4 Vassdragsreguleringsloven kapittel 1: Konsesjonspliktige tiltak mv.

4.1 Innledning

I tråd med høringsnotatet foreslår departementet et kapittel 1 i loven hvor generelle spørsmål knyttet til konsesjonspliktige tiltak samles. Dette omfatter bestemmelser om lovens saklige virkeområde i ny § 1, definisjoner av vassdragsregulering og overføringer i ny § 2, konsesjonspliktige tiltak i ny § 3, konsesjonspliktvurdering i ny § 4 og kriterier for å gi konsesjon i ny § 5.

Det er ikke noen formålsbestemmelse i vassdragsreguleringsloven i dag. Som beskrevet i høringsnotatet mener departementet at en egen formålsbestemmelse ikke vil gi mer enn det som allerede følger av virkeområdebestemmelsen. En generell formålsbestemmelse følger uansett av vannressursloven, som også vil gjelde for vannkraftproduksjon, med unntak av de områdene hvor spesielle bestemmelser i revidert vassdragsreguleringslov går foran.

4.2 Virkeområde

4.2.1 Gjeldende rett

Vassdragsreguleringslovens saklige virkeområde følger av vregl. § 1 som slår fast at loven gjelder for vassdragsreguleringer. Definisjonen av vassdragsregulering følger av bestemmelsens annet og tredje punktum. Hvilke tiltak som trenger konsesjon følger av vregl. § 2. Konsesjonsplikten omfatter regulering eller overføring av vann for produksjon av elektrisk energi som øker vannkraften med minst 500 nat.hk. i et enkelt fall eller fall som kan nyttes under ett, med minst 3000 nat.hk. i hele vassdraget eller som alene eller sammen med tidligere reguleringer påvirker naturforhold eller andre allmenne interesser vesentlig.

Vannressursloven har til formål å sikre en samfunnsmessig forsvarlig bruk og forvaltning av vassdrag og grunnvann, jf. formålsbestemmelsen i § 1. Hva loven regner som vassdrag og grunnvann følger av vl. § 2. Mange av lovbestemmelsene knytter seg til begrepet «vassdragstiltak» som definert i vl. § 3 bokstav a). Det omfatter også tiltak etter vassdragsreguleringsloven. Med mindre annet følger av loven selv eller av særlov, vil vannressursloven gjelde for all forvaltning og virksomhet i vassdrag.

Det følger av vregl. § 1 annet ledd at vannressursloven gjelder for tiltak som behandles etter vassdragsreguleringsloven, så langt det ikke er fastsatt særskilte regler i vassdragsreguleringsloven. Det følger tilsvarende av vl. § 19 første ledd at vannressursloven gjelder for vassdragsreguleringer så langt det ikke er gjort unntak etter vannressursloven eller fastsatt særskilte regler i vassdragsreguleringsloven.

I forarbeidene til vl. § 19 er det forutsatt at vannressursloven gjelder så langt den passer, jf. Ot.prp. nr. 39 (1998–99) s. 339. Det er listet opp hvilke paragrafer i vannressursloven som ikke kommer til anvendelse. For elvekraftverk med midlere årsproduksjon over 40 GWh er det i vl. § 19 annet ledd angitt eksplisitt hvilke bestemmelser i vassdragsreguleringsloven som gjelder istedenfor vannressurslovens bestemmelser.

Ved opprusting- og utvidelsesprosjekter (o/u-prosjekter) vil konsesjonsplikten bero på om prosjektet innebærer endringer av eksisterende reguleringskonsesjon. I så fall utløses konsesjonsplikt og konsesjonsbehandling etter vassdragsreguleringsloven.

Alle tilleggsreguleringer og -overføringer konsesjonsbehandles etter vregl. for å unngå omgåelse av konsesjonsplikten. I o/u-saker som konsesjonsbehandles etter vregl., gis det vilkår for konsesjonen og manøvreringsreglementet. NVE følger opp i detaljplanfasen med hjemmel i vilkåret om godkjenning av detaljplaner.

For o/u-prosjekter som ikke medfører at eksisterende reguleringskonsesjon må endres, vurderes konsesjonsplikt etter vannressursloven § 18, jf. § 8. Ofte dreier dette seg om økt slukeevne og mulig økt påvirkning på utbygd elvestrekning (mindre restvannføring). Andre eksempler er bygging av nye kraftverk i forbindelse med eksisterende overføringstunneler.

Flere o/u-prosjekter har etter gjeldende praksis blitt vurdert som ikke konsesjonspliktige etter vannressursloven. Tiltaket anses ikke å innebære nye nevneverdige skader eller ulemper for allmenne eller private interesser i vassdraget, jf. vl. § 8. I slike tilfeller vil NVEs oppfølging av prosjektet skje med hjemmel i vilkår om godkjenning av detaljplaner i eksisterende vassdragskonsesjoner.

Kraftverk uten konsesjon etter vassdragslovgivningen, har konsesjoner for de elektriske anleggene etter energilovgivningen. Konsesjon for endringer av de elektriske anleggene vil være nødvendig i tillegg til behandling etter annen lovgivning. Ivaretakelse av berørte allmenne og private interesser må i så fall følges opp av konsesjonsmyndigheten i den sammenheng.

4.2.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at den reviderte vassdragsreguleringsloven også burde regulere store vannkraftverk, det vil si kraftverk med midlere årsproduksjon over 40 GWh. Departementet mente at å innlemme slik vannkraft i vassdragsreguleringsloven ville gi en lovteknisk bedre avklaring mellom vannressursloven og vassdragsreguleringsloven. Samtidig ville det etter departementets vurdering ikke representere noen vesentlig realitetsendring.

Departementet viste til at spørsmålet om en utvidelse av vassdragsreguleringsloven til også å gjelde elvekraft ble vurdert i Ot.prp. nr. 50 (1991–92).

«Som nevnt under kap. 2.1 er vassdragsreguleringslovens anvendelsesområde begrenset til å gjelde foretak som innebærer en regulering i teknisk forstand (dvs. en utjevning av den årlige vannføring). En oppdemming i forbindelse med utbyggingen av et såkalt elvekraftverk tar normalt ikke sikte på noen utjevning av årsvannføringen. Et slikt kraftutbyggingsprosjekt må derfor prinsipielt behandles etter vassdragsloven §§ 104 og 105.

Det er blitt anført at denne rettstilstand er uheldig og at vassdragsreguleringsloven § 1 annet ledd bør endres slik at loven også får anvendelse på elvekraftverk over en bestemt størrelse. Olje- og energidepartementet mener i likhet med arbeidsgruppen at vassdragsreguleringsloven ikke bør utvides til direkte å omfatte elvekraftutbygginger. På den annen side er det i flere henseender god grunn til å behandle kraftutbyggingsprosjekt likt uten hensyn til om det er tale om en regulering eller ikke. Departementet vil derfor foreslå en ny bestemmelse i vassdragsloven som gjør flere av reguleringslovens bestemmelser gjeldende også for elvekraftutbygginger. Når det gjelder forslagets nærmere innhold og begrunnelse vises det til kap. 17.4 nedenfor hvor spørsmålet behandles mer utførlig.»

I høringsnotatet viste departementet til at den lovteknikk som har vært nyttet i vl. § 19 annet ledd har medført tvil om hvilke regler som gjelder under behandlingen av enkelte saker gjennom årene. Departementet viste til at gjeldende krysshenvisninger mellom lovene gjør anvendelsen komplisert og rettsteknisk krevende. Etter departementets syn talte dette for å inkludere elvekraftverk med midlere årsproduksjon over 40 GWh i vassdragsreguleringsloven. På den annen side viste departementet til at enkelte av bestemmelsene i vassdragsreguleringsloven ikke passer for elvekraftverk.

Departementet mente at det burde fremgå tydeligere i vregl. hvilke bestemmelser som gjelder for slike kraftverk, og foreslo at dette løses ved at bestemmelser som kun gjelder reguleringer og overføringer inntas i et eget kapittel i loven. For øvrig ville bestemmelsene i vregl. i utgangspunktet gjelde alle kraftverk innenfor lovens virkeområde, med mindre annet fremgikk. Ved å innlemme vannkraftverk med midlere årsproduksjon over 40 GWh i loven, kunne bestemmelsen i vl. § 19 annet ledd utgå.

Etter at vannressursloven ble vedtatt, gis konsesjon til selve kraftverket etter vannressursloven, i tillegg til eventuell reguleringskonsesjon. Dette gjelder også for vannkraftverk som har inntak direkte i et reguleringsmagasin. I høringsnotatet viste departementet til at dagens praksis bygger på at vannressursloven gjelder fra kraftverksinntaket, på den utbygde elvestrekningen og frem til utløpet fra selve kraftverket. Departementet foreslo at det i slike tilfeller gis konsesjon (med vilkårssett) etter vassdragsreguleringsloven.

Departementet vurderte om begrepet elvekraft bør videreføres i lovteksten, slik som i vl. § 19. Begrepet er ikke klart definert, og har vist seg å føre til praktiske utfordringer, for eksempel ved kraftverk som er knyttet til en regulering. Med begrepet kraftverk med produksjon over 40 GWh fanges alle store vannkraftverk opp, uavhengig av om inntaket er i et reguleringsmagasin eller i en elv. Departementet mente dette ville bidra til en tydeliggjøring og forenkling, ettersom all stor vannkraft etter forslaget ville falle inn under den reviderte vassdragsreguleringsloven.

Departementet så i tillegg på om det burde gjøres endringer i standardvilkåret om detaljplaner, slik at det i større grad tilpasses etterfølgende opprustings/utvidelsesprosjekter. I de tilfeller hvor den gjeldende konsesjon ikke har vilkår om detaljplaner, vil konsesjonæren kunne søke om et slikt vilkår i medhold av gjeldende vregl. § 10 nr. 3. Departementet viste til at denne muligheten finnes i dag, og foreslo ikke lovendringer knyttet til dagens bruk av detaljplaner som vilkår i konsesjoner.

Departementet foreslo ingen endringer i loven om behov for behandling etter plan- og bygningsloven for etterfølgende tiltak, for eksempel for uttak av masse til rehabilitering av dam.

Ved rehabilitering av anlegg for å oppfylle damsikkerhetsforskriften kan det i enkelte tilfeller oppstå spørsmål om hva som ligger innenfor reguleringskonsesjonen, og hva som eventuelt må avklares i en egen behandling etter vassdragslovgivningen eller plan- og bygningsloven. Det kan for eksempel gjelde uthenting eller deponering av masse som geografisk ligger langt fra damstedet, og som må sies å ligge utenfor det området som dekkes av konsesjonen/standardvilkår om godkjenning av planer. Departementet så ikke grunn til å gå nærmere inn på avgrensningen disse lovene imellom i høringsnotatet. I punkt 5.3 drøftes adgangen til gjenoppføring av anlegg uten konsesjon.

Etter departementets vurdering ville det virke klargjørende med en bestemmelse om lovens saklige virkeområde i ny § 1. Departementet mente at det burde fremgå at loven gjelder for vassdragsreguleringer og overføringer, samt vannkraftverk over 40 GWh. Departementet foreslo å videreføre gjeldende vregl. § 1 annet ledd om forholdet til vannressursloven.

Videre foreslo departementet at gjeldende vregl. § 2 fjerde og femte ledd om forholdet til plan- og bygningsloven videreføres uendret, men plasseres i ny § 1. Departementet viste til at den nye virkeområdebestemmelsen i ny § 1 for øvrig må sees i sammenheng med forslaget om en bestemmelse med definisjoner i ny § 2 og om konsesjonspliktige tiltak etter ny § 3.

4.2.3 Høringsinstansenes syn

Energi Norge, med støtte fra Statkraft, mener forslaget om å innlemme vannkraftverk over 40 GWh ikke er heldig, og bryter med systematikken i lovgivningen. Det vises til at vassdragsreguleringsloven i teknisk forstand er en lov om aktiviteter som innebærer regulering av årlig vannføring. Den type kraftverk det er snakk om å innta i loven innebærer ingen slik regulering. Det vises til begrunnelsen for hvorfor departementet ikke foreslo dette i 1992. Energi Norge kan heller ikke se at det er en lovteknisk forenkling, og er usikker på om endringen medfører materielle endringer. Det hevdes at forslaget vil skape mindre forutberegnelighet for næringen. Ved å beholde konsesjonsbehandlingen av 40 GWh i vannressursloven markerer man forskjellen på de to tiltakstypene.

Kraftfylka har en noe tilsvarende uttalelse og peker på at forslaget kan få ikke ubetydelige konsekvenser for hvordan den reviderte vassdragsreguleringsloven systematiseres, blant annet siden departementet foreslår å innta bestemmelser som kun gjelder reguleringer og overføringer i et eget kapittel i den reviderte loven. En mulig konsekvens av endringen kan da være at større elvekraftverk i fremtiden blir plassert i en lov som også har hjemler for konsesjonskraft, konsesjonsavgifter mv. Dette kan over tid innebære at terskelen for å benytte slike vilkår også for konsesjoner til større elvekraftverk blir lavere.

LVK forstår på sin side forslaget til ikke å innebære materielle endringer, men kun å være av lovteknisk karakter. På denne bakgrunn støtter LVK forslaget.

NVE mener at forslaget om innlemmelse av stor vannkraft over 40 GWh i vassdragsreguleringsloven er godt. Det vil rydde opp i mange uklarheter knyttet til behandlingen av denne typen prosjekter. NVE støtter at det kun skal være nødvendig å gi konsesjon etter vassdragsreguleringsloven for stor elvekraft. Videre mener NVE at bestemmelsen om konsesjonspliktige tiltak bør endres slik at alle kraftverk som omsøkes og bygges i direkte tilknytning til en regulering/overføring omfattes av konsesjonsplikten etter vassdragsreguleringsloven. NVE mener det er naturlig å gi én konsesjon med vilkår etter vassdragsreguleringsloven i alle saker der en regulering og kraftverk planlegges og bygges ut i sammenheng.

Advokatforeningen anerkjenner logikken i å inkludere elvekraftverk over 40 GWh i vassdragsreguleringsloven. Dersom endringen gjennomføres, bør man i større grad tydeliggjøre hvilke bestemmelser som gjelder for elvekraftverk over 40 GWh, og hvilke som bare skal gjelde for reguleringer. Dette kan for eksempel oppnås ved å fastsette som et nytt andre punktum i ny § 1 første ledd at kapittel 5 ikke skal gjelde for vannkraftverk med konsesjon etter ny § 3 andre ledd. Videre foreslår Advokatforeningen at språkbruken i lovens øvrige kapitler oppdateres slik at man i fellesbestemmelser benytter begrepene «tiltaket» og «anlegget» i stedet for «reguleringen» og «reguleringsanlegget». Departementet bør begrunne nærmere forslaget om at særreglene om nedleggelse av reguleringsanlegg gjøres gjeldende ved nedleggelse av stor elvekraft (se punkt 5.6 nedenfor).

4.2.4 Departementets forslag

Departementet foreslår i tråd med høringsnotatet at vassdragsreguleringsloven opprettholdes som en egen konsesjonslov, som også omhandler stor vannkraft. Lovens materielle virkeområde henger nært sammen med rekkevidden av konsesjonsplikten som er gjennomgått i punkt 4.4 nedenfor.

Departementet mener at det å innlemme vannkraft med midlere årsproduksjon over 40 GWh i vassdragsreguleringsloven gir en lovteknisk bedre avklaring mellom vannressursloven og vassdragsreguleringsloven. Selv om konsesjon i dag formelt gis etter vannressursloven, behandles slike saker i stor grad etter vassdragsreguleringsloven. Hvilke bestemmelser som får anvendelse på større elvekraftverk er angitt i vl. § 19 annet ledd.

Uavhengig av uttalelsene i lovforarbeidene fra 1992 er hovedregelen i vannressursloven at større elvekraftverk i stor grad er omfattet av vassdragsreguleringsloven. En viktig forskjell er at konsesjonskraft ikke pålegges i konsesjon etter vannressursloven. Departementet mener det vil være enklere hvis bestemmelsene leses direkte av den reviderte loven istedenfor at bestemmelsene som skal anvendes fremkommer av henvisninger fra vannressursloven § 19 annet ledd. Uttalelsene fra NVE støtter også departementets vurdering av at dagens lovteknikk er komplisert.

Departementet har lagt vekt på at det skal fremgå tydelig i vregl. hvilke bestemmelser som gjelder for kraftverk med midlere årsproduksjon over 40 GWh. I tråd med høringsnotatet foreslår departementet at bestemmelsene som kun gjelder reguleringer og overføringer inntas i et eget kapittel 5 i loven. For øvrig vil bestemmelsene i vregl. gjelde alle kraftverk innenfor lovens virkeområde, med mindre annet fremgår av den enkelte bestemmelsen. Departementet mener at forslaget med dette klargjør hvilke regler som gjelder for alle tiltak som omfattes av lovens virkeområde, og hvilke regler som bare gjelder for reguleringer og overføringer.

Departementet ser at forslaget formelt kan fremstå som en endring i det som har vært en sondring mellom reguleringer (som faller inn under reguleringsloven) og annen bruk av vannet (som faller inn under vannressursloven). Realiteten i dag er imidlertid at vassdragsreguleringsloven i atskillig grad får anvendelse også på større elvekraft. Med departementets forslag synliggjøres bedre den praksis som nå gjelder.

Ved å innlemme vannkraftverk med midlere årsproduksjon over 40 GWh i loven kan bestemmelsen i vl. § 19 annet ledd utgå.

I høringen foreslo NVE at også mindre kraftverk i direkte tilknytning til reguleringer burde omfattes av konsesjonsplikten. Som begrunnelse ble det vist til at man også her kunne forenkle ved at det kun gis én konsesjon for tiltaket. Departementet ser ikke bort ifra at det kunne tenkes ytterligere forenklinger med et slikt forslag, men peker samtidig på at forslaget går noe lengre enn det som følger direkte av ordlyden i vannressursloven § 19 annet ledd. Departementet går derfor ikke videre med NVEs forslag i lovproposisjonen her.

Departementet viser til at det i dag finnes saker som behandles og hvor det settes vilkår med hjemmel i begge lover. Dette er tilfellet hvor kraftutbygging omfatter både elementer som er konsesjonspliktige etter vassdragsreguleringsloven og etter vannressursloven. For reguleringer og overføringer vil vassdragsreguleringsloven få anvendelse på samme måte som i dag. For selve kraftverket bygger praksis på at vannressursloven gjelder fra kraftverksinntaket, på den utbygde elvestrekningen og frem til utløpet fra selve kraftverket. Hvis utbyggingen også inneholder reguleringer og overføringer som faller inn under reguleringsloven, vil denne få anvendelse i tillegg til vannressursloven. Departementet legger ikke opp til endringer i dette, og viser til at vannressursloven fortsatt vil gjelde i tillegg til vassdragsreguleringsloven. Det vil fortsatt måtte gjøres en konkret vurdering her i det enkelte tilfellet.

I tråd med høringsnotatet ser ikke departementet behov for å videreføre begrepet «elvekraft» i lovteksten. Ved å bruke begrepet kraftverk med produksjon over 40 GWh istedenfor elvekraftverk, vil man fange opp alle store vannkraftverk, uavhengig av om inntaket er i et reguleringsmagasin eller i en elv. Dette ville bidra til en tydeliggjøring og forenkling, ettersom all stor vannkraft vil følge revidert vassdragsreguleringslov.

Departementet foreslår ikke endringer knyttet til dagens bruk av detaljplaner som vilkår i konsesjoner. I de tilfeller hvor den gjeldende konsesjonen ikke har vilkår om detaljplaner, vil konsesjonæren kunne søke om et slikt vilkår i medhold av gjeldende vregl. § 10 nr. 3 (ny § 9). Det foreslås i tråd med høringsnotatet heller ingen endring i bestemmelsene om behandling etter plan- og bygningsloven.

Ved rehabilitering av anlegg for å oppfylle damsikkerhetsforskriften viste høringsnotatet til at det i enkelte tilfeller kan oppstå spørsmål om hva som ligger innenfor reguleringskonsesjonen, og hva som eventuelt må avklares i en egen behandling etter vassdragslovgivningen eller plan- og bygningsloven. Departementet går ikke nærmere inn på avgrensningen disse lovene imellom i proposisjonen.

I ny § 1 opprettholder departementet forslaget om en bestemmelse om lovens virkeområde. Det fremgår av forslaget til ny § 1 at loven vil gjelder for vassdragsreguleringer og overføringer, samt vannkraftverk over 40 GWh. Departementet opprettholder forslaget om å videreføre gjeldende vregl. § 1 annet ledd om forholdet til vannressursloven.

Departementet opprettholder også forslaget om gjeldende vregl. § 2 fjerde og femte ledd om forholdet til plan- og bygningsloven. Bestemmelsene videreføres uendret og plasseres i ny § 1. En slik plassering vil bidra til å klargjøre forholdet mellom revidert vassdragsreguleringslov og annet lovverk.

4.3 Definisjoner

4.3.1 Gjeldende rett

Definisjonen av vassdragsreguleringer inngår i vregl. § 1 første ledd. Med vassdragsreguleringer forstås utnyttelsen av vannet i et reguleringsmagasin ved anlegg eller tiltak til regulering av vannføringen i et vassdrag. Likt med vassdragsreguleringer regnes også anlegg eller arbeider til økning av vannføringen ved overføring av vann eller pumping av vann til høyereliggende magasiner.

Definisjonen i § 1 suppleres av § 2 tredje ledd som inngår i bestemmelsen om konsesjonsplikt, og som fastsetter hvordan en økning av vannkraften skal beregnes. Det er lagt til grunn at regulering i lovens forstand ikke forstås som enhver regulering, men må bestå i en utjevning av årsvannføringen, til tross for at dette ikke framgår av lovteksten.

4.3.2 Høringsnotatet

Departementet mente i høringsnotatet at det vil være mer brukervennlig å skille lovens definisjoner fra bestemmelsen om konsesjonsplikt. Departementet foreslo en egen bestemmelse om definisjoner i ny § 2. Det ble foreslått at definisjonene av vassdragsreguleringer og overføringer tas inn i bestemmelsen.

I gjeldende vregl. § 2 tredje ledd angis det en metode for beregning av vannkraftens økning. Departementet foreslo å plassere denne bestemmelsen i ny § 3 som angir konsesjonspliktige tiltak i vassdrag. Departementet foreslo at henvisningen til vannressursloven som fremgår av gjeldende vregl. § 1 siste ledd plasseres i ny § 1.

4.3.3 Høringsinstansenes syn

Statkraft peker på at videreføring av den materielle definisjonen av «vassdragsregulering» innebærer at det fortsatt bare er reguleringer som innebærer en utjevning av årsvannføringen som er reguleringer i vassdragsreguleringslovens forstand, og at uke- eller døgnreguleringer ikke omfattes. Denne begrensningen fremgår ikke av dagens lovtekst, og er heller ikke nå foreslått tatt inn i teksten. Begrensningen er ifølge Statkraft sentral for å forstå hvilke saker som behandles etter vassdragsreguleringsloven, og bør fremgår av lovteksten eller spesielle kommentarer til ny § 2.

LVK støtter forslaget om å skille ut bestemmelsen om hva som er konsesjonspliktige tiltak fra bestemmelsene om lovens virkeområde og definisjoner.

4.3.4 Departementets forslag

I ny § 2 foreslås en egen bestemmelse om definisjoner. Departementet opprettholder forslaget om å skille lovens definisjoner fra bestemmelsen om konsesjonsplikt. Det gjøres ikke endringer i definisjonene. Både vassdragsreguleringer og overføringer tas inn i bestemmelsen.

I ny § 3 fjerde ledd opprettholder departementet forslaget om å plassere bestemmelsen om metode for beregning av vannkraftens økning, jf. gjeldende vregl. § 2 tredje ledd.

Selv om departementet foreslår å opprettholde dagens ordlyd, vil rettskilder utenfor selve lovteksten fortsatt ha betydning for hvordan lovens innhold skal forstås. Departementet viser til dette når det gjelder uttalelsen fra Statkraft om hva som er å anse som regulering i vassdragsreguleringslovens forstand.

4.4 Konsesjonspliktige tiltak i vassdrag

4.4.1 Gjeldende rett

Hva som er konsesjonspliktige tiltak etter vassdragsreguleringsloven følger av vregl. § 2 og omfatter reguleringer og overføringer med det formål å produsere elektrisk energi. En «overføring» etter dagens ordlyd regnes som en regulering, jf. § 1 første ledd tredje punktum.

Kriterier for vurderingen av om en konsesjon skal gis, følger av vregl. § 8. I tillegg har vregl. en rekke særlige bestemmelser om saksbehandlingen av konsesjonspliktige tiltak. Disse gjennomgås i punkt 6 nedenfor.

4.4.2 Høringsnotatet

Departementet foreslo en egen lovparagraf som fastsetter hva som er konsesjonspliktig, og som lovteknisk skilles fra bestemmelsene om virkeområde og definisjoner. Departementet foreslo å videreføre gjeldende vregl. § 2 første ledd bokstav a) og b), som fastsetter hva som er konsesjonspliktig.

Departementet foreslo at dagens skjønnsmessige bestemmelse om konsesjonsplikt i gjeldende vregl. § 2 bokstav c) ikke videreføres. Etter ordlyden utløses konsesjonsplikt for vassdragsreguleringer for produksjon av vannkraft «som alene eller sammen med tidligere reguleringer påvirker naturforholdene eller andre allmenne interesser vesentlig».

Departementet viste til at det ikke var kjent med eksempel i den senere tid på at en sak er behandlet kun etter vilkårene etter bokstav c). Samtidig viste departementet til at vannressursloven § 8 oppstiller konsesjonsplikt for «vassdragstiltak som kan være til nevneverdig skade eller ulempe for noen allmenne eller private interesser i vassdraget». I dette inngår en vurdering av samlet belastning. Av disse årsaker kunne ikke departementet se at § 2 første ledd bokstav c) er nødvendig for å ivareta allmenne interesser i vassdraget.

Departementet foreslo at stor vannkraft med produksjon over 40 GWh omfattes av konsesjonsplikten etter vregl. dersom tiltaket kan være til nevneverdig skade eller ulempe for noen allmenne interesser i vassdraget eller sjøen. Konsesjonsplikten vil omfatte både elvekraftverk og øvrige vannkraftverk over 40 GWh i direkte tilknytning til en regulering eller overføring. Det vises til omtale i punkt 4.2 om lovens virkeområde.

I dag skal enhver konsesjonspliktig endring av vassdragsreguleringer avgjøres av Kongen. Som en administrativ forenkling ble det foreslått en ny bestemmelse om at endringer i eksisterende reguleringer, overføringer eller vannkraftverk som reduserer eller øker produksjonen med inntil 20 GWh, kan avgjøres av departementet.

Departementet foreslo å videreføre gjeldende bestemmelse om hvordan økningen av vannkraften skal beregnes, jf. vregl. § 2 tredje ledd i ny § 3. For øvrig foreslo departementet at gjeldende § 2 fjerde og femte ledd plasseres i ny § 1.

I tillegg foreslo departementet et nytt sjette ledd som ville klargjøre at konsesjon etter revidert vassdragsreguleringslov medfører at det ikke er nødvendig med konsesjon etter vannressursloven for samme tiltak.

4.4.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser hadde synspunkter til forslaget om å innlemme vannkraftverk med midlere årsproduksjon over 40 GWh i bestemmelsen om konsesjonsplikt. Disse uttalelsene er omtalt og behandlet i punkt 4.2 om lovens virkeområde.

LVK støtter forslaget om å skille ut bestemmelsen om hva som er konsesjonspliktige tiltak fra bestemmelsene om lovens virkeområder og definisjoner, men går imot forslaget om å fjerne alternativet i § 2 første ledd bokstav c). LVK viser til at bestemmelsen skal fange opp forhold lovgiver ikke har tenkt på. Etter LVKs syn er det særlig behov for en slik sikkerhetsventil når bestemmelsen for øvrig refererer til absolutte størrelser som 500 naturhestekrefter og 3000 naturhestekrefter. I gitte tilfeller vil det kunne oppleves vilkårlig at et tiltak rett under disse grenser, men med minst like store virkninger, anses konsesjonsfritt. LVK kan ikke se at henvisningen til vl. § 8 er en holdbar begrunnelse, fordi reguleringstiltak for eksempel under 500 naturhestekrefter vil kunne forstås å være endelig avklart i vregl., og ikke bli fanget opp av vl.

NVE støtter forslag til fjerde ledd i ny § 3 om delegering av myndighet ved konsesjonspliktige endringer. Dersom myndigheten til å fatte vedtak i slike saker delegeres videre til NVE, vil dette kunne føre til vesentlig forenkling og kortere saksbehandlingstid for denne typen saker. NVE mener at departementet må vurdere hvorvidt revisjonssaker vil falle inn under den foreslåtte bestemmelsen. Dersom myndighet til å avgjøre revisjonssaker inntil 20 GWh delegeres til NVE, vil dette på den annen side medføre usikkerhet og uforutsigbarhet for berørte parter ved at det ikke vil være mulig å si hva slags saksbehandling saken vil følge, og hvor lang tid man kan forvente at det vil ta før saken er endelig avgjort.

4.4.4 Departementets forslag

I ny § 3 opprettholder departementet forslaget om en egen lovparagraf som fastsetter hva som er konsesjonspliktig. Departementet foreslår i tråd med høringsnotatet å videreføre nåværende bestemmelser om konsesjonsplikt i gjeldende vregl. § 2 første ledd bokstav a) og b).

I høringen motsetter LVK seg at dagens skjønnsmessige bestemmelse om konsesjonsplikt i gjeldende vregl. § 2 bokstav c) fjernes. Departementet vil bemerke at selv om et tiltak vurderes som konsesjonsfritt etter vassdragsreguleringsloven, er det ikke automatisk konsesjonsfritt etter vannressursloven. Som påpekt i høringsnotatet er ikke departementet kjent med at gjeldende § 2 bokstav c) har vært brukt i senere tid. Departementet viser også til at terskelen for å bruke vannressursloven synes å være lavere, og antar derfor at vannressursloven i praksis vil være den mest aktuelle for tiltak under grensene i gjeldende § 2 bokstav a) eller b).

Ut fra hensynet til i hovedsak å unngå materielle endringer, og i lys av høringsinnspillet fra LVK, går departementet likevel inn for å opprettholde bestemmelsen i gjeldende § 2 første ledd bokstav c) her i lovforslaget. Bestemmelsen inntas i ny § 3 første ledd bokstav c).

Som en konsekvens av endringen opprettholdes også gjeldende vregl. § 12 nr. 23, som gir hjemmel for å frita fra flere av de ordinære konsesjonsvilkårene dersom reguleringen kun er konsesjonspliktig etter § 2 første ledd bokstav c). De konsesjonsvilkårene som Kongen i dag kan bestemme helt eller delvis ikke skal gjelde, er gjeldende bestemmelse om konsesjonstid (§ 10 nr. 1), revisjon (§ 10 nr. 3 første og tredje ledd), omgjøring (§ 10 nr. 3 annet ledd), hjemfall (§ 10 nr. 4-7), konsesjonsavgift (§ 11), erstatning til etterlatte (§ 12 nr. 4), reguleringsplan ved bymessig bebyggelse (§ 12 nr. 5), ferdsel og veier/broer (§ 12 nr. 6), militære foranstaltninger (§ 12 nr. 11), hydrologiske undersøkelser (§ 12 nr. 13), konsesjonskraft (§ 12 nr. 15), naturforvaltningsvilkåret (§ 12 nr. 16) og næringsfond/ytterligere betingelser (§ 12 nr. 17). Flere av disse foreslås erstattet av nye hjemmelsbestemmelser, og bestemmelsen må oppdateres lovteknisk. Det vises til spesialmerknadene til ny § 3 femte ledd.

I ny § 3 annet ledd foreslår departementet i tråd med høringsnotatet at vannkraft med midlere årsproduksjon over 40 GWh omfattes av konsesjonsplikten etter vregl. dersom tiltaket kan være til nevneverdig skade eller ulempe for noen allmenne interesser i vassdraget eller sjøen. Konsesjonsplikten vil dermed omfatte reguleringer, overføringer og i tillegg vannkraftverk over 40 GWh. Formelt vil en forskjell fra gjeldende rett være at konsesjon for stor vannkraft gis etter revidert vassdragsreguleringslov. Det vises for øvrig til omtale i punkt 4.2 ovenfor.

Kompetansen til å gi konsesjon etter vassdragsreguleringsloven tilligger nå Kongen i statsråd. I høringsnotatet foreslo departementet en administrativ forenkling slik at departementet skal kunne behandle mindre saker med en grense på inntil 20 GWh. NVE støtter forslaget, men peker i sin høringsuttalelse på at disse mindre sakene ikke nødvendigvis er enkle. I den forbindelse viser NVE også til spørsmål som kan oppstå ved revisjonssaker, prosjekter med opprusting og utvidelse og andre grensedragninger i tilknytning til en slik lovbestemt størrelse på energiproduksjon og av betydning for avgjørelsesmyndigheten.

Departementet mener det er grunnlag for en administrativ forenkling av saksbehandlingen ved at mindre saker ikke avgjøres av Kongen i statsråd. Etter departementets vurdering er ikke loven til hinder for at Kongen kan delegere kompetanse til departementet for vedtak om mindre vannkraftverk eller endringer i eksisterende reguleringer og overføringer. Den nærmere rekkevidden av delegeringen og andre spørsmål i den forbindelse, kan avklares ved slik delegering. Departementet foreslår derfor ikke at loven direkte avgjør delegeringsspørsmålet, men overlater dette til Kongen å fatte eventuelt delegeringsvedtak på ordinær måte.

I ny § 3 fjerde ledd foreslår departementet å videreføre gjeldende bestemmelse om hvordan økningen av vannkraften beregnes, jf. gjeldende vregl. § 2 tredje ledd. For øvrig foreslås gjeldende § 2 fjerde og femte ledd om forholdet til plan- og bygningsloven, flyttet til ny § 1.

I tråd med høringsnotatet foreslås et sjette ledd i ny § 3 om at konsesjon etter revidert vassdragsreguleringslov medfører at det ikke er nødvendig med konsesjon etter vannressursloven for samme tiltak. Tilsvarende fremgår av vl. § 19 første ledd.

4.5 Konsesjonspliktvurdering

4.5.1 Gjeldende rett

Vregl. § 4 nr. 1 gir hjemmel for at søker/tiltakshaver kan kreve en forhåndsavgjørelse («erklæring») fra departementet om hvorvidt et tiltak trenger konsesjon etter vassdragsreguleringsloven. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 2 som angir i hvilke tilfeller konsesjon er nødvendig. I en slik konsesjonspliktvurdering er det ikke meningen at departementet skal veie skaden og nytten opp mot hverandre, men om reguleringen faller inn under et av alternativene i § 2. Avgjørelsen treffes på grunnlag av de opplysninger fra søkeren som trengs i en konsesjonssøknad etter § 5, og høring i samsvar med § 4 nr. 1 annet ledd.

Departementets avgjørelse må anses som et enkeltvedtak etter lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven). Dette innebærer at det vil foreligge klageadgang for den som er part eller har rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven § 28.

Etter § 4 nr. 2 kan regulanten eller OED begjære rettslig forhåndsskjønn for å avgjøre om reguleringen vil oppfylle noen av kriteriene i § 2 første ledd bokstav a) til c), om flere vannfall hensiktsmessig kan utbygges under ett, og om foretagendet vil være til skade eller ulempe for noen allmenn interesse. Skjønnets avgjørelse vil være bindende for regulanten.

4.5.2 Høringsnotatet

Departementet viste i høringsnotatet til at forhåndsuttalelse fra departementet etter gjeldende vregl. § 4 nr. 1 knapt er brukt i praksis, jf. Ot.prp. nr. 39 (1998–99) s. 106. Derimot fattes særskilt avgjørelse om konsesjonsplikt etter vl. § 18 derimot langt oftere. Departementet mente likevel at det kunne være behov for å beholde bestemmelsen i gjeldende vregl § 4 nr. 1. Departementet viste til at den kan bli mer aktuell enn tidligere på grunn av opprustings- og utvidelsesprosjekter. Departementet foreslo at vregl. § 4 nr. 1 videreføres i modernisert form i ny § 4 om konsesjonspliktvurdering.

Departementet tok i høringsnotatet også opp spørsmål om rekkevidden og rettsvirkningene ved forhåndsavgjørelsen. Ettersom de faktiske forholdene endres mye over tid, mente departementet at en regulant i tilfeller hvor tiltaket ikke trenger konsesjon, ikke bør vente for lenge med å iverksette tiltaket uten å miste den retten som erklæringen om konsesjonsfrihet gir.

Departementet foreslo en hjemmel for at departementet kan fastsette en frist for iverksetting. Departementet mente dette ville være en mindre endring som ville bidra til rettsavklaring. Departementet anførte at det var naturlig å se hen til byggefristene i gjeldende vregl. § 12 nr. 1, slik at tiltaket i utgangspunktet bør settes i gang innen fem år og fullføres innen ytterligere fem år. Hjemmel til å fastsette frist ble foreslått inntatt i ny § 4 annet ledd.

Departementet fremholdt i høringsnotatet at listen over høringsinstanser i gjeldende § 4 nr. 1 annet ledd er utdatert, og viste til at en rekke av instansene er enten oppløst eller har fått nye navn. Departementet foreslo en oppdatering og modernisering av bestemmelsen ved at listen over høringsinstanser erstattes med en generell bestemmelse om at før en forhåndsavgjørelse fattes, innhentes uttalelser fra berørte offentlige organer og andre som tiltaket direkte berører, og som departementet finner nødvendig.

I vurderingen av behovet for bestemmelsen om skjønn i gjeldende § 4 nr. 2 viste departementet til at et vedtak om konsesjonsplikt er et enkeltvedtak som skal behandles i tråd med forvaltningsloven, og som kan påklages. Et enkeltvedtak kan også bli gjenstand for domstolskontroll etter vanlige regler. Departementet mente derfor at regulantens behov for avklaring eller rettsmidler mot eventuelle feil ved slike vurderinger, var ivaretatt. Departementet foreslo å oppheve bestemmelsen i gjeldende § 4 nr. 2 om å kunne forlange avgjørelsen avgjort ved skjønn.

4.5.3 Høringsinstansenes syn

LVK mener at det er fornuftig at bestemmelsen om forhåndsavgjørelse fra departementet om konsesjonsplikt etter vassdragsreguleringsloven videreføres, og at det er hensiktsmessig med en frist for iverksettelse. LVK har ingen innvendinger til forslaget om å oppheve bestemmelsen om at tiltakshaver kan forlange avgjørelsen om konsesjonsplikt avgjort ved skjønn.

Fylkesmannen i Sør-Trøndelag mener at plikten til å høre berørte ikke skal begrenses til når departementet finner det nødvendig. Fylkesmannen mener at miljøforvaltningen må høres i denne typen saker uavhengig av om departementet finner det nødvendig eller ikke.

4.5.4 Departementets forslag

I ny § 4 foreslår departementet at bestemmelsen om særskilt forhåndsavgjørelse om konsesjonsplikt videreføres i modernisert form.

I tråd med høringsnotatet foreslår departementet en hjemmel for at departementet kan fastsette en frist for iverksetting. Departementet mener at dette vil være en mindre endring som bidrar til rettsavklaring. Departementet har sett hen til byggefristene i gjeldende vregl. § 12 nr. 1, slik at tiltaket i utgangspunktet bør settes i gang innen fem år og fullføres innen ytterligere fem år.

I tråd med høringsforslaget foreslår departementet en modernisering av bestemmelsen ved at listen over høringsinstanser erstattes med en generell bestemmelse. Videre opprettholder departementet forslaget om at det før en forhåndsavgjørelse fattes, skal innhentes uttalelser fra berørte offentlige organer og andre som tiltaket direkte berører, og som departementet finner nødvendig.

Til uttalelsen fra Fylkesmannen i Sør-Trøndelag om plikten til å høre berørte aktører, mener departementet at det må være et rom for skjønn i vurderingen av om og i hvilket omfang spørsmålet om konsesjonsplikt skal høres i den enkelte sak. Det følger ikke av ordlyden i gjeldende bestemmelse i § 4 nr. 1 annet ledd at miljøforvaltningen skal høres før konsesjonsplikten vurderes. Ved en forhåndsavgjørelse om konsesjonsplikt gjøres det ikke vekting av skaden og nytten opp mot hverandre, men en vurdering av om tiltaket faller inn under et av alternativene for konsesjonsplikt. Uansett kan tiltak som ikke omfattes av vassdragsreguleringsloven, likevel være konsesjonspliktig etter vannressursloven.

Departementet opprettholder forslaget om å oppheve bestemmelsen i gjeldende § 4 nr. 2 om å forlange avgjørelsen avgjort ved skjønn. Som redegjort for i høringsnotatet vil et vedtak om konsesjonsplikt være et enkeltvedtak, som kan påklages i tråd med forvaltningsloven eller bli gjenstand for domstolskontroll etter vanlige regler.

4.6 Kriterier for konsesjon

4.6.1 Gjeldende rett

Ordlyden i vregl. § 8 første ledd gir anvisning på et bredt skjønn som konsesjonsmyndigheten skal utvise i vurderingen av om en reguleringskonsesjon skal tildeles eller ikke. Bestemmelsen ble endret i forbindelse med lovrevisjonen i 1992, jf. Ot.prp. nr. 50 (1991–92). Ved lovendring i 1959 kom det inn en bestemmelse i første ledd annet punktum for å understreke at det også kan tas hensyn til mer fjerne virkninger enn de direkte nytte- og skadevirkninger, jf. Ot.prp. nr. 39 (1958).

Den tilsvarende bestemmelsen i vannressursloven § 25 fastslår at konsesjon bare kan gis hvis fordelene ved tiltaket overstiger skader og ulemper for allmenne og private interesser som blir berørt i vassdraget eller nedbørsfeltet. Både vregl. § 8 og vl. § 25 krever at fordelene skal være større enn ulempene. Noen kvalifisert overvekt kreves ikke.

En forskjell i ordlyden i de to bestemmelsene er at tillatelse kan gis etter vregl. § 8 selv om skadene og ulempene overstiger fordelene, jf. reservasjonen «vanligvis». Etter departementets vurdering spiller denne forskjellen ingen praktisk rolle ettersom det er usannsynlig at konsesjon vil bli gitt om skadene/ulempene ble ansett for å være større enn fordelene.

Annet regelverk legger også føringer og skranker for når konsesjon kan gis. Avgjørelsen må blant annet oppfylle de krav som følger av forskrift 15. desember 2006 nr. 1446 om rammer for vannforvaltningen (vannforskriften). Videre må Stortingets vedtak om verneplan for vassdrag legges til grunn, jf. vannressursloven § 22 og kapittel 5. Etter lov 19. juni 2009 nr. 100 om forvaltning av naturens mangfold (naturmangfoldloven) § 7, skal prinsippene i §§ 8 til 12 legges til grunn som retningslinjer ved utøving av offentlig myndighet. Øvrige eksempler er kulturminneloven og lakse- og innlandsfiskloven.

Vregl. § 8 annet ledd gir konsesjonssøkeren en adgang til å bringe et avslag på konsesjonsvedtak inn for Stortinget.

4.6.2 Høringsnotatet

Departementet foreslo å videreføre gjeldende vregl. § 8 med enkelte justeringer. Bestemmelsen ble foreslått plassert i ny § 5 om kriterier for konsesjon. Departementet mente ordlyden burde oppdateres slik at den gjenspeiler hvordan bestemmelsen forstås i praksis. Forvaltningens skjønn går ut på å vekte fordelene mot ulempene ved tiltaket. Departementet viste også til at annen lovgivning spiller inn i vurderingen om konsesjon skal gis.

Departementet mente at ordlydens reservasjon «bør vanligvis bare gis» var unødvendig og burde tas ut. Departementet la vekt på at forvaltningen fortsatt vil utøve skjønn, hvor fordelene og ulempene ved tiltaket vektes mot hverandre. Departementet anså en slik justering i lovens ordlyd for å være i tråd med praksis.

I dagens bestemmelse står det videre at «hensyn bør dessuten tas til andre skade- og nyttevirkninger av samfunnsmessig betydning». Departementet viste til at «bør» i dag forstås som «skal» og foreslo at bestemmelsen også her oppdateres språklig. Det vil da fremgå at konsesjonsmyndigheten skal ta hensyn til andre skade- og nyttevirkninger av samfunnsmessig betydning.

Departementet foreslo å oppheve bestemmelsen i gjeldende § 8 annet ledd om søkerens rett til å kreve en avgjørelse om avslag forelagt for Stortinget. Dette ble nærmere forklart i høringsnotatet, og med henvisning til Meld. St. 25 (2015–2016) Kraft til endring side 197. I utkastet til ny § 5 og merknadene var det foreslått å lovfeste at departementet kan avslå en konsesjonssøknad, med klagerett til Kongen. Se omtale i punkt 12.2 nedenfor.

4.6.3 Høringsinstansenes syn

Energi Norge er usikker på om alminnelig klagebehandling til Kongen i statsråd vil gi en like uhildet, ny vurdering som behandling i Stortinget, men ser at enkeltsaksbehandling i Stortinget ikke nødvendigvis er i tråd med dagens forvaltningssystem. I høringsuttalelsen oppfordres Olje- og energidepartementet til å legge særskilt til rette for en god og reell klagebehandling på området.

LVK mener forslaget til ny § 5 annet ledd om at departementet kan avslå søknad er overflødig, jf. første ledd om at konsesjon «kan bare gis». LVK viser til at det ligger i konsesjonsbehandlingens natur at konsesjonsmyndighetene kan avslå en søknad dersom kriteriene for konsesjon ikke er oppfylt.

4.6.4 Departementets forslag

Departementet opprettholder forslaget om å videreføre bestemmelsen om kriterier for konsesjon. I ny § 5 første ledd videreføres bestemmelsen som fremgår av gjeldende § 8 første ledd, med de justeringene i høringsforslaget som er omtalt ovenfor. Det vil sikre samsvar mellom ordlyd og hvordan bestemmelsen praktiseres i dag.

Dagens ordlyd om at konsesjon «bør vanligvis bare gis» foreslås i tråd med dette endret til «kan bare gis». Departementets foreslår å oppheve bestemmelsen i gjeldende § 8 annet ledd om søkerens rett til å kreve en avgjørelse om avslag forelagt for Stortinget.

Departementet opprettholder forslaget til ny § 5 annet ledd og mener det kan være hensiktsmessig å klargjøre i loven at departementet kan avslå en konsesjonssøknad, selv om vedtak om å gi konsesjon fattes av Kongen i statsråd. Bestemmelsen vil videreføre og klargjøre gjeldende praksis. Et avslag fra departementet kan påklages til Kongen.