12 Begrepsbruk i forslaget

12.1 Generelt

Utvalget vil understreke betydningen av en mest mulig presis og enkel begrepsbruk i regelverket. Dette er viktig for at brukerne av regelverket skal forstå innholdet og for at man skal unngå misforståelser.

Det kan hevdes at begrepsapparatet som benyttes ved konkurranser om kontrakter og anskaffelser for øvrig til dels er forvirrende, idet ulike miljøer som forholder seg til begrepene legger forskjellig forståelse til grunn. På bakgrunn av dette vil utvalget foreslå et enkelt, allment begrepsapparat som forhåpentligvis kan forstås av samtlige brukere uten omfattende forklaringer. Ikke minst er det for utvalget viktig at det juridiske miljøet og det innkjøpsfaglige miljøet har en enhetlig forståelse av regelverket.

12.2 Utvalgets forslag til begreper brukt i loven og forskriften

Forskriften skiller mellom fire anskaffelsesprosedyrer. Prosedyrene foreslås definert som anskaffelse etter åpen konkurranse uten forhandling, begrenset konkurranse uten forhandling, forhandlet konkurranse og direkte anskaffelse. Disse begrepene erstatter åpen- og begrenset anbudskonkurranse, kjøp etter forhandling og direkte kjøp.

Vare- og tjenestekjøp og bygge- og anleggskontrahering inngår i samlebetegnelsen anskaffelse. Videre foreslår utvalget at betegnelsen tilbud brukes både om det som i dag kalles anbud og det som i dag kalles tilbud.

Den som foretar anskaffelsen er etter forslaget oppdragsgiver og den som leverer ytelsen er leverandør. Leverandør brukes også sammen med deltager om den som deltar i konkurransen eller den som ønsker å delta. Som fellesnavn på anbuds- og tilbudsgrunnlaget brukes begrepet konkurransegrunnlaget.

Bakgrunnen for at begrepet anskaffelse foreslås benyttet istedenfor kjøp, innkjøp eller kontrahering er at det antas å ha en videre betydning. Kjøp er tradisjonelt forbundet med anskaffelser av varer og tjenester, mens man ved anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider tradisjonelt har brukt begrepet kontrahering. Denne forskjellen finnes også i andre språk, f eks på engelsk («purchase» og «procurement») og på svensk («kjöp» og «upphandling»).

Utvalgets forslag innebærer videre at man i regelverket forlater bruken av begrepet anbud og betegnelser som inneholder dette ordet, herunder anbudskonkurranse. Dette vil medføre en ikke ubetydelig omstilling av begrepsbruken i innkjøpsfaget og den tradisjonelle anbudsretten.

Det har fra utvalgets side vært ønskelig å forenkle regelverket i størst mulig grad, herunder også begrepsbruken. Utvalgets forslag innebærer at man nå får et felles regelverk for alle anskaffelsestyper. Det kan da argumenteres for at det også bør innføres et felles begrepsapparat.

Det kan hevdes at det er usikkert hva som er å vinne på å lansere nye begreper. Utvalget har imidlertid lagt vekt på at innholdet av betegnelsene anbud og tilbud i praksis ikke er så entydig som det har vært antatt, bl a i juridisk teori. Kjernen i begrepet anbudskonkurranse, nemlig at det oppstilles et forhandlingsforbud er kjent for de fleste, men man ser i praksis at det leveres «tilbud» som svar på en anbudsinvitasjon og at det arrangeres «anbudskonkurranser» der arrangøren forbeholder seg retten til å forhandle. Utvalget antar at mye av uklarheten skyldes at aktørene i markedet legger for stor vekt på begrepet istedenfor å legge vekt på hvordan prosedyren skal gjennomføres. Utvalget ønsker at kjernen ved en anbudskonkurranse, nemlig forhandlingsforbudet, skal komme klarere frem, også i begrepsbruken,

På den ene side kan det hevdes at iallfall hovedtrekkene i begrepet anbud er kjent, både innenfor og utenfor entrepriseretten. Det knytter seg klare rettsvirkninger til begrepet anbud, og disse er entydig knyttet til anbudskonkurransen. Deltagerne i en anbudskonkurranse deltar i tillit til at en strengt formell og kontrollerbar prosedyre vil bli fulgt. Det viktigste utslaget av dette er forhandlingsforbudet. Likevel ser man, som nevnt ovenfor, at forhandlingsforbudet brytes. Ved å delta i og arrangere en anbudskonkurranse forplikter man seg til å følge de spilleregler som følger av alminnelig anbudsrett. Brudd på denne kan både få konsekvenser for deltagelsen i anbudskonkurransen og erstatningsrettslige konsekvenser.

I dagligtalen kan det tenkes at det å innføre en fellesbetegnelse for anbud og tilbud skaper usikkerhet om hvilken anskaffelsessituasjon som er knyttet til tilbudet. Ettersom et tilbud er leverandørens svar på en invitasjon fra oppdragsgiver vil det imidlertid fremgå av sammenhengen hvilken type tilbud det dreier seg om. Videre vil en slik situasjon innebære at oppdragsgiver og leverandør bevisstgjøres i forhold til hvordan anskaffelsen skal gjennomføres, og da i særdeleshet om anskaffelsen skal være gjenstand for forhandlinger eller ikke. Utvalget antar at når de foreslåtte begrepene blir kjent og innarbeidet vil anskaffelse etter åpen og begrenset konkurranse bli forbundet med de samme rettsvirkningene som anbudsbegrepet blir i dag.

På den annen side kan det anføres at begrepet «anbud» er kunstig og forvirrer mer enn det klargjør. Dette fordi aktørene i markedet til dels legger forskjellig innhold i anbudsbegrepet. Det kan derfor være behov for å rydde opp i begrepsbruken.

Det kan også hevdes at det er særnorsk og bransjespesifikt å operere med begrepet «anbud». Anbud er hentet fra entrepriseretten, men har senere blitt mer og mer brukt også ved andre typer anskaffelser. I denne forbindelse er begrepsbruken i det norske EØS-regelverket en hybrid der man har blandet direktivene med begreper fra entrepriseretten og REFSA.

I England brukes begrepet «tender» både om tilbud og anbud. Videre bruker man begrepet «procedure» («open, restricted, negotiated») om alle anskaffelsesprosedyrene. Ettersom anbud er en form for tilbud vil også det norske ordet «tilbud» dekke begge begrepene. Det vises i denne forbindelse til REFSA, vare-, og tjenesteforskriften § 6.

Fordi regelverket inneholder en rekke fellesregler for anbudskonkurranse og kjøp etter forhandling vil man, dersom man bruker tilbudsbegrepet om det man i dag kaller anbud og tilbud, kunne slippe å bruke begrepene parallelt slik det til nå har vært gjort i EØS-forskriftene.

For utvalget er det viktig at det fokuseres på den anskaffelsesprosedyre som velges og hvilke prosedyreregler som skal følges, ikke hvilken betegnelse man har på prosedyren. Hvilken prosedyre som velges må fremgå av kunngjøringen eller invitasjonen.

Når utvalget ønsker å fjerne betegnelsen anbud, innebærer ikke det at man ønsker å forkaste det som følger av alminnelig norsk anbudsrett. Alminnelig anbudsrett fastslår en rekke regler som ønskes videreført i den grad de ikke er nedfelt i utvalgets forslag til regelverk. Dette er bakgrunnen for at man i forskriftsforslaget har opprettholdt henvisningen til alminnelig anbudsrett.

For utvalget er det en forutsetning for å endre begrepsbruken at brukerne av regelverket og anbudsmiljøet for øvrig vil følge opp en eventuell endring i begrepsbruken. Det vil være svært uheldig dersom man ender opp med å operere med egne begreper i forbindelse med statlige anskaffelser som fraviker fra de som brukes ellers i markedet. Man må imidlertid være forberedt på noen innkjøringsproblemer i en overgangsperiode.

Samlet sett er utvalget av den oppfatning at fordelene ved å innføre en ny terminologi veier opp for de ulempene som kan gjøre seg gjeldende.

I rapportens beskrivelse av eksisterende rettstilstand finner imidlertid utvalget det hensiktsmessig å opprettholde den gamle terminologien i rapporten. Dette skyldes bl a at rapporten i stor grad beskriver gjeldende rettstilstand og det er derfor ikke naturlig å endre begrepsbruken i behandlingen av denne. Videre er det tatt hensyn til at leserne av rapporten er fortrolige med den gjeldende begrepsbruken.