8 Regulering av opparbeidede verdier

8.1 Bakgrunn

Det er en rekke grunner til at virksomheter avvikles, selges, omdannes, fusjoneres og fisjoneres. Bakgrunnen for å regulere disse eierdisposisjonene for private høyskoler og fagskoler er risikoen det kan medføre for at verdier som stammer fra tilskudd og egenbetaling, føres ut av virksomheten. Størstedelen av disse verdiene vil kunne være opparbeidet egenkapital som følge av at tilskudd og egenbetaling ikke er benyttet tidligere år. Muligheten til å overføre et positivt årsresultat er derfor et sentralt spørsmål for disse forslagene til regulering.

8.2 Gjeldende rett

8.2.1 Overføring av positivt årsresultat

Å overføre et positivt årsresultat vil si å øke den opparbeidede egenkapitalen med årets resultat. Alternativet ville vært å tilbakeføre midlene, eller å opprette en forpliktelse til tilskuddsgiver tilsvarende overskuddet.

Universitets- og høyskoleloven legger ingen begrensninger på virksomhetenes adgang til å overføre et positivt årsresultat til påfølgende driftsår. I forskrift om egenbetaling ved universiteter og høyskoler gjentas lovens utdelingsforbud for institusjoner med tilskudd. Videre omtales anledningen til å overføre overskudd til påfølgende driftsår i § 4-2:

«Private universiteter og høyskoler som mottar statstilskudd, har ikke anledning til å ta ut overskudd eller overføre økonomiske verdier til personer eller annen virksomhet på en slik måte at statlige tilskudd ikke kommer studentene til gode. Det er anledning til å se universitetets eller høyskolens virksomheten som helhet over tid og overføre overskudd fra et år til et annet, men på en slik måte at tilskudd kommer studentene til gode.»

I sammenheng med første setning er det nærliggende å forstå bestemmelsen slik at den regulerer institusjoner med tilskudd. Reguleringen tilsier at en privat høyskole kan gå med overskudd og overføre dette til påfølgende driftsår. Formuleringen kan tilsi at dette må jevne seg ut «over tid», men sier ikke noe om i hvilket omfang man kan akkumulere overskudd. Dette tilsvarer statlige universiteter og høyskolers utvidede fullmakter som blant annet gir unntak fra bruttoprinsippet i staten (vedtak om nettobudsjettering). Dette innebærer i grove trekk at disse kan overføre et positivt årsresultat i motsetning til bruttobudsjetterte virksomheter som i prinsippet ikke kan disponere ubrukt driftsbevilgning i neste termin.1

Reguleringen i egenbetalingsforskriften § 4-2 omtaler ikke egenbetaling. Som nevnt, er det kun formuleringen om at egenbetalingen skal komme studentene «til gode» som regulerer hvordan disse institusjonene kan disponere midlene sine. I fravær av reguleringer, vil også disse institusjonene ha mulighet til å overføre et positivt årsresultat til påfølgende driftsår.

Det er i dag ingen reguleringer som påvirker private fagskolers adgang til å overføre et positivt årsresultat til senere driftsår. Dette gjelder både fagskoler med og uten tilskudd.

8.2.2 Salg, omdanning, fusjon og fisjon

Universitets- og høyskoleloven og fagskoleloven regulerer ikke private høyskoler og fagskolers adgang til å fusjonere og fisjonere, eller stiftelsers adgang til å omdanne virksomheten sin. Salg av private høyskoler eller fagskoler er ikke særskilt regulert.

Aksjerettslig fusjon er sammenslåing mellom aksjeselskaper eller selskap med begrenset ansvar, der ett selskap overtar ett eller flere andre selskaper i sin helhet. Fisjon er deling av et selskaps samlede eiendeler, forpliktelser og rettigheter mellom det selskapet som deles og ett eller flere andre selskaper.

For stiftelser er de endringer som tilsvarer aksjerettslig fusjon og fisjon regulert i stiftelseslovens kapittel 6 om omdanning. Med omdanning menes i stiftelsesloven «endring eller opphevelse av den rettslige disposisjonen som danner grunnlaget for stiftelsen, eller av stiftelsens vedtekter» jf. § 45, og for stiftelser skal omdanninger prøves av stiftelsestilsynet jf. § 51 før de blir registrert. Selskapsrettslig fusjon tilsvarer langt på vei omdanning ved sammenslåing som nevnt i stiftelsesloven § 45 andre ledd bokstav b), fisjon tilsvarer deling av stiftelser i § 45 andre ledd bokstav c.

I universitets- og høyskoleloven § 7-1 andre ledd er det fastsatt et forbud mot å gi økonomisk utbytte eller «på annen måte» overføre overskudd til eier eller nærstående for private høyskoler. Dette vil også omfatte transaksjoner i forbindelse med salg, fusjon, fisjon eller omdanning. Slike disposisjoner kan dermed ikke skje på en måte som gir økonomisk utbytte eller på annen måte overfører overskudd til eier eller dens nærstående. I tilskuddsbrevet til fagskoler, heter det at komme til gode-kravet blant annet innebærer et utdelingsforbud. Dette kan tolkes som at også andre måter å realisere gevinst er forbudt, herunder gjennom fusjon og fisjon.

I tilskuddsbrevet til private høyskoler og fagskoler er det videre fastsatt følgende likelydende regulering:2

«Alle endringer i selskapsform, intern organisering, vedtekter og/eller eierskap samt eventuelle nedleggelser av studiesteder, skal rapporteres omgående. Brudd på disse vilkårene vil kunne medføre at tilskuddet blir tilbakeholdt eller avkortet.»

For private høyskoler og fagskoler som ikke mottar tilskudd, er det vilkåret om at egenbetalingen skal komme studentene til gode som regulerer eiers adgang til uttak av gevinst gjennom salg, fusjon, fisjon eller omdanning.

8.2.3 Avvikling

For institusjoner som mottar offentlig tilskudd, er det i universitets- og høyskoleloven § 7-1 andre ledd fastsatt et forbud mot å gi økonomisk utbytte eller «på annen måte» overføre overskudd til eier eller nærstående. Dette vil også omfatte transaksjoner i forbindelse med verdioverføring ved avvikling. Avvikling av virksomhet kan dermed ikke skje på en måte som gir økonomisk utbytte eller på annen måte overfører overskudd til eier eller dens nærstående.

Utdelingen vil ved avvikling måtte skje fra egenkapitalen som er de gjenværende verdiene i virksomheten. Egenkapitalen i et selskap vil bestå dels av innskutt kapital, dels av opptjent kapital. Den innskutte kapitalen er tilført selskapet fra eierne ved opprettelsen eller ved senere kapitalinnskudd, typisk ved aksjekapitalforhøyelser. Den opptjente kapitalen er summen av tidligere års overskudd i selskapet. Det er naturlig å forstå formuleringen i § 7-1 andre ledd andre punktum slik at den kun rammer overføring av opptjent kapital til eierne. En slik tolkning harmonerer med ordlyden og ivaretar formålet om at tilskudd og egenbetaling skal komme studentene til gode.

I tilskuddsbrevet til fagskoler er det fastsatt at kravet om at midlene skal komme studentene til gode i innebærer «blant annet et utdelingsforbud for inntekter fra offentlig tilskudd og studentenes egenbetaling». Ordlyden tolkes som at også andre måter å realisere gevinst er forbudt, herunder gjennom avvikling.

I tilskuddsbrevet til private høyskoler og fagskoler som mottar tilskudd, er disse underlagt en særlig meldeplikt ved vesentlige endringer i virksomheten. Dette inkluderer avvikling.

For private høyskoler og fagskoler som ikke mottar tilskudd, er det vilkåret om at egenbetalingen skal komme studentene til gode som regulerer eiers adgang til uttak av gevinst gjennom salg og avvikling. Som nevnt i kapittel 7.2 har departementet lagt til grunn at vilkåret om at egenbetaling skal komme studentene til gode innebærer et forbud mot utdelinger som stammer fra studentenes egenbetaling.

8.3 Forslag i høringsnotatet

8.3.1 Overføring av positivt årsresultat

Departementet pekte på at det fortsatt bør være tillatt å overføre overskudd til påfølgende driftsår, og foreslo ingen begrensning på denne adgangen. Departementet viste likevel til at en uforholdsmessig akkumulering av egenkapital over tid vil kunne innebære en risiko for at tilskudd og egenbetaling ikke kommer studentene til gode.

Departementet foreslo at det skal redegjøres for akkumulert overskudd som del av noteopplysningene til institusjonens årsregnskap. Departementet viste til at dette gir tilsynsmyndighet og andre interessenter muligheten til å vurdere risikoen over tid, og departementet kan se denne i forhold til størrelsen på tilskuddene. Departementet viste til at en slik redegjørelse kan være på et overordnet nivå slik at ikke tredje part får innsyn i for detaljerte virksomhetsinterne forhold som kan påvirke konkurranseevnen til virksomhetene.

Departementet viste til at en eventuell regulering av adgang til å overføre et positivt årsresultat mellom driftsår er en presisering av forslagene om lovlig disponering. Departementet foreslo en hjemmel til å fastsette nærmere reguleringer om dette i forskrift.

8.3.2 Salg, omdanning, fusjon og fisjon

Departementet foreslo at det fastsettes krav til meldeplikt og dokumentasjonskrav ved fusjon, fisjon, omdanning og salg. Vilkårene for hvordan tilskudd og egenbetaling kan benyttes i drift og ved utdelinger vil gjelde tilsvarende ved slike disposisjoner. Det ble vist til at dette er en logisk konsekvens og en presisering av kravene til lovlig disponering av midlene.

Bakgrunnen for forslaget er at det kan knytte seg særlig risiko til hvordan tilskudd og egenbetaling blir ivaretatt ved slike transaksjoner. Tilsynsmyndigheten har en særlig interesse i å bli opplyst om at en virksomhet skal gjennomføre en av disse handlingene. Departementet mente derfor at tilsynsmyndigheten skal bli gjort oppmerksom på dette før transaksjonen gjennomføres.

Departementet foreslo at innholdet i meldeplikten er at virksomhet som driver NOKUT-akkreditert virksomhet må melde ifra til tilsynsmyndigheten før slike disposisjoner finner sted. Videre innebar forslaget at meldingen skal synliggjøre at midlene vil ivaretas i henhold til relevante krav i lov og forskrift gjennom den planlagte omdanningen, fusjonen eller fisjonen.

Departementet pekte på at det for salg kan være hensiktsmessig at tilsynsmyndigheten gir en form for tilbakemelding på et forhåndsvarsel. Det ble likevel presisert at dette ikke skal frata tilsynsmyndigheten muligheten til å reagere på et senere tidspunkt dersom midlene likevel er benyttet i strid med kravene i lov og forskrift.

Departementet foreslo videre at det skal stilles krav til dokumentasjon i forbindelse med de aktuelle transaksjonene. Forslaget innebar et pålegg om å kunne dokumentere at midler ikke har blitt ført ut av virksomheten i strid med bestemmelsene om lovlig disponering av tilskudd og egenbetaling. For salg vil dette kravet omfatte både kjøper og selger, ettersom begge parter vil være omfattet av reguleringene.

Det kan være behov for å regulere praktiske sider ved meldeplikten og dokumentasjonskravene. Departementet foreslo derfor en hjemmel til å fastsette slike reguleringer i forskrift.

8.3.3 Avvikling

Departementet foreslo at regulering av avvikling følger de vurderinger og forslag som er gjort for utdelinger i drift. Departementet mente at det må være en konsistent sammenheng mellom disse reguleringene for å unngå insentiver til å legge ned virksomhet for å realisere en gevinst, i strid med utdelingsregulering. For private høyskoler og fagskoler som ikke mottar tilskudd, vil regulering av avvikling måtte reguleres tilsvarende som departementets alternativ 3.3

Departementet pekte på at regulering av avvikling er en presisering av utdelingsreguleringene. Departementet foreslo derfor en hjemmel som gir adgang til å fastsette nærmere reguleringer om avvikling i forskrift.

8.4 Høringsinstansenes syn

8.4.1 Overføring av positivt årsresultat

Alle høringsinstansene er enige i at det skal være anledning til å overføre et positivt årsresultat. De som støtter departementets forslag i sin helhet, eller ikke legger til noen forbehold, er Dronning Mauds Minne Høgskole for barnehagelærerutdanning (DMMH), VID vitenskaplige høgskole, Noroff Education, Organisasjon for Norske Fagskolestudenter, Kristne Friskolers Forbund, Abelia og Forum for Fagskoler.

Virke støtter ikke at det skal gis en redegjørelse for planlagt/faktisk anvendelse av overskudd i note. De mener byrdene ved redegjørelsen ikke står i forhold til nytteverdien. Virke foreslår at informasjon eventuelt kan rapporteres direkte, og at denne ikke skal være gjenstand for innsyn. De argumenterer med at tilgang til denne informasjonen er konkurransevridende.

Høringsinstansene fra ABN-konsernet støtter ikke at private universiteter, høyskoler og fagskoler skal redegjøre for planlagt bruk av egenkapitalen i note til årsregnskapet:

«Mange aktører er i konkurransesituasjon med norske og utenlandske aktører. Å gi informasjon om planlagt anvendelse av virksomhetens egenkapital vil medføre en offentliggjøring av virksomhetsinterne planer som kan gi uheldige konsekvenser. Slik utfyllende informasjon bør heller gis tilsynsmyndighet på forespørsel. Skulle en slik rapportering bli gjort obligatorisk bør den innrettes mot departementet og informasjonen må behandles konfidensielt.»

8.4.2 Salg, omdanning, fusjon og fisjon

Alle åtte høringsinstansene som nevner temaet, støtter departementets forslag om meldeplikt ved salg, omdanning, fusjon og fisjon. Høringsinstansene fra ABN-konsernet, Abelia og Forum for fagskoler begrunner støtten for meldeplikt med at departementet har behov for å få bedre oversikt over utviklingen i sektoren.

ABN-konsernet og Noroff Education støtter forslaget om at en virksomhet som mottar tilskudd må fremlegge dokumentasjon som viser at offentlige tilskudd ikke anvendes i strid med vilkår i tildelingsbrev eller loven. Disse mener videre at planene skal forhåndsgodkjennes av departementet før omdanning, fusjon eller fisjon kan gjennomføres, og skriver: «Forhåndsgodkjenning vil kunne være av avgjørende betydning for de valg aktørene og virksomhetene gjør. Reguleringen må være tydelig og gis på en måte som gir forutsigbarhet.» Disse støtter ikke at departementet skal kunne endre sin vurdering i ettertid såfremt omdanning, fusjon og fisjon skjer i overenstemmelse med det som er forhåndsgodkjent.

ABN-konsernet, Noroff Education, Abelia og Forum for Fagskoler støtter ikke at det skal foreligge en forhåndsgodkjenning ved salg av private universiteter, høyskoler og fagskoler og salg av innmat. De skriver at de i stedet støtter ekspertgruppen sin vurdering om at dette er forhold mellom kjøper og selger.

ABN-konsernet og Noroff Education støtter ikke at regulering av forhåndsgodkjenning skal gjøres i forskrift fremfor i loven. De skriver at aktørene i bransjen må ha forutsigbarhet for at man kan forholde seg til de vedtak som fattes.

8.4.3 Avvikling

Det er 13 høringsinstanser som har merknad til forslaget om regulering av avvikling. For institusjoner som mottar tilskudd er det i hovedsak støtte til departementets forslag. Et eksempel på dette er høringsinstansene fra ABN-konsernet som skriver at departementets forslag for regulering av de som mottar statstilskudd er en konsekvens av at eier ikke skal kunne motta utdeling fra statsstøttet virksomhet, og er konsistent med forslag om utdeling.

Høringsinstansenes innspill til regulering av institusjoner som ikke mottar tilskudd sammenfaller i all hovedsak med innspillene til forslaget om regulering av utdelinger. Fordelingen av støtte til henholdsvis alternativ 1, 2 og 3 om utdelingsregulering gjelder tilsvarende for regulering av avvikling.

Abelia og Forum for Fagskoler støtter alternativ 3 til regulering ved avvikling av virksomhet som ikke mottar statstilskudd. Forslaget er en konsekvens av alternativ 3 om utdeling og de skriver:

«Forslaget er etter vår mening det enkleste å praktisere og er det mest renskårne. Verdiene som er skapt over tid tilfaller eieren som har investert kapital i virksomheten og som har tatt risikoen ved å investere i den. Forslaget er også best egnet for å unngå illojal tilpasning og krever lite oppfølging og kontroll. Modellen gir heller ikke insitament til å manipulere egenkapitalens størrelse, bl.a. ved å tilføre kapital som lån fremfor egenkapital, eller foreta utdeling på bekostning av virksomhetens behov da eier heller kan oppnå avkastning ved en fremtidig avvikling.»

Noen høringsinstanser har innvendinger til hvem likvidasjonsutbyttet skal tilfalle for institusjoner med statstilskudd. Det teologiske menighetsfakultet skriver at:

«Vi oppfatter at vedtektene for stiftelsen angir anvendelse av midlene dersom stiftelsen skulle opphøre. I MFs tilfelle er stiftelsens verdi knyttet til eierskap til MFs bygg i Gydasvei 4, som i sin helhet ble finansiert ved private gaver, før MF fikk statsstøtte. Det ville være urimelig om en slik formuesverdi skulle tilfalle departementet dersom stiftelsen Det teologiske menighetsfakultet skulle opphøre. MF har i sine vedtekter fastslått at «Dersom styret finner at det ikke lenger er mulig å forfølge stiftelsen Det teologiske menighetsfakultets formål, kan den oppløses ved to tredjedels flertall. Midlene skal i så fall tilfalle Den norske kirke og brukes til stiftelsens formål.»

Hovedorganisasjonen Virke, Abelia og Forum for Fagskoler og høringsinstansene fra ABN-konsernet mener at den resterende delen av likvidasjonsutbyttet bør man kunne søke departementet om å kunne overføre til annen akkreditert undervisningsinstitusjon som alternativ til tilbakebetaling.

Abelia og Forum for Fagskoler, Noroff Education og høringsinstansene fra ABN-konsernet støtter ikke forslag om at bestemmelser om avvikling skal reguleres i forskrift. De skriver at det er viktig at bestemmelsene rundt utdeling og avvikling av virksomhet reguleres tydelig og gir forutsigbarhet. De mener at bestemmelsene rundt avvikling derfor bør fremgå direkte av loven.

8.5 Departementets vurderinger

8.5.1 Overføring av positivt årsresultat

Opparbeiding av overskudd vil si å overføre et positivt årsresultat til egenkapitalen. Dette innebærer å overføre deler av inntektene til egenkapitalen, og det kan bidra til å styrke virksomhetens langsiktige økonomiske handlingsrom og soliditet. Samtidig innebærer det at inntekter fra tilskudd og egenbetaling ikke blir benyttet til formålet innenfor tilskuddsåret. Det kan gå ut over tilbudet til studentene dersom det benyttes færre penger enn forutsatt i studieperioden tilskuddet gjelder for. Dersom det opparbeides for stor egenkapital kan dette også bidra til økt risiko gjennom at konsekvensene kan bli mer omfattende ved eierdisposisjoner og andre transaksjoner. Dette kan føre til at midlene ikke kommer studentene til gode. Disse problemstillingene gjelder for institusjoner både med og uten tilskudd.

På den annen side kan akkumulering av opptjent egenkapital være formålstjenlig dersom midlene blir benyttet strategisk av virksomheten i et langsiktig perspektiv. Eksempler på dette er investeringer i oppgraderinger. Det vil også være positivt at soliditeten og likviditeten styrkes, og dermed sikkerheten for tilbudet til studentene.

Risikoen knyttet til en for stor oppbygging av egenkapital vil avhenge av om virksomheten er underlagt et utbytteforbud i drift og ved avvikling, og variere mellom institusjonene som mottar og ikke mottar tilskudd. Dersom institusjonen ikke kan ta ut midlene ved en eventuell avvikling, er det mindre grunn til å regulere akkumuleringen av opptjent egenkapital.

Begrenset regulering vil gi eier av institusjonen fleksibilitet til å benytte midlene til det som til enhver tid anses mest effektivt, herunder anledning til å bygge reserver som kan sikre virksomhetens drift, også i vanskeligere tider, både til fordel for eiere og studenter. På den annen side kan dette medføre at det ikke blir dekkende å si at tilskudd og egenbetaling kommer studentene til gode innenfor en rimelig tidshorisont. Det kan også være en fare for at midlene benyttes til en uhensiktsmessig eller uforholdsmessig egenkapitaloppbygging, noe som kan gi grunnlag for fortjeneste ved avvikling. Stor kapitaloppbygging kan også medføre for lite ressurser til løpende undervisning.

Departementet ser at det kan være utfordringer med fri adgang til å akkumulere opptjent egenkapital. Utmåling av tilskudd til den private høyskole- og fagskolesektoren baserer seg likevel ikke på antall studenter eller andre stykkprisberegninger og er derfor ikke uløselig knyttet til det enkelte år. Institusjonene har behov for å bygge opp sikkerhet for å møte svingninger i markedet, møte fremtidige investerings- og oppgraderingsbehov, utvikle kvaliteten i tilbudet og eventuelle nye tilbud, og for øvrig bygge opp tilstrekkelig soliditet.

Departementet mener at en for lav egenkapital utgjør et problem med hensyn til likviditet og soliditet. Både for høy og for lav egenkapital kan dermed være et problem. Samtidig er det virksomhetens styre som står nærmest til å vurdere hva som er riktig størrelse på egenkapitalen. Etter departementets vurdering er det hensyn både for og imot regulering av et positivt årsresultat. Det er sentralt å vurdere spørsmålet slik at det settes i sammenheng med regelverket for øvrig for å unngå eventuelle uheldige konsekvenser som følge av disposisjonen av de opparbeidede verdiene.

Departementet mener at hensynet til styrets egen vurdering av virksomheten over tid, og det selvstendige ansvaret for å anrette denne ut i fra egenart og risiko, tilsier at det ikke er hensiktsmessig å begrense anledningen til å overføre et eventuelt positivt årsresultat mellom driftsår. I denne sammenheng kan det være relevant å sammenlikne med statlige universiteter og høyskoler som har utvidede fullmakter som blant annet gir disse unntak fra bruttoprinsippet i staten (vedtak om nettobudsjettering). Fullmakten innebærer en adgang til å se virksomheten over tid gjennom overføring av årsresultat og avregning av bevilgning mot neste år. Samtidig følger departementet opp i styringsdialogen at de regnskapsmessige avsetningene som følger av dette er satt av til konkrete formål. Departementet mener at de private tilbyderne av høyere utdanning i utgangspunktet også bør ha adgang til å se virksomheten over tid.

Departementet støtter likevel ekspertgruppens vurdering av risiko og mener at en uforholdsmessig akkumulering av egenkapital over tid vil innebære en risiko for at tilskudd og egenbetaling ikke kommer studentene til gode. Departementet foreslo derfor i høringen en redegjørelse for akkumulert overskudd som del av noteopplysningene til institusjonens årsregnskap. Dette vil kunne gi tilsynsmyndighet, departement og andre interessenter muligheten til å vurdere denne risikoen over tid og departementet muligheten til å se denne i forhold til størrelsen på tilskuddene.

Enkelte høringsinstanser støtter ikke forslaget om at det skal redegjøres særlig for planlagt disponering av overførte midler, blant annet fordi nytteverdien av rapporteringen ikke står i forhold til rapporteringsbyrden. I stedet påpekes det at denne informasjonen kan være tilgjengelig for tilsynsmyndigheten ved forespørsel. Departementet har tatt hensyn til disse argumentene og foreslår en plikt til å redegjøre etter pålegg fra tilsynsmyndigheten. Departementet ser at det kan være behov for å skjerme informasjon som påvirker konkurransesituasjonen. Tilsynsmyndigheten vil måtte vurdere den informasjonen med utgangspunkt i forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt, jf. forvaltningsloven §13.

Departementet viser til lovforslaget i universitets- og høyskoleloven § 8-3 femte ledd og fagskoleloven § 15 sjette ledd.

8.5.2 Salg, omdanning, fusjon og fisjon

Forslag til regulering av salg, fusjon, fisjon og omdanning gjelder alle private høyskoler og fagskoler. Anledningen til å foreta utdelinger reguleres av aksjeloven og stiftelsesloven i tillegg til de særlige kravene som gjelder etter universitets- og høyskoleloven og fagskoleloven. Utdelingsreguleringen gjelder generelt, og disse reguleringene vil gjelde tilsvarende ved salg, fusjon, fisjon og omdanning. Videre vil kravene til å synliggjøre i regnskap og gjennom øvrig dokumentasjon at midlene er ivaretatt i tråd med loven, gjelde tilsvarende.

Ved et salg av en virksomhet vil egenkapitalen, både innskutt og opptjent, normalt inngå direkte eller indirekte som et element i vederlaget. Ved salg føres ikke verdier ut av selve virksomheten. Eier oppnår likevel en mulig gevinst som utløses ved overdragelse av eiendomsretten til virksomheten til kjøper.4 Under forutsetning av at et salg av virksomhet skjer mellom to uavhengige parter, eller til markedsmessige vilkår mellom nærstående parter, innebærer ikke selve salget uttak av midler fra virksomheten.

Fusjon, fisjon og omdanning er legitime måter å omstrukturere et selskap på. Ofte vil omstruktureringer være motivert ut fra et ønske om å få bedre struktur og organisering av virksomheten, eller å kunne legge bedre til rette for effektiv og faglig god drift. Dette er legitime formål som også kan gi bedre ressursutnyttelse av tilskudd og egenbetaling. Departementet mener dermed ikke det bør legges begrensninger på NOKUT-akkrediterte institusjoners muligheter for å omorganisere virksomheten.

Departementet ser likevel at slike disposisjoner kan innebære en risiko for omgåelse av kravene til bruk av tilskudd og egenbetaling. Omstruktureringer kan gjennomføres på ulike måter som vil omfattes av forskjellige lovbestemmelser i selskapslovgivningen. Virksomhetsoverdragelser kan tilpasses alt ettersom hvilken regnskapsmessig metode det er ønskelig at skal komme til anvendelse. Fusjoner og fisjoner, også i kombinasjon med salg, vil derfor kunne være komplekse og mangeartede.5

Risikoen ved fisjon kan være at verdier som stammer fra tilskudd og egenbetaling overføres til et annet selskap i forbindelse med delingen. I lys av reguleringen av hva tilskuddsmidler kan brukes til, vil en slik verdioverføring være ulovlig. Det kan i praksis likevel være vanskelig å avdekke. Risikoen ved omdanning kan blant annet være den samme som ved fisjon hvor verdier kan overføres til et annet formål eller en annen virksomhet ved for eksempel deling eller oppløsning av en stiftelse.

Universitets- og høyskoleloven og fagskoleloven gir restriksjoner på hvordan midlene kan benyttes i drift, og for adgangen til å foreta utdelinger. Kravene gjelder på generelt grunnlag, og gjelder tilsvarende ved de her nevnte disposisjonene. Forslaget om at NOKUT-akkreditert utdanning skal drives som aksjeselskap eller stiftelse innebærer at selskapslovgivningens regulering av omdanning, fusjon og fisjon vil omfatte alle virksomheter som driver akkreditert utdanning. Reguleringene i stiftelsesloven og aksjeloven er begrunnet i alminnelige selskapsrettslige hensyn, som etterrettelighet og sporbarhet. Universitets- og høyskoleloven og fagskoleloven skal i tillegg til dette ivareta hensynet til at midlene benyttes i tråd formålet.

Departementet mener på denne bakgrunn det bør innføres en plikt om å varsle tilsynsmyndigheten dersom det planlegges gjennomført en omdanning, fusjon eller fisjon for hele eller deler av virksomheten som driver NOKUT-akkreditert virksomhet. En slik plikt bør gjelde for alle institusjoner, og omfatte både de som mottar og ikke mottar tilskudd. Også institusjoner som ikke mottar tilskudd er underlagt reguleringer av hvordan midlene kan benyttes i drift, og er underlagt også øvrige reguleringer som stiller krav til virksomheten. I tråd med de generelle innspillene om forholdet mellom lov og forskrift, mener departementet at reguleringen om meldeplikt bør fastsettes i lov. Dette kan bidra til å skape mer forutsigbarhet om hvilke plikter virksomhetene har før slike transaksjoner og disposisjoner gjennomføres.

Hensikten bak reguleringen er å gi tilsynsmyndighet et forvarsel og en anledning til å være særlig oppmerksom på den planlagte disposisjonen og vurdere risiko som er omtalt ovenfor. Tilsynsmyndigheten skal varsles før disposisjonen gjennomføres. Meldeplikten gjelder hele rettssubjektet slik at også avhending eller fisjon av deler av virksomheten som ikke driver NOKUT-akkreditert virksomhet er omfattet. Ved salg, fusjon og fisjon vil meldeplikten gjelde for begge rettssubjekter som er involvert. Tilsvarende vil begge virksomheter være ansvarlig for å synliggjøre at midlene blir ivaretatt i tråd med kravene i universitets- og høyskoleloven og fagskoleloven.

Departementets forslag om meldeplikt ved salg, fusjon, fisjon og avvikling får bred støtte. Innspillene går i hovedsak på hvilken karakter og virkning meldeplikten skal ha. Enkelte høringsinstanser mener meldeplikten skal ha karakter av en forhåndsgodkjenning, som tilsier at tilsynsmyndigheten godkjenner den planlagte aktiviteten. Departementet mener det ikke er hensiktsmessig at tilsynsmyndigheten skal gi et tilsagn som innebærer en forhåndsgodkjenning ved planer om fusjon, fisjon omdanning eller salg. Selv om det legges frem planer for hvordan midlene skal ivaretas ved slike disposisjoner, vil dette ikke innebære en sikkerhet for at midlene faktisk blir ivaretatt slik planen er fremlagt. For tilsynsmyndigheten vil det ikke være mulig å slå fast at midlene blir disponert i tråd med regelverket før de aktuelle aktivitetene faktiske er foretatt. Det er først når for eksempel en fusjon er gjennomført at tilsynsmyndigheten kan gå inn i regnskapsmaterialet og vurdere om midlene er ivaretatt i tråd med regelverket. Departementet peker likevel på at tilsynsmyndigheten vil ha anledning til å reagere dersom det blir lagt frem en plan for gjennomføring av for eksempel et salg, som er i strid med kravene til hvordan tilskudd og egenbetaling skal ivaretas. Det presiseres videre at meldeplikten ikke flytter ansvaret for at midlene disponeres på lovlig måte ved en av de aktuelle transaksjonene over på tilsynsmyndigheten. Det er fortsatt virksomheten som har ansvaret for at tilskudd og egenbetaling blir ivaretatt i tråd med øvrige reguleringer.

Departementet mener det bør fastsettes særlige dokumentasjonskrav for salg, fusjon, fisjon eller avvikling. Dokumentasjonspliktene vil også gjelde for begge eller alle rettssubjektene som er involvert i transaksjonene. Det kan være behov for å regulere praktiske sider ved meldeplikten og dokumentasjonskravene, og departementet mener det er hensiktsmessig at dette fastsettes i forskrift. Hensikten er at tilsynsorganet skal ha mulighet til å vurdere i hvert enkelt tilfelle hvorvidt et salg eller en omstrukturering er gjennomført i tråd med sektorlovgivningen eller aksje- eller stiftelsesloven. Forhold det kan være behov for å regulere i forskrift, kan være formkrav, frister og praktiske sider ved meldeplikten. Det kan også være behov for reguleringer om hvordan det skal synliggjøres at tilskudd og egenbetaling er disponert i tråd med kravene for øvrig.

Departementet viser til lovforslaget til universitets- og høyskoleloven § 8-6 andre og tredje ledd og fagskoleloven § 18 andre og tredje ledd.

8.5.3 Avvikling

I tråd med forslaget om at alle virksomheter må drives som aksjeselskap eller stiftelser, vil også avvikling omfattes av generell regulering i selskapslovgivningen. For aksjeselskaper innebærer dette at reglene i aksjelovens kapittel 16 gjelder, mens for stiftelser er dette regulert i stiftelsesloven kapittel 6. Studieforbund vil ikke være omfattet av disse selskapsrettslige reglene, men være underlagt reguleringene i fagskoleloven.

Departementet foreslår et fortsatt utdelingsforbud for private høyskoler og fagskoler som mottar tilskudd, se kapittel 7. Ved en avvikling vil i alminnelighet gjenværende midler, etter at selskapets forpliktelser er oppfylt, tilfalle eierne som likvidasjonsutbytte. Avvikling kan på denne måten innebære en omgåelse av reguleringene om utdelingsadgang for private høyskoler og fagskoler som ikke fanges opp av aksjeloven og stiftelsesloven.

Med utgangspunkt i forslag til regulering av utdelinger i kapittel 7, vil forslag til regulering av avvikling i hovedsak gjelde institusjoner som mottar tilskudd. Departementet viser til at foreslått regulering av utdeling vil gjelde på generelt grunnlag, og vil gjelde tilsvarende for hvordan midlene disponeres ved avvikling. Departementet mener dette følger som en logisk konsekvens av regulering av krav til disponering av tilskudd og egenbetaling, og mener regulering av avvikling er en presisering av utdelingsreguleringen. Tilsvarende forståelse er lagt til grunn i friskoleloven.

Det er departementets vurdering at det må være en konsistent sammenheng mellom utdelings- og avviklingsreguleringene for å unngå insentiver til å legge ned virksomhet for å realisere en gevinst. Dersom for eksempel reguleringen av utdelinger i drift er strengere enn reguleringen av adgangen til et likvidasjonsutbytte, vil dette innebære et insentiv til å øke verdien av virksomheten for så å avvikle denne. Høringsinstansene gir bred støtte til forslaget om at det er behov for å regulere avvikling. Instansene som særlig omtaler dette mener tilsvarende som departementet at dette er en naturlig forlengelse av utbyttereguleringen.

Enkelte høringsinstanser har problematisert forholdet mellom lov og forskrift. Blant annet pekes det på at regulering av avvikling av virksomheten er av stor betydning, noe som tilsier at forholdet bør reguleres i lov. Krav til hvordan midlene skal disponeres ved avvikling er en direkte konsekvens av den lovfestede utdelingsreguleringen, og innebærer etter departementets mening kun en presisering. Departementet ser at regulering av avvikling er av stor betydning for virksomheten. Etter departementets mening er det prinsipielle utgangspunktet for regulering av avvikling allerede fastsatt i lov på bakgrunn av utdelingsreguleringen. Departementet mener at de nærmere praktiske konsekvensene av dette skal reguleres i forskrift. Dette vil inkludere fordelingsnøklene for hvordan likvidasjonsutbytte skal fordeles og andre praktiske og tekniske forhold knyttet til avvikling.

For private høyskoler og fagskoler som mottar tilskudd, følger departementet langt på vei anbefalingen fra ekspertgruppen som på dette området er samstemt, og som har støtte hos høringsinstansene. Dette innebærer at ved avvikling av private høyskoler og fagskoler som mottar tilskudd, og som er organisert som aksjeselskap, mener departementet at det er rimelig at en andel av likvidasjonsutbyttet tilsvarende innskutt kapital kan tilfalle eierne. Verdien skal beregnes etter virkelig verdi på dagen for avviklingen. For stiftelser er det ikke eiere som har krav på innskutt kapital, og avvikling følger stiftelseslovens bestemmelser hva gjelder resterende kapital.

I tråd med tilskuddsbrevet skal en privat høyskole eller fagskole som velger å avvikle driften varsle tilsynsmyndigheten. Departementet foreslår en meldeplikt for institusjonene som skal gjennomføre fusjon, fisjon, omdanning eller salg. Tilsynsmyndigheten har en særlig interesse i å kontrollere at midlene blir tilstrekkelig ivaretatt også ved avvikling. Departementet foreslår derfor at det skal sendes varsel til tilsynsmyndigheten før en prosess om avvikling settes i gang.

Flere høringsinstanser har gitt uttrykk for at det er ønskelig å kunne søke om å overføre resterende del av likvidasjonsutbyttet til en annen institusjon ved avvikling. Forum for Fagskoler skriver at de har erfaring med tilfeller der medlemsskoler av ulike årsaker måtte legges ned: «I de sakene har vi inngått en tett samarbeid med NOKUT og bidratt til at studentene har fått anledning til å fullføre utdanningen sin ved en annen medlemsskole. Dette medfører en stor økonomisk belastning for skolen som tar imot studentene. Det er derfor av avgjørende betydning at eventuelle resterende offentlige tilskudd og egenbetaling følger med studentene i skolen som gir dem anledning til å fullføre sin utdanning.» Departementets forslag til regulering stenger ikke for en slik adgang til å søke tilskuddsgiver om anledning til å overføre resterende del av likvidasjonsutbyttet.

For institusjoner som ikke mottar tilskudd vil det etter foreliggende forslag til utdelingsregulering ikke være tilsvarende behov for å regulere avvikling. Tilsynsmyndigheten vil likevel ha et behov for å motta informasjon om at virksomheten planlegges avviklet. Det foreslås derfor en tilsvarende plikt for å varsle tilsynsmyndigheten før en prosess om avvikling iverksettes.

Departementet viser til lovforslaget til universitets- og høyskoleloven § 8-3 tredje, fjerde og femte ledd og § 8-6 andre og tredje ledd og fagskoleloven § 15 fjerde, femte og sjette ledd § 18 andre og tredje ledd.