15 Regelverkets rettslige status og rettigheter etter vedtak truffet i medhold av regelverket

15.1 Hvilken rettslig status bør regelverket ha?

I spørsmålet om hvilken rettslig status anskaffelsesregelverket bør ha, har utvalget vurdert om regelverket bør vedtas som lov, forskrift eller instruks. Også en kombinasjon av lov, eller forskrift og instruks er vurdert, f eks ved at hovedprinsippene gis i lovs form og utfyllende regler i forskrift og/eller instruks.

Hovedforskjellen på ovennevnte løsninger ligger i hvordan regelverket må vedtas, hvordan senere endringer eventuelt kan skje, samt hvilke rettigheter regelverket gir leverandørene.

15.1.1 Bakgrunnen for REFSAs rettslige status

I forbindelse med arbeidet med REFSA var spørsmålet om regelverkets rettslige status oppe til vurdering. 1

Utvalget fastslo den gang at:

«Avgjørelsen beror i første rekke på praktiske hensyn, hvilke formål reglene skal tjene, gjennomslagkraften de skal utstyres med, karakteren av den virksomhet det er tale om å regulere, i hvilken utstrekning det er behov for raskt å kunne foreta endringer i reglene osv. Særlig betydning har det om reglene er av en slik karakter at de griper regulerende inn i leverandørenes interesser ved forbud, påbud eller lignende beslutninger fra det offentliges side.»

REFSA-utvalget fant den gang at lovsformen ikke var nødvendig. Det ble særlig lagt vekt på at regelverket skulle være enkelt å revidere. Videre fant man at hensynet til legalitetsprinsippet, som sier at private ikke kan pålegges plikter uten hjemmel i lov, ikke tilsa at regelverket ble gitt som lov. REFSAs regler begrenset seg til saksbehandlingsregler på statens eget område og grep ikke inn i leverandørenes private rettssfære. Lovsformen var derfor i så måte unødvendig. Med hensyn til Stortingets kontroll, fant utvalget at Regjeringen kunne fremlegge stortingsmelding ved eventuelle endringer.

Deretter vurderte utvalget valget mellom forskrift og instruks og falt ned på instruksformen. Imidlertid ble instruksene benevnt som henholdsvis «forskrifter for kjøp av varer- og tjenester til staten» og «forskrifter for kontrahering av bygg- og anleggsarbeider til staten». Bruken av forskriftsbegrepet har skapt en del forvirring angående regelverkets rettskildemessige status. Valget av instruksformen ble begrunnet med at reglene utelukkende tok sikte på å regulere statens egen virksomhet. Å velge forskriftsformen ville si at de private ville få anledning til å få etterlevelsen av forskriftene prøvet for domstolene. Utvalget var av den oppfatning at en sammenblanding av regler som dels tok sikte på å regulere det offentliges saksbehandling og dels forholdet mellom leverandører og det offentlige var uheldig og burde unngås.

Videre var utvalget opptatt av at regelverket skulle begrense myndighetenes adgang til å treffe avgjørelser etter fritt skjønn. Utvalget mente at et regelverk utformet som en instruks fra Regjeringen, gitt og satt i kraft ved kgl res ville fremme dette. Forvaltningens plikt til å rette seg etter regelverket vil være like stor selv om reglene ble gitt som instruks og ikke som forskrift. Dessuten la utvalget vekt på at selv om regelverket ble gitt som instruks ville borgernes rettssikkerhet være ivaretatt fordi også sider ved forvaltningens skjønnsutøvelse kan prøves av domstolene bl a ved myndighetsmisbruk.

15.1.2 Valget mellom lov, forskrift eller instruks

Lov, forskrift eller instruks

Dagens EØS/WTO-forskrifter gir rettigheter til leverandører som kan påberopes gjennom søksmålsbestemmelsene i lov om offentlige anskaffelser. Siden denne internasjonale delen av regelverket skal gi slike rettigheter til private selskaper og personer, må den gis i lov- eller forskriftsform. For statlige anskaffelser under terskelverdiene er imidlertid ikke Norge internasjonalt forpliktet til å gi rettigheter til private, og REFSA er i dag gitt som instruks.

Instruksformen skiller seg fra lov og forskrift ved at det ikke kreves hjemmel i formell lov. Instrukser brukes primært for å regulere virksomheten internt i forvaltningen. Det er derfor ikke adgang for private borgere til å få etterlevelsen prøvet for domstolene. Unntaket er adgangen til å klage på myndighetsmisbruk etter de generelle forvaltningsrettslige regler.

Staten har ikke noen generell instruksjonsmyndighet for organer som er skilt ut som egne rettsubjekter. Dersom reglene under terskelverdiene skal regulere f eks statlig kontrollerte stiftelser og ikke-kommersielle statsselskaper, kreves derfor at reglene gis i lov eller forskrift, med mindre staten pålegger organet å følge regelverket gjennom sin innflytelse i styrende organer. For å unngå usikkerhet på dette punkt, vil det være tjenlig å utforme de statlige anskaffelsesreglene som lov eller forskrift.

Et regelverk i form av lov eller forskrift innebærer at leverandørene kan påberope seg brudd på regelverket hvis ikke annet er særlig bestemt. Dersom regelverket blir brutt, vil det ikke lenger være et internt statlig anliggende, men et spørsmål som vil kunne bli belyst i sin fulle bredde av en domstol. Utvalget antar at dette kan føre til at regelverket i enda større grad blir fulgt av de statlige innkjøperne fordi leverandørene vil ha et incitament til å fungere som «vaktbikkjer». Utvalget reiser også spørsmål ved hensiktsmessigheten ved dagens løsning der man har et eksplisitt angitt nasjonalt klage- og håndhevelsessystem ved store anskaffelser (over terskelverdiene), mens det ikke følger en slik klage- og håndhevelsesadgang ved anskaffelser under terskelverdiene. Dette til tross for at disse anskaffelsene i volum utgjør en ikke ubetydelig del av statens samlede anskaffelser.

Det kan hevdes at en slik løsning vil medføre en for stor belastning på domstolsapparatet, slik at en derfor ikke bør velge lov- eller forskriftsformen. Til dette er det å bemerke at terskelen for å gå til domstolene i Norge tradisjonelt er relativt høy. Selv om det ikke er noen formell beløpsgrense for å bringe en sak inn for by- eller herredsretten, vil kostnadene ved å gå til sak være såvidt høye at det er lite sannsynlig at mange leverandører vil gå til sak for en enkelt kontrakt hvor tvistegjenstandens verdi målt i kroner og øre ikke overstiger kostnadene ved saksanlegg.

Utvalget er av den oppfatning at offentlige anskaffelser også under terskelverdiene har et omfang og en betydning som tilsier at hele anskaffelsesregelverket bør gis med hjemmel i lov eller forskrift. Denne løsningen er også i samsvar med utvalgets forslag til ett samlet regelverk for anskaffelser over og under terskelverdiene, (se kapittel 14). Et slikt enhetlig regelverk kan således ikke gis i instruks form pga Norges forpliktelser etter EØS- og WTO-avtalen.

Lov eller forskrift

I valget mellom lov eller forskrift foreligger tre mulige løsninger. Enten kan hele regelverket gis som lov, eller så kan hele regelverket gis som forskrift, men slik at forskriften er hjemlet i en fullmaktslov. En tredje mulighet er å gi hovedprinsippene i lovs form og detaljreglene i forskrift.

Dersom den rene lovsformen benyttes, vil alle endringer måtte fremlegges for Stortinget, uavhengig av om de er av materiell eller teknisk karakter. Dette fører til at regelverket blir mer tungrodd og lettere kan mangle oppdatering. Videre er det et generelt hensyn at Stortinget ikke bør belastes med denne type saker, slik at realiteten i stortingsbehandlingen svekkes. Ved mindre tilpasninger og justeringer av regelverket vil det være en klar fordel å unngå stortingsbehandling. Ved mer omfattende endringer i anskaffelsesreglene, kan Regjeringen legge frem endringene for Stortinget i form av en stortingsmelding. Det er derfor ikke hensiktsmessig at regelverket som helhet skal gis i lovs form.

På den annen side kan det være tjenlig at lov om offentlige anskaffelser blir noe mer retningsgivende enn hva som er tilfellet i dag, ved at også enkelte grunnleggende prinsipper uttrykkes eksplisitt i loven. Dermed vil det bli lettere for brukerne å få oversikt over grunntrekkene i det offentlige anskaffelsesregelverket. Ved å legge prinsippene inn i loven vil disse også gis større gjennomslagskraft. Prinsippene vil på denne måten komme klarere frem. En slik løsning vil bidra til at også Stortinget setter fokus på regelverkets grunnleggende prinsipper.

15.1.3 Sammendrag og konklusjon

Utvalget går inn for en løsning der hovedprinsippene gis i lovs form og detaljreglene i forskrift. For utvalget har det vært avgjørende å opprette en klage- og håndhevelsesadgang også for anskaffelser under terskelverdiene, samtidig som denne løsningen samlet sett synes mest fleksibel, alle forhold tatt i betraktning.

15.2 Forholdet til forvaltningsloven

Hvorvidt forvaltningsloven kommer til anvendelse på offentlige anskaffelser får betydning både for saksbehandlingen og for partenes rettigheter. Videre har forvaltningsloven og offentlighetsloven samme anvendelsesområde, slik at et organ som er omfattet av forvaltningsloven også er omfattet av offentlighetsloven.

Forvaltningsloven kommer til anvendelse på offentlige anskaffelser i den grad det anskaffende organ regnes som et forvaltningsorgan, jf lovens § 1. Et forvaltningsorgan er etter forvaltningsloven ethvert organ for stat eller kommune.

Vurderingen av om det anskaffende organet er omfattet av forvaltningsloven vil måtte vurderes i forhold til anvendelsesområdet for de ulike delene av utvalgets forslag til forskrift.

Statlige oppdragsgivere som er omfattet av del III og IV i forskriftsforslaget vil alltid være omfattet av forvaltningsloven. For øvrig må det foretas en konkret vurdering der det ikke kan utelukkes at noen oppdragsgivere vil kunne være omfattet av de EØS-relaterte delene av forskriften, som et offentligrettslig organ, men ikke av forvaltningsloven. Som hovedregel vil imidlertid anvendelsesområdene være sammenfallende.

Beslutninger om anskaffelser og beslutninger truffet under en anskaffelsesprosess vil som regel ikke være enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 a og b. Det kan her vises til drøftelser i teorien av bl a Eckhoff og Frihagen 2 Dette fordi beslutninger truffet under en anskaffelsesprosedyre ikke kan sies å være truffet «under utøving av offentlig myndighet» men derimot har karakter av å være privatrettslige disposisjoner. Det følger av forvaltningsloven § 3 at kapitlene IV-VI i forvaltningsloven, herunder reglene om begrunnelse og klagerett, følgelig ikke kommer til anvendelse. Dette har den betydning at deltakernes og utenforståendes rettigheter i forbindelse med en offentlig anskaffelse må reguleres av oppdragsgivers avtaleverk, samt av offentlighetsloven.

15.3 Offentlighet i forbindelse med offentlige anskaffelser

15.3.1 Innledning

Innsynsretten i en offentlig anskaffelsesprosess reguleres i dag av to regelsett, hhv offentlighetsloven med forskrifter og EØS-forskriftenes bestemmelser om begrunnelsesplikt. I tillegg til dette kommer bestemmelsen i kommuneloven § 31 om at møter i folkevalgte organer som hovedregel skal være offentlige.

Offentlighet må vurderes i forhold til tre grupper: offentligheten, de som ikke fikk anledning til å delta i konkurransen om oppdraget fordi den ikke var kunngjort og de som deltok i konkurransen, men ikke ble kvalifisert eller fikk sitt tilbud forkastet.

Offentlighet må videre vurderes i forhold til de ulike dokumentene i anskaffelsesprosessen og i forhold til hvor i anskaffelsesprosessen man befinner seg. Det viktigste skillet går mellom før og etter at kontrakt er tildelt.

15.3.2 Gjeldende rett og praksis

I REFSA er offentlighet regulert i forskriftene med følgende ordlyd: «Anbudene og anbudsprotokollene er ikke offentlige saksdokumenter . . .». Bakgrunnen for denne formuleringen var at leverandørene skulle bli forsikret om deres anbud og tilbud ikke skulle bli kjent for andre enn de det var rettet til. Det antas derfor at det skyldes en inkurie at tilbud ikke er med i unntaket. Utvalget understreket imidlertid i forarbeidene at dokumentinnsyn kunne tillates dersom det ikke var i strid med bestemmelsene i offentlighetsloven.

Da REFSA ble vedtatt falt også anbuds- og tilbudsdokumenter utenfor offentlighetslovens virkeområde fordi det var en del av det offentliges «forretningsvirksomhet». Unntaket for forretningsvirksomhet ble fjernet da offentlighetsloven ble endret i 1982.

Det følger av lov 19. juni 1970 nr 69 om offentlighet i forvaltningen § 11, jf forskrift gitt ved kgl res 14. februar 1986, at anbud, tilbud og anbudsprotokoller kan unntas fra offentlighet. Dette gjelder både dokumenter utarbeidet i forbindelse med anskaffelser som er omfattet av REFSA og de tilsvarende dokumentene i kommuneforvaltningen. Den praktiske konsekvensen av denne bestemmelsen er at innsyn kan nektes selv om ingen av unntakene fra hovedregelen om offentlighet passer, og at avslag på innsyn ikke behøves begrunnet.

Etter at REFSA ble vedtatt har spørsmålet om offentlighet for anbudsdokumenter vært gjenstand for debatt flere ganger. 1986-forskriften var et resultat av at Industridepartementet fremholdt at det fortsatt var behov for å unnta anbudsdokumentene fra offentlighet.

Siden er spørsmålet bl a blitt behandlet i Ot prp nr 100 (1991-92). Det ble der bl a hevdet at unntaket burde fjernes for å bekjempe korrupsjon i den offentlige forvaltningen. Det ble videre pekt på at unntaket for forretningshemmeligheter burde være tilstrekkelig, og at 1986-forskriften gikk atskillig lenger enn det som var ønskelig blant leverandørene. Man antok at det å fjerne forskriften ville lede til noe større innsyn i offentlige anskaffelsessaker, særlig etter at anbudssaken er avsluttet. Med tanke på å unngå korrupsjon eller mistanke om korrupsjon kunne det være ønskelig med større grad av gjennomsiktighet i anskaffelsesprosessen. Det ble videre vist til at innsyn kunne styrke rettssikkerheten til deltagerne i anskaffelsesprosessen. Blant motargumentene ble det vist til faren for at leverandørene skulle mangle sikkerhet for at de opplysningene de ga ikke ble kjent. Videre ble det pekt på at en individuell vurdering av de enkelte anbudsdokumentene ville kunne medføre merarbeid for forvaltningen. Sistnevnte hensyn ble imidlertid ikke tillagt særlig vekt.

På denne bakgrunn ønsket Justisdepartementet høringsinstansenes syn på saken. Flertallet av høringsinstansene, samt Justisdepartementet, gikk inn for at 1986-forskriften skulle endres slik at unntaket likevel skulle gjelde etter at endelig vedtak var fattet i anskaffelsessaken. Forskriften ble likevel ikke endret fordi Næringsdepartementet skulle vurdere spørsmålet nærmere i forbindelse med arbeidet med lov om offentlige anskaffelser.

15.3.3 I hvilken grad bør offentlige anskaffelser være gjenstand for innsyn

Utgangspunktet etter offentlighetsloven er at forvaltningens saksdokumenter er offentlige. Dette omfatter også dokumenter utarbeidet i forbindelse med en anskaffelsesprosedyre. Unntakene fra loven må være begrunnet med at det kan anføres sterke grunner for at man skal fravike lovens hovedregel. Unntakshjemlene og de nærmere vilkår for å anvende disse er angitt i loven. Videre følger det av prinsippet om meroffentlighet i offentlighetsloven § 2 tredje ledd at forvaltningsorganet skal vurdere om dokumentet likevel kan gjøres kjent selv om det er adgang til å unnta det fra offentlighet.

Anbud og tilbud (heretter omtalt som tilbud) vil i stor utstrekning inneholde forretningshemmeligheter. De skal således uansett unntas fra offentlighet med hjemmel i offentlighetsloven § 5a jf forvaltningsloven § 13. Spørsmålet er derfor om det er nødvendig med en ytterligere hjemmel.

På den ene siden kan det pekes på at hensynet til leverandørene kan tilsi at de bør få sikkerhet for at deres forretningshemmeligheter blir vernet. Dersom man fjerner det generelle unntaket blir dette gjenstand for en individuell vurdering av hva som kan regnes som forretningshemmeligheter. Det kan være vanskelig for en innkjøper som ikke er spesielt kjent med den bransjen han anskaffer fra å vurdere hvilke opplysninger som bør hemmeligholdes av forretningsmessige grunner. Leverandørene kan oppfatte dette som en usikkerhetsfaktor, noe som kan medføre at de avholder seg fra å gi for detaljert informasjon i tilbudene eller fra å gi tilbud i det hele tatt. Dette vil igjen kunne svekke konkurransen om offentlige leveranser eller vanskeliggjøre vurderingen av hvilket tilbud som er det mest fordelaktige.

Videre vil det kunne være svært arbeidskrevende dersom en statlig innkjøper på grunnlag av en forespørsel må gå igjennom en rekke tilbud for å avgjøre om de inneholder forretningshemmeligheter. Ved teknisk kompliserte anskaffelser vil tilbudene kunne være meget omfattende. Mot dette kan det hevdes at dette er en form for service som det offentlige bør yte og at dette derfor ikke er et tungtveiende hensyn.

Det kan også hevdes at offentlige oppdragsgivere kan ha behov for å planlegge og gjennomføre sine anskaffelser uten forstyrrelser i form av innsyn fra utenforstående. Dette behovet er imidlertid i stor grad dekket opp av muligheten for å unnta dokumenter fra offentlighet av hensyn til en forsvarlig gjennomføring av det offentliges økonomiforvaltning, jf offentlighetsloven § 6 nr 2 a. Dette hensynet gjør seg forøvrig ikke gjeldende etter at anskaffelsen er foretatt.

Et hensyn for økt innsyn i anbudsdokumentene er at innsyn vil fremme gjennomsiktighet i offentlige anskaffelsesprosesser. Offentlige anskaffelser vil ofte gjelde store samfunnsmessige interesser. Det kan hevdes at det er naturlig og rimelig at deltakerne, pressen og andre interesserte får mest mulig innsyn i prosessen. Offentlighet kan videre bidra til å avsløre, motvirke og avkrefte mistanke om korrupsjon i forbindelse med offentlige anskaffelser. Dette vil igjen bidra til å styrke tilliten til forvaltningen. På den annen side må ikke kravet til offentlighet og gjennomsiktighet trekkes så langt at det går utover anskaffelsesprosessens egentlige funksjon, nemlig å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved de offentlige anskaffelser.

Offentlighet må også vurderes i forhold til de ulike dokumentene som det er begjært innsyn i og i forhold til de ulike gruppene av interessenter.

Anskaffelsesprotokollen er etter dagens regelverk unntatt fra offentlighet. Imidlertid skal prisene leses opp. Etter NS 3400 derimot er anbudsprotokollen offentlig og skal sendes til alle deltagerne innen 7 dager etter anbudsåpning. Til gjengjeld er den statlige anskaffelsesprotokollen mer omfattende. Før kontrakt er tildelt vil anskaffelsesprotokollen til dels kunne unntas med hjemmel i offentlighetsloven § 6 nr 2 a om hensynet til gjennomføring av det offentliges økonomiforvaltning. Denne bestemmelsen kan neppe gjøres gjeldende etter kontraktsinngåelse. I den grad anskaffelsesprotokollen ikke inneholder forretningshemmeligheter vil man derfor behøve forskriftshjemmel for å gjøre unntak fra offentlighet.

For de leverandører som ikke når opp i konkurransen, enten fordi de ble avvist eller fordi deres tilbud ble forkastet, kan anskaffelsesprotokollen, særlig i den grad den inneholder vurdering av tilbud, være av interesse. Riktignok vil oppdragsgiver ha en begrunnelsesplikt som skal dekke det som fremkommer i anskaffelsesprotokollen, men svakheten med en slik begrunnelse er at den er laget i etterkant og vil kunne ha en tendens til å forsvare den beslutning som er foretatt. På den annen side er det en fare for at en offentlig anskaffelsesprotokoll vil lede til at begrunnelsen som fremkommer der vil bli knappere enn det som er forutsatt i REFSA og ønskelig sett fra et internkontroll-synspunkt.

Videre vil også de som ikke har hatt anledning til å delta i konkurransen, fordi den ikke ble kunngjort, kunne ha et ønske om innsyn i anskaffelsesprotokollen. Dette er deres mulighet til å vurdere om anskaffelsesprosessen har gått riktig for seg. Disse vil nemlig ikke ha krav på en begrunnelse fra oppdragsgiver, fordi reglene om begrunnelse bare ivaretar de som har deltatt eller ønsket å delta i konkurransen.

Tilbudene vil gjennomgående inneholde forretningshemmeligheter. I den grad de ikke gjør det kan det tale for en generell regel for å unnta fra offentlighet for å unngå at oppdragsgiver må vurdere opplysningene som fremkommer. Dette både fordi det kan skape et ikke ubetydelig merarbeid for innkjøperen dersom tilbudene er omfattende og med tanke på den usikkerhet dette kan innebære for leverandørene, jf ovenfor.

Ved kjøp etter forhandling vil det ikke være mulig å offentliggjøre anskaffelsesprotokollen eller tilbudene før etter at kontrakt er tildelt. Dette vil kunne medføre en svekkelse av oppdragsgivers forhandlingsposisjon. Etter at valg er skjedd blir vurderingen som ovenfor.

15.3.4 Oppsummering og konklusjon

Utvalget har vurdert i hvilken grad man skal åpne for en mer liberal praksis når det gjelder innsyn i statlige anskaffelsesprosesser.

Utvalget antar at det vil være uheldig dersom den enkelte innkjøper skal foreta en individuell vurdering av hvorvidt et tilbud inneholder forretningshemmeligheter. Det er viktig at staten opptrer mest mulig profesjonelt i sine anskaffelser og utvalget antar at regelen om at tilbud er unntatt offentlighet vil bidra til å sikre dette. Slik utvalget ser det bør det heller ikke tillates innsyn i tilbud etter at tilbud er valgt fordi man da også vil måtte foreta en vurdering av forretningshemmeligheter.

Utvalget ser videre på anskaffelsesprotokollen som et viktig virkemiddel i internkontrollen og som et redskap for Riksrevisjonens kontroll. Det er derfor viktig at denne er så utfyllende om mulig. I denne forbindelse er anskaffelsesprotokollen mer naturlig å anse som et internt dokument som ikke er egnet til offentlig innsyn. Slik utvalget ser det vil de foreslåtte reglene om begrunnelse langt på vei ivareta behovet for innsyn i anbudsprosessen.

På den annen side vil hverken offentlighetslovens alminnelige regler eller anskaffelsesregelverkets begrunnelsesregler på en god måte ivareta hensynet til de som ikke fikk delta i konkurransen. For disse vil innsyn i anskaffelsesprotokollen og tilbud være det eneste virkemiddel for å kontrollere at regelverket blir fulgt. Heller ikke allmennhetens ønske om gjennomsiktighet i de offentlige anskaffelsesprosesser blir tilstrekkelig godt ivaretatt gjennom dagens regelverk.

På bakgrunn av det ovenstående har utvalget likevel kommet til at gode grunner taler for å opprettholde dagens unntak fra offentlighet i forbindelse med offentlige anskaffelser. Utvalget vil imidlertid anbefale at oppdragsgiverne i større grad vurderer meroffentlighet i forbindelse med anskaffelsesprotokollen enn det som ser ut til å være praksis i dag.