9 Utviklingen av statens anskaffelsesregelverk
9.1 Anbudsforskriftene av 1899 og 1927
9.1.1 Anbudsforskriftene av 1899
Formelle forskrifter for statlige kjøp av varer og tjenester ble første gang gitt ved kgl res 16. desember 1899. Reglene var systematisk delt inn i fire deler. Kapittel I fastslo konkurranseprinsippet som en hovedregel, ga nærmere regler for anskaffelsesmetode, samt regulerte adgangen til å fravike konkurranseprinsippet. De øvrige delene inneholdt saksbehandlingsregler, regler om kontraktsbestemmelser og regler om rettergangsmåten.
For å sikre konkurranse ble offentlig anbudsinnbydelse gjort til en hovedregel, men med særlige regler for når begrenset anbudskonkurranse kunne benyttes. I særlige tilfelle var det også adgang til å kjøpe direkte fra bestemte leverandører uten å innhente anbud fra andre. Dette ble kalt underhåndskjøp og var bare tillatt når det forelå en eneleverandørsituasjon, det dreide seg om en liten anskaffelse, saken hastet eller det var nødvendig med spesiell teknisk sakkyndighet. Forskriftens forarbeider kan tyde på at det ikke var meningen å tolke ovennevnte unntaksbestemmelse helt bokstavelig, men i praksis ble offentlig anbudsinnbydelse likevel stort sett benyttet.
1899-reglene inneholdt preferanseregler som tok sikte på å verne norsk industri i konkurransen med utenlandsk når det fantes norske leverandører som var leveringsdyktige. I tillegg var det regler som gikk ut på å tillegge utenlandske anbydere et handikap i sammenligningen med de norske. I 1923 ble det gitt særlige preferanseregler i krisetider som gikk ut på at ingen utenlandske anbud skulle antas før det hadde vært forelagt vedkommende fagdepartement.
9.1.2 Anbudsforskriftene av 1927
Disse reglene gjaldt frem til Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet, REFSA, ble fastsatt i 1978. 1927-reglene var stort sett bygget over samme lest som anbudsforskriftene av 1899. Preferanselinjen til fordel for norske anbydere ble opprettholdt, men reglene ble forenklet. Hovedregelen var at de utenlandske anbudene alltid skulle tillegges toll, og hvis det fremdeles var billigst skulle prisen belastes med prosentvise påslag på inntil 15 prosent, dog slik at det samlede påslaget på det utenlandske anbudet ikke skulle bli større enn 25 prosent.
Også ellers innebar 1927-forskriften en forenkling med tanke på å gjøre reglene enklere å anvende. Den eneste prinsipielle endring var at man gikk bort fra «billigste-anbudsprinsippet» til «beste-anbudsprinsippet».
Etter 1927 skjedde det endringer i forskriftene en rekke ganger. De viktigste endringene besto i at adgangen til å favorisere norske leverandører ble begrenset som en følge av økt internasjonalt samarbeid og de avtaler som fulgte av dette, herunder EFTA-avtalen. Statens anbudsråd ble opprettet, men var ved vedtagelsen av REFSA ikke lenger i funksjon.
9.2 Regelverk for statens anskaffelsesvirksomhet (REFSA)
Ettersom endringene i 1927-forskriften ikke var så omfattende, hadde det samme regelverket vært gjeldende i ca 75 år da REFSA ble fastsatt ved kgl res 17. desember 1978. REFSA består av to instrukser; forskrifter for kjøp av varer og tjenester og forskrifter for kontrahering av bygge- og anleggsarbeider. I tillegg inneholder REFSA en normalinstruks for kassasjon, utrangering og avhending av statlig materiell, altså det motsatte av anskaffelser.
I løpet av denne tiden hadde de statlige anskaffelser gjennomgått store forandringer, ikke minst i omfang. Fra å utgjøre 9 prosent av BNP i 1950 utgjorde statlige anskaffelser vel 16 prosent av BNP i 1973. Videre var spekteret av de varer og tjenester som staten kjøpte inn blitt sterkt utvidet. Staten hadde etterhvert fått spesialiserte innkjøpsorganisasjoner og strukturen på leverandørsiden var blitt endret. Alle disse forhold gjorde at det var behov for en gjennomgripende revisjon av statens innkjøpsregelverk. Et utvalg ble derfor nedsatt i 1967.
I likhet med tidligere ble det ved arbeidet med REFSA diskutert om regelverket skulle ha lovs-, forskrifts- eller instruksform. Lover må vedtas og endres av Stortinget, og både lov og forskrifter gir private rettigheter og plikter. Som instruks blir regelverket et internt statlig anliggende. Ettersom reglene utelukkende tar sikte på å regulere det offentliges egen virksomhet, falt utvalget ned på at instruksformen var den beste. Imidlertid understreket utvalget betydningen av at regelverket ble vedtatt ved kgl res, som en instruks fra regjeringen, ikke som rundskriv. Dette for å understreke regelverkets betydning. Resultatet ble en instruks, men vedtatt ved kgl res 17. mars 1978.
Også i REFSA er konkurranseprinsippet vurdert som det som best ivaretar rettsikkerhetshensynet og effektivitetshensynet. Kjøp etter anbudskonkurranse er derfor hovedregelen også her, med mindre særlige i forskriften angitte grunner foreligger. Det gis imidlertid regler for andre innkjøpsmåter der hvor anbudskonkurranse ikke er hensiktsmessig. Det åpnes for kontrahering etter forhandling i bestemte tilfeller. Dette var en nyskapning i forhold til den gamle innkjøpsforskriften.
Innholdsmessig er forskriftene inndelt etter anskaffelsesmetode. I tillegg kommer kapitlene om anvendelsesområde, alminnelige bestemmelser og kontraktsvilkår. Forskriftene gjelder kjøp «for statens regning» som er ment å omfatte alle statlige institusjoner, herunder statsbedrifter som ikke driver i konkurranse. Nærings- og handelsdepartementet er gitt myndighet til i tvilstilfeller å avgjøre om et organ er omfattet, samt å gjøre unntak fra regelverket.
Da EØS-avtalen trådte i kraft i Norge 1.1.1994 var det nødvendig å implementere en rekke direktiver om offentlige anskaffelser. Dette resulterte i et nytt regelverk for offentlige anskaffelser. For nærmere presentasjon av regelverket vises det til kapittel 10. Det ble imidlertid også vedtatt en endring av REFSA som innebar at den skulle ha utfyllende anvendelse på anskaffelser som er omfattet av EØS-regelverket.
I REFSAs alminnelige del er konkurranseprinsippet slått fast. Videre er det gitt bestemmelser om habilitet, og det slås fast at anbud og anbudsdokumenter ikke er offentlige dokumenter.
§ 5 gir hjemmel for de såkalte innkjøpspolitiske retningslinjer, gitt av det daværende Industridepartementet 1.10.1979. De innkjøpspolitiske retningslinjene skulle ivareta hensynet til stabil sysselsetting, distriktsutbygging og andre forhold. Etter § 5 første ledd har Nærings- og energidepartementet myndighet til å gripe inn og styre en anskaffelse i ønsket retning. Bestemmelsen har ikke vært i bruk etter EØS-avtalens ikrafttredelse fordi den antas å stride mot ikke-diskrimineringsprinsippet i EØS-avtalen.
I delen om kjøp etter anbudskonkurranse er det gitt detaljerte regler om fremgangsmåten ved kjøp etter anbudskonkurranse. Det er gitt regler om anbudsgrunnlag, kunngjøring, anbudsåpning, anbudsprotokoll, avvisningsregler samt regler for valg av anbud.
For kjøp av varer og tjenester innebar REFSA vesentlige endringer i forhold til 1927-forskriften. Det prinsipielle skillet mellom offentlig og begrenset anbudsinnbydelse er skjøvet i bakgrunnen. Istedenfor har man en inndeling etter innkjøpsmåte, henholdsvis etter anbudskonkurranse, etter forhandling eller etter direkte kjøp. Videre går REFSA tilbake til «billigste-anbudsprinsippet» men med muligheter til å fravike dette prinsippet i bestemte tilfeller. Kjøp etter forhandling er nærmere regulert, men i motsetning til ved anbudskonkurranser skal her «beste-tilbudsprinsippet» legges til grunn. Direkte kjøp tilsvarer i store trekk 1927-forskriftens underhåndskjøp. Andre nyskapninger i REFSA er muligheten for fastsettelse av endelig pris etter påløpne kostnader og at tvisteløsning som hovedregel skjer gjennom ordinær rettergang, ikke voldgift.
Når det gjelder de nærmere kontraktsvilkår er det gitt egne regler for dette, fastsatt av det daværende Næringsdepartementet 19.4.1989, med hjemmel i vare- og tjenesteforskriftens § 32. Disse reglene, Alminnelige innkjøpsvilkår for statlige kjøp av handelsvarer (AIS-89) og Alminnelige kontraktsvilkår for statlige anskaffelser (AKS-89) supplerer og utfyller REFSA. Det er likevel forutsatt at de alminnelige vilkårene utfylles av spesielle som er nødvendig for den enkelte kontrakt. I tillegg vil kjøpsloven og alminnelig kontraktsrett komme inn og regulere forholdet mellom den statlige anskafferen og leverandøren.
Nytt i REFSA var supplerende regler for forsknings- og utviklingskontrakter. Det ble vurdert en egen instruks for disse, men utvalget fant at det ikke var nødvendig.
Kontrahering av bygge- og anleggsarbeider derimot, ble delvis regulert i en egen instruks. Utarbeidelsen av denne fant sted i nært samarbeid med Norges Byggstandardiseringsråd som da arbeidet med NS 3400 og NS 3401 (standarder for hhv anbudskonkurranse og kontraktvilkår ved bygge- og anleggsarbeider). For at disse standardene skulle få innpass innen bygge- og anleggssektoren fant man det nødvendig at staten også tok dem i bruk. Begge disse standardene ble derfor gjort gjeldende ved henvisning i regelverket. Følgelig fikk de en formell forankring i anskaffelsesregelverket, mens detaljreguleringen ble overlatt til standardene. Med hensyn til NS 3430, som erstatter NS 3401, er Nærings- og handelsdepartementet gitt myndighet til å fastsette generelle endringer for staten eller bestemte etater når forholdene gjør det nødvendig. I tillegg har flere store statlige anskaffere gitt egne, utfyllende bestemmelser til standardkontrakten.
Kontraheringsmåten for bygge- og anleggsarbeider er anbudskonkurranse, med mindre særlig angitte grunner tilsier at det skal inngås kontrakt etter forhandling. For valg av anbud er «beste-anbudsprinsippet» lagt til grunn.
For kassasjon m v av materiell og salg av fast eiendom som tilhørerer staten er det fastsatt en egen instruks. Hovedmålet er å sikre at statens eiendom blir disponert på en betryggende og økonomisk forsvarlig måte samtidig som kjøpernes interesser blir ivaretatt. Kassasjonsinstruksen vil ikke bli behandlet ytterligere i den foreliggende utredningen.
Etter REFSAs vedtagelse i 1978 er det bare skjedd mindre endringer i selve teksten. De som har vært skyldtes vedtagelsen av offentlighetsloven, GATT-avtalen og EØS-avtalen. De reelle endringene som følge av EØS-avtalen er imidlertid ganske omfattende ettersom EØS-forskriftene har forrang fremfor REFSA for anskaffelsen over terskelverdiene, se kapittel 10.
9.3 Bestemmelser vedrørende anskaffelser til forsvaret (BAF)
9.3.1 Innledning
Forsvarets anskaffelser er regulert i et eget anskaffelsesregelverk - Bestemmelser vedrørende anskaffelser til Forsvaret (BAF) - som er fastsatt som instruks. Bestemmelsene er harmonisert med REFSA, men er mer omfattende og gir detaljerte bestemmelser for forsvarets anskaffelsesvirksomhet.
Gjeldende BAF er fastsatt ved kgl res av 3. desember 1993. BAF omfatter anskaffelser av teknisk materiell og ammunisjon, intendanturmateriell og proviant, samt tjenester i denne forbindelse. BAF omfatter ikke kontrahering av bygg og anlegg. Forsvarsdepartementet er gitt myndighet til å foreta endringer i BAF. Forsvarsdepartementet har også ansvaret for at BAF er i samsvar med REFSA.
9.3.2 Hovedprinsipper og omfang
BAF åpner for bruk av de samme tre innkjøpsmetodene som REFSA. Det er i tillegg gitt detaljerte regler for når hovedregelen for anbud kan fravikes og forhandlet kjøp kan benyttes. Det er imidlertid akseptert at Forsvarets anskaffelser ofte er av en slik art at det ikke er hensiktsmessig å benytte anbudskjøp. Dette gjelder i hovedsak ved anskaffelse av teknisk kompliserte materiellsystemer der det ikke er mulig eller ønskelig å fastsette spesifiserte krav til materiellet. For mange typer materiell finnes ofte kun noen få store leverandører, slik at konkurransen ikke er tilstrekkelig til å foreta valg av leverandør på bakgrunn av anbudskonkurranse.
BAF har dels form av direktiver, og dels form av retningslinjer for hvordan personellet skal forholde seg i de enkelte tilfellene. BAF er derfor langt mer omfattende enn REFSA.
Årsaken til at Forsvaret har sitt eget regelverk er først og fremst ønsket om likeartede prosedyreregler som skal gjelde for hele Forsvaret. REFSA omfatter ikke prosedyreregler, da de vil variere fra etat til etat. Forsvaret har også funnet det mest formålstjenlig å innarbeide regler for kostnadskontroll og andre særbestemmelser.
I vedlegget til BAF er alle aktuelle blanketter for innkjøpsvirksomheten tatt inn. Dette gjelder standard kontraktsvilkår, formularer for anbud og bestilling, endringsordrer, faktura m m. Vedlegget inneholder også en mal for utforming av registreringsprotokoll, informasjon om aktuelle NATO-avtaler og kodifisering.
9.3.3 BAF i forhold til EØS-reglene
EØS-reglene gjelder i prinsippet fullt ut for Forsvaret. Det er imidlertid viktige unntak som medfører at store deler av Forsvarets anskaffelsesvirksomhet faller utenfor lov om offentlige anskaffelser. Unntak er gitt i artikkel 123 i EØS-avtalen som lyder:
«Bestemmelsene i denne avtale skal ikke hindre en avtalepart i å treffe tiltak:
som den anser nødvendig for å hindre spredning av opplysninger som er i strid med dens vesentlige sikkerhetsinteresser;
som angår produksjon av eller handel med våpen, ammunisjon og krigsmateriell eller andre varer som er uunnværlige for forsvarsformål, eller forskning, utvikling eller produksjon som er uunnværlig for forsvarsformål, såfremt disse tiltak ikke endrer konkurransevilkårene for varer som ikke er bestemt for direkte militære formål;
som den anser vesentlig for sin sikkerhet i tilfelle av alvorlig indre uro som truer den offentlige orden, i krigstid eller ved alvorlig internasjonal spenning som innebærer en fare for krig, eller for å oppfylle forpliktelser den har påtatt seg med sikte på å opprettholde fred og internasjonal sikkerhet.»
Denne bestemmelsen tilsvarer i store trekk artikkel 223 i Romatraktaten som gir samme unntak for EU-landene. Bestemmelsen innebærer at handel med og produksjon av forsvarsmateriell er unntatt fra bestemmelsene i EØS-avtalen og således underlagt hver enkelt nasjons myndighet.
For de anskaffelsene som er unntatt EØS-reglene gjelder BAF uten endringer. For de anskaffelser som er omfattet gjelder BAF utfyllende for Forsvaret, på samme måte som REFSA gjelder utfyllende for andre statsetater.