11 Alminnelig anbudsrett

11.1 Innledning/historikk

Anbud er en form for formalisert avtaleinngåelse med konkurransepreg. Ettersom området ikke er lovregulert, må reglene for gjennomføringen av konkurransen søkes i den alminnelige anbudsretten. Med alminnelig anbudsrett forstås den bakgrunnsretten som gjelder hvis ikke partene har avtalt noe annet. Den spesielle anbudsretten er den anbudsretten som bare gjelder på noen områder, slik som REFSA, EØS-forskriftene og kommunenes normalinstruks for bygge- og anleggsarbeider.

Siden 1800-tallet har det vært vanlig at bygge- og anleggsarbeider blir bortsatt ved anbudskonkurranse, dvs en konkurranse med samtidige tilbud. Systemet ble innført som en reaksjon mot underbudskonkurransen som man tidligere hadde brukt. Denne muntlige, auksjonsliknende konkurranseformen ledet ofte til bud som var så lave at de ikke ga dekning for skikkelig arbeid. Anbud brukes i dag ikke bare ved bygge- og anleggsarbeider, men også ved vare- og tjenestekjøp. Anbud brukes gjerne ved kontrakter av en viss størrelse og der det er mulig å beskrive det ønskede sluttprodukt.

11.2 Rettskildesituasjonen

Anbudsretten er ulovfestet selv om noen av avtalelovens enkeltregler vil ha betydning også ved anbud. Som eksempel kan nevnes reglene om bindende tilbud og aksept, tilbakekall og akseptfrist. Disse reglene viker imidlertid for annen avtale og for kutyme, jf lovens § 1. En slik kutyme er typisk den ulovfestede anbudsretten. Også denne virker som deklaratorisk (fravikelig) rett og kan derfor fravikes ved uttrykkelig avtale i det enkelte tilfelle. Partene kan altså forhåndsavtale hvordan avtaleinngåelsen skal være. Dette vil i praksis skje ved at bestilleren på forhånd tilkjennegir hvilken standard som skal følges. Slike ensidig fastsatte spilleregler binder også anbudsinnbyder selv. Til sammenligning er EØS-forskriftene preseptoriske (påbudte) og kan ikke fravikes av anbudsinnbyder i det enkelte tilfelle.

Særegent for anbudskonkurranse er at man opererer med formaliserte saksbehandlingsregler av mer positivrettslig karakter. Et slikt regelverk er NS 3400 - Regler for anbudskonkurranser for bygg og anlegg. Regelverket er tilnærmet enerådende innen entrepriseområdet, også innen statlig og kommunal sektor. REFSAs regelverk for kontrahering av bygge- og anleggsarbeider § 10 viser til NS 3400 og mange kommuner har vedtatt tilsvarende regler. På vare- og tjenesteområdet er det innkjøpsforskriften i REFSA som gjelder for statlige anskaffelser. Innholdsmessig er denne tilnærmet lik NS 3400. NS 3400 er under revisjon.

NS 3400 er langt på vei en nedtegning av det som regnes som alminnelig anbudsrett eller god anbudsskikk. Det vil si at den har gjennomslagskraft der partene ikke uttrykkelig har avtalt noe annet. Og selv om dens bestemmelser skulle innebære en tilstramming i forhold til tidligere praksis, vil standarden pga sin karakter og bakgrunn gradvis kunne påvirke praksis og rettsoppfatning, og dermed skape sedvanerett. Dette vil antagelig gjelde også utenfor entrepriseområdet. Det gjenstår å se i hvilken grad EØS-rettens anbudsregler vil skape sedvane utenfor sitt område.

Der NS 3400 ikke er lagt til grunn eller ikke er tilstrekkelig, må løsningen søkes i den alminnelige anbudsretten, herunder regler for god anbudskikk. Reglene er til dels nedfelt i de såkalte anbudsrettslige grunnprinsipper som behandles nedenfor.

Norsk anbudsrett er skapt gjennom entrepriseretten. Det er her anbud tradisjonelt har vært brukt. Det aller meste av rettspraksisen dreier seg om entreprisekontrakter. Når anbud brukes i entreprisekontrakter forutsettes det at partene kjenner og følger spillereglene. Dette har ikke nødvendigvis vært tilfelle på vare- og tjenestesektoren. Det betyr ikke nødvendigvis at alminnelig anbudsrett ikke gjelder også på disse områdene, forutsatt at partene virkelig ønsker å inngå kontrakt etter en formalisert anbudskonkurranse. For å avgjøre dette må man tolke anbudsinnbydelsen. En fremstilling av norsk anbudsrett vil nødvendigvis blir farget av at den har utviklet seg gjennom entrepriseretten.

Rettspraksisen på området er som en følge av det ovennevnte nesten utelukkende fra entrepriseretten. Det er svært få høyesterettsdommer og et begrenset tilfang av underrettsdommer. Dette har delvis sammenheng med at voldgiftsklausuler er svært vanlig og delvis med at ekspertorganet Byggebransjens faglige juridiske råd i Bergen løser en del tvister. Etter EØS-avtalens ikrafttredelse vil EF- og EFTA-domstolenes praksis få økende betydning for tvister der det offentlige er anbudsinnbyder.

Når det gjelder anbudsreglenes virkeområde i tid gjelder disse frem til kontraktsinngåelsen. Etter antagelsen av anbudet gjelder kontrakten og de aktuelle kontraktsregler mellom partene.

11.3 De anbudsrettslige grunnprinsipper

Likbehandlingsprinsippet - det anbudsrettslige grunnprinsipp

Mange andre anbudsrettslige prinsipper kan sees som utslag av denne grunnleggende normen. Forholdene må legges til rette for at flest mulig av de potensielle leverandørene får anledning til å konkurrere om leveransen på samme grunnlag. Leverandørene må gis likeverdige forutsetninger for å få sitt anbud antatt. Regelen er kommet til uttrykk i rettspraksis, i EØS-avtalens art 4 samt i diverse enkeltregler i NS 3400, herunder reglene om anbudsgrunnlaget (pkt 4 og 6), anbudets utforming (pkt 7), like frister (pkt 8) og endring av anbudet (pkt 13.2).

Avvisningsreglene

Dersom et anbud eller en anbyder ikke fyller konkurransebetingelsene påligger det anbudsinnbyder en plikt til å avvise anbudet. Denne regelen er kommet til uttrykk i NS 3400 pkt 12, EØS-bygge- og anleggsforskriftens § 32 og § 38 nr 4 og i Storebælt-dommen fra EF-domstolen.

Rettssikkerhetsgarantier

Disse skal sikre at likhetsprinsippet etterleves. Viktig er her anonymitetsprinsippet som i NS 3400 gir seg utslag i pkt 7 om anbud i lukket konvolutt, pkt 10 om mottagelse og oppbevaring av anbud og pkt 11 om anbudsåpning. Også ellers må dette prinsippet gjelde.

Videre vil rettssikkerhetshensyn ivaretas ved at alle får samme dokumenter og at ingen får dokumenter underhånden.

Etter bygge- og anleggsforskriften § 11 kan en anbyder som ikke er blitt antatt kreve begrunnelse for hvorfor deres anbud er blitt forkastet. En slik begrunnelsesplikt ivaretar rettssikkerhetshensyn, men er ikke alminnelig anbudsrett.

Unntak

Etter NS 3400 og bygge- og anleggsforskriften § 27 kan anbyder levere inn forslag om alternative løsninger. Dette innebærer et brudd med likhetsprinsippet, men her har ønsket om produktrasjonelle løsninger og samfunnsøkonomiske hensyn veiet tyngre.

Prinsippet om forsvarlig saksbehandling

Dette prinsippet gjelder for gjennomføringen av en anbudskonkurranse uansett om det er offentlige eller private rettssubjekter som står som arrangører. Prinsippet er ikke inntatt i NS 3400, men det følger likevel av sikker rett. En avgjørelse i en anbudskonkurranse skal være saklig, upartisk og formelt riktig. For offentlige arrangører kommer læren om myndighetsmisbruk til anvendelse. Det er slått fast i flere underrettsdommer at anbyderne har et rettskrav på forsvarlig saksbehandling. EØS-reglene om tildelingskriterier og avvisning kan også sees som utslag av dette.

Forhandlingsforbudet

Dette prinsippet er særpreget for anbudsformen og er nedfelt i NS 3400 pkt 13.2 og 3 og innkjøpsforskriften § 7.1 c. Tilsvarende er det i EØS-forskriftene begrensninger i adgangen til å innhente supplerende opplysninger. At det ikke foregår forhandlinger underveis er en grunnleggende forutsetning for hele anbudsformen. Dersom en anbyder fikk forhandle ville det være et brudd på likebehandlingsprinsippet. Hvis alle fikk forhandle ville hensikten med anbudsprosessen undergraves.

Forhandlingsforbudet krysses imidlertid av avklaringsregelen. Dette er forsøkt avveid i de ovennevnte regler slik som i NS 3400 der byggherren har anledning til å avklare uklarheter i anbudet. Forutsatt at partene nytter avklaringsregelen på en lojal måte er dette en hensiktsmessig ordning. Et fullstendig kommunikasjonsforbud vil kunne resultere i misforståelser og økte kostnader.

Anbudsinnbyders frie valgrett

Den deklaratoriske hovedregelen i norsk anbudsrett er at anbudsinnbyder etter eget fritt skjønn kan avgjøre konkurransen og at han fritt kan forkaste samtlige anbud. Dette er nedfelt i NS 3400 pkt 13.1. Denne bedømmelsesfriheten begrenses av forbudet mot usaklige og utenforliggende hensyn.

Relevante bedømmelseskriterier kan være forhold hos anbyder, slik som økonomisk status, kapasitet, administrasjon og yrkesmessig vandel. Videre kan det være forhold ved anbudet, for eksempel pris, tid og forbehold. Viktige bedømmelseskriterier kan også være forhold ved den tilbudte løsningen, herunder driftskostnader og funksjonalitet og anbyders driftsmetode og opplegg. I en byrettsdom fra 1992 ble det fastslått at det å legge vekt på kredittverdigheten ikke er et utenforliggende hensyn

Prinsippet om arrangørens frie valgrett er for offentlige oppdragsgivere sterkt begrenset pga REFSA og EØS-forskrifene, se særlig bestemmelsene om kvalifikasjon, utvelgelse og tildeling.

Prinsippet om at ressurser ikke skal bindes unødig

Dette prinsippet fanges dels opp av prinsippet om forsvarlig saksbehandling. Det bør fastslås en rimelig vedståelsesfrist og oppdragsgiver bør gi melding når et anbud ikke lenger er bindende.

Innsynsretten

Etter NS 3400 har arrangøren en plikt til straks å gi en avvist anbyder begrunnelse for avvisningen. Standarden inneholder ellers ingen regler som gir anbyder rett til innsyn eller begrunnelse dersom et anbud blir forkastet. Bygge- og anleggsforskriften § 11 har regler som gir krav på begrunnelse både ved avviste og forkastede anbud.

I en sak for domstolene kan dokumenter provoseres fremlagt etter reglene i tvistemålsloven kapittel 19.

For Staten gjelder forskrift av 17. mars 1978 nr 5 og 6 som unntar anbudene og anbudsprotokollen fra offentlighetsloven. I tillegg vil sivilombudsmannen kunne kreve innsyn etter sivilombudsmannsloven § 7.

11.4 Anbudsprosessen

11.4.1 Begrepene

Anbud: Et skriftlig pristilbud som avgis av en anbyder med grunnlag i en anbudsinnbydelse med tilhørende anbudsgrunnlag.

Anbudsinnbydelse: En formalisert innbydelse til en bestemt eller ubestemt krets av personer om å gi pris på et bestemt arbeid eller produkt.

Anbudsgrunnlag: Et dokument som inneholder alle de nødvendige opplysninger til å utarbeide et fullverdig anbud. Ved entrepriseanbud blir anbudsgrunnlaget gjerne supplert med en anbudsbefaring.

Anbudsfrist: Det seneste tidspunkt anbudet kan leveres.

Anbudsåpning: Formalisert møte hos arrangøren der anbudene blir åpnet.

Åpen anbudskonkurranse: Anskaffelsesprosedyre der alle interesserte kan gi anbud.

Begrenset anbudskonkurranse: Anskaffelsesprosedyre der bare innbudte får gi anbud.

11.4.2 Gangen i anbudskonkurransen m v

Anbudsinnbydelsen er starten på anbudsprosessen og kan bli kunngjort enten i pressen eller direkte til anbyderne. For offentlige anbudsinnbydere er det strenge kunngjøringskrav over terskelverdiene som en følge av EØS-avtalen. I en rekke saker for EF-domstolen er brudd på disse blitt påpekt. Leverandørene får gjennom anbudsinnbydelsen vite om anbudskonkurransen, oppdraget og avtalevilkårene beskrives nærmere og de oppfordres til å gi anbud.

Anbudsgrunnlaget inneholder de nærmere forutsetningene for å utarbeide anbudet og fås oftest ved henvendelse til oppdragsgiver. Ved helt enkle anskaffelser vil alle de nødvendige opplysninger kunne følge av kunngjøringen slik at et anbudsgrunnlag ikke er nødvendig.

Anbudsinnbyderen kan velge mellom åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Ved kompliserte arbeider kan det være en fordel å velge begrenset anbudskonkurranse. Dette både fordi det er ressurskrevende for arrangøren å gå gjennom mange anbud, men også fordi de utgifter anbyderne har med å utarbeide anbud som ikke antas, til syvende og sist belastes bestiller. Samfunnsøkonomisk er dette lite gunstig. Arrangøren kan også ønske å ha begrenset anbudskonkurranse for å sikre seg seriøse anbydere. I den forbindelse benyttes gjerne prekvalifisering.

Prekvalifisering vil si en kvalitativ utvelgelse før man begynner med utvelgelsen av det økonomisk mest fordelaktige anbud. Prekvalifisering brukes både om en utvelgelse som skjer før selve konkurransen og om en utvelgelse som skjer underveis i konkurransen. Dette kan skje enten ved at anbudsinnbyderne har egne prekvalifiseringslister som de henter anbydere fra, at det prekvalifiseres fra gang til gang eller at bransjen eller lovgivningen opererer med autorisasjonsklasser og godkjenningsordninger. Forutsatt at prekvalifiseringen skjer åpent og rettferdig, med muligheter for nye til å komme med, bør det være en fordel for alle parter at det prekvalifiseres fordi man da bruker mindre ressurser på utarbeidelse og vurderinger av anbud.

Når anbyderne har fått anbudsgrunnlaget begynner arbeidet med å utarbeide anbud innen den fristen som er satt i anbudsgrunnlaget. Med unntak av en eventuell anbudsbefaring skal det ideelt sett ikke være noen kommunikasjon mellom anbyderne og anbudsinnbyder i denne periode. Dersom eventuelle feil eller uklarheter i anbudsgrunnlaget oppdages kan disse oppklares forutsatt at likebehandlingsprinsippet ivaretas. Det samme gjelder dersom anbudsinnbyder underveis endrer oppfatning av hvordan han vil ha sluttproduktet. Det naturlige vil da være å sende et brev til alle anbyderne eller sammenkalle til anbudskonferanse.

Anbudet leveres anbudsinnbyderen innen anbudsfristens utløp. For at anonymitetsprinsippet skal ivaretas og det skal være noen hensikt med anbudsåpningen stilles det krav om at anbudet skal leveres i nøytral konvolutt og telefaks/e-post tillates ikke.

Anbud som ikke leveres innen anbudsfristen skal avvises. Dersom noen anbydere skulle få lenger frist ville det være et brudd på likebehandlingsprinsippet.

Inntil anbudsfristen kan anbudet fritt tilbakekalles eller endres. Etter anbudsfristens utløp er imidlertid anbudet å anse som et bindende tilbud. Hvor lenge anbudet er bindende er avhengig av vedståelsesfristen. Etter utløpet av vedståelsesfrisen er anbyder ikke lenger bundet av det leverte anbud.

Anbudsåpning skjer på et møte ledet av anbudsinnbyder eller hans representant. Samtlige anbydere har rett til å være til stede under møtet. Under møtet leses anbudene opp og det føres protokoll. Et slikt møte skaper åpenhet rundt konkurransen og ivaretar således rettsikkerhetshensyn. En anbudsinnbyder må imidlertid stå fritt til ikke å avholde et slikt møte, men bør da opplyse om det i anbudsinnbydelsen, slik som i REFSA § 14.

Etter anbudsåpningen bør det straks avklares om noen av anbudene skal avvises. NS 3400 pkt 12 inneholder regler om avvisning av anbud. Ut fra et likebehandlingsprinsipp må disse reglene gjelde uavhengig av om standarden er lagt til grunn. Ufullstendige anbud og anbud fra uautoriserte eller ikke innbudte anbydere skal avvises. Den anbyder som får sitt anbud avvist skal straks ha beskjed om dette. EØS-forskriftene inneholder detaljerte regler om hva som godtas som avvisningsgrunner.

Et spørsmål er om anbud som inneholder forbehold skal avvises. Det er et spørsmål som må løses konkret. I NS 3400 pkt 7.2, er det forutsatt at forbehold kan tas. Forbehold mot eller avvik fra anbudsgrunnlaget er altså ikke i seg selv avvisningsgrunn. Imidlertid er det nettopp ved uklare, ikke presiserte forbehold at en anbyder lettest kan skaffe seg mulighet for å innrette sine presiseringer av forbeholdet på basis av den kjennskap han har fått om de andre anbud. Man må derfor unngå at anbyder får en reell mulighet til å endre sitt anbud og dermed underby konkurrentene. En mulighet er å skille mellom «åpne» og «eksakte» forbehold, hvor førstnevnte kan gi grunnlag for avvisning. Uansett må avgjørelsen bero på en helhetsvurdering der det avgjørende må være om konkurranseforholdet forrykkes. I forslag til ny NS 3400 er det tatt inn at eventuelle forbehold klart skal fremgå og at de skal være presise og entydige. Det er få tvister hvor dette spørsmålet er behandlet spesielt. Dette kan skyldes at anbyderne ikke har rett til å se hverandres anbud.

De anbudene som ikke er avvist skal så vurderes. Utgangspunktet er anbudsinnbyders frie valgrett med hensyn til hvilket anbud han skal anta og at han står fritt til å forkaste alle sammen. Dette er nedfelt både i REFSA og NS 3400 og er også forutsatt i EØS-forskriftene. Som et utgangspunkt må likevel deltakerne kunne forvente at en oppstartet anbudskonkurranse blir avsluttet med at det blir inngått kontrakt. At anbudsinnbyder står helt fritt til å forkaste alle anbudene kan være noe mer tvilsomt ved begrensede anbudskonkurranser. Her må man muligens tolke anbudsinvitasjonen og vurdere hvorvidt denne kan tolkes som et bindende løfte om at billigste anbyder skal få jobben.

Ved vurderingen av anbud gjelder et absolutt forhandlingsforbud. Dette er grunnleggende for hele anbudsformen og er inntatt i NS 3400 pkt 13.3. Imidlertid kan det dukke opp feil og uklarheter i anbudet. Spørsmålet er da om dette umiddelbart skal føre til avvisning eller om anbyder skal få mulighet til å rette opp feilen. Og hvis det skal gis mulighet til å rette opp, må det trekkes en grense mellom avklaring og forhandling. Dersom enhver feil eller uklarhet skulle føre til at anbudet ble forkastet ville det være lite økonomisk. Særlig ved store kontrakter vil det ofte forekomme mindre regnefeil o l.

Etter NS 3400 pkt 13.2 skal anbudsinnbyder rette åpenbare feil han blir oppmerksom på. Det vil si feil som er klart påviselige etter hva en normalt forstandig arrangør burde oppdaget og at det er klart hva feilen skal rettes til. Dersom feilen ikke kan rettes skal anbudet etter forslaget til ny NS 3400 avvises. Rettingsregelen er i overensstemmelse med feilskriftsregelen i avtaleloven § 32 fordi anbyder etter avtaleslutning ikke ville vært bundet og det er derfor bedre å få rettet feilen før valg av anbyder foretas. Rettingen er en plikt for arrangøren og skal gjøres uavhengig av om anbyder ber om det. Dersom anbyder frafaller retting av åpenbare feil, vil det være en reell endring som det ikke er adgang til.

I hht NS 3400 pkt 13.3 kan anbudsinnbyder innhente nærmere opplysninger hos anbyder for å avklare tvil i anbudet. Slik avklaring må ikke innebære en reell endring i anbudet. Særlig ved uklare forbehold kan det nok forekomme at de er blitt brukt for å skaffe anbyder et prutningsmonn.

Utgangspunktet etter avtaleretten er at den som har avgitt utsagnet er ansvarlig for at det er korrekt. Det kan i praksis være tvilsomt hvor vidtgående undersøkelses- og kontrollplikt man skal pålegge anbudsinnbyderen i forhold til de innkomne anbud. Også anbyderen har en viss plikt til å kontrollere anbudsgrunnlaget. Her kan praksisen variere litt etter kontraktstypene. I entreprisekontrakter med mange underposter kan det være nærliggende å undersøke når et anbud vesentlig fraviker fra andre.

Utover retting av feil skal det altså ikke være noen forhandlinger mellom arrangør og anbyder. Etter rettspraksis er det blitt satt meget snevre grenser for hva som kan godtas av kontakt mellom byggherre og anbyder. Dette må også gjelde utenom entrepriseretten dersom anbudsformen først er brukt, bl a ut fra prinsippet om likebehandling. Forhandlingsforbudet gjelder frem til et anbud er valgt. Etter dette er partene bundet av den avtalen som anbudet og aksepten innebærer, men kan forhandle om andre ytelser i forbindelse med kontrakten. Dersom anbudsinnbyder prøver å presse anbyder til å endre på anbudet etter at anbudet er valgt, vil dette være i strid med god anbudsskikk. Særlig store anbudsinnbydere har et ansvar for ikke å utnytte sin maktposisjon på denne måten.

Dersom arrangøren forkaster alle anbudene eller vedståelsesfristen er gått ut, står også partene fritt til å forhandle. Det siste innebærer en risiko for uthuling av forhandlingsforbudet fordi en anbyder som har utarbeidet et anbud ofte vil være villig til å gå ned i pris. En slik forhandling eller utsendelse av samme anbudsgrunnlag kort etter at samtlige anbud er forkastet er klart i strid med god anbudsskikk. Dersom forkastelsen er mer formell enn reell vil det åpenbart være et brudd på anbudsreglene.

Anbud med eventuelle forbehold, er som andre dispositive utsagn gjenstand for fortolking. Særegent for tolkingen er det nære samspill mellom anbudet og anbudsgrunnlaget som til sammen utgjør kontrakten. I entrepriseretten er det i kontraktsstandarden NS 3430 inntatt en bestemmelse om dokumentenes innbyrdes rangorden. Hovedregelen er at anbudet går foran anbudsgrunnlaget. Problemer i forbindelse med tolkningen oppstår oftest etter at avtale er sluttet, men også ved valg av anbyder må man tolke anbudet for å skjønne hva anbyder har ment. Det er i utgangspunktet alminnelige tolkingsregler som gjelder, men et anbud må selvsagt tolkes i lys av anbudsgrunnlaget.

Ved valg av anbud er utgangspunktet at bestilleren står fritt, både med hensyn til om han skal velge et anbud og med hensyn til hvilket anbud han skal velge. Dette er forhold som gjerne er regulert i anbudsreglene. Friheten er derfor oftest begrenset. Hovedregelen er at det økonomisk mest fordelaktige anbud skal velges. Både NS 3400, REFSA og EØS-forskriftene inneholder regler om dette. Men hvis anbudsreglene tier, er regelen at bestilleren kan velge etter eget skjønn. De anbudsrettslige grunnprinsipper setter imidlertid grenser for hvordan valget kan foretas.

Avtale inngås ved at arrangøren sender melding til anbyderen om at hans anbud er antatt, og meldingen er kommet frem til anbyderen. Det gjelder imidlertid ingen formkrav for avtaleinngåelsen. I en høyesterettsdom fra 1994 ble en anbudsinnbyder ansett å ha foretatt et valg da han hadde bedt om at det ble foretatt massekontroll. Da han likevel inngikk kontrakt med en annen anbyder etter dette ble han ansvarlig for den positive kontraktsinteresse overfor den første anbyder. I en lagmannsrettsdom fra 1993 var anbudsinnbyder ikke bundet av et valg selv om anbyder ad omveier hadde fått rede på vedtaket der han ble innstilt. I en annen lagmannsrettsdom var anbudsinnbyder bundet av et valg da anbyder var oppført som avtalepart i en lånekontrakt med banken.

Aksepten må svare til anbudet. Dersom arrangøren inntar et forbehold om endring av anbudet i sin aksept er anbyder ikke lenger bundet. Dette følger av avtalelovens § 6 første ledd.

11.4.3 Virkninger av brudd på anbudsreglene

Dersom anbyder bryter anbudsreglene er utgangspunktet klart. Hans anbud skal da avvises. Om arrangøren har en plikt eller bare en opsjon til å avvise anbudet er avhengig av hva slags regelbrudd som har skjedd.

Dersom bestilleren bryter anbudsreglene er det tre muligheter. Han kan bli bundet av det anbudet som ville blitt valgt dersom reglene hadde vært fulgt, han blir ansvarlig for den positive kontraktsinteressen eller han blir ansvarlig for den negative kontraktsinteressen.

At bestilleren skulle bli bundet av det anbudet som ville blitt valgt dersom reglene hadde vært fulgt er lite praktisk. Som regel vil han ha en generell avbestillingsrett slik at han kunne kjøpt seg ut av en bindende avtale. Det har heller ikke vært noen dommer hvor dette er blitt idømt. Derimot er det en rekke dommer som ilegger erstatningsansvar ved brudd på regler og prinsipper for anbudsbehandling.

Ansvarsgrunnlaget er det som gjerne kalles culpa in contrahendo ved mislykket kontrahering. Det culpøse består i at man bryter normene for gjennomføring av konkurransen. Rettsvillfarelse kan normalt ikke påberopes som unnskyldningsgrunn. Manglende kunnskap om anbudsreglene fritar derfor ikke fra erstatningsansvar. I flere dommer er anbyder tilkjent den negative kontraktsinteresse ved brudd på anbudsreglene fordi han hadde en berettiget forventning om at god anbudsskikk ville bli fulgt.

Ikke ethvert brudd på anbudsreglene kan utløse erstatningsansvar. Det må oppstilles et krav om relevant årsakssammenheng. En mulighet er å stille krav om årsakssammenheng mellom feilen og deltakelsen i konkurransen. Spørsmålet blir da om anbyderen ville deltatt i konkurransen dersom han hadde visst om den fremtidige saksbehandlingsfeilen. En annen mulighet er å se på de alminnelige regler om erstatning som følge av saksbehandlingsfeil. De har blant annet kommet til uttrykk i forvaltningslovens § 384 og tvistemålsloven § 41. Avgjørende blir om feilen har virket inn på valg av anbud. Antagelig kan prinsippene benyttes kumulativt.

Som nevnt står anbudsinnbyderen som hovedregel fritt til å forkaste alle de innkomne anbud. En konsekvens av dette er at ingen av anbyderne har et rettskrav på å få anbudet. Dette må tas hensyn til ved erstatningsutmålingen. Erstatningen skal derfor ikke bygge på den positive kontraktsinteresse. Derimot vil de aktuelle erstatningsoppgjør knytte seg til de utgifter til anbudsberegning som anbyderen har pådratt seg i tillit til at saksbehandlingen ville foregå på riktig måte. Arrangøren kan altså etter dette få erstatningsansvar overfor samtlige anbydere for deres utgifter ved forberedelsen av anbudet. Det vanlige vil vel likevel være at det bare er den eller de anbydere som er blitt forbigått som følge av anbudsfeilen som krever erstatning. Om samtlige anbydere skal få erstatning vil muligens måtte være avhengig av feilens grovhet.

Hvorvidt EØS-regelverket vil medføre noen endring i erstatningsretten på dette området gjenstår å se. EØS-regelverket lovfester rettigheter for leverandørene, noe som er nytt i anbudsrettslig sammenheng. Dette kan tilsi at leverandøren skal ha krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse dersom oppdragsgivers brudd på regelverket gjør at leverandøren ikke får oppdraget.

I en dom avsagt av Nes Herredsrett i oktober 1996 ble oppdragsgiveren dømt til å betale erstatning for den positive kontraktsinteresse til den leverandør som ville fått kontrakten om å utføre renovasjonstjenester dersom regelverket var blitt fulgt. Dommen er påanket.

Typiske tapsposter som inngår i den negative kontraktsinteresse vil være utgifter ved anbudsberegning, prosjektering, reiser, beredskapsutgifter og unnlatelsen av å ta andre oppdrag. Her kommer vanlige adekvansbetraktninger inn.

Dersom anbudsinnbydelsen kan sies å ha løftevirkning, et såkalt betinget tilbud, kan erstatningsutmålingen stille seg annerledes. Oppfyller anbyderen betingelsen anses hans tilbud som en aksept. Dersom han likevel ikke får oppdraget må han kunne kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Dersom anbudsinnbyder avlyser anbudskonkurransen før anbudene har vært gjenstand for noen realitetsvurdering oppstår spørsmålet om dette kan lede til erstatningsansvar. Anbyderne har riktignok ikke noe rettskrav på å få anbudet. Imidlertid har de levert inn anbud i den forventning at deres anbud skal underkastes en realitetsvurdering. Det er derfor antatt at bestilleren også her er ansvarlig for den negative kontraktsinteressen.

Dersom partene med urette trer tilbake fra anbud eller anbudsantagelse, hefter de for den positive kontraktsinteresse som ved annen forpliktende kontrahering.