9 Avtaler med nærstående

9.1 Bakgrunn

Handel med nærstående er kjøp av varer eller tjenester eller andre overføringer mellom selskaper kontrollert av samme eier, eller av personer som karakteriseres som nærstående etter for eksempel aksjeloven, stiftelsesloven eller andre rettsregler. Det er et grunnleggende prinsipp at transaksjoner med nærstående skal gjennomføres på alminnelige markedsmessige vilkår. Dette kjennetegnes av at tjenesten eller varen er verdsatt til markedspris. Markedspris kan for eksempel beskrives som den pris uavhengige aktører i markedet tilbyr en tilsvarende tjeneste eller vare til.

Det sentrale hensynet bak regulering av avtaler med nærstående er å hindre at verdier overføres til eier eller eiers nærstående i den hensikt å omgå en regulering eller lignende. På generelt grunnlag oppstår det en risiko for at parter som ikke er uavhengige av hverandre styres av andre hensyn enn gjensidig bebyrdende utveksling av varer eller tjenester. Dette kan for eksempel lede til overprising av varer eller tjenester, uforholdsmessig store innkjøp, uhensiktsmessig oppstykking av innkjøp, særlig gunstige lån og lignende.

Ekspertgruppen la til grunn at det i universitets- og høyskolesektoren og fagskolesektoren gjør seg gjeldende en særlig risiko for at handel med nærstående skjer etter andre vilkår enn markedspris. På bakgrunn av blant annet utdelingsforbudet, vil en utdanningstilbyder kunne ha et ønske om å føre midler ut av den regulerte virksomheten og over i et selskap som fritt kan disponere midlene.

9.2 Gjeldende rett

Private høyskoler og fagskoler skal etter loven la tilskudd og studentenes egenbetaling «komme studentene til gode». Avtaler med nærstående må vurderes i lys av dette kravet.

For private høyskoler som mottar statstilskudd følger det av universitets- og høyskoleloven § 7-1 andre ledd at institusjoner ikke kan gi økonomisk utbytte «eller på annen måte overføre overskudd til eier eller dennes nærstående». Departementet legger til grunn at dette innebærer at handel med nærstående skal skje på markedsmessige vilkår. I egenbetalingsforskriften § 4-2 står det videre:

«Private universiteter og høyskoler som mottar statstilskudd, har ikke anledning til å ta ut overskudd eller overføre økonomiske verdier til personer eller annen virksomhet på en slik måte at statlige tilskudd ikke kommer studentene til gode».

Formuleringen innebærer blant annet at handel med nærstående skal skje på markedsmessige vilkår. «Annen virksomhet» inkluderer både annen virksomhet enn den NOKUT-akkrediterte utdanningsvirksomheten som drives i samme rettssubjekt,1 og virksomhet utenfor rettssubjektet.

I vedlegg til det årlige tilskuddsbrevet til private høyskoler oppstilles det krav om at det skal foreligge en omtale av eventuelle transaksjoner mellom tilskuddsmottaker og nærstående enheter, og at det skal gis en erklæring om at pris på slike transaksjoner eller interntransaksjoner på best mulig måte er fastsatt etter markedsmessige vilkår.2 For tilskuddsmottakere som driver annen virksomhet enn NOKUT-akkreditert utdanning i samme rettssubjekt skal det redegjøres for alle forhold av betydning for det økonomiske forholdet mellom eier og tilskuddsmottaker i perioden, herunder opplysninger om alle økonomiske avtaler og transaksjoner mellom eier og tilskuddsmottaker for gjeldende regnskapsår. Det er ikke fastsatt bestemmelser i universitets- eller høyskoleloven for private høyskoler som ikke mottar statstilskudd.

Utover det overordnede kravet om at midlene skal komme studentene til gode, er avtaler med nærstående ikke regulert i fagskoleloven. I det årlige tilskuddsbrevet fra Kunnskapsdepartementet til fagskoler som mottar statstilskudd er det fastsatt at transaksjoner med nærstående skal rapporteres og kommenteres.

Hvem som er å regne for nærstående er ikke regulert i fagskoleloven eller universitets- og høyskoleloven. For å definere innholdet i begrepet må man se hen til øvrige regler.

9.3 Forslag i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet egne bestemmelser om handel med nærstående i universitets- og høyskoleloven og fagskoleloven. Bakgrunnen for forslaget var den særlige risikoen for uberettigede overføringer av midler til nærstående som etter departementets mening er tilstede i høyskole- og fagskolesektoren. Departementet foreslo å lovfeste prinsippet om at private høyskoler og fagskoler ikke kan foreta transaksjoner eller på annen måte overføre midler til eier, eiers nærstående eller foretak i samme konsern, på vilkår som avviker fra det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter. Forslaget gjaldt både institusjoner om mottar og ikke mottar tilskudd.

Departementet foreslo videre at institusjonen skal kunne dokumentere at alle transaksjoner med nærstående er gjennomført på markedsmessige vilkår, og dermed godtgjøre at transaksjonene er gjennomført som mellom uavhengige parter. Departementet foreslo videre at tilsynsmyndigheten skal ha innsynsrett i regnskapsmateriale knyttet til slike transaksjoner både hos eier eller nærstående parter.

Departementet foreslo hjemmel til å gi forskrift om handel med nærstående. Aktuelle eksempler var nærmere regulering av krav til dokumentasjon, fremgangsmåte for innhenting av dokumentasjon, konsekvenser ved mangelfull dokumentasjon med videre.

9.4 Høringsinstansenes syn

Det er 17 høringsinstanser som har omtalt forslaget om regulering av transaksjoner med nærstående. Av disse støtter ti instanser forslaget. Blant disse er Dronning Mauds Minne Høgskole for barnehagelærerutdanning, Abelia og Nettverk for private høyskoler. VID vitenskapelige høgskole uttaler om dokumentasjonskravet at

«En slik bekreftelse vil virke bevisstgjørende og bidra til å redusere risikoen for feilaktig prissetting av transaksjoner.»

Syv høringsinstanser har innvendinger til eller er imot forslaget. Disse syv er Virke, Kristne Friskolers Forbund, Bjørknes Høyskole, Treider Fagskoler, Anthon B Nilsen Utdanning (ABN), Westerdals Oslo ACT og NKI nettstudier.3 Motstanden begrunnes blant annet med at en særlig regulering vil være unødvendig, sammenholdt med departementets forslag om krav til organisering som aksjeselskap eller stiftelse. Kristne Friskolers Forbund peker på at markedet private høyskoler og fagskoler opererer i ikke er reelt, og at det derfor har liten verdi å se på konkurrerende priser. Virke uttaler om kravet til dokumentasjon og godtgjøring:

«Virke kan vanskelig se at et krav om en egen uttalelse fra ledelsen knyttet til handel med nærstående parter vil bidra til å redusere risikoen for feilaktig prissetting av transaksjoner. En slik bekreftelse vil riktignok virke bevisstgjørende. Den vil imidlertid ikke innebære noen form for korrigering av eventuelle feil eller mangler med hensyn til transaksjoner som ikke er verdsatt riktig, og som i forlengelsen av dette medfører en uriktig verdioverføring fra virksomhet til nærstående part.»

I de fem høringssvarene fra ABN-konsernet vises det til at en erklæring fra styret eller daglig leder ikke vil ha noen egenverdi.

Høringsinstansene har imidlertid i hovedsak fokusert på departementets forslag om at institusjonen i møte med departementet skal måtte dokumentere at eventuell handel med nærstående er gjennomført til en pris som ikke avviker fra det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter. VID vitenskapelige høgskole anmoder

«(…) dog om at det gjøres tydelig at bevisbyrden for transaksjonene har skjedd på markedsmessige vilkår ikke tillegges den enkelte virksomhet.»

Virke og de fem instansene fra ABN-konsernet mener også at departementets forslag om å pålegge styret å godtgjøre overfor departementet at transaksjoner gjennomført med nærstående parter er gjennomført som mellom uavhengige parter, er for inngripende.

ABN-konsernet begrunner sin motstand mot denne delen av forslaget slik:

«Når det gjelder forslag til krav om at institusjonen skal kunne «godtgjøre» rett prisfastsetting så mener vi det er uheldig om man legger opp til en nærmest «omvendt bevisbyrde». Transaksjoner skal dokumenteres, og vi mener at det må være tilstrekkelig at det av under-dokumentasjonen fremgår hvordan og hvorfor prisfastsetting (og øvrige vilkår) er fastsatt som de er, siden det i praksis vil kunne foreligge flere alternativer. Under revisors gjennomgang, og under evt. tilsyn fra departementet, blir det granskers oppgave å vurdere om transaksjonens vilkår, prisfastsettingen og dokumentasjonen er tilfredsstillende.»

9.5 Departementets vurderinger

Handel med nærstående kan være hensiktsmessig og bidra til effektiv ressursutnyttelse. Departementet legger til grunn at private høyskoler og fagskoler skal kunne handle med nærstående parter. På generelt grunnlag viser departementet til at det er en særlig risiko ved at parter som ikke er uavhengige av hverandre kan styres av andre hensyn enn gjensidig ytelse ved utveksling av varer og tjenester. Risikoen vil kunne gjøre seg særlig gjeldende for institusjoner med utdelingsforbud. Departementet mener imidlertid risikoen er tilstede også når utdeling tillates, blant annet fordi det er et krav om at egenbetaling skal benyttes til den akkrediterte virksomheten. Videre kan et ønske om å skjule et høyt positivt årsresultat gi insentiv til å flytte verdier gjennom handel med nærstående på vilkår som ikke er markedsmessige.

Departementet foreslår at NOKUT-akkreditert utdanning skal drives som aksjeselskap, stiftelse eller studieforbund. Lovgivningen som regulerer aksjeselskaper og stiftelser omfatter også reguleringer av transaksjoner med nærstående. Enkelte høringsinstanser mener det er unødvendig med en særlig regulering av problemstillingen i fagskoleloven og universitets- og høyskoleloven. Aksjeloven regulerer avtaler med nærstående, og skal sikre at slike disposisjoner skjer til markedsvilkår. Aksjelovens regulering av avtaler med nærstående tar likevel ikke høyde for den særegne risikoen knyttet til slike transaksjoner i lys av reguleringene i universitets- og høyskoleloven og fagskoleloven. Stiftelser er selveiende rettssubjekter som per definisjon ikke har eiere. Stiftelsesloven setter derfor ikke samme begrensninger for transaksjoner med personer eller virksomheter i et interessefellesskap som aksjeloven.

Departementet mener at den særlige risikoen som gjør seg gjeldende for slike transaksjoner ved fagskoler eller høyskoler taler for at det er behov for å gjenta og presisere reglene om handel med nærstående i sektorlovgivningen. For å i størst mulig grad beskytte studentenes egenbetaling og statens midler i tråd med kravene i lovgivningen, mener departementet at det er behov for å lovfeste prinsippet om at avtaler med nærstående skal skje på vilkår som ikke avviker fra det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter. Departementet mener en slik presisering i sektorlovgivningen vil bidra til et tydeligere regelverk. Departementet antar også at styret og andre vil kunne bli mer bevisst på problemstillingen. En lovfesting av krav til avtaler med nærstående i universitets- og høyskoleloven og fagskoleloven vil etter departementets syn i større grad kunne bidra til at studentenes og statens penger disponeres i tråd med loven.

Et ytterligere moment som taler for en slik løsning er departementets forslag om å la fagskoleutdanning som drives i studieforbund få fortsette i denne organisasjonsformen. Voksenopplæringsloven har ikke reguleringer om handel med nærstående for studieforbund.

Risikoen for at transaksjoner skal gjennomføres på vilkår som avviker fra det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter, vil først og fremst knytte seg til utdanningsinstitusjoner organisert som aksjeselskaper. Departementet ser samtidig at transaksjoner gjennomført av eller med tilbydere organisert som stiftelser i prinsippet vil kunne reise tilsvarende problemstillinger som for aksjeselskaper. Dette kan blant annet knytte seg til handel med eller mellom personer i styret og ledelsen. Tilsvarende gjelder etter departementets mening for studieforbund.

Departementet foreslår at krav til handel med nærstående etter universitets- og høyskoleloven og fagskoleloven skal gjelde alle private høyskoler og fagskoler. Dette omfatter institusjoner organisert som både aksjeselskap, stiftelse og studieforbund, og institusjoner med og uten tilskudd.

Departementet legger videre til grunn at prinsippet om at transaksjoner med nærstående skal gjennomføres på vilkår som ikke avviker fra det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter, skal gjelde for alle disposisjoner som overfører verdier til eier eller eiers nærstående eller tilsvarende. Dette inkluderer lån, sikkerhetsstillelse, pantsettelse med mer. Kravet vil gjelde generelt, enten i drift, ved avvikling, salg, fusjon og fisjon eller omdanning av virksomheten.

I lys av den særlige risikoen for at midler føres ut av virksomheten gjennom avtaler med nærstående, mener departementet at det bør stilles særlige dokumentasjonskrav til slike transaksjoner.4 Ulovlig prising av varer og tjenester kan være vanskelig å avdekke, og særlig krevende i utdanningsmarkedet, hvor markedspris kan være utfordrende å fastsette for utenforstående. Dette kan etter departementets syn føre til en utfordrende bevissituasjon. Departementet foreslår derfor at det innføres en plikt for virksomhetene til å kunne dokumentere at avtaler med nærstående har skjedd på markedsmessige vilkår. Dette innebærer at virksomhetene må kunne underbygge og redegjøre for prissetting mv. Det er partene som foretar transaksjonen som står nærmest til å redegjøre for premissene for prissettingen og andre forhold som vil være av betydning for vurderingen av om vilkårene avviker fra det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter. Dokumentasjonsplikten vil etter departementets syn gi tilsynsmyndigheten et godt utgangspunkt for å vurdere transaksjoner med nærstående i lys av det foreslåtte kravet.

I fravær av en plikt til å dokumentere handel med nærstående vil tilsynsmyndigheten risikere å måtte bruke uforholdsmessig mye ressurser på å avdekke eventuelt grunnlag for prissettingen eller lignende. Dersom virksomheten ikke har sørget for tilstrekkelige underlagsdokumenter mv. vil dette kunne innebære at det ikke er en reell mulighet å vurdere transaksjonen etter regelverket. Forslaget innebærer at manglende eller ufullstendig dokumentasjon knyttet til handel med nærstående kan gi grunnlag for reaksjoner fra departementet, jf. kapittel 14.

I tillegg til det foreslåtte kravet om dokumentasjon hos tilbyderen mener departementet det er behov for hjemmel for innsyn i dokumentasjon knyttet til avtalen hos de nærstående parter som transaksjonen er gjennomført med. Dette er virksomheter som i utgangspunktet ikke er underlagt universitets- og høyskoleloven eller fagskoleloven. I lys av å være nærstående vil de likevel ha et særlig tilknytningsforhold til den regulerte virksomheten. Departementet viser til behovet for et effektivt tilsyn, samt den særegne risikoen redegjort for under punkt 9.1, og mener at forslaget om innsynsrett er nødvendig og forholdsmessig.

Aksjeloven § 1-5 og stiftelsesloven § 5 inneholder definisjoner av hvem som er nærstående. Departementet mener dette danner et godt utgangspunkt for vurderingen av hvem som er nærstående for institusjoner organisert som henholdsvis aksjeselskap eller stiftelse. Samtidig mener departementet at også andre kan ha en særskilt tilknytning til virksomheten, på en måte som kan medføre risiko for at avtaler ikke skjer til markedsmessige vilkår. En interessetilknytning kan foreligge uavhengig av slektskap eller bestemmende eierandel i det medkontraherende selskapet. Departementet ser derfor at det kan være behov for en videre definisjon av hvem som er å regne for nærstående enn hva som følger av aksjeloven § 1-5 og stiftelsesloven § 5. Departementet foreslår at hvem som skal regnes som nærstående fastsettes nærmere i forskrift.

Departementet mener at kravene som legges på institusjonene knyttet til handel med nærstående, skal fremgå av loven. Imidlertid mener departementet at det kan være behov for å regulere enkelte forhold i forskrift, i tillegg til hvem som skal regnes som nærstående. Dette kan for eksempel være fremgangsmåte ved kontroll knyttet til handel med nærstående, standarder for dokumentasjon, konsekvenser ved mangelfull dokumentasjon, fremgangsmåte for innhenting av dokumentasjon, frister og andre prosessuelle spørsmål.

Departementet viser til forslaget til universitets- og høyskoleloven § 8-4 og fagskoleloven § 16.