3 Forholdet til EØS-retten

3.1 Gjeldende rett

EØS-avtalen har ikke et harmonisert regelverk som gjelder for pengespillfeltet. Dette innebærer at det ikke er felleseuropeiske direktiver eller forordninger som regulerer pengespilltilbudet i EØS-området. Pengespill er likevel underlagt EØS-avtalens grunnleggende regler om etableringsretten og fri bevegelse av tjenester, jf. EØS-avtalen artikkel 32 og 36. Det kan imidlertid gjøres begrensninger i disse rettighetene ut fra nærmere domstolsutviklede prinsipper.

EU- og EFTA-domstolen har slått fast at medlemslandene i EU/EØS kan gi nasjonale regler som begrenser fri bevegelse av pengespill over landegrensene. Dette er akseptert i lys av at pengespill er en sektor preget av moralske, kulturelle og religiøse hensyn og at pengespill kan utgjøre en risiko for spilleproblemer og kriminalitet. Hvert land står dermed fritt til å fastsette nasjonale mål for pengespillsektoren samt å velge sitt beskyttelsesnivå og sin reguleringsmodell innenfor de rammene som EØS-avtalen stiller opp. Medlemsstatene kan velge en streng regulering og velge å forby pengespill helt eller delvis. Det har ingen betydning hvilken type regulering andre EØS-land bestemmer seg for, da det ligger til hvert medlemslands skjønn å velge hvordan pengespillsektoren i eget land skal organiseres.

Begrensningene som gjøres i muligheten til å tilby pengespill over landegrensene må være begrunnet i såkalte legitime hensyn. EU- og EFTA-domstolen har akseptert en rekke hensyn som legitime, blant annet hensynet til å bekjempe spilleproblemer, hensynet til å begrense kriminalitet og misligheter og hensynet til å begrense privat fortjeneste. I tillegg aksepteres mer generelle forbrukervernhensyn og beskyttelse av samfunnsordenen er også akseptert som legitime hensyn.

Økonomiske hensyn, for eksempel å skaffe inntekter til statskassen eller frivillige organisasjoner, er ikke akseptert som legitime hensyn. Dette innebærer at i den grad det er gjort begrensninger i muligheten til å tilby pengespill, kan ikke økonomiske hensyn være begrunnelsen for disse begrensningene. Det er imidlertid akseptert at finansiering av samfunnsnyttige formål kan være en gunstig sidevirkning av den restriktive politikken som føres, jf. EFTA-domstolens sak E-3/06 Ladbrokes, avsnitt 46.

I tillegg til å forfølge legitime formål, må begrensningen som innføres på et nasjonalt marked være egnet til og nødvendig for å kunne oppnå målene med reguleringen. EU-domstolen anerkjenner at for en medlemsstat som søker et særlig høyt beskyttelsesnivå, kan en enerettsmodell være den eneste reguleringsmodellen som kan bidra til å nå de etablerte målene, jf. for eksempel EU-domstolens forente saker C-186/11 og C-209/11 Stanleybet International og C-316/07 Stoss. EU-domstolen har særlig pekt på muligheten til å føre streng kontroll med en enerettstilbyder som et sentralt element i den forbindelse.

EU-domstolen har videre slått fast at for å kunne trekke spillere til sine tilbud (kanalisering), må en enerettstilbyder kunne ha et ansvarlig, men attraktivt, spilltilbud, samt kunne utvide sin portefølje om nødvendig. Enerettstilbyderen har også adgang til å markedsføre sine produkter innenfor visse begrensninger.

EFTA-domstolen vurderte den norske reguleringsmodellen for pengespill i to saker tidlig på 2000-tallet. I E-01/06 Spilleautomatsaken konkluderte EFTA-domstolen med at Norsk Tippings enerett til å tilby pengespill på spilleautomater var begrunnet i legitime hensyn og at en enerettsmodell ville gi bedre offentlig kontroll og mer effektiv måloppnåelse enn et lisensregime. I den rådgivende uttalelsen i E-03/06 Ladbrokes la EFTA-domstolen til grunn at en enerettsmodell i utgangspunktet synes egnet til å nå de påberopte målene og at en kontrollert utvidelse av spillporteføljen og en viss markedsføring kan være nødvendig ut fra kanaliseringshensyn. Oslo tingrett opprettholdt enerettsmodellen som forenlig med EØS-retten i en påfølgende dom i samme sak. I nyere tid har Oslo tingrett konkludert i en dom av 25. oktober 2019 i sak 16-068609TVI-OTIR/07 (Norsk Lotteri) med at enerettsmodellen fortsatt er forenlig med EØS-avtalen. Dommen er anket.

Det er framveksten av internett som formidlingskanal for pengespill som utfordrer nasjonale reguleringer og håndhevelse av pengespillovgivningen. Fram til slutten av 1990-tallet var pengespill i all hovedsak avgrenset til hvert lands territorium. Internett som formidlingskanal for pengespill førte til etablering av lisensregimer for slike spill i flere europeiske land. Det er i hovedsak kasinospill og sportsspill på nett som er lisensiert, og som er utfordringene med hensyn til ulovlige spilltilbud.

EU-domstolen har lagt til grunn at det er ingen plikt til gjensidig godkjenning av lisenser innenfor EØS-området, se for eksempel EU-domstolens saker C-48/07 Liga Portuguesa, og C-347/09 Dickinger og Öhmer. Dette innebærer at selv om en pengespilltilbyder har fått lisens i et EØS-land til å tilby pengespill over internett, gir dette ingen automatisk rett til å tilby pengespill over internett til andre land.

Det faktum at spillselskap tilbyr pengespill over internett i strid med vedtatt lovgivning i det EØS-landet de tilbyr pengespillene i, er i prinsippet også uten betydning for lovligheten av dette landets reguleringsmodell, se for eksempel EU-domstolens sak C-316/07 Stoss. Et ulovlig tilbud av pengespill over internett kan være vanskeligere å kontrollere og sanksjonere enn et fysisk tilbud, men det fratar likevel ikke et EØS-land retten til å regulere spill på internett etter sin modell. Bakgrunnen for denne tilnærmingen er anerkjennelsen av at det er ulike hensyn og ulikt beskyttelsesnivå som ligger til grunn for lovgivningen i ulike land.

3.2 Høringen

I høringsnotatet ble det vist til at EU-domstolen har akseptert at pengespill er en sektor preget av moralske, kulturelle og religiøse hensyn. Videre ble det vist til at pengespill kan utgjøre en risiko for spilleproblemer og kriminalitet, og at hvert land dermed står fritt til å fastsette sitt beskyttelsesnivå og sin reguleringsmodell innenfor de rammene som EØS-avtalen stiller opp. Departementet viste til at den norske enerettsmodellen tidligere har blitt vurdert som forenlig med EØS-retten, både av EFTA-domstolen og nasjonale domstoler.

3.3 Høringsinstansenes syn

De 10 Humanitære (10H) vurderer at en tydeliggjøring av departementets styringsrolle overfor enerettstilbyderne styrker den norske spillmodellens legitimitet og ansvarlighet, og sikrer at den er i overenstemmelse med EØS-lovgivningen.

Lotteri- og stilftelsestilsynet har vist til at den norske pengespillmodellen har blitt utfordret og prøvd rettslig opp mot EØS-retten både av EU/EØS-organer og i norske domstoler flere ganger, og at disse har konkludert med at regelverket er i tråd med EØS-retten.

Flere representanter fra den utenlandske pengespillindustrien har framholdt at den norske enerettsmodellen er i strid med EØS-retten og at den ikke er egnet til å oppnå hensynet til å motvirke spilleproblemer. Disse kritiserer at departementet i høringsnotatet ikke har foretatt en ny vurdering av enerettsmodellen ut ifra dagens situasjon. Betsson Group har i denne sammenheng vist til at EU-domstolen har uttalt at retten skal foreta en dynamisk vurdering av et lands reguleringsmodell, noe som ifølge høringsinstansen får betydning fordi pengespillområdet har endret seg de senere årene, særlig når det gjelder det stadig voksende omfanget av internasjonale selskaper som tilbyr pengespill på internett. European Gaming and Betting Association (EGBA) har vist til at det finnes et stort antall nordmenn som benytter seg av utenlandske pengespillnettsider. De hevder at den norske enerettsmodellen ikke anerkjenner dagens digitale virkelighet hvor en forbruker lett kan få tilgang til utenlandske pengespillnettsider, dersom de nasjonale tilbudene ikke når opp til forbrukerens forventninger. Offerspill Sjakklubb har kritisert lovforslaget for ikke å inneholde underliggende dokumentasjon på at en lisensordning gir dårligere beskyttelse for problemspillere, og mindre inntekter til idrett og frivillighet. Kindred Group mener lovforslaget «vil kunne eksponere den norske Staten for en rekke ubehagelige rettsprosesser i nasjonale og internasjonale domstoler», og mener Norsk Tippings markedsføringspraksis går atskillig lengre enn hva som er nødvendig og akseptabelt. Norsk Bransjeforening for Onlinespill (NBO) har uttalt at enerettsmodellen representerer en restriksjon i tjenestefriheten som ikke lenger kan regnes som egnet etter EØS-retten. Dette begrunnes i at kanaliseringsgraden for online sports- og kasinospill er under 50 pst., samtidig som antall problemspillere i befolkningen har økt. ComeOn!-Group mener at fordi lovforslaget legger opp til at en stor del av omsetningen fra det norske markedet fortsatt vil holde seg utenfor det lokalt regulerte norske markedet, oppfyller ikke lovforslaget lovens hovedformål om en mer helhetlig og konsistent regulering og å sikre ansvarlige pengespill som forebygger negative sosiale konsekvenser.

3.4 Departementets vurdering

3.4.1 Overordnet

I likhet med i andre land, bygger pengespillpolitikken i Norge på at det i en del av befolkningen er en iboende spillelyst som bør gis utløp i kontrollerte og ansvarlige former. Gjennom en enerett til å formidle pengespill, søker norske myndigheter å kanalisere spillelysten fra uregulerte tilbydere og til det regulerte tilbudet via attraktive, men ansvarlige spill.

Avveiningen og balanseringen av hensynet til attraktivitet og ansvarlighet er utfordrende. Enerettstilbyderne opererer i et dynamisk marked preget av aggressive pengespilltilbydere etablert i andre, mer liberale land, som derfra aktivt retter sine spilltilbud mot norske borgere, og som benytter kreative metoder for å omgå nasjonale reguleringer.

For å møte denne konkurransen, har Norsk Tipping de senere år, i tråd med praksis fra EU-domstolen, utviklet internettbaserte pengespill som skal være et attraktivt alternativ til uregulerte aktørers tilbud, men som samtidig begrenser skadevirkninger forbundet med pengespill gjennom en lang rekke ansvarlighetsverktøy. Denne utvidelsespolitikken er underlagt en streng offentlig kontroll som setter Norsk Tipping i stand til å forfølge de formål som begrunner enerettsmodellen på en sammenhengende og systematisk måte.

Norske myndigheter tilsikter et særlig høyt beskyttelsesnivå på pengespillområdet. Norsk Tipping ligger langt framme i utvikling og bruk av ansvarlighetsverktøy, og norske myndigheter bruker aktivt regulatoriske tiltak for å begrense uregulerte aktører. Departementet legger til grunn at enerettsmodellen er det eneste reguleringsregimet som kan nå det tilsiktede beskyttelsesnivået. Alternative lisensordninger vil dessuten åpne for sterk konkurranse om høyrisikospill, noe EU-domstolen har uttalt at vil gi en stat mindre kontroll med markedet og dermed en lavere garanti for en effektiv gjennomføring av statens politikk på pengespillfeltet. Samtidig vil også lisensordninger stå i samme krysspress mellom ansvarlighet og attraktivitet for å møte presset utenfra fra aktørene som velger å forbli uregulerte. Tilbydernes beslutning om å søke eller ikke søke lisens vil basere seg på en helhetsvurdering av vilkårene for etablering, herunder kostnader og restriksjoner forbundet med ansvarlighetstiltak, skattenivået og antakelser om hvor stor del av det uregulerte markedet som blir regulert. Det er slik en sammenheng mellom uregulerte tilbyderes beslutning om å søke eller ikke søke lisens og graden av ansvarlighetstiltak som pålegges lisenshaverne. Jo større kostnader og restriksjoner som pålegges som følge av ansvarlighetstiltak, desto mindre attraktivt vil det være å søke lisens framfor å fortsette virksomheten basert på skattenivået og ansvarlighetsnivået fra eksempelvis Malta. Et tilstrekkelig bredt lisensregime med tilsvarende beskyttelsesnivå som under den norske enerettsmodellen vil derfor etter departementets vurdering ikke være et reelt alternativ.

3.4.2 Legitime hensyn

Departementet mener at enerettsmodellen i dag er basert på de samme hensyn og prinsipper som enerettsmodellen som ble vurdert av EFTA-domstolen i E-01/06 Spilleautomatsaken og E-03/06 Ladbrokes, og som Oslo tingrett kom til at lå til grunn for modellen i Norsk Lotteri-saken i 2019 (dommen er anket). Disse er hensynet til å bekjempe spilleproblemer, hensynet til å begrense privat fortjeneste og hensynet til å begrense kriminalitet og misligheter.

Når det gjelder hensynet til å bekjempe spilleproblemer, kan det trekkes fram at Norsk Tipping de senere år har blitt pålagt en rekke inntektsdempende ansvarlighetstiltak. Disse omfatter blant annet innføring av obligatoriske innsatsgrenser for spill med høy risiko, totale tapsgrenser på tvers av alle spill og mekanismer som sikrer moderat spillhastighet og innebygget spillavbrudd i høyrisikospill. Disse tiltakene bidrar til å styrke selskapets ansvarlighet, men samtidig innebærer de kostnader og til dels betydelige inntektstap. Også Norsk Rikstotos spill er underlagt flere omsetningsdempende ansvarlighetstiltak, herunder regler om pause og utestenging fra spill, og obligatoriske tapsgrenser. Norsk Rikstoto har også innført krav om registrert spill.

At enerettstilbyderne er pålagt en rekke ansvarlighetstiltak som går utover omsetningen, gjenspeiler at ansvarlighet er det ledende hensynet bak enerettsmodellen, ikke å øke statens inntekter som enkelte høringsinstanser har hevdet.

I tillegg til hensynet til å motvirke spilleproblemer er enerettsmodellen blant annet basert på hensynet til å begrense privat fortjeneste.

Betsson Group har i sitt høringsinnspill uttalt at hensynet til å begrense privat profitt må vurderes som en type økonomiske hensyn som vanskelig kan forenes med EØS-rettens målsetting om å sikre fri flyt av tjenester, og som derfor ikke kan begrunne valg av reguleringsmodell.

Departementet kan ikke se at dette er riktig. Det vises i den sammenheng til at det følger av praksis fra EU-domstolen at ønsket om å ivareta moralske hensyn om å motvirke at pengespill blir en kilde til privat profitt, er et legitimt formål som i seg selv kan rettferdiggjøre restriksjoner på dette området, jf. blant annet sak C-468/08 Sjøberg.

Endelig ligger hensynet til å begrense kriminalitet og misligheter til grunn for valget av enerettsmodellen som reguleringsmodell. Etter departementets syn er det klart at den norske enerettsmodellen har et betydelig større kontrollpotensial og mer effektive styringsmuligheter enn det som ville vært tilfelle i et lisenssystem, og det gir også de beste insentivene for pengespilltilbyderne. Statens styringsrett har bidratt til at Norsk Tipping selv er en viktig driver for kriminalitetsforebygging på det norske markedet. Som eksempel kan det vises til innføringen av flere ansvarlighetstiltak som forebygger spilleproblemer, men som også utgjør et viktig bidrag i å forebygge kriminalitet tilknyttet pengespill. Eksempler på slike tiltak er registrert spill uten kontanter på automatene i 2008, endringene i spillereglene i 2009 hvor det ble innført registrert spill på alle spill (unntatt fysisk Flax) og innføring av omsetningsgrenser som forhindrer høye spillinnsatser i kampfiksingsøyemed. Tapsgrenser på tvers av alle spill som begrenser interessen for å bruke Norsk Tippings system for å drive manipulering av spillsystemer, hvitvasking, terrorfinansiering og kampfiksing, er også eksempler på slike tiltak. Også Norsk Rikstoto har som følge av konsesjonsvilkår fra Landbruks- og matdepartementet innført krav om registrert spill og obligatoriske tapsgrenser for alle sine spill. Dette er tiltak som i tillegg til å legge til rette for mer ansvarlige pengespill, bidrar til å styrke kontrollen med spillene og gjør det mindre attraktivt å drive med økonomisk kriminalitet i tilknytning til slike pengespill.

3.4.3 Egnethet

3.4.3.1 Nærmere om vurderingstemaet

Det er et generelt EØS-rettslig krav at tiltak som utgjør restriksjoner på fri bevegelighet, må være egnet til å oppnå påberopte formål. EU- og EFTA-domstolen har flere ganger slått fast at det sentrale bevistemaet under kravet til egnethet, er om nasjonal rett faktisk forfølger formålene som påberopes på en sammenhengende og systematisk måte. I den forbindelse er det i praksis oppstilt to krav: For det første må en enerettstilbyder være underlagt regulatoriske rammer som faktisk setter den i stand til å forfølge påberopte formål på en systematisk og sammenhengende måte. For det andre følger det av rettspraksis at medlemsstatene ikke kan treffe, fremme eller tolerere tiltak som går på tvers av de formål som begrunner enerettsmodellen (konsistenskravet).

3.4.3.2 Kravet til egnethet

Norsk Tipping er i dag underlagt et rammeverk som setter selskapet i stand til å forfølge formålene som begrunner enerettsmodellen på en systematisk og sammenhengende måte. Norsk Tippings virksomhet er underlagt streng offentlig kontroll. Det er staten som eier samtlige aksjer i Norsk Tipping, og som gjennom eierskapet styrer selskapet. Norsk Tippings vedtekter nedfeller en adgang for departementet til å instruere selskapet gjennom brev, noe som gir mulighet til en umiddelbar kontroll med selskapet. Denne direkte instruksjonsadgangen foreslås nå lovfestet, se proposisjonen punkt 11, noe som vil styrke den statlige kontrollen med selskapet ytterligere. Videre er det Kulturdepartementet som fastsetter de nærmere reglene for Norsk Tippings virksomhet, der formålet i tråd med pengespilloven § 1 er å forebygge negative skadevirkninger av pengespill gjennom å sikre at pengespill avholdes i betryggende former under offentlig kontroll. I tillegg til den statlige eierstyringen er Norsk Tipping underlagt tilsyn fra Lotteritilsynet.

Når det gjelder Norsk Rikstoto, utøves det offentlig kontroll over stiftelsen gjennom konsesjonen som ligger til grunn for stiftelsens tillatelse til å tilby totalisatorspill. Landbruks- og matdepartementet setter vilkår for konsesjonen og kan trekke denne tilbake ved brudd på regelverket. Landbruks- og matdepartementet har også mulighet til å utøve kontroll med stiftelsen gjennom å beslutte ett av fem medlemmer i styret samt å godkjenne vedtektene for stiftelsen. Etter totalisatorloven skal Landbruks- og matdepartementet også godkjenne de enkelte spillformene som konsesjonshaver kan tilby og fastsette spilleregler for spillene. Dette innebærer mer kontroll med enerettstilbyderen enn det som ville være mulig i for eksempel en lisensordning. Videre foreslås det i lovforslaget § 14 en ytterligere styrking av den offentlige kontrollen med Norsk Rikstoto, noe som bidrar til en større harmonisering av Norsk Tipping og Norsk Rikstoto på dette punktet. Det foreslås blant annet at departementet skal ha rett til å oppnevne et flertall av medlemmene i styret til tilbyderen som gis enerett til å tilby pengespill på hest, samt at tillatelsen kan inneholde vilkår, herunder adgang til å gi instrukser om forhold som gjelder oppfyllelsen av lovens hovedformål, se proposisjonen punkt 12.

Når det gjelder markedet av pengespill som tilbys lovlig av andre enn enerettstilbyderne i dag, har dette supplementet til enerettstilbydernes tilbud møtt kritikk i høringen av enkelte utenlandske pengespillselskaper. Ifølge Betsson Group er eksistensen av et slikt tilbud uegnet til å ivareta pengespillpolitikkens legitime hensyn, og ordningen framstår ifølge høringsinstansen som begrunnet i formålet om inntjening til allmennyttige formål. Departementet vil til dette påpeke at EFTA-domstolen har uttalt at det ikke kan kreves at nasjonale myndigheter skal sette en stopper for samtlige pengespill tilbudt av samfunnsnyttige organisasjoner, men at det aksepteres at slike organisasjoner får tilby visse pengespill i et begrenset omfang. Å tillate et slikt tilbud er av EFTA-domstolen ansett for å utgjøre «en forstandig tilbakeholdenhet i bruken av lovforbud, som ikke på avgjørende vis undergraver det moralske standpunktet som dette hensynet er basert på», jf. E-3/06 Ladbrokes, premiss 75.

3.4.3.3 Kravet til konsistens

Konsistenskravet innebærer, som nevnt, at medlemsstatene ikke kan treffe, fremme eller tolerere tiltak som går på tvers av de formål som begrunner enerettsmodellen.

Det er sikker rett at medlemsstatene kan drive en kontrollert utvidelse av den lovlige pengespillvirksomheten av kanaliseringshensyn. EU-domstolen har slått fast at en styrt utvidelsespolitikk fullt ut kan være i samsvar med formål om å bekjempe pengespillproblemer. Monopolistens spilltilbud må kunne gjøres attraktivt for å lede befolkningens spillelyst inn i kontrollerte former. I dette ligger for det første at en enerettstilbyder kan tilby et bredt spekter av pengespill på ulike plattformer. For det andre kan den som har en enerett i nødvendig utstrekning også markedsføre sine spill. Den faktiske forutsetningen for en slik utvidelsespolitikk er at tilbud av pengespill fra uregulerte aktører utgjør en utfordring.

Tilstedeværelsen av uregulerte aktører med offensiv markedsføring og omfattende tilbud av spill med høy risiko, gjør det nødvendig for enerettstilbyderen å iverksette en utvidelsespolitikk. Gjennom å tilby attraktive, men ansvarlige spill, skaper enerettstilbyderen insentiver for spillere til å velge pengespill i offentlig kontrollerte former. Av EU-domstolens sak C-258/08 Ladbrokes framgår det at myndighetene gjennom en styrt utvidelsespolitikk må søke å finne en rimelig balanse mellom attraktivitet og ansvarlighet for å begrense skadevirkningene av pengespill.

Det er departementets vurdering at myndighetene verken treffer, fremmer eller tolererer tiltak som går på tvers av formålene som begrunner enerettsmodellen. Virksomheten til Norsk Tipping er underlagt strenge krav til ansvarlighet som nettopp skal ivareta formålene som begrunner enerettsmodellen. I tillegg drives det aktive kampanjer og proaktiv virksomhet for å bekjempe pengespillproblemer. Videre fører norske myndigheter en utstrakt kontroll med uregulerte aktører innenfor de rammer som følger av norsk jurisdiksjon. Norge ligger langt framme i utviklingen av tiltak mot uregulerte aktører, og Lotteritilsynet driver kontinuerlig tilsynsvirksomhet mot ulovlig pengespillaktivitet. Disse tiltakene har også vist god effekt, der estimater tilsier en reduksjon i uregulerte aktørers omsetning på det norske markedet og man ser også at spillselskaper trekker seg ut av det norske markedet.

Høringsinstansene Betsson Group og Kindred Group har i sine høringsinnspill hevdet at markedsføringen av Norsk Tippings spill utgjør et tiltak som går på tvers av de formål som begrunner enerettsmodellen, og som derfor medfører at den norske enerettsmodellen ikke oppfyller det EØS-rettslige kravet om konsistens. Departementet er ikke enig i dette. Norsk Tippings markedsføring er underlagt kvantitativ og kvalitativ kontroll, hvis formål er å treffe en rimelig balanse mellom attraktivitet og ansvarlighet. I dette ligger også at innholdet og omfanget av Norsk Tippings markedsføring er innenfor rammene som følger av EU-domstolens praksis.

For det første er Norsk Tipping underlagt statlige retningslinjer hvor det framgår at markedsføringen av pengespill ikke må finne sted i større grad enn det som er nødvendig for å kanalisere folks spillelyst inn mot sikre og forsvarlige pengespill. Retningslinjene nedfeller blant annet forbud mot urimelig påtrengende eller aggressiv markedsføring, og markedsføringen må heller ikke være villedende. Det er også forbudt i henhold til retningslinjene å markedsføre kasinospill eller elektroniske bingospill med høy risiko for spilleproblemer, og det gjelder begrensninger i adgangen til å drive direktereklame.

For det andre er Norsk Tippings markedsføring underlagt kontroll fra så vel Kulturdepartementet som Lotteritilsynet. Det innhentes også eksterne revisjoner og empiriske undersøkelser, som benyttes i den løpende evalueringen av hva som er riktig balanse mellom attraktivitet og ansvarlighet. Følgelig føres det en inngående og kontinuerlig kontroll som gir grunnlag for å korrigere eventuelle avvik, og der målet hele tiden er å finne en rimelig balanse mellom attraktivitet og ansvarlighet. Etter departementets vurdering viser dette at Norsk Tipping er underlagt regulatoriske rammer og faktisk kontroll som gjør det mulig å forfølge formålene som begrunner enerettsmodellen på en sammenhengende og systematisk måte.

3.4.4 Nødvendighet

I tillegg til å være egnet til å forfølge legitime hensyn, krever EØS-retten at en begrensning som innføres på et nasjonalt marked må være nødvendig og forholdsmessig for å kunne oppnå målene med reguleringen. I dette ligger at de legitime hensynene som begrensningen er ment å ivareta, ikke like godt kan ivaretas ved tiltak som er mindre inngripende i retten til fri etablering og fri flyt av tjenester.

Enkelte høringsinstanser har i denne sammenheng hevdet at enerettsmodellen ikke oppfyller EØS-rettens nødvendighetskrav, fordi kanaliseringen som søkes oppnådd kan oppnås like godt innenfor rammene av et lisenssystem.

Det følger av EU-domstolens rettspraksis at medlemsstatene står fritt til helt eller delvis å forby pengespill. Statene kan med rette legge til grunn at en enerettsmodell er det eneste tilstrekkelige virkemiddelet for å oppnå formålene med nasjonal pengespillpolitikk der det tilsiktes et særlig høyt beskyttelsesnivå, jf. for eksempel sak C-347/09 Dickinger. Det gjelder altså ikke noe krav om at det må bevises at det beskyttelsesnivået som enerettsmodellen tilsikter å oppnå, ikke kan oppnås like effektivt under en lisensmodell.

Uansett er det departementets syn at det tilsiktede beskyttelsesnivået ikke like effektivt kan oppnås under en lisensmodell. For at et lisensregime skal være et aktuelt alternativ, er det en forutsetning at det aller vesentligste av det uregulerte markedet i dag overtas av lisenshavere. Et tilstrekkelig bredt lisensregime med nødvendige ansvarlighetsverktøy vil imidlertid ikke være et reelt alternativ for mange av de aktørene som i dag driver uregulert og ofte fra land med gunstige skattebetingelser. Også et lisensregime må være tilstrekkelig attraktivt for at dagens uregulerte aktører skal velge å drive lovlig innenfor lisensordningen framfor å fortsette virksomheten etter skattenivået og ansvarlighetsregelverket på eksempelvis Malta. Dette innebærer færre restriksjoner på markedsføringen, færre restriksjoner på bruk av ulike former for insentiver (bonus m.m.), færre ansvarlighetsverktøy og lavere skattesats. Det er med andre ord en sammenheng mellom uregulerte aktørers beslutning om å søke eller ikke søke lisens, og graden av ansvarlighetstiltak som pålegges lisenshaverne. Jo større kostnader og restriksjoner som pålegges aktørene som følge av ansvarlighetstiltak, desto mindre attraktivt vil det være for dem å søke lisens. Sverige og Danmark har for eksempel begge innført lisensmodell på pengespillfeltet, men da med færre ansvarlighetstiltak og et lavere beskyttelsesnivå enn det vi har under den norske enerettsmodellen i dag. Et tilstrekkelig bredt lisensregime med tilsvarende beskyttelsesnivå som under enerettsmodellen vil derfor etter departementets syn ikke være et reelt alternativ. Enerettsmodellen vurderes derfor som det eneste alternativet som kan nå det tilsiktede beskyttelsesnivået.

3.4.5 Oppsummering

Departementet vurderer at den norske enerettsmodellen er begrunnet i legitime hensyn, og oppfyller kravene til egnethet og nødvendighet. Enerettsmodellen vurderes derfor å være i tråd med EØS-retten. Norske myndigheter har valgt et høyt beskyttelsesnivå på pengespillfeltet, og enerettsmodellen vurderes som det eneste tiltaket som kan oppnå dette beskyttelsesnivået. Lovforslaget går derfor ut på å videreføre enerettsmodellen og etablerer dessuten ulike tiltak som vil styrke modellen ytterligere.