke barna forut for et dommeravhør. Det ligger et betydelig ansvar hos politi- og påtalemyndighet i å prioritere riktig, slik at ressursene settes inn i de sakene hvor det haster mest med å sikre barnets forklaring.»

Ettersom barneverntjenestens samtaler med barnet ikke kan brukes som bevis i en straffesak, må politiet når det skal avhøre barnet be barnet fortelle historien igjen. Som påpekt i punkt 6.4.3, vil det ofte være en stor belastning for barnet å få gjentatte spørsmål om noe det har forklart seg inngående om, og noen barn vil ikke lenger fortelle når de blir bedt om å gjenta historien. I slike tilfeller vil bevisene i saken ofte ikke være gode nok til at politiet kan ta ut tiltale.

For å gi barn beskyttelse mot vold og seksuelle overgrep er det altså svært viktig at politiet og barneverntjenesten samarbeider godt. Regelverket må ikke være et hinder for at barneverntjenesten går til politiet. Departementet mener derfor at politiet må kunne undersøke en sak og ta avhør av et barn uten at foreldrene blir varslet om at de er mistenkt i saken. Det vil gjøre det enklere for barnevernstjenesten å melde fra til politiet når de har mistanke om at barn er utsatt for vold eller seksuelle overgrep, og således sikre at politiet raskt får beskjed om saken og at politi og barneverntjenesten så tidlig som mulig innleder samarbeid. Det er viktig at politiet sørger for å ta avhør i slike saker svært raskt, slik at avhøret normalt kan tas før barneverntjenesten må gjøre sine undersøkelser, jf. punkt 8.4. For å unngå at barnet skal måtte gjenta sin historie for barneverntjenesten og for å sikre at barneverntjenesten raskt får den nødvendige informasjonen for å kunne beskytte barnet, foreslår departementet at barneverntjenesten i utgangspunktet skal kunne være til stede ved tilrettelagte avhør av barn der straffesaken gir grunn til bekymring for barnets omsorgssituasjon. Se nærmere om dette i punkt 14.4.

Det er i flere sammenhenger påpekt at det er et problem at saker der utviklingshemmede er utsatt for vold og seksuelle overgrep ikke anmeldes. Det kommer blant annet frem i arbeidsgruppens egen spørreundersøkelse samt er omtalt i Meld. St. 45 (2012–2013) «Frihet og likeverd – Om mennesker med utviklingshemming». I likhet med saker der barn er ofre, vil anmeldelse normalt føre til at det blir tatt ut siktelse og til at siktede blir varslet om avhøret. Det gjør at terskelen for å anmelde blir høy. Det skyldes særlig at den utviklingshemmede ofte er i et avhengighetsforhold til den mistenkte. Utsatt varsling av mistenkte er således også viktig for å legge bedre til rette for at de som har mistanker om vold eller overgrep mot særlig sårbare voksne raskt melder fra til politiet.

Departementet har grunn til å tro at den foreslåtte avhørsmodellen vil gi barn og særlig sårbare voksne vesentlig bedre rettssikkerhet enn en ordning der anmeldelse fører til siktelse og varsling av siktede. Når siktedes rettigheter kan ivaretas ved at vedkommende får sine spørsmål stilt ved supplerende avhør, mener departementet at dette er en løsning som best balanserer hensynet til siktede og hensynet til vitnet.

6.4.5 Nærmere om varsling av siktede og adgang til å få spørsmål stilt ved supplerende avhør

Departementet foreslår altså at det første avhøret som hovedregel skal tas uten at mistenkte er varslet eller har fått oppnevnt forsvarer. Det skal likevel ikke gjelde om det anses ubetenkelig av hensyn til vitnet og etterforskingen å varsle om avhøret. Det vil kunne være tilfelle dersom mistenkte allerede er siktet i saken. Det vil også kunne gjelde i andre saker. Har politiet i en slik sak skjellig grunn til å mistenke en spesifikk person, skal politiet ta ut siktelse slik at vedkommende blir varslet og får oppnevnt forsvarer som kan følge avhøret.

Skal ikke mistenkte varsles om avhøret, skal mistenkte heller ikke varsles eller underrettes om oppnevning av midlertidig verge. Som nevnt i punkt 13, skal barn eller særlig sårbare voksne som blir avhørt som vitne i straffesaker normalt ha en verge som ivaretar deres interesser i forbindelse med avhørene. For barn er det oftest foreldrene som er verger. Særlig sårbare voksne har gjerne oppnevnte verger. Kan vergen ikke ivareta vitnet, enten fordi vergen er mistenkt eller fordi vergen har en tilknytning til mistenkte som gjør vergen inhabil, oppnevnes det en midlertidig verge (setteverge), jf. lov 26. mars 2010 nr. 9 om vergemål (vergemålsloven) §§ 16, 27 og 34. Før vedtak om oppnevning av midlertidig verge treffes, skal ordinær verge i utgangspunktet varsles, jf. forvaltningsloven § 16. Det følger videre av forvaltningsloven § 27 at den ordinære vergen skal underrettes når det er fattet vedtak om oppnevning av midlertidig verge. I de sakene der vergen er inhabil, vil det å varsle om oppnevning av midlertidig verge kunne innebære at mistenkte blir varslet om at vitnet skal avhøres. Departementet er derfor enig med arbeidsgruppen i at det er nødvendig med en praktisk anvendelig løsning for å unngå varsling i disse sakene slik at vitnet beskyttes mot ytterligere overgrep. Skal politiet la være å varsle mistenkte før første avhør av vitnet, er det også nødvendig at Fylkesmannen lar være å varsle om oppnevnelse av midlertidig verge. Departementet foreslår derfor at Fylkesmannen i slike saker skal utsette å varsle om at midlertidig verge skal oppnevnes eller er oppnevnt. Fylkesmannen bør avgjøre tidspunktet for varsling i dialog med politiet og barneverntjenesten, slik at varsling for eksempel kan skje parallelt med at politiet tar ut siktelse og barneverntjenesten iverksetter tiltak for å verne barnet. At mistenkte ikke skal varsles innebærer også at innkalling etter straffeprosessloven § 110 eller § 114 ikke skal sendes foresatte som er mistenkt eller i en slik relasjon til mistenkte at vedkommende av den grunn er inhabil.

Advokatforeningen fremholder i sin høringsuttalelse at det i de tilfellene der siktede ikke skal varsles om første avhør, skal oppnevnes forsvarer for siktede som får taushetsplikt overfor sin klient. Som nevnt i punkt 6.1, vurderte departementet i 1997 om det skulle oppnevnes forsvarer i saker der mistenkte er ukjent eller av andre grunner ikke skal varsles. Mange av høringsinstansene, deriblant Riksadvokaten og Den norske Dommerforening, uttrykte skepsis til forslaget. I Ot.prp. nr. 33 (1993–94) punkt 3.3 oppsummerer departementet høringsuttalelsene og skriver:

«Det anføres også at i de tilfellene hvor ingen er siktet og forsvareren ikke har kunnet konferere med den mistenkte, vil det være tvilsomt om en forsvarers tilstedeværelse vil kunne være noen nevneverdig rettssikkerhetsgaranti, fordi en forsvarer da vanskelig kan ivareta den mistenktes interesser i særlig grad.»

Riksadvokaten skrev den gangen, jf. Ot.prp. nr. 33 (1993–94) punkt 3.3:

««Barneavhøret» er som regel av de første etterforskingsskritt i saken. Ofte skjer dette før mistenkte er pågrepet og/eller avhørt, og til tider også før det er kjent hvem den mulige gjerningsmann er. Utvalget foreslår at det skal oppnevnes forsvarer for den (mulige) mistenkte, jf utkastet til strpl § 97 nytt annet ledd. I nytt fjerde punktum i strpl § 239 første ledd foreslås at forsvareren alltid skal gis anledning til å overvære barneavhøret. Det fremgår av innstillingen side 50-51 at bakgrunnen for forslagene er de krav art 6 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon antas å stille til vår prosessordning.

Etter riksadvokatens oppfatning kan det reises spørsmål om de foreslåtte bestemmelser er egnet til å sikre at straffeprosessloven på dette punkt er i samsvar med menneskerettighetskonvensjonen. Riksadvokaten har lagt avgjørende vekt på følgende:

(1) Før forsvareren har hatt anledning til å diskutere grunnlaget for mistanken med mistenkte, vil hans tilstedeværelse ved barneavhøret ha liten rettssikkerhetsmessig verdi. Forsvareren kan i denne situasjon neppe bidra til en balansert opplysning av saken utover det dommeren vil sørge for i kraft av sin embets plikt.

(2) Med mindre man innfører en bestemmelse som gjør det mulig å pålegge en forsvarer oppnevnt etter § 97 annet ledd taushetsplikt (eventuelt også «kontaktforbud») overfor mistenkte, kan forsvarerens tilstedeværelse ved barneavhøret få skadevirkninger for etterforskningen. Dette kan igjen lede til pågripelse av mistenkte på et tidligere tidspunkt og på et svakere grunnlag enn idag.

(3) Når mistenkte er forholdt grunnlaget for mistanken, føler forsvareren idag ofte et sterkt behov for å stille fornærmede ytterligere spørsmål. Med den ordning som foreslås i innstillingen er det riksadvokatens oppfatning at den oppnevnte forsvarer vil føle dette enda mer påtrengende. Det foreligger flere avgjørelser fra Menneskerettighetsdomstolen og -kommisjonen hvor det skjer en «identifikasjon» mellom mistenkte og hans forsvarer. Med utvalgets forslag vil forsvareren (med rette) oppleve seg som garantist for at mistenkte er gitt anledning til å eksaminere de vitner som blir påberopt mot ham, jf EMK art 6 nr 3 d.

Hvis det er på det rene at forsvareren på det tidspunkt han overvar avhøret, ikke hadde noen spesiell forutsetning for å stille kritiske, kontrollerende eller supplerende spørsmål, er det riksadvokatens oppfatning at vi fremdeles kan risikere at vår prosessordning ikke blir ansett for å garantere mistenkte «a fair trial». Slik riksadvokaten ser det vil det derfor være mer formålstjenlig å myke opp bestemmelsen i strpl § 234 annet ledd annet punktum, slik at mistenktes forsvarer etter begjæring kan få stillet kontrollerende og supplerende spørsmål til fornærmede. Dette vil sikre en reell kontradiksjon, og vil ikke kunne ha negative konsekvenser for etterforskningen. Omkostningene vil være at prosessen blir mindre hensynsfull for fornærmede. Det er likevel vanskelig å komme utenom en slik virkning hvis vi tilstreber en reell forbedring av mistenktes adgang til kontradiksjon.»

Etter departementets syn har argumentene i stor grad fortsatt gyldighet. Høyesterett har i Rt. 1999 side 586 og Rt. 2011 side 93 lagt til grunn at det ikke er tilstrekkelig for å ivareta siktedes rett til kontradiksjon etter EMK artikkel 6 nr 3 (d) at forsvarer har vært til stede ved dommeravhøret, så lenge forsvarer ikke har hatt mulighet til å konferere med siktede på forhånd. Tilstedeværelse av en forsvarer som ikke har vært i kontakt med sin klient vil således ikke innebære at siktedes rett til å la avhøre vitner etter EMK artikkel 6 nr 3 (d) anses ivaretatt.

Departementet mener, i likhet med høringsinstansene og departementet i 1997, at en oppnevning av forsvarer som ikke har vært i kontakt med sin klient i liten grad styrker siktedes rettssikkerhet ved tilrettelagte avhør. Bruk av advokat som ikke har vært i kontakt med sin klient bør begrenses til de tilfeller der det ikke er mulig å sikre mistenktes rettssikkerhet på annet vis. Såkalte «skygge-advokater» benyttes i saker der retten behandler begjæringer om ransaking, beslag, utleveringspålegg, teknisk sporing, kommunikasjonskontroll eller romavlytting. I tillegg benyttes det ved anonym vitneførsel, jf. straffeprosessloven § 100 a. I disse sakene er det ikke mulig å informere mistenkte før saken behandles av retten. Det skiller disse sakene klart fra saker der det foretas tilrettelagte avhør. Ved tilrettelagte avhør kan man, som redegjort for i punkt 6.4.3, gi siktede adgang til å se videoopptak av avhøret og mulighet til å stille spørsmål til vitnet i supplerende avhør før retten treffer avgjørelse i saken. Slik blir siktedes rett til kontradiksjon godt ivaretatt.

Siktedes interesse i å være representert ved forsvarer ved tilrettelagte avhør er begrunnet med at siktede ikke vil få mulighet til å stille spørsmål til vitnet under hovedforhandlingen. Derfor har mistenkte, i motsetning til når politiet i andre saker foretar avhør som utelukkende gjennomføres i etterforskingsøyemed, behov for å være representert med forsvarer som kan be om at siktedes spørsmål stilles til vitnet. Når departementet foreslår at siktede skal kunne be om supplerende avhør der siktedes spørsmål skal kunne stilles til barnet, faller denne begrunnelsen bort. Første tilrettelagte avhør fungerer på mange måter som et politiavhør i andre saker. Det supplerende avhøret trer i stedet for siktedes rett til å eksaminere vitnet under hovedforhandlingen. Departementet kan derfor ikke se at det er behov for at siktedes forsvarer skal være til stede ved avhøret før siktede er varslet om avhøret.

Som Riksadvokaten påpekte i 1997, er det betenkeligheter forbundet med å oppnevne forsvarer som skal representere mistenkte uten at mistenkte selv er klar over det. Forsvarer vil lett komme i en vanskelig situasjon og føle at han må stille spørsmål som det senere viser seg at klienten ikke hadde ønsket stilt. Det kan få uheldige konsekvenser for mistenkte. Ettersom det ved tilrettelagte avhør er mulig å la siktede selv bestemme hvordan hans forsvar skal utøves ved at forsvarer først oppnevnes når mistenkte blir siktet og varslet, mener departementet at det også er den beste løsningen for siktede.

Som det fremgår nedenfor, foreslår departementet at påtalemyndigheten skal kunne oppnevne forsvarer og at forsvarer skal stille på det tidspunktet avhørsleder fastsetter. Oppnevning av forsvarer vil likevel medføre merarbeid og vil kunne forsinke avhøret noe. Økt ventetid er en ulempe både for barna, de særlig sårbare voksne og siktede.

Departementet mener på denne bakgrunn at det ikke bør oppnevnes forsvarer før mistenkte er varslet om avhørene.

Tas det tilrettelagte avhør uten at mistenkte er varslet, skal påtalemyndigheten straks etter første avhør ta stilling til om det er grunnlag for å ta ut siktelse. Terskelen for å ta ut siktelse skal være lav slik at mistenktes rett til kontradiksjon ivaretas. Det kan tas flere tilrettelagte avhør før det tas ut siktelse, men det skal bare skje dersom det fortsatt er behov for flere avhør for å avklare om noe straffbart har skjedd eller hvem som er mistenkt eller dersom hensynet til vitnet nødvendiggjør flere avhør før mistenkte varsles.

Dersom det tas ut siktelse, skal siktede ha forsvarer straks. Som påpekt ovenfor, forutsetter den foreslåtte avhørsmodellen at det supplerende avhøret normalt blir tatt raskt etter det første avhøret. Departementet mener derfor at påtalemyndigheten må få myndighet til å oppnevne forsvarer slik at det kan sikres at siktede får forsvarer straks. Ordningen blir altså som i varetektsfengslingssakene, jf. straffeprosessloven § 102 og § 98. For å sikre at heller ikke oppnevning av bistandsadvokat forsinker avhøret, foreslår departementet at politiet skal kunne tilkalle advokat for fornærmede etter straffeprosessloven § 107 d tredje ledd i alle saker der det skal tas tilrettelagt avhør.

Det er viktig at siktede og forsvarer straks får adgang til å se avhøret og andre dokumenter i saken de har adgang til etter straffeprosessloven § 242 og blir informert om adgangen til å be om supplerende avhør der siktedes spørsmål til vitnet kan bli stilt. Siktede må bli informert om at opptak av gjennomført avhør vil kunne bli benyttet som bevis i en straffesak mot siktede og at siktede, med mindre han begjærer supplerende avhør, ikke vil få stilt spørsmål til vitnet. For å sikre notoritet må informasjonen forkynnes, jf. domstolloven kapittel 9. Siktede skal samtidig gis en frist til å be om supplerende avhør.

Supplerende avhør bør som hovedregel tas så raskt som mulig og normalt innen én uke etter forrige avhør. Det er, som nevnt, viktig både for å beskytte barn og særlig sårbare voksne, for å sikre siktedes rett til kontradiksjon og for etterforskingen. Siktede kan imidlertid også ønske god tid til å forberede sitt forsvar. Hvor lang frist avhørsleder skal gi siktede til å begjære supplerende avhør og hvor lang tid det skal gå fra påtalemyndigheten har tatt ut siktelse til det supplerende avhøret eventuelt gjennomføres, må bero på en samlet vurdering av hensynet til vitnet, hensynet til siktedes rett til en rettferdig rettergang og etterforskingsmessige hensyn.

Begjærer siktede supplerende avhør, skal det i begjæringen angis hvilke spørsmål som ønskes stilt til vitnet. Siktede kan i begjæringen be om at spørsmål som avhørsleder har nektet stilt i allerede gjennomført tilrettelagt avhør skal stilles i et supplerende avhør. Dersom siktedes begjæring om supplerende avhør inngis til avhørsleder innen den fristen avhørsleder har fastsatt, skal supplerende avhør bare nektes dersom det etter en samlet vurdering, der det legges særlig vekt på hensynet til siktedes rett til kontradiksjon, vil være uforholdsmessig belastende for vitnet. Det kan for eksempel være dersom sakkyndige konkluderer med at det vil være til skade for vitnet å bli avhørt igjen eller om vitnet allerede har forklart seg utførlig om det siktede ønsker å stille spørsmål om.

Dersom siktedes begjæring inngis etter fristen, kan supplerende avhør innvilges i særlige tilfeller. Avgjørelsen vil da bero på en konkret vurdering av hensynet til vitnet og siktedes rettigheter hvor det særlig skal legges vekt på årsaken til at begjæringen kom inn etter fristen, om og i hvilken grad det vil være belastende for vitnet å bli avhørt igjen, hvor lang tid det har gått siden vitnet ble avhørt og hvor viktig spørsmålene siktede ønsker å stille er for sakens opplysning. Det er avhørsleder som skal avgjøre om det skal tas supplerende avhør. Dersom begjæringen helt eller delvis avslås, kan spørsmålet bringes inn for retten.

Det vil, som nevnt, kunne skje at det vil være så belastende for vitnet å bli avhørt igjen at siktedes begjæring om supplerende avhør må avslås av hensyn til vitnet til tross for at supplerende avhør ville vært av stor betydning for å ivareta siktedes rett til en rettferdig rettergang. I slike tilfeller vil konsekvensen kunne bli at avhøret ikke vil kunne benyttes som bevis under hovedforhandlingen dersom siktedes rett til en rettferdig rettergang ikke har vært ivaretatt på en betryggende måte. Som det fremgår i punkt 6.4.6, kan det være i strid med EMK artikkel 6 å benytte videoopptak av gjennomført avhør som bevis i straffesaken dersom siktede har begjært supplerende avhør, men det ikke har blitt gjennomført og siktede derfor ikke på noe stadium i saken har fått stilt spørsmål til vitnet. Ved rettens vurdering av om videoopptak skal kunne benyttes som bevis under hovedforhandlingen, vil det være av betydning om myndighetene kan klandres for at det ikke var mulig å avhøre vitnet igjen, jf. Rosin v. Estonia (26540/08) av 19. desember 2013 para 59 og 62. Det er derfor svært viktig at politiet etterforsker saken raskt og sørger for at mistenkte raskt blir varslet, får tilgang til opptak av avhør og blir informert om muligheten til å begjære supplerende avhør. Slik legges det til rette for at det supplerende avhøret kan tas kort tid etter forrige avhør og være minst mulig belastende for vitnet. Kan politiet klandres for ikke å ha lagt til rette for at supplerende avhør kan tas raskt nok, for eksempel fordi det har gått lang tid før de varslet siktede, kan konsekvensen bli at vitnet ikke kan avhøres igjen og at det ikke er adgang til å benytte videoopptak av allerede gjennomført avhør som bevis i straffesaken. Ettersom videoopptak fra tilrettelagte avhør ofte vil være avgjørende bevis i en straffesak om vold eller seksuelle overgrep mot barn eller særlig sårbare voksne, kan det føre til at skyldige ikke kan dømmes. Det er derfor svært viktig at politiet gjør alt de kan for å sikre at siktedes rett til kontradiksjon blir ivaretatt. Utarbeider politiet rutiner for å ta flere avhør raskt, bør det imidlertid svært sjelden være problematisk å avhøre vitnet to ganger. Politiet kan for eksempel, som i Sverige, beramme to eller tre avhør med engang og heller avlyse det eller de avhørene det viser seg ikke å være behov for. Departementet mener at fordelene ved å unngå varsling før første avhør er så store at de veier opp for risikoen for at avhøret i helt få tilfeller ikke vil kunne benyttes under hovedforhandlingen.

Det kan skje at siktede som ikke har fått mulighet til å stille spørsmål til vitnet, godtar at det ikke tas supplerende avhør fordi det vil være en for stor belastning for vitnet å bli avhørt igjen. Selv om siktede i slike tilfeller godtar at videoopptak av avhøret benyttes som bevis i retten, innebærer ikke det at siktede ville frasagt seg muligheten til å stille spørsmål til vitnet dersom det hadde vært mulig uten vanskeligheter for vitnet. Departementet mener EMDs praksis må forstås som at det ikke er tilstrekkelig at siktede i slike tilfeller godkjenner at det ikke tas supplerende avhør og at videoopptak av avhøret blir vist i retten. Så lenge siktede ikke på noe stadium av etterforskingen har fått en reell mulighet til å få spørsmål stilt til vitnet, vil det kunne være et brudd på EMK artikkel 6 dersom det kan lastes myndighetene at det vil være belastende for vitnet å bli avhørt igjen. Det vises her til Rosin v. Estonia og A.S. v. Finland.

Departementet legger til at dersom det av hensyn til vitnet ikke lar seg gjøre å ta videoopptak av avhøret, skal det tas lydopptak. Det kan være om barnet tidligere har blitt filmet i overgrepssituasjoner og er ute av stand til å forklare seg dersom det tas videoopptak av avhøret. Departementet legger til grunn at dette svært sjelden vil være tilfelle.

6.4.6 Nærmere om forholdet til menneskerettighetene

EMD har lagt til grunn at spørsmålet om hvorvidt det foreligger brudd på retten til å avhøre vitner etter EMK artikkel 6 nr 3 (d) inngår som en del av vurderingen av retten til en «rettferdig rettergang», jf. EMK artikkel 6 nr 1. Se for eksempel Rosin v. Estonia para 50 og P.S. v. Germany (33900/96) av 20. desember 2001 para 20. EMD har videre lagt til grunn at siktedes rett til en rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 må veies opp mot vitnets rett til privatliv etter EMK artikkel 8. Siktedes rett til å eksaminere vitner under hovedforhandlingen er altså ikke noen absolutt rettighet, men må tolkes i lys av hensynet til vitnets rett til privatliv etter artikkel 8. Fra Rosin v. Estonia siteres:

«52. All the evidence must normally be produced at a public hearing, in the presence of the accused, with a view to adversarial argument. There are exceptions to this principle, however. As a general rule, paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6 cannot be interpreted as requiring in all cases that questions be put directly by the accused or his lawyer, whether by means of cross-examination or by any other means, but rather that the accused must be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when the witness makes his statement or at a later stage. The use in evidence of statements obtained at the police inquiry and judicial investigation stages is not in itself inconsistent with the provisions cited above, provided that the rights of the defence have been respected (see Saïdi v. France, 20 September 1993, § 43, Series A no. 261 C). Even where such a statement is the sole or decisive evidence against a defendant, its admission in evidence will not automatically result in a breach of Article 6 § 1. At the same time, where a conviction is based solely or decisively on the evidence of absent witnesses, the Court must subject the proceedings to the most searching scrutiny. The Court will examine whether there were sufficient counterbalancing factors in place, including measures permitting a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, §§ 118 and 147; Aigner, cited above, § 35; and Gani, cited above, § 38).

53. The Court must also have regard to the special features of criminal proceedings concerning sexual offences. Such proceedings are often conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly confronted with the defendant. These features are even more prominent in a case involving a minor. In the assessment of the question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial, account must be taken of the right to respect for the private life of the alleged victim. Therefore, the Court accepts that in criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defence (see, for example, Aigner, cited above, § 35; A.S. v. Finland, no. 40156/07, § 55, 28 September 2010; and S.N. v. Sweden, no. 34209/96, § 47, ECHR 2002-V).»

Lignende uttalelser går igjen i en rekke EMD-dommer, se for eksempel A.S. v. Finland para 53 og 55, B. v. Finland (17122/02) av 24. april 2007 para 41 og 43 og W. v. Finland (14151/02) av 24. april 2007 para 43 og 45. Det er etter departementets syn derfor klart at det i utgangspunktet er adgang til å la videoopptak av politiavhør tre i stedet for personlig forklaring under hovedforhandlingen når barn eller særlig sårbare voksne skal vitne i saker som gjelder vold eller seksuelle overgrep.

Som redegjort for i punkt 6.4.4, taler Grunnloven § 102 og § 104 og Norges folkerettslige forpliktelser etter barnekonvensjonen, Lanzarote-konvensjonen og CRPD, i tillegg til EMK artikkel 3 og 8, med tyngde for at regelverket bør ha en hovedregel om at mistenkte ikke skal varsles før første avhør. Advokatforeningen skriver i sin høringsuttalelse at hensynet til avhørte ikke bør begrunne utsatt varsling, og at det er viktig at avhørsmodellen ikke legger seg på «lavest tillatte nivå» etter EMK artikkel 6. Etter departementets syn vil siktedes rett til en rettferdig rettergang bli godt ivaretatt ved at siktede får sett opptak av gjennomført avhør og kan få sine spørsmål til vitnet stilt ved supplerende avhør. Svekkes vitnenes rettssikkerhet mer enn hva som er nødvendig, kan det være i strid med våre internasjonale forpliktelser. Departementet mener derfor at den foreslåtte avhørsmodellen er en ordning som best ivaretar både vitnenes og siktedes rettssikkerhet, og således best ivaretar våre internasjonale forpliktelser.

Den foreslåtte avhørsmodellen forutsetter at mistenkte skal bli siktet og varslet så snart som mulig etter det tilrettelagte avhøret er tatt og at siktede da skal få tilgang til avhøret og få informasjon om at han kan begjære supplerende avhør. EMDs praksis viser at det ikke er et krav om at siktede har fått mulighet til å få spørsmål stilt til vitnet ved første avhør, forutsatt at siktede får mulighet til å få sine spørsmål stilt til vitnet i løpet av etterforskingen eller rettergangen. B. v. Finland og Lindqvist v. Sweden (26305/95) av 22. oktober 1997 er eksempler på saker der første avhør ble tatt før siktede eller forsvarer var varslet. EMD konstaterte da at det ikke forelå brudd på EMK artikkel 6. I S.N. v. Sweden og Lindqvist v. Sweden bodde ikke barna hos mistenkte. Det er således ikke noe krav for å unnlate varsling at vitnet bor hos mistenkte. Høyesterett har også lagt til grunn at videoopptak fra dommeravhør kan benyttes som bevis om siktede har fått muligheten til å få stilt spørsmål til vitnet ved det opprinnelige avhøret eller senere, jf. Rt.1999 s. 586 og Rt. 2003 s. 1146. Det er heller ikke avgjørende om siktede faktisk benytter seg av muligheten til å begjære supplerende avhør, så lenge siktede har fått informasjon om denne, jf. B. v. Finland, S.N. v. Sweden og Linqvist v. Sweden.

I Lindqvist v. Sweden ble barnet avhørt fire ganger før mistenkte ble varslet. Mistenkte ba ikke om at det ble tatt supplerende avhør av barnet før saken ble behandlet i ankedomstolen. Supplerende avhør ble nektet med begrunnelsen at spørsmålene allerede var blitt stilt til fornærmede og at det ville være svært belastende for henne å bli avhørt igjen. Videoopptak fra de fire avhørene ble avspilt i retten, og kommisjonen kom til at det ikke innebar brudd på EMK artikkel 6 nr 3 (d). Kommisjonen uttalte:

«The Commission recalls that A never appeared before the courts. Instead, her evidence was given to the police at four interviews, the video recordings of which were shown during the court hearings. Neither the applicant nor his counsel asked questions, directly or indirectly, to A. However, when served a copy of the report of the preliminary investigation, they had been given an opportunity to request additional questioning of her. No such request was made at that time. Instead, it was not until the applicant, represented by new counsel, appealed to the Court of Appeal that a request for a re-examination of A was made.»

I B. v. Finland hadde en mor blitt dømt for seksuelle overgrep på sine døtre på 7 og 11 år. Barna var blitt avhørt flere ganger, og siktede fikk se videopptak av avhørene og ble spurt om hun ville stille spørsmål til barna, noe hun avslo. Siktede ble dømt, og da den ene datteren var på besøk i fengselet skal hun på spørsmål ha benektet at overgrepene hadde skjedd. Siktede ønsket da nye avhør av døtrene, men begjæringen ble avslått. EMD kom til at det ikke var brudd på EMK art. 6. Etter å ha gjengitt flere av de samme rettssetningene som gjengitt i Lindqvist v. Sweden og S.N. v. Sweden uttalte EMD:

«44. In the present case the children's statements as recorded on videotape during the pre-trial investigation and played back in the District Court and the Court of Appeal constituted virtually the sole evidence on which the courts' findings of guilt were based. The witnesses heard by the courts had made no observations on the alleged acts and gave evidence only on the children's reliability. Similarly to the case of S.N. v. Sweden (no. 34209/96, ECHR 2002 V) the applicant and counsel had been afforded an opportunity to have questions put to the children during the pre-trial investigation. However, they did not avail themselves of that possibility.

45. As the defence had been afforded but turned down a possibility to have questions put to the children in the pre-trial investigation, there is nothing to indicate that the rights of the defence were not respected before the applicant's being convicted and sentenced by the District Court. There has, therefore, been no violation as to the proceedings in the District Court. The same considerations apply to the proceedings in the Court of Appeal as far as the use in evidence of the children's pre-trial statements was concerned.»

Arbeidsgruppen la til grunn at EMK artikkel 6 er til hinder for å oppstille en hovedregel om at mistenkte ikke skal varsles før første avhør. Dette ble basert på følgende uttalelse fra EMD i A.S. v. Finland para 56:

«In acknowledging the need to strike a balance between the rights of the defendant and those of the alleged child victim, the Court finds that the following minimum guarantees must be in place: the suspected person shall be informed of the hearing of the child, he or she shall be given an opportunity to observe that hearing, either as it is being conducted or later from an audiovisual recording, and to have questions put to the child, either directly or indirectly, in the course of the first hearing or on a later occasion.»

Etter departementets syn kan ikke uttalelsen forstås slik at EMD oppstiller et krav om varsling må skje før første avhør. I A.S. v. Finland var barnet avhørt 26. februar, mens mistenkte først 1. juli samme år fikk informasjon om avhøret. En psykiater hadde da konkludert med at det var skadelig for barnet å bli avhørt igjen, og siktede fikk dermed ikke på noe stadium i saken mulighet til å få spørsmål stilt til barnet. EMD skriver i para 65:

«The applicant had at no stage of the proceedings been afforded an opportunity to exercise his defence rights by putting questions to A. This case is thus different from such cases as S.N. v. Sweden (no. 34209/96, § 49-50, ECHR 2002-V), Accardi and Others v. Italy (dec.), (cited above), and B. v. Finland (no. 17122/02, § 44-45, 24 April 2007), where the defence had been afforded, but had turned down, the possibility to have questions put to the child complainant.

66. The Court further observes that by viewing the video recording of A.'s interview the courts, as well as the applicant, were able to listen to A.'s own account of the alleged events. The recording also allowed them to observe the manner in which the interview was conducted and to assess for themselves, at least to some degree, the credibility of A.'s account. It was open to the applicant to contest and comment on the video-taped evidence before the trial courts. While the Court acknowledges the significance of such a recording as evidence (see, mutatis mutandis, the following judgments: Bocos-Cuesta v. the Netherlands, no. 54789/00, § 71, 10 November 2005; W.S. v. Poland, cited above, § 61 in fine; and F. and M. v. Finland, no. 22508/02, § 60, 17 July 2007), it cannot alone be regarded as sufficiently safeguarding the rights of the defence where no real opportunity to put questions to a person giving the account has been afforded by the authorities (A.L. v. Finland, § 41, and D. v. Finland, § 50, both cited above). Although the Court is satisfied that, in the present case, the trial courts made a careful assessment of the evidence as a whole, the fact remains that the applicant was never, and this contrary to the specific provisions of the domestic law, afforded an opportunity to contest effectively A.'s account by having questions put to him.»

I A.S. v. Finland viser EMD altså til både B. v. Finland og S.N. v. Sweden, to saker der det ikke forelå brudd på EMK artikkel 6 til tross for at siktede ikke ble varslet før det første avhøret. I A.S. v. Finland ble siktede varslet så sent at han ikke hadde noen mulighet til å få stilt spørsmål til barnet. Hadde politiet varslet siktede rett etter at barnet hadde blitt avhørt, er det grunn til å tro at barnet kunne ha blitt avhørt igjen, slik at siktede kunne få spørsmål stilt til barnet i et supplerende avhør. Siktede ville da fått en «adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him». Departementet kan vanskelig se at det da ville blitt konstatert brudd på EMK artikkel 6. Videre viser departementet til at EMD, etter at A.S. v. Finland ble avsagt, har godtatt at videoopptak av avhør blir avspilt under hovedforhandlingen selv om siktede ikke hadde blitt informert om avhøret før det ble tatt. Departementet viser til D.T. v. the Netherlands (25307/10) av 22. april 2013 som det også er vist til i Rosin v. Estonia para 61. Departementet kan heller se at det foreligger andre dommer fra EMD der formuleringen «shall be informed of the hearing» har blitt benyttet. Departementet mener derfor at EMDs praksis må forstås slik at mistenkte skal varsles så raskt som mulig etter avhøret slik at det faktisk lar seg gjøre å få stilt spørsmål til vitnet, men at det ikke er oppstilt noe krav om at varsling må skje før første avhør.

I enkelte saker vil det, som tidligere påpekt, være så belastende for vitnet å bli avhørt igjen at det ikke kan tas ytterligere avhør. Da vil ikke siktede få muligheten til å få spørsmål stilt til vitnet. Retten må da avgjøre om videoopptaket av gjennomført avhør kan føres for retten eller ikke. EMD har lagt til grunn at det i enkelte tilfeller vil være adgang til å føre beviset selv om siktede ikke har fått sine spørsmål stilt til vitnet. I Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom (26766/05) av 15. desember 2011 uttalte EMDs storkammer i para 152:

«The Court will therefore consider three issues in each case: firstly, whether it was necessary to admit the witness statements of S.T. or T.; secondly, whether their untested evidence was the sole or decisive basis for each applicant’s conviction; and thirdly, whether there were sufficient counterbalancing factors including strong procedural safeguards to ensure that each trial, judged as a whole, was fair within the meaning of Article 6 §§ 1 and 3 (d).»

Rettssetningen er gjentatt i en rekke dommer, se blant annet D.T. v. the Netherlands para 46 og Rosin v. Estonia para 54. I Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom behandlet EMD to voldssaker der vitnemål ble lest opp under hovedforhandlingen og siktede ikke på noe tidspunkt hadde fått spørsmål stilt til vitnet. I den ene saken døde vitnet før hovedforhandlingen, mens vitnet i den andre saken ikke turte å avgi forklaring under hovedforhandlingen. I begge sakene kom EMD til at det var nødvendig å tillate vitnemålene lest opp og at de var bevis som var bestemmende for utfallet i saken. I den første saken kom EMD til at det ikke var et brudd på EMK artikkel 6 fordi siktede hadde fått muligheten til å stille spørsmål til personer som vitnet hadde fortalt om overgrepet til rett etter at det var skjedd, og at retten dermed hadde sørget for en rettferdig rettergang. I den andre saken kom EMD til at opplesningen av forklaringen var et brudd på EMK artikkel 6 fordi siktede ikke hadde fått stilt spørsmål til vitnet og vitnet var den eneste som forklarte seg om det aktuelle hendelsesforløpet. Siktede hadde dermed ikke fått mulighet til å stille spørsmål til noen som forklarte seg om det aktuelle hendelsesforløpet.

D.T. v. the Netherlands gjaldt en sak der en fem år gammel jente fortalte moren at hun var blitt utsatt for seksuelle overgrep av faren. Moren anmeldte forholdet dagen etter, og etter en måned ble jenta avhørt. Avhøret ble tatt opp på video. En og en halv måned etter at jenta ble avhørt, ble mistenkte avhørt av politiet. Siktede ba ikke om å få spørsmål stilt til jenta, men ble heller ikke informert om at det var en slik adgang. Ved førsteinstansens behandling av saken to år etter overgrepet, ble videoopptak av avhøret avspilt i retten og eksperter uttalte seg om troverdigheten ved forklaringen. Først ved ankeinstansens behandling av saken ba siktede om at jenta avga forklaring under hovedforhandlingen. Retten kom til at det ville være til skade for jenta å bli avhørt igjen og tillot at videoopptaket ble ført som bevis. EMD kom til at det ikke var brudd på EMK artikkel 6 at siktede ikke hadde fått stilt spørsmål til jenta. Fra dommen siteres:

«48. Turning to the circumstances of the case, the Court notes that the Court of Appeal carefully assessed whether R. could be examined during a second studio interview. In this assessment it paid special attention to the particular features of the criminal proceedings and the young age of the victim. Moreover, it ordered an expert to report on the question whether R. could be heard. This expert, subsequently, referred the court to R.’s therapists. The latter stated that a second studio interview would not be desirable in view of the developmental process R. was going through at that moment; that it would place too much pressure on R. and be harmful for her healing process; and that a second interview would disturb R.’s balance. The Court therefore finds that there was good reason for the rejection of the applicant’s request to hear R.

49. As to the second consideration, i.e. whether the evidence given was the sole or decisive basis for the conviction, the Court notes that the applicant’s conviction was based to a decisive extent on the statements made by R. and that such was not contested by the Government.

50. As to the third consideration, i.e. whether sufficient counterbalancing measures were taken to safeguard the rights of the defence, the Court notes that, even though the applicant lacked the possibility to question R. at any point of the domestic proceedings, the studio interview with R. had been videotaped, which recording had been made available to the defence. Moreover, this video recording was partially shown during one of the hearings before the Court of Appeal, which enabled the court to obtain a clear impression of R.’s evidence and the defence to bring up any issues regarding the credibility of her statement. The Court of Appeal also used in evidence the statements of R.’s mother and grandmother, to whom R. had related the events at issue almost directly after her return from the weekend spent with her father. These witnesses were heard at the trial and the applicant had been able to provide his own version of the events and point out any incoherence in R.’s statements or inconsistencies with the statements of the other witnesses heard.

51. The Court further notes that in the course of the domestic proceedings multiple experts reported on the studio interview with R. and that the applicant had been given the opportunity to question three of these experts in court. Furthermore, when it appeared to the Court of Appeal that it would not serve best the well-being of R. to conduct a second studio interview, it granted the applicant’s request for a developmental-psychological examination of R. to be carried out. Subsequently, the applicant had the opportunity to discuss and challenge the findings of this examination. Furthermore, the Court notes that on 3 July 2006, when the Court of Appeal again rejected the applicant’s request to hear R. and granted the request for a developmental-psychological examination, the applicant did not suggest any other counterbalancing measures to be taken.

52. Against the background of the careful scrutiny of the evidence by the Court of Appeal, and viewing the fairness of the proceedings as a whole, the Court finds that the abovementioned counterbalancing measures taken were sufficient. It therefore concludes that the applicant was afforded the protection of his rights safeguarded by Article 6 §§ 1 and 3 (d).»

I Rosin v. Estonia ble en mann domfelt for seksuell omgang med to gutter på 11 og 17 år. Domfellelsen bygget nesten utelukkende på forklaringen til 11-åringen fordi 17-åringen hadde vært beruset og ikke husket selve overgrepet. 11-åringen ble avhørt av politiet og videoopptak av avhøret ble spilt av i retten. Gutten møtte under hovedforhandlingen, men slapp å forklare seg fordi sakkyndige mente det ville være for belastende for han. EMD kom til at det var et brudd på art 6 at siktede ikke var blitt gitt muligheten til å stille spørsmål til gutten selv om siktede etter at gutten fikk forlate hovedforhandlingen hadde godkjent at videoopptak av avhøret ble benyttet som bevis. I dommen viser EMD gjentatte ganger til D.T. v. the Netherlands og S.N. v. Sweden. Fra Rosin v. Estonia refereres:

«54. Following the Court’s judgment in Al Khawaja and Tahery, cited above, the Court will consider whether there was a good reason for the refusal of the applicant’s request for V. to be heard; whether the evidence given by him was the sole or decisive basis for the applicant’s conviction; and whether there were sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards, which permitted a fair and proper assessment of the reliability of that evidence (see Vronchenko, cited above, § 57, and D.T. v. the Netherlands (dec.), § 46, no. 25307/10, 2 April 2013, with further references, mutatis mutandis, to Salikhov v. Russia, no. 23880/05, §§ 112 113, 3 May 2012; McGlynn v. the United Kingdom (dec.), § 21, no. 40612/11, 16 October 2012; and Lawless v. the United Kingdom (dec.), § 25, no. 44324/11, 16 October 2012).

55. Firstly, the Court observes that in the criminal case against the applicant he was charged with a sexual offence (initially under Article 142 § 2 and later under Article 141 § 2 (1) of the Penal Code) against two minors – V. and K. While K. was examined at the court hearing but had no recollection of the offence, V. was not examined in court, but the court rather relied on the video recording of an interview with him carried out by a police investigator the day after the offence. A psychological expert opinion indicated that it was not considered safe for V. for the matter to be raised again; the experts considered that he was unable to testify adequately in the courtroom and that the problems would also persist if remote examination was used (see paragraph 22 above). Considering the need to take specific measures for the purpose of protecting victims in criminal proceedings concerning sexual offences, particularly in cases involving minors, it can be concluded that in the present case there was a good reason for the non-attendance of V. and for his pre-trial statements to be admitted in evidence (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 120, and Vronchenko, cited above, § 58; compare Aigner, cited above, §§ 38-39).

56. Secondly, the Court considers that the testimony of V. – according to which the applicant had engaged in oral sex with the boys – constituted decisive evidence on which the applicant’s conviction was based. Although K. had been present at the scene of the offence and stood up as a victim, he was unable to testify about the sexual offence itself, as he had been drunk and asleep and had no recollection of what had happened. He was only able to give statements about the general circumstances related to the visit of the boys to the applicant’s residence, about the fact that they had slept in one bed and that the boys had been naked in the morning with their boxer shorts missing. The remaining statements by the other witnesses as well as K. mainly concerned what V. had told them or related to general observations about V.’s or the applicant’s behaviour.

57. As regards the third consideration, that is whether sufficient counterbalancing measures were taken to safeguard the rights of the defence, the Court has had regard to the following. During the preliminary investigation the 11-year-old V. was interviewed by a police investigator in the presence of a psychologist. The interview was carried out on 16 December 2005 and concerned events that had taken place the day before. V. was promised during the interview that if he told about what had happened, he would never be asked questions about it again. Indeed, although V. was summoned to the County Court hearing in the first round of the proceedings, the court granted the prosecutor’s request to dismiss him from the hearing, owing to his young age and the nature of the matter. Subsequently, following the Supreme Court’s judgment, V. was examined by psychologists on 14 June 2007, in whose expert opinion attending a court hearing could be harmful to the child. In these circumstances, the Court finds that there is some indication that the investigating authorities had already taken the view that V. was not expected to be examined at a court hearing at the outset of the proceedings (compare Vronchenko, cited above, § 60). […]

59. The Court reiterates that paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3 requires the Contracting States to take positive steps, in particular to enable the accused to examine or have examined witnesses against him. Such measures form part of the diligence which the Contracting States must exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see A.S. v. Finland, cited above, § 53, and Sadak and Others v. Turkey (no. 1), nos. 29900/96, 29901/96, 29902/96 and 29903/96, § 67, ECHR 2001 VIII). The Court acknowledges the Supreme Court’s attempt in the present case to remedy the situation and secure the applicant’s rights. Nevertheless, although the fact that the courts subsequently obtained an expert opinion on whether it was possible to examine V. at the court hearing can be seen as a safeguard against any ill-considered refusal to summon the witness, the Court considers it insufficient in the circumstances of the present case. Although the Court has no doubt that the judicial authorities made a genuine attempt to secure the applicant’s defence rights, it appears that at that stage of the proceedings it was already too late to remedy the investigating authorities’ failure to give the applicant an opportunity to put questions to the presumed victim, which would have been possible at an earlier stage of the proceedings. The Court notes in this context that the present case did not concern an unknown perpetrator, as the applicant’s identity as the suspect was known to the authorities from the outset of the proceedings.

60. The Court considers that the domestic courts cannot be reproached for refusing to have V. summoned to a hearing on the basis of the expert opinion. This decision was clearly taken in the best interests of the child. Furthermore, it is not the Court’s role to place in question the opinion of the experts who found that V.’s attendance at a court hearing could be harmful to him and that questioning him repeatedly was unlikely to further clarify the circumstances of the case. The Court considers, however, that for these very reasons it would have been essential to give the defence an opportunity to have questions put to the victim during the preliminary investigation. The same applies to the experts’ opinion that after the passage of some time young children were unable to distinguish whether they remembered real facts or something heard from others – this problem, too, could have been avoided by allowing the defence to put questions to the victim at an earlier stage of the proceedings. The Court also reiterates in this context that one of the purposes of putting questions to a witness is to test the witness testimony in order to reveal any inconsistencies – something the defence was prevented from effectively doing in the present case. [...]

62. In conclusion, the Court has no doubts that the domestic judicial authorities acted in the best interests of the child in declining to summon the presumed victim of the offence to a court hearing. Furthermore, playing the video recording of the victim’s statements at the court hearing allowed the trial court as well as the applicant to observe the manner in which the interview had been conducted, to assess V.’s demeanour, and also to assess, at least to a certain degree, the credibility of his account. However, having regard to the importance of V.’s testimony, the Court considers that the above was insufficient to secure the applicant’s rights of defence (compare, for example, A.S. v. Finland, cited above, §§ 65-66; A.L. v. Finland, no. 23220/04, § 41, 27 January 2009; and F. and M. v. Finland, no. 22508/02, § 60, 17 July 2007). It remains a fact that the applicant was never given an opportunity to have questions put to the victim (compare and contrast, for example, Gani, cited above, § 44; B. v. Finland, no. 17122/02, §§ 44 45, 24 April 2007; and S.N. v. Sweden, cited above, § 45, where the defence either did not avail itself of the opportunity to have questions put to the witnesses or consented not to be present at the interview conducted during the pre-trial investigation). The Court notes that there was no strong corroborative evidence supporting V.’s statements in the present case (compare Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 165). It also considers that weighing, on the one hand, the applicant’s defence rights – regard also being had to the substantial prison sentence he faced – and, on the other hand, the limited impact there would have been on V. if the applicant’s questions had been put to him in addition to the questions that the investigator had put to him anyway during the preliminary investigation, the Court is unable to see that if the investigating authorities had paid due attention to the applicant’s defence rights there would have been any significant additional damage to the child. The Court once more emphasises in this context that the above is not to be understood as meaning that the authorities were obliged to carry out a confrontation between the applicant and V. or to ensure V.’s cross-examination at a court hearing. Rather, what is at issue in a case like the present one is whether it was possible to put questions to the witness, for example through the defendant’s lawyer, police investigator or psychologist, in an environment under the control of the investigating authorities and in a manner that would not need to substantially differ from the interview which was in any event carried out by those authorities (see also Vronchenko, cited above, § 65).»

Utgangspunktet er altså at siktede skal ha fått muligheten til å få spørsmål stilt til vitnet, eller som EMD gjentatte ganger har formulert det: «The accused must be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when the witness makes his statemement or at a later stage.» Har ikke siktede på noe stadium i saken fått mulighet til å få sine spørsmål stilt til vitnet, vil det likevel kunne være i samsvar med EMK artikkel 6 å benytte opptak av avhøret som bevis under hovedforhandlingen. I disse tilfellene må det foretas en konkret vurdering der det må ses på om det er nødvendig å tillate at opptak av avhør blir spilt av i retten, om opptaket er det eneste eller avgjørende grunnlaget for domfellelse og hvorvidt prosessuelle rettssikkerhetsgarantier i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til forsvaret og en rettferdig rettergang.