16 Erstatning for brudd på foretakets plikter

16.1 Gjeldende rett

Forsikringsavtaleloven inneholder ingen generelle regler om de privatrettslige virkningene av at forsikringsforetaket misligholder sine plikter etter avtalen eller loven. Det er riktignok gitt noen avgrensede sanksjonsregler knyttet til bestemte forsømmelser fra foretakets side, men disse reglene kan ikke uten videre overføres til andre former for pliktbrudd, jf. Rt. 2014 s. 379. Det er heller ingen regler om privatrettslige sanksjoner for brudd på plikter som er oppstilt i finansmarkedslovgivningen, herunder i forsikringsvirksomhetsloven. Spørsmål om virkningene av brudd på foretakets plikter må derfor løses etter ulovfestet rett.

Det er forutsatt i forarbeidene til forsikringsavtaleloven at foretaket etter omstendighetene vil kunne bli pålagt erstatningsansvar for mangelfull eller misvisende informasjon. For avtaler om skadeforsikring er det uttrykkelig uttalt at ansvaret må bygge på alminnelige erstatningsrettslige regler, jf. Ot.prp. nr. 49 (1988–89) s. 40. Proposisjonen inneholder ikke tilsvarende uttalelser om personforsikring, men på s. 52 i NOU 1983: 56 Lov om avtaler om personforsikring heter det at «grov feilinformasjon i forbindelse med tegningen [vil] etter omstendighetene kunne føre til erstatningsansvar for selskapet». Utvalget viser i denne forbindelse til en artikkel av Hans Petter Lundgaard i Nordisk Forsikringstidsskrift 1983 s. 97.

Det er uklart om utvalget med dette har ment å oppstille en kvalifisert ansvarsnorm, eller om uttalelsen knytter seg til hvor stort det objektive avviket fra rett oppfyllelse av informasjonsplikten må være. Som departementet kommer tilbake til, kan det være en glidende overgang mellom spørsmålet om pliktbrudd og ansvarsgrunnlag der det dreier seg om innsatsforpliktelser.

Forarbeidene kan forstås slik at det skal mer til for at det blir aktuelt med ansvar der avtalen gjelder personforsikring, enn der den gjelder skadeforsikring, jf. også NOU 1987: 24 s. 53–54. Et generelt krav om at feilinformasjonen må være «grov» for at det skal være aktuelt med erstatningsansvar der avtalen gjelder personforsikring, kan departementet likevel ikke se at det er grunnlag for. Artikkelen utvalget viser til, gir ikke holdepunkter for noe slikt krav. Heller ikke i øvrig juridisk teori legges en slik forståelse til grunn, jf. blant annet Bull: Forsikringsrett (2008) s. 113, som uttaler at «[d]et er vanskelig å finne holdepunkter i proposisjonen eller i praksis for å kvalifisere uaktsomhetsbedømmelsen, slik NOU 1983: 56 antyder med kriteriet ‘grov feilinformasjon’». Slik departementet oppfatter uttalelsen i utredningen, innebærer den neppe mer enn at det må tas stilling til om forsømmelsen er av en slik karakter at den må regnes som erstatningsbetingende uaktsom.

Et krav om grov feilinformasjon harmonerer også dårlig med nyere rettspraksis om ansvar for mangelfull informasjon og rådgivning på andre livsområder, for eksempel ved finansiell rådgivning. Etter gjeldende rett kan det derfor trolig ikke legges til grunn at det må dreie seg om «grov» feilinformasjonen før ansvar kommer på tale.

Brudd på foretakets informasjons- og rådgivningsplikter etter forsikringsavtaleloven har tradisjonelt blitt sett som et spørsmål om erstatning utenfor kontrakt, selv om forsikringsklagenemnda har stilt spørsmål ved en slik tilnærming i enkelte av sine avgjørelser, se FSN 6146 og FSN 1783. I sistnevnte sak la nemnda til grunn at alminnelige avtale- og obligasjonsrettslige regler måtte være avgjørende. Spørsmålet har ikke kommet på spissen i rettspraksis.

Departementet går ut fra at brudd på foretakets plikter i prinsippet kan gi opphav til krav om erstatning både i og utenfor kontrakt. Det er ikke alltid mulig å trekke et skarpt skille. Ansvar kan for det første være aktuelt der det blir inngått en forsikringsavtale og forsikringstakeren senere påberoper seg foretakets mangelfulle rådgivning i forbindelse med avtaleslutningen som grunnlag for erstatning, jf. Rt. 2003 s. 1524. Det samme gjelder der foretaket forsømmer sine løpende informasjonsplikter overfor forsikringstakeren. Også der informasjonssvikten fører til at det ikke blir inngått avtale, kan det i prinsippet tenkes å være grunnlag for ansvar, jf. for eksempel Rt. 2014 s. 379, som gjaldt erstatningsansvar for manglende informasjon om virkningene av ikke å forlenge en forsikring.

Under visse omstendigheter vil foretaket kunne bli ansvarlig for uriktig eller villedende informasjon som andre enn forsikringstakeren har innrettet seg etter. Tredjepartstap reiser samtidig særlige spørsmål om blant annet relevant tap og årsakssammenheng. For en nærmere redegjørelse om vilkårene for såkalt «informasjonsansvar» viser departementet til Prop. 92 LS (2019–2020) s. 248–249.

Erstatning forutsetter at det foreligger ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og tap. Både for ansvar i og for ansvar utenfor kontrakt er utgangspunktet at det kreves skyld, dersom det ikke er holdepunkter for noe annet.

Ved den nærmere vurderingen av om foretaket kan holdes ansvarlig, må det tas utgangspunkt i at norsk rett bygger på et strengt, ulovfestet uaktsomhetsansvar for profesjonsutøvere, jf. blant annet Rt. 2000 s. 679 og Rt. 2003 s. 400, som begge gjaldt finansiell rådgivning. Det innebærer at profesjonsutøverens handlemåte må bedømmes i lys av det som med rimelighet kan forventes av en alminnelig god profesjonsutøver på vedkommende område, og ikke ut fra hva som kan forventes av en normalt forstandig person uten innsikt på området. Profesjonsutøveren er dermed underlagt strenge krav til faglig forsvarlig ytelse og aktsomhet.

Der det dreier seg om ansvar overfor en kontraktsmotpart, må aktsomhetsnormen primært fastlegges med utgangspunkt i avtalen mellom partene, jf. Rt. 2002 s. 286. De avtalebaserte normene vil imidlertid suppleres av allmenne krav til hva som regnes som god faglig innsats innenfor den aktuelle bransjen. Slike atferdskrav kan være bestemt ved lov. Ved vurderingen av om det er utvist erstatningsbetingende uaktsomhet, vil lovfestede normer ofte tillegges stor vekt, jf. blant annet dommen i HR-2018-1234-A, som gjaldt eiendomsmegling.

I utgangspunktet er ikke profesjonsutøveren forpliktet til å utføre noe mer eller annet enn de oppgavene vedkommende har påtatt seg, se for eksempel dommen i Rt. 2001 s. 1702 (s. 1709). I noen tilfeller kan lojalitetsplikten likevel innebære at profesjonsutøveren må utføre oppgaver som kunden ikke har bedt om, men som profesjonsutøveren burde forstå var av stor viktighet for kunden, se for eksempel Høyesteretts avgjørelser i Rt. 1975 s. 1003, Rt. 1988 s. 7 og Rt. 2014 s. 379. Dette har også sammenheng med at Høyesterett typisk avgjør spørsmål om profesjonsansvar ved å ta utgangspunkt i skrevne atferdsnormer for profesjonsutøvelsen, uten å gå veien om en tolkning av partenes avtale. For en nærmere omtale av profesjonsansvarets utstrekning vises det til Prop. 92 LS (2019–2020) s. 224–226.

Erstatningsansvar forutsetter i tillegg at det er adekvat årsakssammenheng mellom det ansvarsbetingende forholdet og tapet. Der uaktsomheten består i at det er gitt uriktige eller mangelfulle opplysninger om forsikringsdekningen, vil spørsmålet være om forsikringstakeren ville tegnet en annen forsikring dersom foretaket hadde oppfylt sin informasjons- og rådgivningsplikt. Det vil blant annet bero på hva slags dekning det dreier seg om. Som påpekt av Lundgaard: Selskapets ansvar for riktig forsikringsdekning, NFT 2/1983 s. 100 kan det nok hevdes at mange forsikringstakere vil la være å tegne den beste mulige forsikringen, fordi de ikke er villige til å betale en høyere premie. Det må imidlertid bero på en konkret vurdering om det er sannsynlig at forsikringstakeren ville tegnet en (tilleggs)dekning dersom han hadde fått informasjonen, blant annet sett hen til hva slags dekning forsikringstakere som mottar fullstendig informasjon, vanligvis tegner. Det vises til Selmer: Forsikringsrett (1982) s. 72–73.

Når det gjelder erstatningens omfang, må utgangpunktet her som ellers være at kunden skal stilles som om den ansvarsbetingende handlingen eller unnlatelsen tenkes borte. Dersom det legges til grunn at kunden ville tegnet en annen forsikring om foretaket hadde oppfylt sine plikter, vil tapet svare til det kunden ville fått utbetalt etter denne forsikringen. Hadde det ikke vært mulig å tegne en forsikring som ville dekket kundens tap, vil kunden derimot i utgangspunktet ikke ha lidt noe tap. Det kan riktignok innvendes at kunden i så fall hadde kunnet innrette seg slik at tapet ikke oppstod, men det må anses tvilsomt hvor langt slike betraktninger rekker, se Lundgaard: Selskapets ansvar for riktig forsikringsdekning, NFT 2/1983 s. 100.

Profesjonsansvaret gjelder også for forsikringsagenter og forsikringsmeglere. En forsikringsagent eller –megler som uaktsomt har forsømt sine plikter ved formidling av forsikringen, vil kunne bli erstatningsansvarlig for det tapet som oppstår som følge av forsømmelsen. Forsikringsagenter tilbyr forsikring for og på vegne av forsikringsforetaket, jf. forsikringsformidlingsloven § 1-2 nr. 4. Det innebærer at forsikringsforetaket identifiseres med forsikringsagenten, slik at foretaket kan holdes ansvarlig for forsikringsagentens uaktsomhet. Forsikringsmegleren er derimot normalt kundens representant og kan i utgangspunktet ikke identifiseres med forsikringsforetaket. Dersom forsikringsforetaket benytter seg av forsikringsmeglere for å markedsføre og selge forsikringer, vil forsikringsforetaket imidlertid være ansvarlig for feil og forsømmelser i samme utstrekning som ved bruk av eget distribusjonsapparat, jf. Rt. 1997 s. 1807.

16.2 Direktivet og øvrige EØS-forpliktelser

Forsikringsdistribusjonsdirektivet stiller visse krav til administrative sanksjoner i kapittel VII. Det stilles derimot ingen konkrete krav til privatrettslige sanksjoner for brudd på pliktene som oppstilles i direktivet. Direktivet synes imidlertid å forutsette at forsikringsformidlere kan pådra seg erstatningsansvar, idet artikkel 10 nr. 4 krever at forsikrings- og gjenforsikringsformidlere skal tegne forsikring mot erstatningsansvar for «pligtforsømmelse».

Det nærmere innholdet av de kravene som stilles, må fastlegges i lys av det generelle kravet til effektiv gjennomføring i nasjonal rett av direktivets formål. Prinsippet innebærer et krav om effektive sanksjoner. Medlemsstatene har imidlertid vide skjønnsmarginer med hensyn til å vurdere hvilke privatrettslige sanksjoner som bør innføres.

PRIIPS-forordningen ((EU) nr. 1286/2014) stiller bestemte krav til nøkkelinformasjon for sammensatte og forsikringsbaserte investeringsprodukter. Artikkel 11 nr. 2 i forordningen oppstiller et eksplisitt krav om at investoren skal kunne kreve erstatning etter nasjonal rett for sitt tap som følge av brudd på informasjonskravene i forordningen. I forordningens fortale avsnitt 22 fremheves det at dokumentet med nøkkelinformasjon danner grunnlaget for kundenes investeringsbeslutninger, og at det er viktig å sikre at investorene har tilgang til effektive rettsmidler.

16.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet §§ 1-9 og 1-10 ble det foreslått å innføre generelle regler om erstatning i forsikringsavtaleloven. Reglene tilsvarte forslaget i høringsnotatet om ny finansavtalelov §§ 11 og 12. Det ble lagt til grunn at det bør gjelde samme regler om erstatning i forsikringsavtaler som i avtaler om andre finansielle tjenester og produkter, samt at det ville ha en viktig rettsavklarende funksjon å regulere forholdet mellom brudd på lovfestede plikter og erstatningsansvar på dette området.

Det ble vist til at den valgte ansvarsmodellen «innebærer et objektivt ansvar med unntak for force majeure», og at selv om «regelen er utradisjonelt utformet, er den etter departementets vurdering i overensstemmelse med det som allerede vil være følgen av gjeldende ulovfestet rett».

Det var etter forslaget ikke et krav om vesentlig overtredelse av relevante plikter. Det ble antatt at dette var i samsvar med gjeldende ulovfestet rett, men at det kan være noe uklart som følge av at forarbeidene til forsikringsavtaleloven gir uttrykk for krav om «grov» informasjonssvikt.

Når det gjelder erstatningens omfang, ble det foreslått at erstatningen skal svare til det tapet kunden har lidt. Det ble, i tråd med reguleringen i håndverkertjenesteloven § 30 og bustadoppføringslova § 36, ikke foreslått å skille mellom direkte og indirekte tap. Etter forslaget skulle erstatningen imidlertid bare omfatte tap som foretaket med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av å ikke oppfylle sine plikter. Det ble også foreslått regler om kundens tapsbegrensningsplikt og lemping av foretakets ansvar.

I høringsnotatet foreslo departementet å presisere at forsikringsforetaket svarer for forsikringsagentens og den aksessoriske forsikringsagentens opptreden, men ikke for forsikringsmeglerens opptreden. Det ble vist til at regelen er i samsvar med gjeldende rett og ble foreslått inntatt av pedagogiske grunner.

Den foreslåtte erstatningsregelen skulle oppfylle forpliktelsene etter PRIIPS-forordningen artikkel 11 for de forsikringsbaserte investeringsproduktene, samt oppfylle kravet i forsikringsdistribusjonsdirektivet til effektive sanksjoner. Øvrige sammensatte investeringsprodukter var dekket av det tilsvarende forslaget til ny finansavtalelov. PRIIPS-forordningen er foreslått gjennomført i norsk rett i en egen lov, jf. Finanstilsynets høringsnotat 28. oktober 2016. I denne høringen ble det ikke foreslått egne erstatningsregler.

16.4 Høringsinstansenes syn

16.4.1 Lovfesting av en erstatningsregel med generelt virkeområde

Finanstilsynet viser til sine innspill til finansavtaleloven og er dermed i likhet med Advokatforeningen og Finans Norge imot forslaget. Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet gir derimot uttrykk for generell støtte til forslaget om å innta regler om erstatning i forsikringsavtaleloven etter modell av forslaget til den nye finansavtaleloven. Også Jussformidlingen og Finansmarkedsprosjektet og lærerne i finansmarkedsrett ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo støtter forslaget. Finansnæringens Autorisasjonsordninger, Norske Forsikringsmegleres Forening og Pensjonskasseforeningen synes ikke å ha noen bestemt mening om en generell regel bør innføres, men har enkelte merknader til innholdet i forslaget.

Advokatforeningen mener at forslaget til nye erstatningsregler vil innebære en skjerping av det ulovfestede profesjonsansvaret som gjelder i dag, og uttaler:

«Advokatforeningen fastholder at disse endringene krever et mer gjennomarbeidet forslag fra et lovutvalg som representerer ulike interesser. Det vises her særlig til at de foreslåtte reglene vil innebære

• Skjerping av ansvarsgrunnlaget til objektivt ansvar med unntak for en svært streng force majeure-bestemmelse.

• Snudd bevisbyrde ved brudd på plikter etter lov og forskrift

• Ingen erstatningsrettslig vurdering av om brudd på offentligrettslige regler innebærer at krav til ansvarsgrunnlag er oppfylt

• Ansvar for indirekte tap»

Advokatforeningen mener at en regel om objektivt ansvar med unntak for force majeure kan være krevende å praktisere på dette området og tar til orde for at «en videreføring (eventuell lovfesting) av det ulovfestede profesjonsansvaret nok hadde gitt en mer hensiktsmessig regel».

Finans Norge mener at forslaget ikke vil ha noen rettsavklarende effekt:

«En regel om objektivt erstatningsansvar med «unntak for umuligheter» kombinert med omvendt bevisbyrde er et strengt ansvarsgrunnlag, og vil kunne resultere i uforutsigbare krav om erstatning. Finans Norge mener at alminnelige kontrakts- og obligasjonsrettslige regler, herunder avtaleloven § 36, dekker behovet som finnes for en slik type regel både for forbruker- og næringsavtaler.

[…]

I høringsnotatet er det lagt til grunn at det vil ha en viktig rettsavklarende funksjon å innta generelle og likelydende regler om erstatning som i finansavtaleloven.

Finans Norge mener at lovforslaget knyttet til forsikringsforetaks lovfastsatte plikter generelt ikke vil virke rettsavklarende. Særlig uforutsigbare blir de foreslåtte erstatningsreglene når de kombineres med forslaget om omvendt bevisbyrde knyttet til forsikringsforetakenes plikter i finanslovgivningen generelt. Det minnes om at forsikringsforetakene er pålagt en rekke plikter omkring i lovgivningen, uten at det i høringsnotatet er gjort forsøk på å kartlegge disse.

Det er tvert imot en stor fare for at disse reglene vil kunne virke prosessøkende og konfliktskapende på et område der prosesshyppigheten allerede er forholdsvis stor (dette gjelder både skadeforsikring og personforsikring). Som følge av prosesshyppigheten er det også over tid utviklet omfattende ulovfestede regler og prinsipper. En lovfesting av enkeltregler på et slikt område uten en fullstendig gjennomgang av problemkomplekset og dermed en avklaring om dette faktisk er en kodifisering av gjeldende ulovfestede regler, vil ikke virke rettsavklarende, men tvert imot skape spørsmål og usikkerhet om hva som gjelder. Forslaget vil også virke dokumentasjonsdrivende og dermed kostnadsøkende. Forsikringsforetakene vil få et økt behov for å dokumentere at de har oppfylt sine plikter i forhold til enhver kunde, også i forhold til kunder der informasjon og rådgivning ikke medfører kjøp.»

Finansnæringens Autorisasjonsordninger er opptatt av at erstatningsansvaret ikke skal bli urimelig tungt å bære for rådgivere og medlemsbedrifter, og uttaler:

«Det er bl.a. uheldig at man risikerer at erstatningsreglene blir vidt forskjellige på verdipapirområdet og innen forsikring.»

Forbrukerrådet støtter forslaget og «anser at bestemmelsen også skal gjelde i situasjoner der selskapet har gjort seg skyldige i brudd på krav til opplysninger og veiledning».

Også Forbrukertilsynet støtter forslaget og slutter seg til argumentene og hensynene i høringsnotatet. Blant annet uttaler tilsynet:

«Vi er helt enig med departementet i at det vil ha en viktig rettsavklarende funksjon å innta generelle og likelydende regler om erstatning i finansavtaleloven og forsikringsavtaleloven, og at en lovfestet erstatningsregel gir større forutberegnelighet for selskapene, og bedre rettsbeskyttelse for kundene. Vi er videre enig med departementet i at forslaget vil innebære en reduksjon av prosessrisikoen og prosessusikkerheten i relasjon til erstatningsansvar og kostnader forbundet med slik risiko og usikkerhet. Etter vårt syn vil derfor forslaget samlet sett medføre en stor samfunnsøkonomisk gevinst.

Vi er enig i at finansiell rådgivning ofte går på tvers av reguleringen av finansavtaler, investeringstjenester og forsikringsavtaler, og at spørsmål om erstatning bør løses likt uavhengig av om det konkrete rådet går ut på plassering av penger på konto (betalingstjeneste), investering i finansielle instrumenter (investeringstjeneste) eller avtale om et forsikringsbasert investeringsprodukt (forsikringsavtale).»

Jussformidlingen peker på at produkter og tjenester ofte vil være for kompliserte for en forbruker å sette seg inn i på egen hånd, og at forbrukere derfor er nødt til å stole på forsikringsrådgivning som tilbys fra en profesjonell aktør. Jussformidlingen stiller seg positiv til endringene som ble foreslått i høringsnotatet, men etterlyser større endringer forbundet med erstatning. Om dette uttales:

«I høringsbrevet under punkt 12.3, fremgår det at det er grunn til å anta at det også i fremtiden vil være slik at kostnaden i praksis vil bæres av den enkelte kunde, som påføres et tap som følge av tjenesteyterens pliktbrudd. Videre fremgår det av høringsnotatet at lovforslaget er begrenset til en regel som innebærer at kostnadene plasseres hos foretaket, i de tilfellene der kunden er i stand til å avdekke brudd på plikter, og har ressurser og kompetanse til å forfølge kravet.

Jussformidlingen er kritisk til at kundene pålegges et så omfattende ansvar for å avdekke og forfølge pliktbrudd som skyldes selskapet. Da egenskapene til forsikringsprodukter i utgangspunktet gjør det særlig vanskelig for en forbruker å avdekke pliktbrudd, mener vi det må iverksettes ytterligere tiltak for å styrke vernet til kundene. Slik lovforslaget fremstår for Jussformidlingen per nå, er forfølgelse av krav mot selskapene forbeholdt de mest ressurssterke. Dette påpekes også i høringsnotatet.»

Norske Forsikringsmegleres Forening mener at forsikringsmeglere bør stå fritt til å avtale erstatningsregler med mindre kunden er forbruker. Foreningen uttaler:

«Uten mulighet til ansvarsbegrensning kan prisen kunden må betale for forsikringsmeglernes oppdrag bli urimelig høy og det må være mulig for partene å bli enige om ansvarsbegrensning i avtalen mellom to profesjonelle parter. Dette er noe som gjelder ansvar mellom parter i nesten alle andre kontrakter.»

Pensjonskasseforeningen uttaler at foreningen

«finner som et utgangspunkt at erstatningsforpliktelser bør baseres på et culpabasert profesjonsansvar med tilhørende adferdsnormer lagt til grunn. Erstatning bør utmåles i samsvar med alminnelige erstatningsrettslige prinsipper».

16.4.2 Ansvarsgrunnlaget

Flere høringsinstanser har uttalt seg særskilt om vurderingene i høringsnotatet av innholdet i profesjonsansvaret etter gjeldende ulovfestet rett, som ble lagt til grunn for departementets forslag. Forbrukertilsynet og Finansmarkedsprosjektet og lærerne i finansmarkedsrett ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo deler departementets vurderinger, mens Finans Norge er uenig. Finansmarkedsprosjektet og lærerne i finansmarkedsrett ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitet i Oslo uttaler:

«Som departementet beskriver i høringsnotatet, vil det avgjørende for skyldvurderingen under profesjonsansvaret være om profesjonsutøveren har overholdt lov- og forskriftsfastsatte plikter. Sagt med andre ord: brudd på slike plikter innebærer uaktsomhet og derfor ansvarsgrunnlag etter skyldregelen. Dette er det bred enighet om i erstatningsrettslig litteratur, og er således ikke et kontroversielt ståsted. Det kan i denne sammenhengen vises til Bjarte Thorsons doktoravhandling om erstatningsrettslig vern for rene formuestap, hvor det uttales:

‘Er det tale om utøvelse av en lovregulert virksomhet vil … skrevne normer få en særlig gjennomslagskraft, fordi de nettopp er utarbeidet for å ivareta hensynet til de interesser og interessenter som er relevante også i erstatningsrettslig sammenheng. Ettersom man har mindre generelt grunnlag for å stille opp aktsomhetsplikter på ulovfestet grunnlag, og rene formuestap ofte forvoldes innenfor lovregulerte områder, betyr dette at skrevne normer i større grad legges til grunn som avgjørende for culpaspørsmålet. Det skrevne normbildet blir en mer uttømmende regulering av aktsomhetspliktene som også er erstatningsrettslig relevante.’

Wilhelmsen og Hagland gir uttrykk for det samme idet det uttales at

‘profesjonsutøvere i tillegg til å forvalte egen kunnskap også forvalter store samfunnsressurser, og profesjonene har en særlig tillitsposisjon i samfunnet. … Reguleringstettheten på disse livsområdene blir derfor også ofte høy: Profesjonsutøvelsen er nøye regulert gjennom profesjonsspesifikke, faglige normer. Normene følger av lov … og av profesjonens egne yrkesetiske regler og faglige standarder. I etableringen av en ulovfestet aktsomhetsnorm inngår derfor profesjonens normeringer, med sine høye krav til profesjonsutøvelsen, som helt sentrale grunnlag og blir typisk avgjørende for aktsomhetsnormens utforming’.

Tilsvarende betraktninger finner man også hos blant andre Kjørven, Hjelmeng, Hagstrøm og Stenvik. Det er altså bred enighet innenfor erstatningsrettslige fagmiljøer om at det på profesjonsansvarets område som den store hovedregel vil foreligge skyld (uaktsomhet) ved overtredelse av lov-, forskrifts- og bransjefastsatte plikter. På den måten er allerede ansvaret «objektivt» fordi det per se er uaktsomt av en profesjonsutøver ikke å overholde skrevne atferdsnormer for profesjonen. Visse unntak kan tenkes, men disse synes i hovedsak å være ivaretatt gjennom unntaket for force majeure-lignende hendelser i lovforslaget.

Flere av høringssvarene til finansavtaleloven illustrerer imidlertid hvorfor det er en god ide å formulere lovteksten slik at ansvarsgrunnlaget bygges på brudd på slike plikter direkte, istedenfor å oppstille et krav til ‘skyld’. Sentrale høringsinstanser har gjennom sine høringssvar tydelig vist mangelfulle kunnskaper om hva som ligger i nettopp erstatningsrettens krav til ‘skyld’ på profesjonsansvarets område. Det er viktig å rydde disse misforståelsene av veien.

Dette har også en viktig side mot økonomiske konsekvenser og tillit i markedet. Det er på det rene at brudd på lov- og forskriftsfastsatte plikter kan påføre kundene betydelige tap. Den EU-baserte markedsreguleringen har til formål å begrense dette tapet gjennom ulike virkemidler, blant annet ved krav til offentligrettslig tilsyn og kontroll. For å sikre effektiv forbrukerbeskyttelse er det imidlertid viktig med en kombinasjon av offentligrettslige og privatrettslige virkemidler. Det offentliges tilsyn og kontroll med overholdelse av regelverket skal beskytte forbrukerne ex ante. Dersom denne beskyttelsen svikter er det imidlertid viktig med privatrettslige sanksjoner som sikrer den enkelte forbruker ex post. Tilsynsmyndighetenes fokus på institusjons- og soliditetstilsynet forutsetter dessuten effektive privatrettslige sanksjoner. Alternativet til en effektiv privatrettslig håndhevelse fra forbrukernes og andre tjenestemottakeres side er et mer omfattende og intenst offentligrettslig tilsyn enn vi har tradisjon for i Norge. Privatrettslige regler er mindre stat og mer marked på et område hvor dette må være den riktige løsningen. Offentligrettslig regulering av markedet har en særlig rolle der markedet svikter. Det er ingen grunn til å legge privatrettslige regler opp slik at de fører til systematisk svikt i markedet og dets mekanismer.

Vi viser igjen til rapporten fra EU-parlamentet, hvor det fremgår at

‘In addition, the sanctions (financial penalties, probation to undertake certain activities for a certain period, etc.) for mis-behaviour or inappropriate behaviour by sellers of retail financial products should be made more exacting so as to increase the deterrence effect and incentivise financial firms to treat their customers fairly and honestly. Financial institutions should also be systematically liable for adequately compensating consumers who suffered detriment as a result of mis-selling or inappropriately selling of financial products or services. For example, in the case of the mis-selling of payment protection insurance in the UK, financial institutions found to have mis-sold such a product were fined and consumers who bought such a product are eligible to recover all the premiums paid with interest added.’

I Norge har vi derimot til gode å se at kundene blir kompensert når finansinstitusjoner bryter regelverket som er satt til å beskytte kundene. Skandalen rundt norske finansinstitusjoners salg av sammensatte spareprodukter endte som kjent med at Røeggen vant i Høyesterett. VG oppsummerte imidlertid saken treffende under overskriften ‘Røeggen vant, resten tapte’. Både økonomiske og rettsvitenskapelige forskere har påpekt at den privatrettslige forbrukerbeskyttelsen har sviktet i praksis. Det er på denne bakgrunn helt nødvendig med tiltak som kan gjenopprette kundenes tillit til at de har tilgang til privatrettslige sanksjoner.

Det bemerkes for øvrig, som også påpekt i departementets høringsbrev, at forslaget til erstatningsregel i seg selv ikke avhjelper de grunnleggende problemene med informasjons- og kunnskapsasymmetrier som gjør seg gjeldende på markedet. Det kan derfor spørres om forslaget går langt nok i å beskytte forbrukerne. Det kan nok være grunn til å utrede dette nærmere. Dette behovet må imidlertid ikke stå i veien for at det faktisk gjøres noe med disse problemene nå. I de 10 årene som er gått siden finanskrisen har behovet for bedre privatrettslig regulering blitt påpekt i flere offentlige utredninger, uten at noe faktisk har blitt gjort. Det er derfor presserende at dette ikke, nok en gang, fører til at problemstillingene legges i skuffen for senere behandling.»

Finans Norge uttaler på sin side følgende:

«I høringsnotatet bemerkes det at selv om forslaget i utgangspunktet bygger på et objektivt ansvar for pliktbrudd, så vil fastsettelse av ansvaret i realiteten ofte innebære mer tradisjonelle skyldvurderinger. Finans Norge mener at dette tilsier at erstatningsbestemmelsen bør baseres på en vurdering av om forsikringsforetaket har utvist skyld, og ikke en regel om objektivt ansvar. Dette vil også være bedre i samsvar med profesjonsansvaret (ulovfestet uaktsomhetsansvar i kontrakt eller i delikt) på området.

I høringsnotatet beskrives forslaget til erstatningsregel som «et objektivt ansvar med unntak for force majeure». Finans Norge mener derimot at forslaget er langt strengere enn det som er lagt til grunn i alminnelig kontraktsrett hvor det må godtgjøres at forsinkelsen/mangelen skyldes hindring utenfor kontroll som ikke selgeren/tjenesteyteren med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletiden eller å unngå eller overvinne følgende av. Etter lovforslaget § 1-9 annet ledd kreves det at foretaket ikke kunne forutse eller unngå følgene av omstendighetene, selv med «enhver anstrengelse for å unngå dem». Den strenge ordlyden gjør at unntaket ikke kan anses som et force majeure-unntak, men derimot et «unntak for umuligheter». Dette må også sees i sammenheng med at erstatningansvaret er gjort gjeldende i forhold til brudd på enhver plikt foretaket har etter lovgivningen, uavhengig av om bruddet er bagatellmessig eller grovt.

Som en konsekvens av det objektive ansvarsgrunnlaget vil den erstatningsrettslige helhetsvurdering knyttet til de ulike kontraktstyper hvor det er naturlig å se hen til påregnelighet, tilknytning til risiko, risikofordeling, en interesseavveining mellom partene, rolleforventninger og de erstatningsrettslige vernede interesser bortfalle. Dette er ikke ønskelig. På samme måte som i forhold til forslaget til ny finansavtalelov skriver departementet at foretakets ansvar er begrenset gjennom kravet til årsakssammenheng mellom pliktbruddet og kundens tap. For det første mener Finans Norge at et krav om årsakssammenheng må komme klarere frem av en eventuell erstatningsregel i loven. Videre mener vi at en begrensning må følge av ansvarsgrunnlaget og ikke gjennom et krav til årsakssammenheng.»

Finans Norge peker også på høringsnotatets henvisning til PRIIPS-forordningen i begrunnelsen for forslaget til erstatningsregulering. Finans Norge mener at denne forordningen ikke er relevant og uttaler:

«PRIIPS-forordningen gjelder kontrakter av en særlig type i form av sammensatte og forsikringsbaserte investeringsprodukter. Disse avviker vesentlig fra langt vanligere typer forsikringer innenfor både skadeforsikring og livsforsikring. PRIIPS-kontraktenes egenart har også medført at informasjonskravene i forordningen baserer seg på omtrent tilsvarende krav som i MiFID II-regelverket, i stedet for å kobles til IDD. Dette innebærer blant annet at forordningen forutsetter at det skal skje rådgivning av kundene og det er fastsatt eksplisitte informasjonskrav der kravene i liten grad er basert på skjønn. I foreliggende høringsnotat er erstatningsregelen knyttet til brudd på foretakets generelle opplysningsplikt, informasjonsplikten og rådgivningsplikten etter lovforslaget § 1-3 som i stor grad er basert på skjønnsmessige kriterier, noe som stemmer dårlig med de konkrete informasjonskravene i PRIIPS. I tillegg er forslaget til erstatningsregel gjort gjeldende for brudd på foretakets plikter etter «andre rettsregler» som også i en rekke tilfeller er basert på skjønn og rettslige standarder. Det er heller ikke i høringsnotatet gitt noen oversikt over hvilke rettsregler som her er aktuelle, og det er dermed ikke mulig å si noen om konsekvensene og effektene av forslaget i forhold til disse. I denne sammenheng vises det til Finanstilsynets høringssvar av 14.12.17 til forslaget til ny finansavtalelov der Finanstilsynet gir uttrykk for at blant annet forslaget til erstatning ikke bør følges opp i utredningen fordi disse ikke er tilstrekkelig konsekvensutredet.

Verdipapirutvalget gjorde i NOU 2017: 1 s. 215 flg. en tilsvarende vurdering av behovet for ansvarsregel i verdipapirhandelloven, men kom til at MiFID II ikke medfører behov for ny lovgivning om dette. Finans Norge kan ikke se at det foreligger særlige forhold i forsikring som tilsier behov for en særlig nasjonal regulering av erstatningsansvar på forsikringsområdet, når ikke tilsvarende regulering er funnet nødvendig på et område der det finnes EU-rettslige krav til erstatningsmekanismer.»

16.4.3 Årsakssammenheng mellom pliktbrudd og økonomisk tap

Finans Norge er kritisk til departementets forslag til regler om erstatningsutmålingen i lovforslaget § 1-10 og uttaler:

«I høringsnotatet foreslås det at erstatningsansvaret både skal gjelde kundens direkte og indirekte tap, og går dermed bort fra det erstatningsrettslige skillet mellom negative og positive kontraktsinteresser. I stedet begrenses erstatningsomfanget av at det bare gjelder tap som foretaket med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av ikke å oppfylle sine plikter. Finans Norge mener at denne utvidelsen utgjør en svært uoversiktlig utvidelse av hva ansvaret kan bestå i, all den tid denne bestemmelsen skal gjelde for alle typer forsikringsavtaler og komme til anvendelse på svært ulike typer pliktbrudd. Det pekes i denne sammenheng på at det innenfor forsikring ikke kan trekkes noen paralleller til de tap kunder kan påføres som følge av teknisk systemsvikt knyttet til for eksempel betalingstjenester. Forsikring vil bero på en eller annen form for risikovurdering. Finans Norge mener at dette gjør slike erstatningsregler svært dårlig egnet på forsikringsområdet.

Siden forsikring i stor grad dreier seg om overtakelse av risiko generelt eller en nærmere definert risiko, vil et ansvar for ethvert tap ved pliktbrudd kunne bli omfattende og dermed kostnadsdrivende. For eksempel vil brudd på plikten til å tilby fortsettelsesforsikring når et medlem trer ut av en kollektiv forsikringsavtale, kunne medføre vesentlig indirekte tap hos vedkommende dersom det legges til grunn at vedkommende ville ha tegnet en slik fortsettelsesforsikring som følge av egen helsetilstand eller av andre grunner og det inntrer forsikringstilfelle i ettertid som ville ha utløst utbetaling om slik forsikring hadde vært tegnet. Tilsvarende problemstillinger kan reise seg i forhold til brudd på krav til informasjon og nærmere rådgivning som medfører at man ikke tegner en forsikring og hvor det senere inntrer tilfeller som hadde vært dekket av forsikringen.

Finans Norge mener av lovforslaget § 1-10 bør utgå eller som et minimum begrenses til å gi dekning i samsvar med alminnelige erstatningsrettslige prinsipper og kun for direkte tap som foretaket med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av å ikke oppfylle sine plikter, se vårt forslag til utforming av § 1-10 i vedlegget.»

Forbrukerrådet støtter departementets forslag, men ønsker et tillegg der det fremkommer tydelig hvordan uenigheter og tvister knyttet til erstatningsbeløpets størrelse skal løses. Forbrukerrådet tar også til orde for et krav om at det må fremkomme klart i forsikringsavtalene hvilke relevante uavhengige tredjeparter som skal bringes inn i slike tilfeller.

16.4.4 Foretakets ansvar overfor andre enn kunder

Advokatforeningen stiller spørsmål ved at forslaget til erstatningsregulering i høringsnotatet kun gjelder i forholdet mellom forsikringsforetaket og dets kunder. Foreningen uttaler:

«Etter omstendighetene vil også andre enn selskapets kunde, typisk ektefelle, andre medlemmer av husstanden, panthaver og andre som er medforsikret etter forsikringsavtaleloven § 7-1 første og andre ledd lide tap som følge av selskapets pliktbrudd. Det fremgår ikke av lovforslaget hvorfor departementet tenker at slike medforsikrede ikke skal kunne påberope seg det skjerpede ansvarsgrunnlaget. Advokatforeningen mener at også slike medforsikrede må kunne påberope seg det skjerpede ansvarsgrunnlaget hvis sistnevnte blir vedtatt.»

16.4.5 Foretakets ansvar for forsikringsagenters og forsikringsmegleres pliktbrudd

Advokatforeningen støtter at det av pedagogiske grunner presiseres at forsikringsgiveren svarer for forsikringsagentens brudd, men ikke for forsikringsmeglerens brudd. Advokatforeningen og Norske Forsikringsmegleres Forening har i tillegg merknader om ansvarsforholdene i situasjoner hvor kunden bruker forsikringsmegler. Advokatforeningen viser til en avgjørelse avsagt av Gulating lagmannsrett i 2011 (LG-2011-22519), hvor lagmannsretten kom til at forsikringsgiveren ikke kunne anses å ha brutt sin informasjonsplikt etter den gjeldende forsikringsavtaleloven § 2-1. Det ble vist til at kunden hadde brukt forsikringsmegler, og at forsikringsmegleren var nærmest til å oppfylle informasjonsplikten. Videre ble det vist til en kommentar i forarbeidene til forsikringsformidlingsloven av 2005 hvor Finansdepartementet fant det «naturlig at formidleren ‘overtar’ forsikringsselskapets informasjonsplikt i slike tilfeller», jf. Ot.prp. nr. 55 (2004–2005) s. 28. Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen mener at overnevnte avgjørelse av Gulating lagmannsrett er uheldig. Det står verken i lovteksten i forsikringsformidlingsloven eller forsikringsavtaleloven at forsikringsselskapets informasjonsplikt bortfaller når kunden bruker forsikringsmegler. Gulating lagmannsretts dom gir uansett en svært problematisk regel i praksis. I næringsforhold hvor megler benyttes, er forsikringene gjerne kompliserte. En megler har ikke tilgang til alle de modeller som et forsikringsselskap har tilgjengelige på pris og vilkårsmoduler. En regel hvor forsikringsselskapet ikke lenger har noen informasjons- eller rådgivningsplikt bare fordi kunden bistås av en megler, kan lede til at forsikringsselskapet holder tilbake informasjon om sin fleksibilitet overfor megleren og at den aktivitetsplikt som lovgiver har ønsket å pålegge forsikringsgiver transformeres om til en rett til passiv opptreden. Advokatforeningen kan heller ikke se at det noe sted i IDD fremkommer at forsikringsgiver skal kunne fritas for sine plikter ved avtaleinngåelsen når kunden bruker forsikringsmegler.

Advokatforeningen ønsker at det fremgår tydelig i lovteksten at det gjelder et solidaransvar og ikke et alternativt ansvar mellom forsikringsmegleren og forsikringsselskapet for deres plikter i forbindelse med avtaleinngåelsen, gjerne som et nytt avsnitt i det foreslåtte § 1-2 i FAL.»

Norske Forsikringsmegleres Forening forstår forslaget til ny § 1-2 om forsikringsformidling nettopp slik at forsikringsgiveren (selskaper og agenter) vil fritas for ansvar for brudd på informasjonsplikten (og andre plikter) hvis det benyttes forsikringsmegler, og at forsikringsmegleren blir eneansvarlig med omvendt bevisbyrde. Foreningen går imot en slik løsning og mener at dette vil bryte med hittil etablerte regler og overordnede prinsipper for oppgavene til de forskjellige aktørene i forsikringsmarkedet og hvordan disse utføres. Foreningen uttaler videre:

«Det er i denne sammenheng grunn til først å presisere at hovedpartene i forsikringsavtalen er forsikringsgiver som selger forsikring til forsikringstager som kjøper. Forsikringsmegleren er forsikringstagerens (kjøperens) rådgiver og representant. Etter vår mening er det urimelig at selgerens opplysningsplikt og ansvaret for at opplysningene er riktige overføres til kjøperens representant.

ForsikringsMeglerne mener at forsikringsselskapet har ansvaret for at det gis riktige opplysninger. Det er forsikringsselskapet som normalt utarbeider produktark og som har opplysningsplikt om produkter og dekninger for øvrig. Når Forsikringstager velger å la seg representere ved forsikringsmegler får forsikringsmegleren et ansvar overfor forsikringstageren i forhold til å hjelpe denne med oppdraget som er avtalt. Hvis forsikringsmegleren ikke utfører dette oppdraget (herunder å videreformidle opplysninger som forsikringsgiveren skal gi på en korrekt måte) eller på annen måte ikke utfører sine plikter om rådgivning som avtalt er det et selvstendig forhold som ikke fritar forsikringsselskapet for ansvar.

Dette får særlig betydning ved at det er forsikringsleverandøren som oftest utarbeider de standardiserte informasjonsdokumentene som skal gi forsikringstageren den informasjon som er nødvendig. Det er rimelig å anta at hvis dette er tilstrekkelig å benytte hvor det ikke benyttes megler må det også være tilstrekkelig at megleren gir denne informasjon. Det kan ikke være hensikten at forsikringsmegleren overtar ansvaret for dette og forsikringsselskapet fritas. Det samme må gjelde for annen informasjon.

Det er ikke noen grunn til å behandle ansvarsforholdet annerledes enn det som ellers gjelder hvor en av partene benytter en representant. Hver av partene er fremdeles ansvarlige for å levere sine ytelser og sørge for den informasjon som man plikter å gi om produkter og andre forhold. Hva man skal opplyse om avhenger av partenes kunnskapsnivå, og dess større forskjellen i kunnskapsnivå dess mer omfattende blir opplysningsplikten. Hvis den som har minst kunnskap lar seg representere ved en profesjonell part er det rimelig at den andre part kan tilpasse seg dette i den informasjon man gir, men fritas ikke for at det er gitt feil eller utelatt informasjon eller en plikt til å rette opp og gjøre oppmerksom på forhold som kan virke uklare.

[…]

Det må være både forsikringsgiver og forsikringsmegler som er ansvarlige for at de nødvendige opplysninger kommer frem til forsikringstager. Om en eller begge er ansvarlig må avgjøres konkret ut fra forsikringsproduktets karakter, partenes rolle og omstendighetene forøvrig. At det påhviler megleren et ansvar å informere kunden er helt klart og at megleren er mellomleddet som mottar dette på kundens vegne er også klart.

At dette skal frita forsikringsselskapet for ansvaret har vi vanskelig for å forstå.»

16.5 Departementets vurderinger

16.5.1 Lovfesting av en erstatningsregel med generelt virkeområde

Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om å innta en bestemmelse om forsikringsforetakets og forsikringsformidlerens erstatningsansvar i forsikringsavtaleloven, med enkelte endringer sammenliknet med forslaget i høringsnotatet. Det vises til § 21-2 i lovforslaget. Bestemmelsen er utformet i samsvar med § 3-49 i den nye finansavtaleloven med visse tilpasninger. Departementet kan ikke se at det er særskilte forsikringsrettslige forhold som taler mot en harmonisert utforming. Bestemmelsen er samtidig ment å kodifisere profesjonsansvaret etter gjeldende rett, se punkt 16.1. Forsikringsrettslig praksis vil derfor ha særlig betydning ved fastleggelse av det nærmere innholdet i bestemmelsen.

Noen høringsinstanser har gitt uttrykk for at høringsnotatets forslag til regler om erstatning og bevisbyrde er for «strengt» sammenliknet med gjeldende rett. Departementet oppfatter det slik at noen av høringsinstansene har en annen forståelse av innholdet i gjeldende rett enn den departementet legger til grunn. Samtidig synes noen høringsinstanser å ha forstått forslaget i høringsnotatet på en annen måte enn det som var departementets hensikt ved utformingen av forslaget. I lovforslaget her foreslås det derfor en noe annen utforming av bestemmelsen. Når det gjelder forslaget om å lovregulere forsikringsdistributørenes erstatningsansvar, har for øvrig flere høringsinstanser vist til sine innspill i høringen av forslaget til ny finansavtalelov. For vurderinger knyttet til disse innspillene vises det generelt til Prop. 92 LS (2019–2020) s. 243–244.

Departementet har merket seg innvendingene fra Finans Norge om at forslaget ikke vil virke rettsavklarende, men viser til uttalelsene på s. 243–244 i Prop. 92 LS (2019–2020) om forholdet mellom forslaget og de alminnelige reglene Finans Norge viser til. I tillegg bemerkes at selv om informasjonssvikt i prinsippet kan føre til avtalerettslig ugyldighet eller revisjon, bygger både forarbeidene, nemndspraksis og forsikringsrettslig litteratur på at mangelfull rådgivning eller informasjon fra foretakets side i første rekke vil kunne medføre erstatningsansvar for kundens tap. Avtalerettslige ugyldighetsvirkninger synes i liten grad påberopt i slike saker. Det kan ha sammenheng med at kunden normalt først vil oppdage mangler ved foretakets rådgivning der det er inntruffet en skade som forsikringen ikke dekker, slik at kundens interesse ligger i å få dekket dette tapet.

Andre høringsinstanser synes å slutte seg til synspunktet i høringsnotatet om at en regel om erstatningsansvar for brudd på foretakets plikter kan være rettsavklarende. Selv om det i realiteten er det ulovfestede profesjonsansvaret som lovfestes, kan det nærmere innholdet av ansvaret fremstå noe uklart på dette området. Det gjelder for eksempel spørsmål om betydningen av brudd på regler i offentligrettslig virksomhetslovgivning og informasjonssvikt på forsikringsforetakets hånd. En lovfesting av erstatningansvaret vil dessuten ha en opplysningsverdi for dem uten inngående kjennskap til ulovfestede regler om profesjonsansvaret, og det vil kunne synliggjøre kundens krav i en situasjon hvor kunden og foretaket har motstridende interesser.

Når forslaget bygger på profesjonsansvaret og er ment å kodifisere allerede gjeldende generelle regler, har departementet vanskelig for å se avgjørende hensyn som taler mot lovfesting. Til innvendingene fra Finans Norge om at forslaget vil være prosesskapende, er departementet innforstått med at det også med lovforslaget i proposisjonen her vil være situasjoner hvor det kan være usikkert hvor langt profesjonsansvaret rekker. Etter departementets oppfatning dreier det seg imidlertid om spørsmål som bør finne sin avklaring i rettspraksis. Denne usikkerheten foreligger også etter gjeldende rett, og en lovfesting er derfor neppe i seg selv prosessdrivende sammenliknet med dagens rettstilstand. Et av hensynene bak å lovfeste ansvaret er samtidig å synliggjøre foretakets ansvar for tap som følge av pliktbrudd. Det ligger i dette at forslaget kan bidra til at flere rettmessige krav forfølges, noe som i så fall anses ønskelig av hensyn til kundene. Etter departementets oppfatning er det derfor ønskelig å lovfeste en erstatningsregel med generelt virkeområde. Om forholdet til Verdipapirutvalgets synspunkter i NOU 2017: 1 vises til Prop. 92 LS (2019–2020) s. 243–244.

Forslaget må ses i sammenheng med den virksomheten som utøves, og de tapene som dermed kan oppstå. Erstatningsbestemmelsen hjemler bare ansvar for såkalt rene formuestap. Slike tap oppstår typisk ved manglende eller villedende opplysninger, informasjon, veiledning, rådgivning o.l. fra foretakets side. Forsikringsforetakene og forsikringsformidlerne har en plikt til å gi informasjon og råd ved tegning av forsikringen (ved inngåelse av forsikringsavtalen), se gjeldende §§ 2-1 og 1-11 i forsikringsavtaleloven om henholdsvis skade- og personforsikring, forsikringsformidlingsforskriften § 3-1, proposisjonens punkt 10 og 11 og lovforslaget §§ 1B-1 flg. De tap som typisk kan oppstå i den forbindelse, er at en forsikringsavtale ikke inngås på grunn av informasjonssvikt (se eksempelvis Rt. 2014 s. 379), eller at informasjonssvikten medfører at den inngåtte avtalen ikke dekker forsikringsbehovet (se eksempelvis Rt. 2002 s. 1457 og Rt. 2003 s. 1524). De samme spørsmålene kan oppstå der distributøren har plikt til å gi informasjon i forsikringstiden. Det kan være aktuelt hvor forsikringen med bestemte mellomrom kommer opp til fornyelse fordi den avtalte forsikringsperioden utløper, noe som er vanlig i skadeforsikring og i syke- og ulykkesforsikring. Også der forsikringen løper for en lengre periode, som ved livsforsikring, kan forsikringstakeren trenge informasjon i forsikringsperioden, for eksempel for å vurdere om det er nødvendig med tilleggsdekning.

Der foretaket har misligholdt informasjons- og rådgivningsplikten og forsikringsavtale blir inngått, kan det som nevnt oppstå spørsmål om avtalen er ugyldig som følge av informasjonssvikten. Får forsikringstakeren medhold i at han ikke er bundet av avtalen, vil det eventuelt bli spørsmål om foretaket er erstatningsansvarlig for den såkalte «tillitsinteressen» eller den negative kontraktsinteressen. Det innebærer at forsikringstakeren skal stilles som om avtalen aldri hadde blitt inngått. Selv om avtalen ikke anses ugyldig, kan manglende eller uriktig informasjon få betydning for forholdet mellom partene på andre måter. Det kan bli spørsmål om et vilkår er vedtatt, eller om hvordan et vilkår som klart nok er vedtatt, skal forstås.

En kan også tenke seg at informasjonssvikt fører til at det foreligger en kontraktsrettslig mangel ved forsikringsytelsen. Hvis foretaket har gitt feilaktige opplysninger om dekningen, eller hvis kunden på grunn av foretakets fortielser hadde grunn til å regne med en annen forsikringsdekning, kan forsikringen sies å ha en «mangel». Mangelsansvar som følge av informasjonssvikt har imidlertid tradisjonelt spilt en liten rolle på forsikringsavtalerettens område. Forsikringsklagenemda har likevel i enkelte avgjørelser lagt til grunn at det er «alminnelige avtale- og obligasjonsrettslige regler» som er avgjørende ved informasjonssvikt, og nemnda har vist til at det kan spørres om informasjonssvikt må medføre at «selskapet har forsikringsansvar i samsvar med den oppfatningen av forsikringen som kunden med rimelighet kunne danne seg på grunnlag av de opplysninger som ble gitt», se FSN 6146. Disse standpunktene synes å ha skapt noe usikkerhet i spørsmålet om virkningene av informasjonssvikt.

Departementet tar ikke stilling til nemndas tilnærming i FSN 6146, men peker på den kan stå i et visst spenningsforhold til dommen i Rt. 2014 s. 379. Departementet ser ikke grunn til å gi noen uttømmende regulering av virkningene av informasjonssvikt i lovforslaget her og viser til at det formodentlig vil kunne bero på omstendighetene hva som er de rettslige virkningene av opplysningssvikt på foretakets hånd.

Informasjon som foretaket har plikt til å gi i forsikringstiden, dvs. etter at forsikringsavtalen er inngått, vil ikke på samme måte som den prekontraktuelle informasjonen påvirke valget av forsikringsløsning. I stedet vil slik informasjon være av betydning når forsikringstakeren skal vurdere sin egen opptreden mens forsikringsforholdet løper. De etterfølgende opplysningene knytter seg til forsikringsbeviset, som i tillegg til å fastslå at avtale er inngått, skal henvise til vilkårene for forsikringen, jf. gjeldende § 2-2 første ledd (lovforslaget § 3-1) og § 11-2 første ledd. Beviset skal etter annet ledd fremheve flere forhold ved forsikringen, blant annet hvilke forbehold foretaket har tatt. Dersom slike forhold ikke fremheves, kan foretaket ikke gjøre gjeldende et vilkår med mindre det godtgjør at forsikringstakeren likevel kjente vilkåret, jf. § 2-2 tredje ledd (lovforslaget § 3-1) og § 11-2 fjerde ledd. I slike tilfeller følger det altså direkte av loven at opplysningssvikten får virkninger for avtalens innhold.

På samme måte som i Prop. 92 LS (2019–2020) bygger forslaget her på at det ikke er noen generelle begrensninger i hvilken type plikter foretaket må ha brutt for at de skal kunne møtes med erstatningsansvar fra kunden. Departementet har imidlertid justert forslaget noe sammenliknet med høringsnotatet. Der det avgjørende for erstatningsansvar etter høringsnotatet var foretakets brudd på plikter i § 1-3 eller «andre rettsregler», viser erstatningsbestemmelsen i forslaget her til brudd på plikter etter § 1-5 første ledd. Denne bestemmelsen angir de overordnede pliktene til forsikringsforetaket og forsikringsformidleren om å «opptre faglig forsvarlig ut fra de plikter som gjelder for tjenesten, og det som ellers er avtalt». Departementet viser ellers til at en rettssystematisk karakteristikk av om foretaket har overtrådt offentligrettslige eller privatrettslige regler, ikke i seg selv er avgjørende for om pliktbruddet kan påberopes, herunder som grunnlag for erstatning.

I motsetning til i den nye finansavtaleloven foreslår departementet i utgangspunktet ikke å lovfeste andre generelle regler om mislighold enn erstatningsregelen. Det var ikke foreslått regler om reklamasjon og heving mv. i høringsnotatet, og det er ikke tatt til orde for å innføre slike regler i høringen. Disse og andre spørsmål knyttet til de kontraktsrettslige virkningene av foretakets pliktbrudd vil dermed fortsatt finne sin løsning i ulovfestet rett, eventuelt kunne vurderes ved en senere revisjon av loven.

For å unngå uklarhet om rekkevidden av forsikringsavtalelovens regler om erstatning sammenliknet med reglene i finansavtaleloven ser departementet likevel grunn til å regulere hvilken betydning forhold på kundens side skal ha for erstatningskrav som bygger på at foretaket har forsømt sine opplysningsplikter. I kontraktslovgivningen for øvrig er det gjennomgående et vilkår for mislighold at oppfyllelsesavviket ikke skyldes forhold på kundens side. Der misligholdet består i opplysningssvikt, er det et vilkår for misligholdsvirkninger at opplysningssvikten har virket inn på avtalen, og kunden kan normalt ikke påberope seg som mislighold noe han eller hun kjente eller måtte kjenne til ved avtaleinngåelsen. I finansavtaleloven § 3-46 første ledd annet punktum og annet ledd er det på denne bakgrunnen uttrykkelig angitt at det ikke kan gjøres gjeldende misligholdssanksjoner i slike tilfeller. Etter § 3-46 tredje ledd kan kunden heller ikke påberope seg som mislighold noe vedkommende burde blitt kjent med ved å følge en oppfordring om å gjøre seg kjent med ytelsen før avtaleinngåelsen. Også dette er uttrykk for et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp.

Etter forslaget i høringsnotatet var det ikke gjort noe tilsvarende unntak fra erstatningsansvaret for brudd på foretakets plikter i forsikringsavtaleloven. Departementet antar at tilsvarende avgrensninger av foretakets ansvar i utgangspunktet vil følge av ulovfestet rett, men mener likevel det kan ha en pedagogisk verdi å innta regler som i finansavtaleloven. Departementet foreslår derfor å innta regler som svarer til finansavtaleloven § 3-46 første ledd annet punktum og annet og tredje ledd i § 21-2 første ledd annet punktum, annet og tredje ledd. Forslaget innebærer at kunden ikke kan kreve erstatning for pliktbrudd som skyldes forhold hos kunden eller andre forhold som foretaket ikke er ansvarlig for. Der pliktbruddet består i misligholdt opplysningsplikt, er det et vilkår for erstatning at opplysningssvikten har virket inn på avtalen. Erstatning kan ikke kreves der opplysningssvikten knytter seg til forhold som kunden likevel «kjente eller måtte kjenne til», eller som kunden burde ha blitt kjent med ved å følge en oppfordring om å gjøre seg kjent med opplysninger som er mottatt i tråd med de krav som følger av lov, forskrift eller avtalen. Kundens forhold vil for øvrig også kunne hensyntas ved erstatningsmålingen med den følge at erstatningen reduseres eller faller helt bort, jf. Rt. 2003 s. 1524 og forslaget § 21-2 fjerde ledd annet punktum.

16.5.2 Ansvarsgrunnlaget

På samme måte som i § 3-49 i den nye finansavtaleloven foreslår departementet som nevnt at erstatningsansvaret knyttes til om foretaket har brutt plikten til å «opptre faglig forsvarlig ut fra de plikter som gjelder for tjenesten, og det som ellers er avtalt», jf. lovforslaget § 21-2 første ledd første punktum og henvisningen der til § 1-5 første ledd. Forslaget er ment å lovfeste det ulovfestede profesjonsansvaret for forsikringsforetak og forsikringsformidlere. Det dreier seg om en rettslig standard som vil kunne utvikle seg i rettspraksis i tråd med samfunnsutviklingen. Når den overordnede handlenormen er formulert som et krav om «faglig forsvarlig» opptreden, legger departementet til grunn at et brudd på handlenormen i lovforslaget i praksis vil gi grunnlag for profesjonsansvar etter gjeldende rett, se i den forbindelse omtalen i punkt 16.1.

Som i høringen av forslaget til ny finansavtalelov har spørsmålet om erstatningsregelen skal bygge på et såkalt «objektivt» eller «subjektivt» ansvar fått mye oppmerksomhet i høringsrunden. Flere høringsinstanser har vært kritiske til forslaget i høringsnotatet fordi det er utformet som et objektivt ansvar for pliktbrudd med unntak for force majeure. Departementet viser her til redegjørelsen på s. 244–246 i Prop. 92 LS (2019–2020) og vil særlig bemerke at når selve pliktbestemmelsen gir anvisning på en forsvarlighetsvurdering, vil det i realiteten være sammenfall mellom vurderingen av om plikten er overtrådt, og om det er utvist uaktsomhet.

Slik departementet oppfatter disse høringsinstansene, bygger innvendingene i første rekke på en oppfatning om at ethvert brudd på også andre plikter enn den overordnede handlenormen i loven vil medføre erstatningsansvar. I likhet med Finansmarkedsprosjektet og lærerne i finansmarkedsrett ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, legger departementet til grunn at det på profesjonsansvarets område som den store hovedregel vil foreligge ansvarsgrunnlag ved overtredelse av lov- og forskriftsfastsatte plikter som gjelder for tjenesten. Lovforslaget bygger i likhet med profesjonsansvaret på en forutsetning om at det skal mye til før et slikt pliktbrudd anses unnskyldelig. Det er likevel ikke med dette sagt at enhver overtredelse av plikter vil gi grunnlag for for eksempel et erstatningskrav mot foretaket. Erstatningsplikten knytter seg som nevnt til brudd på den overordnede handlenormen i § 1-5 første ledd. Selv om det vil være et vesentlig moment ved vurderingen av om foretaket har opptrådt faglig forsvarlig, at det foreligger brudd på lov eller forskrift, må det foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, jf. tilsvarende HR-2018-1234-A om eiendomsmegling (avsnitt 42). Departementet ser også grunn til å understreke at erstatning forutsetter at vilkårene om adekvat årsakssammenheng og økonomisk tap er oppfylt. Ved for eksempel brudd på plikter overfor offentlige myndigheter vil disse vilkårene ofte innebære at det ikke er grunnlag for erstatning.

At spørsmålet er om foretaket har overholdt den overordnede handlenormen i § 1-5 første ledd, innebærer på den annen side også at det ikke uten videre vil være tilstrekkelig for å unngå erstatningsansvar at foretaket oppfyller lovpålagte krav til den aktuelle ytelsen. Mens offentligrettslige regler ofte inneholder minimumskrav til ytelsen, vil det avgjørende i det enkelte avtaleforhold være hva kunden kan forvente på bakgrunn av den konkrete avtalen eller, i fravær av slike holdepunkter, ut fra hvilke krav som i alminnelighet kan stilles til ytelsen.

I vurderingen kan det også ha betydning at lovpålagte plikter tjener ulike formål. Veilednings- og informasjonsplikter er for eksempel ment å beskytte enkeltkunder, mens offentligrettslige plikter kan ha mer overordnede og markedsrettede formål.

Tilsvarende det som var tilfellet i forbindelse med høringen av den nye finansavtaleloven, har enkelte høringsinstanser gitt uttrykk for at bestemmelsen om ansvarsfritak i høringsnotatet kan leses slik at den trekker opp svært snevre rammer for ansvarsfritak. Årsaken er at det i den foreslåtte ordlyden ikke var lagt inn en rimelighetsbegrensning i tjenesteyterens mulighet til å forutse eller unngå følgene av usedvanlige omstendigheter utenfor tjenesteyterens kontroll. I finansavtaleloven er en bestemmelse om ansvarsfritak inntatt i § 3-50, men ordlyden er justert noe i lys av innvendingene i høringen. Det er derfor presisert at tjenesteyteren ikke kan holdes ansvarlig for økonomisk tap som er forårsaket av usedvanlige omstendigheter utenfor sin kontroll og som tjenesteyteren «ikke med rimelighet» kunne forutse eller unngå følgene av.

I Prop. 92 LS (2019–2020) er det pekt på at bestemmelsen normalt vil være uten selvstendig betydning i relasjon til vilkårene for erstatning, se s. 371 og 372. Det tilsvarende gjelder i forsikringsavtaleloven, siden vurderingen av om foretaket har opptrådt faglig forsvarlig, vil ta opp i seg eventuelle unnskyldningsgrunner som kan gi grunnlag for ansvarsfritak. Det er dermed vanskelig å se for seg at det vil være grunnlag for å konstatere brudd på § 1-5 første ledd dersom vilkårene for ansvarsfritak først er oppfylt. I finansavtaleloven er det likevel ansett nødvendig å slå fast en slik regel siden den gjennomfører det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 93 og betalingskontodirektivet artikkel 13 nr. 2. I forsikringsavtaleloven er det ikke tilsvarende direktivbestemmelser som må gjennomføres, og det at regelen normalt vil være uten selvstendig betydning, kan da tale for at den ikke bør lovfestes. Departementet antar likevel at forsikringsbransjen vil kunne se det som uheldig at en slik regel ikke fremkommer uttrykkelig i forsikringsavtaleloven, når finansavtaleloven har en slik bestemmelse og harmoniseringen av regelverket for øvrig kan gi grunnlag for uønsket tvil dersom regelen utelates. Siden mange høringsinstanser har gitt uttrykk for at forslaget om regulering av erstatningsansvaret var uklart, antar departementet at det også kan ha en viss pedagogisk verdi å la det fremgå uttrykkelig av lovforslaget at foretaket ikke kan holdes ansvarlig for økonomisk tap som er forårsaket av usedvanlige hendelser utenfor sin kontroll, og som foretaket ikke med rimelighet kunne forutse eller unngå følgene av.

16.5.3 Årsakssammenheng mellom pliktbrudd og økonomisk tap

Etter forslaget er foretaket erstatningsansvarlig for tap som er «forårsaket» av at foretaket ikke har oppfylt sine plikter. I dette ligger at det må være årsakssammenheng mellom pliktbruddet og tapet. Vilkåret skal forstås i tråd med alminnelige regler om årsakssammenheng. Departementet går også videre med forslaget om at erstatningen skal svare til det økonomiske tapet som er lidt som følge av pliktbruddet, likevel slik at det bare gjelder tap som med rimelighet kunne ha vært forutsett som en mulig følge av pliktbruddet. I likhet med i finansavtaleloven § 3-49 foreslår departementet å innta denne henvisningen til adekvanskravet allerede i regelen om ansvarsgrunnlag, selv om den systematisk hører hjemme i erstatningsutmålingen.

Advokatforeningen og Finans Norge tar til orde for at når forslaget ikke avgrenser mot indirekte tap, innebærer det en «utvidelse av profesjonsansvaret». Finans Norge uttaler i den forbindelse at «forslaget dermed går bort fra det erstatningsrettslige skillet mellom negative og positive kontraktsinteresser», slik at ansvaret i stedet begrenses av at det «bare gjelder tap som foretaket med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av ikke å oppfylle sine plikter». Videre uttales det at dette utgjør en «svært uoversiktlig utvidelse av hva ansvaret kan bestå i, all den tid denne bestemmelsen skal gjelde for alle typer forsikringsavtaler og komme til anvendelse på svært ulike typer pliktbrudd». Departementet deler ikke denne oppfatningen og viser til at den foreslåtte begrensningen av ansvaret til tap som foretaket med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av ikke å oppfylle sine plikter, er ment å svare til det alminnelige kravet om adekvat årsakssammenheng etter gjeldende rett. Når det gjelder skillet mellom negativ og positiv kontraktinteresse, bemerker departementet at det ikke er noen nødvendig sammenheng mellom negativ og positiv kontraktsinteresse, på den ene siden, og indirekte og direkte tap, på den andre siden, slik Finans Norge synes å legge til grunn. Profesjonsansvaret er ikke begrenset til direkte tap. Det vises i denne sammenheng til redegjørelsen i Prop. 92 LS (2019–2020) på s. 255.

Finans Norge viser videre til at det ikke kan trekkes noen paralleller til de tap kunder kan påføres som følge av teknisk systemsvikt knyttet til for eksempel betalingstjenester. Forsikring vil bero på en eller annen form for risikovurdering. Finans Norge mener at dette gjør slike erstatningsregler svært dårlig egnet på forsikringsområdet, fordi forsikring i stor grad dreier seg om overtakelse av en generell eller nærmere definert risiko. Dermed vil et ansvar for ethvert tap ved pliktbrudd kunne bli omfattende og følgelig kostnadsdrivende. Til dette bemerker departementet at utmålingsbestemmelsen som nevnt kodifiserer gjeldende rett. Departementet kan ikke se at rettspraksis eller andre relevante kilder tilsier at de gjeldende erstatningsreglene på forsikringsområdet er dårlig egnet. Det understrekes likevel at ikke ethvert brudd på pliktene i § 1-5 første ledd vil resultere i et økonomisk tap, og at ikke alle eventuelle tap vil stå i adekvat årsakssammenheng med pliktbruddet. Dersom reglene i enkelttilfeller skulle føre til et urimelig resultat, vil det være mulig å lempe foretakets erstatningsansvar etter § 21-2 fjerde ledd i lovforslaget.

16.5.4 Ansvar overfor potensielle kunder og andre som ikke har et kontraktsforhold til foretaket

I høringsnotatet foreslo departementet at erstatningsbestemmelsen skulle gjelde for «kunder». Det var imidlertid ikke krav om en inngått avtale for å bli regnet som kunde. Departementet har kommet til at det vil være en bedre løsning å ikke gi noen eksakt angivelse i lovteksten av hvem som kan påberope seg erstatningsbestemmelsen. Erstatningshjemmelen i lovforslaget er dermed i prinsippet generell, og ordlyden begrenser ikke hvem som kan fremme erstatningskrav mot forsikringsforetaket eller forsikringsformidleren. En slik løsning ble valgt også for finansavtaleloven. Utformingen må sees i lys av at profesjonsansvaret i visse omstendigheter kan gi grunnlag for erstatningsansvar også overfor tredjeparter som profesjonsutøveren ikke har inngått noen kontrakt med, og at pliktene dels er prekontraktuelle og gjelder uavhengig av om det senere inngås en kontrakt.

Relasjonen mellom partene vil like fullt ha stor betydning for ansvarets utstrekning. Også på dette punktet er lovforslaget ment å kodifisere gjeldende rett. Overfor kontraktsparter vil både avtalen, lovfestede plikter og andre skrevne atferdsnormer for profesjonsutøvelsen danne utgangspunktet for vurderingen av om foretaket har opptrådt faglig forsvarlig, se nærmere omtale i punkt 16.1. Tilsvarende antas å gjelde for tredjeparter som har rettigheter etter en forsikringsavtale, som for eksempel en begunstiget ektefelle i en livsforsikring.

Dersom en potensiell kunde ender med ikke å inngå noen forsikringsavtale, vil det normalt ikke foreligge noen avtalerettslig forpliktelse som kan gi grunnlag for ansvar hos forsikringsforetaket. De prekontraktuelle pliktene etter lovforslaget beskytter imidlertid uttrykkelig også kunder hvor distribusjonsforholdet ikke resulterer i en inngått kontrakt, se blant annet punkt 9. Selv om det ikke foreligger noen kontraktsforpliktelse, legger departementet derfor til grunn at brudd på slike plikter etter omstendighetene vil kunne medføre erstatningsansvar for foretaket dersom vilkårene for erstatning for øvrig er oppfylt. Er det inngått en selvstendig avtale om forsikringsformidlingen, slik som ved megling, vil det på vanlig måte være naturlig å ta utgangspunkt i avtalen. Også her må avtalen imidlertid suppleres med de krav som gjelder for forsikringsformidlingen etter lov, forskrift og andre relevante handlenormer.

Overfor andre tredjeparter enn potensielle kunder antar departementet at det skal mye til for å ilegge forsikringsdistributøren erstatningsansvar. Det kan imidlertid være særlige omstendigheter som gir grunnlag for erstatning også her, se særlig omtalen av det såkalte «informasjonsansvaret» i punkt 16.1 og Prop. 92 LS (2019–2020) s. 248–249. Lovforslaget er ment å kodifisere også dette. Et kjennetegn ved informasjonsansvaret er at omfanget av det potensielle ansvaret kan bli betydelig for skadevolderen, i og med at informasjonsformidling kan ramme et betydelige antall skadelidte. Uten en avgrensing kan informasjonsgiverens ansvar bli svært omfattende. I rettspraksis er det derfor utviklet særskilte vilkår for slikt ansvar, se Prop. 92 LS (2019–2020) s. 248. Som eksempel på informasjonsansvar på forsikringsrettens område kan vises til en dom fra dansk Højesterett inntatt i U 1987 s. 677. Saken gjaldt dekning av skader på taket til et nybygg som var forsikret mot stormskader. Etter at taket blåste av under en storm, bekreftet forsikringsforetaket først at skaden var omfattet av forsikringen. C, som skulle levere materialer til reparasjonen av bygget, ble tiltransportert entreprisesummen ved at forsikringsoppgjøret i sin helhet skulle gå til ham. Det viste seg senere at skaden likevel ikke var dekket av forsikringen. Forsikringsforetaket ble pålagt erstatningsansvar for ikke å ha varslet C om at det var tvil om forsikringsdekningen, når foretaket var gjort kjent med at forsikringsoppgjøret skulle gå til C som betaling.

Samlet vil det etter dette ikke være slik at en hvilken som helst tredjepart kan fremme erstatningskrav for brudd for eksempel på en informasjonsplikt etter lovforslaget. Begrensninger i erstatningsansvaret i slike tilfeller kan følge både av vilkåret om ansvarsgrunnlag, vilkåret om adekvat årsakssammenheng og vilkåret om økonomisk tap, som kodifiseres i lovforslaget.

16.5.5 Forsikringsforetakets ansvar for forsikringsagenters og forsikringsmegleres pliktbrudd

Departementet foreslår i samsvar med forslaget i høringsnotatet en bestemmelse om at forsikringsforetaket svarer for forsikringsagentens og den aksessoriske forsikringsagentens opptreden, men ikke for forsikringsmeglerens opptreden. Dette følger av alminnelige mellommannsrettslige og kontraktsrettslige regler og kommer også til uttrykk i finansforetaksloven § 13-4 tredje ledd. Regelen foreslås inntatt av pedagogiske grunner. For nærmere omtale av de enkelte pliktene vises det til punkt 10 og 11.

I høringsnotatet het det at foretaket ikke svarer for meglerens «oppfyllelse av informasjons- og rådgivningsplikter». Når foretaket uansett ikke identifiseres med forsikringsmeglere på grunn av deres uavhengige stilling, blir det misvisende å angi hvilke handlinger og unnlatelser foretaket ikke svarer for. Departementet foreslår derfor at det i stedet angis at forsikringsforetaket ikke svarer for forsikringsmeglerens «pliktbrudd» som sådan.

Som Advokatforeningen og Norske Forsikringsmegleres forening antar departementet at det ikke bør være slik at forsikringsforetakets plikter bortfaller når kunden bruker forsikringsmegler, se også punkt 10.5.7 og 11.5.7. Foretaket må også der kunden opptrer gjennom megler, i nødvendig utstrekning gi informasjon og eventuelt veiledning om egne produkter i tråd med loven. Siden det i slike tilfeller normalt er megleren som står for kontakten med kunden, vil det likevel i første rekke være opp til megleren å kartlegge kundens krav og behov og å veilede kunden i valget mellom de ulike forsikringsløsningene som tilbys. I lys av høringsinnspillene ser departementet det hensiktsmessig og pedagogisk å foreslå uttrykkelige regler om at forsikringsforetakets informasjons- og veiledningsplikter etter kapittel 1A gjelder «så langt de passer» ved forsikringsformidling, se lovforslaget § 1A-3, punkt 10.5.7 og punkt 11.5.7. Selv om forsikringskunden benytter en forsikringsmegler, vil forsikringsforetaket altså kunne bli ansvarlig overfor kunden for tap som følge av brudd på foretakets egne plikter, for eksempel dersom foretakets informasjon om egne produkter og tjenester er uriktig eller mangelfull. Dersom både forsikringsforetaket og forsikringsmegleren har opptrådt i strid med egne plikter, vil de etter omstendighetene kunne bli ansvarlige overfor kunden for det samme tapet. Det kan for eksempel være tilfellet der forsikringsmegleren uaktsomt videreformidler uriktig eller mangelfull informasjon fra forsikringsforetaket. Forsikringsforetaket og -megleren svarer derimot i utgangspunktet ikke for hverandres pliktbrudd. Eventuell identifikasjon må i tilfelle bygge på at det er en slik tilknytning mellom foretaket og megleren at det er grunnlag for identifikasjon etter alminnelige kontraktsrettslige eller erstatningsrettslige regler.

Advokatforeningen tar til orde for at det bør fremgå tydelig at det gjelder et «solidaransvar og ikke et alternativt ansvar» mellom forsikringsmegleren og forsikringsforetaket for deres plikter ved avtaleinngåelsen. Til dette bemerker departementet at der flere er ansvarlige for samme tap, er hovedregelen i norsk rett at kreditor kan kreve hver av skyldnerne for hele beløpet. Unntak fra dette krever særlige holdepunkter. Departementet ser derfor ikke behov for å lovfeste en regel om solidaransvar mellom forsikringsforetaket og forsikringsmegleren.

Forslaget regulerer ikke forsikringsforetakets ansvar for andre kontraktshjelpere enn agenter og aksessoriske agenter. Om forsikringsforetaket kan holdes ansvarlig for andre kontraktshjelpere, beror dermed på alminnelige regler om kontraktshjelperansvar. Utgangspunktet i kontraktsforhold er at partenes kontraktsforpliktelser forblir uendret selv om det brukes kontraktshjelpere til å oppfylle avtalen. Det gjelder uavhengig av om hjelperen er å anse som en underleverandør eller selvstendig oppdragstaker. En kontraktspart som benytter en hjelper til å oppfylle en kontraktsforpliktelse, hefter dermed som hovedregel for mislighold som følge av medhjelperens handlinger på samme måte som om disse var foretatt av kontraktsparten selv, jf. dommen i Rt. 1986 s. 1386 (s. 1393). Finansforetaksloven § 13-4 tredje ledd slår således fast at utkontraktering ikke medfører noen endringer i foretakets forpliktelser overfor verken offentlige myndigheter eller kunder. For øvrig vises det til omtalen av de alminnelige reglene om kontraktshjelperansvar og erstatningsrettslig identifikasjon i Prop. 92 LS (2019–2020) på s. 250–252.

Forslaget begrenser samtidig ikke foretakenes adgang til å kreve regress. Den endelige plasseringen av ansvaret vil dermed bero på det konkrete pliktbruddet og eventuelle avtaler mellom forsikringsforetaket og agenten eller andre kontraktshjelpere.

Pliktene etter § 1-5 påhviler foretaket, og det er foretaket som er ansvarssubjekt etter 21-2 første ledd og § 20-2. Forslaget her regulerer følgelig ikke den enkelte ansattes eventuelle erstatningsansvar, som i tilfelle må følge av alminnelige regler om erstatning utenfor kontrakt. I praksis vil det likevel være den enkelte ansatte hos foretaket som har kontakt med kunder og omverdenen for øvrig. Forslaget i proposisjonen her bygger på at foretaket vil identifiseres med sine ansatte.